ECLI:NL:PHR:2024:1138

W.L. Valk In de zaak Stichting Pensioenfonds ABP tegen [verweerster] B.V. Partijen worden hierna verkort aangeduid als ABP respectievelijk [verweerster] . 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak betreft een geschil tussen pensioenuitvoerder ABP en uitzendbureau [verweerster] , die als werkgever vrijwillig bij ABP is aangesloten. ABP heeft in 2017 en 2018 aan [verweerster] facturen verstuurd bij wijze van naheffing van pensioenpremies voor oud-werknemers van [verweerster] die een WW-uitkering ontvingen in de periode 1 juli 2013 tot en met december 2016 (in totaal ter hoogte van € 883.528,36). Volgens [verweerster] heeft ABP haar recht tot een zodanige naheffing verwerkt. 1.2 De rechtbank heeft het beroep van [verweerster] op rechtsverwerking verworpen. Het hof heeft dat beroep echter aanvaard. Daartegen richt zich het cassatieberoep van ABP. 1.3 Mijns inziens treffen geen van de klachten van het cassatiemiddel doel.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) ABP is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet. (De rechtsvoorganger van) [verweerster] heeft, als werkgever, met ABP een overeenkomst gesloten tot vrijwillige aansluiting bij ABP per 1 januari 2001 (hierna: de overeenkomst). (ii) In artikel 3 van de overeenkomst hebben partijen de bepalingen van de statuten, pensioen- en overige reglementen van ABP, alsmede de daarop gebaseerde uitvoeringsregels van ABP van toepassing verklaard, ook zoals deze nadien komen te luiden. Voor zover hier van belang gaat het om artikel 4.1 van het Pensioenreglement (hierna: PR) en artikel 3.2 en 3.3 van het Uitvoeringsreglement (hierna: UR). (iii) In artikel 4.1 lid 1 onder b van het PR is bepaald dat de werkgever aan ABP premies verschuldigd is voor voormalige werknemers die met recht op een werkloosheidsuitkering (hierna: WW-uitkering) uit zijn dienst zijn ontslagen. Artikel 3.2 UR bepaalt dat ABP de verschuldigde premie vaststelt aan de hand van gegevens die door of namens de werkgever aan ABP zijn aangeleverd. Artikel 3.3 UR bepaalt dat de aangesloten werkgever premie verschuldigd is voor onder meer gewezen werknemers met recht op een WW-uitkering. In artikel 5.1 UR is neergelegd dat de aangesloten werkgever verplicht is met inachtneming van door of namens ABP nader vast te stellen regels tijdig alle informatie te verstrekken die nodig is voor de juiste uitvoering van het UR en PR. In artikel 1.2 van het UR is bepaald dat onder ‘aangesloten werkgever’ de verplicht of de vrijwillig bij ABP aangesloten werkgever wordt verstaan. (iv) ABP gebruikt een Handleiding Premie en Gegevens (HPG). In de HPG die tot en met 2013 heeft gegolden was opgenomen: ‘Als u een werknemer, die aan de pensioenregeling van ABP deelneemt, ontslag verleent, moet u alle gegevens (stand) doorgeven aan ABP. Het maakt voor de gegevensaanlevering niet uit wat de werknemer na het ontslag gaat doen, of welke inkomsten hij/zij dan heeft. (…) Daarnaast moet u aan ABP de reden van de beëindiging van de arbeidsverhouding doorgeven te weten, of – de werknemer is ontslagen (gedwongen dan wel op eigen verzoek); – de werknemer is ontslagen wegens arbeidsongeschiktheid. (... ) De WW gegevens die van belang zijn voor een juiste registratie van de pensioenopbouw en de vaststelling van de premie worden, zolang recht bestaat op een wettelijke uitkering, door UWV aangeleverd.’ (v) In 2014 is de HPG gewijzigd. Aan deze wijziging heeft ABP geen uitdrukkelijke ruchtbaarheid gegeven. Sedert 2014 luidt de HPG: ‘4.4.2 Tijdens werkloosheidsuitkering 4.4.2.1. Aanlevering door UWVDe gegevens die ABP, voor een juiste registratie van de pensioenopbouw en de vaststelling van de premie, nodig heeft, ontvangt ABP van UWV. Die hoeft u dus niet aan te leveren. (...) 4.4.2.2. Aanlevering gegevens door vrijwillig aangesloten werkgever Voor deelnemers die werkzaam waren bij een werkgever die vrijwillig is aangesloten bij ABP ontvangt ABP deze gegevens niet. De werkgever die vrijwillig is aangesloten, moet ABP dus wel voorzien van de gegevens die nodig zijn voor de juiste registratie van de pensioenopbouw en de vaststelling van de premie.’ (vi) In 2013 vermeldde ABP op haar website: ‘Ik ben werkloos. Wat betekent dat voor mijn pensioen? (…) Was u werkzaam buiten (semi)overheid en onderwijs, bij een werkgever die vrijwillig bij ABP is aangesloten? Dan moet u uw pensioenopbouw zelf regelen. Zelf pensioen regelen tijdens ww Was u werkzaam buiten (semi)overheid en onderwijs, bij een werkgever die vrijwillig bij ABP is aangesloten? Dan hebt u recht op een pensioenopbouw van 37,5%. Maar u moet dit zelf regelen.’ (vii) In 2016 vermeldde ABP op haar website: ‘Werkloos U bent werkloos of wordt binnenkort ontslagen. (…) Werkte u buiten (semi-)overheid en onderwijs? En was uw werkgever vrijwillig aangesloten bij ABP? Dan heeft u recht op een pensioenopbouw van 37,5%. Dit moet u zelf regelen. Hiervoor hebben wij kopieën nodig van de (…) Stuur deze stukken zodra uw WW-uitkering stopt naar ABP (…).’ (viii) Indien een werknemer bij [verweerster] uit dienst gaat, is [verweerster] verplicht dat aan ABP door te geven via het daarvoor ingerichte digitaal portaal. Aan deze verplichting heeft [verweerster] steeds voldaan. Bij die aanmeldingen heeft [verweerster] in de periode die in deze procedure van belang is, evenwel nimmer uit eigen beweging aangegeven dat de voormalig werknemer recht heeft op een WW-uitkering. [verweerster] heeft ook geen WW-gegevens van die werknemers aan ABP verstrekt. Bij verplicht aangesloten werkgevers heeft ABP altijd van het UWV de gegevens ontvangen die nodig zijn voor een juiste registratie van de pensioenopbouw (zie ook de HPG in 2013). Bij vrijwillig aangesloten werkgevers was dit lange tijd niet het geval. ABP heeft die informatie over die ex-werknemers van [verweerster] uiteindelijk vanaf eind 2016 (automatisch) van het UWV gekregen, door een koppeling van de bestanden van het UWV en ABP. Aan de hand van die koppeling bleek dat er (vanaf 2008) veel meer WW-gerechtigden waren die in aanmerking kwamen voor voortgezette pensioenopbouw dan tot dat moment bij ABP waren geadministreerd. (ix) Voor voormalig werknemers van [verweerster] met een WW-uitkering die zichzelf kenbaar hadden gemaakt bij ABP om in aanmerking te komen voor voortzetting van de pensioenopbouw tijdens de WW-periode (en die aldus door de eigen gegevensverstrekking op juiste wijze bij ABP stonden geadministreerd), heeft [verweerster] steeds premiefacturen ontvangen en betaald. (x) Een groot deel van de voormalig werknemers met recht op een WW-uitkering heeft zich niet zelf gemeld bij ABP. Aanvankelijk heeft ABP ten aanzien van die voormalige werknemers bij [verweerster] geen premies in rekening gebracht omdat ABP niet over de juiste gegevens daartoe beschikte. (xi) Bij facturen van februari en maart 2017 heeft ABP alsnog premies voor die laatstbedoelde groep ex-werknemers over de periode van augustus 2015 tot en met december 2016 bij [verweerster] in rekening gebracht. Bij brief van 1 juli 2018 heeft ABP aangekondigd ook de periode 1 juli 2013 tot 1 juli 2016 te gaan factureren. Dit laatste is gebeurd bij factuur van 3 september 2018. Bij die factuur heeft ABP premies ter hoogte van € 585.875,02 in rekening gebracht. Deze factuur betreft 650 (ex-)werknemers, gespecificeerd in een bijlage. De facturen tezamen zien aldus op de periode van 1 juli 2013 tot en met december 2016 en bedragen in totaal € 883.528,36. [verweerster] heeft dit bedrag eind 2019/begin 2020 onder protest betaald. (xii) [verweerster] heeft bij ABP bezwaar gemaakt tegen de factuur en na ongegrondverklaring daarvan beroep ingesteld bij de Commissie van Beroep. De Commissie heeft in haar beslissing van 19 januari 2021 het beroep van [verweerster] ongegrond verklaard. 2.2 Bij inleidende dagvaarding van 4 mei 2021 heeft [verweerster] onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat ABP haar recht heeft verwerkt om aan [verweerster] premiefacturen op te leggen betreffende premies voor voormalig werknemers met een WW-uitkering, zowel ten aanzien van in elk geval de periode van 1 juli 2013 tot en met december 2016, als ten aanzien van de periode vóór 1 juli 2013 en dat ABP niet gerechtigd was om die premiefacturen op te leggen, alsook veroordeling van ABP tot terugbetaling van de door [verweerster] eind 2019/begin 2020 aan ABP betaalde bedragen, met nevenvorderingen. 2.3 Bij vonnis van 30 maart 2022 heeft de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, de vorderingen van [verweerster] afgewezen, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten. 2.4 [verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

q. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van [verweerster] deels toewijzen. Het hof zal ABP veroordelen in de proceskosten van beide instanties. (onder 3.7) 2.5 Bij procesinleiding van 22 december 2023 heeft ABP tegen het arrest van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. Omdat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep van 17 juli 2023 nog niet beschikbaar was, heeft ABP zich het recht voorbehouden het cassatiemiddel na ontvangst van dit proces-verbaal aan te vullen. Op 22 januari 2024 heeft ABP haar cassatiemiddel aangevuld, onder toezending van het proces-verbaal. 2.6 [verweerster] heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna ABP heeft gerepliceerd en [verweerster] heeft gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die zich alle richten tegen rechtsoverwegingen 3.5.3-3.5.5, waar kort gezegd het hof het beroep van [verweerster] op rechtsverwerking honoreert. Die overwegingen, en de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 3.5.1 en 3.5.2, luiden als volgt: ‘3.5.1. De kantonrechter heeft in 4.4. het volgende overwogen: Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien ABP zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [verweerster] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat ABP haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van [verweerster] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval ABP haar aanspraak alsnog geldend zou maken. 3.5.2. Weliswaar heeft [verweerster] grieven gericht tegen overweging 4.4, maar niet tegen dit gedeelte van alinea 4.4 van het vonnis. Het hof begrijpt de grieven aldus, dat [verweerster] bedoelt op te komen tegen de manier waarop de kantonrechter dit criterium heeft toegepast. Tegen het criterium op zich heeft [verweerster] geen kenbare grieven gericht. ABP heeft evenmin bezwaren geuit tegen deze maatstaf. Ook het hof acht dit het juiste criterium voor de vraag of sprake is van rechtsverwerking (zie onder meer HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.2). 3.5.3. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van enkel tijdsverloop en dat er bijzondere omstandigheden zijn geweest in de hiervoor bedoelde zin. Het hof is dus van oordeel dat [verweerster] terecht een beroep doet op rechtsverwerking. Daartoe overweegt het hof het volgende. 3.5.3.1. Het hof stelt voorop dat [verweerster] niet een bij ABP verplicht aangesloten werkgever is. maar een werkgever met wie ABP een overeenkomst heeft gesloten. ABP en [verweerster] zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 1 BW). De overeenkomst tussen ABP en [verweerster] wordt niet alleen beheerst door hetgeen zij zijn overeengekomen, maar heeft ook de rechtsgevolgen die naar de aard van de overeenkomst uit (de wet of de gewoonte of) de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (artikel 6:248 lid 1 BW). 3.5.3.2. [verweerster] heeft tot 2018 in de veronderstelling verkeerd dat zij geen gegevens hoefde aan te leveren met betrekking tot de WW-uitkering van haar ex-werknemers. Zij kreeg namelijk premienota’s voor ex-werknemers met een WW-uitkering zonder dat zij die gegevens ooit heeft aangeleverd. Dat is vele jaren zo gebeurd. 3.5.3.3. Het is niet zo dat sprake is geweest van enkel tijdsverloop. Hoewel uit artikel 5.1 van het UR de verplichting van [verweerster] voortvloeide om informatie aan ABP te verstrekken die nodig is voor uitvoering van het PR – dus ook informatie over WW-rechten van haar ex-werknemers – heeft ABP tot 2014 gecommuniceerd dat het niet nodig was die informatie te geven, in de HPG van ABP stond tot 2014 vermeld dat ABP de benodigde gegevens van het UWV kreeg. 3.5.3.4. Kortom, ABP heeft aanvankelijk zelf laten weten (via de HPG) dat [verweerster] de informatie met betrekking tot de ex-werknemers met een WW-uitkering niet hoefde te geven en [verweerster] hoefde daar niet aan te twijfelen omdat zij, zonder dat zij die informatie gaf, toch premienota’s kreeg die betrekking hadden op die ex-werknemers. 3.5.3.5. In 2014 heeft ABP de HPG aangepast aan het feit dat zij de gegevens niet automatisch kreeg van het UWV. Op pagina 27 van de HPG is een alinea ingevoegd waarin is vermeld dat een vrijwillig aangesloten werkgever deze informatie moet aanleveren. ABP heeft niet separaat aan [verweerster] laten weten dat ABP voortaan verwachtte dat [verweerster] deze gegevens zou aanleveren. [verweerster] moest altijd (en nog steeds) op digitale wijze op een werkgeversportaal de gegevens bij het ABP aanleveren. Daarbij kwam zij dan op een pagina op de website van ABP waarop stond: bekijk de HPG. Daarop stond een link naar de HPG. Dat was echter geen bijzonderheid. ABP heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat dat altijd op die pagina staat en dat de HPG meermaals per jaar wordt gewijzigd. Volgens ABP had [verweerster] in de HPG kunnen lezen dat zij voortaan deze gegevens moest aanleveren. Het hof acht dat een onrealistische verwachting. Wanneer [verweerster] de gegevens op het portaal op de website invulde en kon blijven invullen zoals zij dat al jaren deed, dan was er geen aanleiding om de handleiding te gaan bekijken. De volledige HPG bestaat uit 112 pagina's. [verweerster] hoefde er niet op bedacht te zijn dat in een nieuwe alinea op pagina 27 van de HPG stond vermeld dat van haar werd verlangd dat zij voortaan informatie moest verstrekken over de WW-rechten van haar ex-werknemers. Op vragen van het hof heeft ABP verklaard dat zij geen “banner” over het scherm heeft laten lopen en dat het ook niet mogelijk was een vakje met een vraagteken aan te klikken om meer informatie te krijgen over een bepaalde vraag op de website (zoals bijvoorbeeld mogelijk is bij een aangifte van de belastingdienst). ABP heeft een screenshot getoond (productie 8) van het portaal waaruit blijkt dat kan worden aangeklikt “Ex-werknemer werkeloos”, maar daaruit valt niet af te leiden uit welke mogelijkheden kan worden gekozen bij het aanklikken van dat vakje en ook niet of dat vakje “noodzakelijkerwijs” moet worden aangeklikt zodra wordt ingevuld dat een werknemer uit dienst is gegaan. Wanneer [verweerster] meende dat zij alleen hoefde aan te leveren of en wanneer de werknemer uit dienst ging, of dat gedwongen dan wel op eigen verzoek was, of dat dat was wegens arbeidsongeschiktheid, dan had zij geen aanleiding om de optie “Ex-werknemer werkeloos” aan te klikken. Dan kon zij, zoals zij heeft verklaard tijdens de mondelinge behandeling, ervan uitgaan dat dit alleen moest worden ingevuld door eigen risicodragers, die over deze informatie beschikken. [verweerster] is geen eigen risicodrager en beschikte in tegenstelling tot de verplicht aangesloten werkgevers (overheidswerkgevers) niet over deze informatie. Terwijl ABP vanaf 2014 van [verweerster] verwachtte dat [verweerster] deze gegevens zou gaan aanleveren, omdat ABP die gegevens niet van het UWV kreeg en met het UWV erover in gesprek was of en hoe zij die informatie toch kon krijgen, heeft zij [verweerster] daar toen niet over geïnformeerd of gewaarschuwd. ABP heeft in het geheel niets daarover aan [verweerster] laten weten en heeft dat ook niet gedaan toen het UWV in juli 2015 haar systemen aanpaste. Evenmin heeft ABP [verweerster] geïnformeerd toen zij eind 2016 voor het eerst wel informatie verkreeg van het UWV.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vergelijk het arrest van het hof ‘s-Hertogenbosch van 26 september 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3087, onder 3.2 (3.2.1 t/m 3.2.12). Rb. Limburg (zittingsplaats Maastricht) 30 maart 2022, zaaknummer: 9238119 CV EXPL 21-2666 (niet gepubliceerd). ECLI:NL:GHSHE:2023:3087, PJ 2024/11 m.nt. C. Beltman. De aanvullende procesinleiding heeft alleen betrekking op het eerste onderdeel, meer in het bijzonder alleen op de subonderdelen 1.2.a t/m 1.2.c. Onder meer HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75 (Bab/Cordial c.s. en MHS). Wat betreft recente literatuur vergelijk onder meer: Asser/Sieburgh 6-III 2022/426; J.J. Valk, GS Verbintenissenrecht, art. 6:2, aant. 4.3.4.1 (actueel t/m 21 april 2023); R.P.J.L. Tjitttes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW A6b), Deventer: Wolters Kluwer, 2020/18. Specifiek in de context van premievorderingen door pensioenuitvoerders wordt rechtsverwerking besproken bij: Asser/Lutjens 7-IX 2023/559. J.P. Verheul, ‘Over rechtsverwerking’, in: S. Faber e.a. (red.), Uit het recht, Rechtsgeleerde opstellen aangeboden aan J.P. Verdam, Deventer 1971, p. 75 e.v. HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271, NJ 1991/708, onder 3.3.1 (Bankmanager). Volgens het arrest onder 3.3.5 is eventueel nadeel een mee te wegen omstandigheid. Vergelijk W.L. Valk, Rechtsverwerking in drievoud (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1993, p. 1 en passim. Intussen zijn er nog steeds auteurs die rechtsverwerking beschrijven als een reactie op contrair gedrag. In zijn recente proefschrift formuleert Boom dit als een op de rechthebbende rustende ‘consistentieplicht’. Zie H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten in het verbintenissenrecht (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 18 e.v. HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827, NJ 1996/89 (Provincial). HR 3 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8306, NJ 1990/476 (OHRA). HR 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1509, NJ 1995/629 m.nt. P. van Schilfgaarde (Citronas/Rotterdam). J.J. Valk, GS Verbintenissenrecht, art. 6:2 BW, aant. 4.3.5 (actueel t/m 21 april 2023) . R.P.J.L. Tjittes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW A6b), Deventer: Wolters Kluwer, 2020/21. Aanvullende procesinleiding, p. 2-3. Verwezen wordt naar stellingen op p. 4 en 6 van het proces-verbaal. Vaste rechtspraak sinds HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67 m.nt. L.E.H. Rutten ( […] / […] ). Proces-verbaal in hoger beroep, p. 7. Proces-verbaal in hoger beroep, p. 5-6. Aanvullende procesinleiding, p. 5-6. Zie ook repliek zijdens ABP onder 12. Proces-verbaal hoger beroep, p. 4-5. De rechtbank in eerste aanleg stelde al vast dat ‘deze rechtbank en zittingsplaats op 20 november 2019 vonnis heeft gewezen in een zaak tussen het ABP en een andere vrijwillig aangesloten werkgever, waarbij het eveneens ging over de verschuldigdheid van vergelijkbare premiefacturen (ECLI:NL:RBLIM:2019:10518).’ ECLI:NL:RBLIM:2019:10518, onder 2.12. Op de website rechtspraak.nl tref ik een andere soortgelijke zaak aan die waarschijnlijk ook tijdens de mondelinge behandeling aan de orde is gekomen, namelijk: Rb. Midden-Nederland 31 mei 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:2698; ook aangehaald in de annotatie van C. Beltman bij het in de onderhavige zaak bestreden arrest in PJ 2024/11. In deze andere zaken tussen ABP en een vrijwillig bij het pensioenfonds aangesloten werkgever over de premiebetaling voor gewezen werknemers met een WW-uitkering, wordt het beroep op rechtsverwerking afgewezen. In de zaak van rechtbank Midden-Nederland wordt het beroep op rechtsverwerking door de rechtbank verworpen, maar is ABP wel veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat. Zie Rb. Midden-Nederland 31 mei 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:2698, r.o. 4.9 en 4.14. De rechtbank overweegt over de schade als volgt: ‘(…) maakt [gedaagde] aan ABP wél terecht het verwijt dat zij over de problemen bij de uitvoering van de pensioenregeling van vrijwillig aangesloten werkgevers met betrekking tot gewezen werknemers met een WW-uitkering geen contact met haar heeft opgenomen. Van ABP mocht verwacht worden dat zij zich de belangen van [gedaagde] (en andere vrijwillig aangesloten werkgevers) had aangetrokken door haar (hen) er op enig moment van in kennis te stellen dat het nog geruime tijd zou duren alvorens het UWV in staat zou zijn om de WW-gegevens van gewezen werknemers automatisch met het pensioenfonds te delen. Door dit na te laten heeft ABP de weerstand en het onbegrip van [gedaagde] onnodig versterkt en in de hand gewerkt dat zij kosten heeft gemaakt voor haar verzet tegen de naheffing, onder meer in het kader van de doorlopen bezwaar- en beroepsprocedure. Dit rechtvaardigt dat ABP [gedaagde] in deze kosten tegemoetkomt. Daartoe zal ABP worden veroordeeld.’

Proces-verbaal van mondelinge behandeling van de kantonrechter, p. 3. Memorie van grieven onder 69. Memorie van antwoord onder 20.3. HR 29 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1939, NJ 1996/302 ([…] /Rabobank), onder 4.5. HR 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1509, NJ 1995/629 m.nt. P. van Schilfgaarde (Citronas/Rotterdam), onder 3.3.

Bij eindarrest van 26 september 2023 heeft het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat ABP haar recht heeft verwerkt om aan [verweerster] aanvullende premiefacturen op te leggen betreffende premies voor voormalig werknemers met een WW-uitkering ten aanzien van de periode van 1 juli 2013 tot en met december 2016, dat ABP niet gerechtigd was om de in dit geding aan de orde zijnde premiefacturen op te leggen en [verweerster] niet gehouden was die facturen aan ABP te betalen. Voorts heeft het hof ABP veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag ad € 883.528,36, te vermeerderen met wettelijke rente. Het hof heeft ABP veroordeeld in de proceskosten. De dragende overwegingen van het arrest luiden samengevat als volgt. Uitgangspunt voor de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking a. Het geschil gaat er in de kern om of ABP haar recht om de premies bij haar in rekening te brengen heeft verwerkt (en/of dat de vordering van ABP was verjaard). (onder 3.4.1) b. De kantonrechter heeft (terecht) als uitgangspunt genomen dat [verweerster] premies verschuldigd is voor ex-werknemers met het recht op een werkloosheidsuitkering. Partijen zijn namelijk overeengekomen dat de statuten en reglementen van ABP van toepassing zijn en uit de bepalingen in het PR volgt dat [verweerster] die premies verschuldigd is in die situatie. [verweerster] is die premies verschuldigd ongeacht of zij wel of niet aan informatieverplichtingen voldoet. Op [verweerster] rust een verbintenis uit de overeenkomst om de premies waar het in dit geval om gaat, te betalen. (onder 3.4.2) c. [verweerster] beroept zich op rechtsverwerking. Het gaat er in dit geval om of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABP zich beroept op de tussen [verweerster] en ABP hier aan de orde zijnde regel dat [verweerster] de premies op grond van de overeenkomst verschuldigd is. Om toe te kunnen komen aan de vraag of sprake is van rechtsverwerking moet er een verbintenis bestaan tot betaling van de pensioenpremies voor de ex-werknemers die zich niet zelf bij ABP hebben gemeld. Volgens het hof is dat het geval; dat volgt uit hetgeen partijen zijn overeengekomen, waaronder het PR. (onder 3.4.3-3.4.4) Rechtsverwerking d. Het hof begrijpt de grieven zo dat [verweerster] bedoelt op te komen tegen de manier waarop de kantonrechter de maatstaf voor rechtsverwerking heeft toegepast. De maatstaf als zodanig staat niet ter discussie. (onder 3.5.2) e. Het hof is van oordeel dat [verweerster] terecht een beroep doet op rechtsverwerking. (onder 3.5.3) f. Het hof stelt voorop dat [verweerster] een werkgever is met wie ABP een overeenkomst heeft gesloten. ABP en [verweerster] zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 lid 1 BW). (onder 3.5.3.1) g. ABP heeft aanvankelijk zelf laten weten (via de HPG) dat [verweerster] de informatie met betrekking tot de ex-werknemers met een WW-uitkering niet hoefde te geven en [verweerster] hoefde daar niet aan te twijfelen omdat zij, zonder dat zij die informatie gaf, toch premienota’s kreeg die betrekking hadden op die ex-werknemers. (onder 3.5.3.4) h. In 2014 heeft ABP de HPG aangepast aan het feit dat zij de gegevens niet automatisch kreeg van het UWV. Op pagina 27 van de HPG is een alinea ingevoegd waarin is vermeld dat een vrijwillig aangesloten werkgever deze informatie moet aanleveren. ABP heeft niet separaat aan [verweerster] laten weten dat ABP voortaan verwachtte dat [verweerster] deze gegevens zou aanleveren. Volgens ABP had [verweerster] in de HPG kunnen lezen dat zij voortaan deze gegevens moest aanleveren. Het hof acht dat een onrealistische verwachting. Er was geen aanleiding om de handleiding te gaan bekijken. [verweerster] hoefde er niet op bedacht te zijn dat in een nieuwe alinea op pagina 27 van de HPG stond vermeld dat van haar werd verlangd dat zij voortaan informatie moest verstrekken over de WW-rechten van haar ex-werknemers. ABP heeft een screenshot getoond (productie 8) van het portaal waaruit blijkt dat kan worden aangeklikt ‘Ex-werknemer werkeloos’, maar [verweerster] had geen aanleiding om die optie aan te klikken wanneer zij meende dat zij alleen hoefde aan te leveren of en wanneer de werknemer uit dienst ging. Terwijl ABP vanaf 2014 van [verweerster] verwachtte dat [verweerster] deze gegevens zou gaan aanleveren, omdat ABP die gegevens niet van het UWV kreeg en met het UWV erover in gesprek was of en hoe zij die informatie toch kon krijgen, heeft zij [verweerster] daar toen niet over geïnformeerd of gewaarschuwd. ABP heeft in het geheel niets daarover aan [verweerster] laten weten en heeft dat ook niet gedaan toen het UWV in juli 2015 haar systemen aanpaste. Evenmin heeft ABP [verweerster] geïnformeerd toen zij eind 2016 voor het eerst wel informatie verkreeg van het UWV. (onder 3.5.3.5) i. De reden dat ABP vond dat [verweerster] de betreffende informatie moest aanleveren, was dat ABP die informatie niet van het UWV ontving. ABP had die informatie niet en kon die ook niet zelf op eenvoudige wijze achterhalen. Aangezien dat niet eenvoudig was, had ABP zich kunnen en moeten afvragen of [verweerster] die informatie wel had of op eenvoudige wijze kon achterhalen. ABP heeft zich onvoldoende gerealiseerd dat de relatie van [verweerster] met haar werknemers eindigt op het moment dat de arbeidsovereenkomst wordt verbroken. Het achterhalen van de informatie over de uitkeringsgegevens zal moeilijk of niet altijd eenvoudig zijn te realiseren, omdat er nu eenmaal geen contact meer is tussen [verweerster] en haar ex-werknemers wanneer er een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst en het gaat om gegevens die betrekking hebben op de periode na het eindigen van de arbeidsovereenkomst. ABP had zich dit moeten realiseren. Juist vanwege deze praktische problemen voor [verweerster] had van ABP verlangd mogen worden dat zij op zijn minst [verweerster] had geattendeerd op het probleem van de ontbrekende informatie. (onder 3.5.3.6) j. ABP heeft [verweerster] pas in 2018 geïnformeerd over het ontbreken van de door haar benodigde gegevens, door een premienota van bijna € 600.000 bij [verweerster] in rekening te brengen. [verweerster] heeft aangevoerd dat dit voor haar grote ‘schade’ oplevert omdat zij dit bedrag niet meer kan verhalen op haar opdrachtgevers. Volgens ABP is dat onjuist, omdat [verweerster] altijd vooraf in haar tariefstelling rekening moet houden met de mogelijkheid dat haar werknemer een WW-uitkering zal gaan ontvangen en dat zij dit nooit weet bij aanvang van de opdracht. Het hof is van oordeel dat ABP daarmee miskent dat [verweerster] in haar tariefstelling is uitgegaan van hetgeen zij gemiddeld aan pensioenpremies verschuldigd was en dat zij rekening zou hebben gehouden met een hoger tarief wanneer zij had geweten dat deze forse premienota’s nog zouden volgen. Ook dit is een aspect dat ABP zich had kunnen en behoren te realiseren in 2014 en daarna in 2015 en 2016. Het hof acht het van onvoldoende gewicht of de contracten van [verweerster] met haar opdrachtgevers mogelijkheden tot verhaal (moeten) bieden. Ook voor [verweerster] geldt immers dat zij zich jegens haar opdrachtgevers zal moeten gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. (onder 3.5.3.7) k. Het hof volgt ABP niet in het standpunt dat [verweerster] gelet op haar marktaandeel en het aantal ontslagen ex-werknemers had moeten begrijpen dat de premienota’s die zij wel ontving, niet het hele bestand van ex-werknemers met een WW-uitkering insloot. [verweerster] informeerde bij haar ex-werknemers niet of ze WW-uitkeringen ontvingen en [verweerster] was in de veronderstelling dat zij daar om privacyredenen niet naar mocht informeren. [verweerster] had ook geen aanleiding om daarnaar te informeren. Ook acht het hof het aannemelijk dat [verweerster] ervan uit is gegaan dat veel van haar ex-werknemers bij de inlener of een andere uitzendwerkgever gingen werken.

In dit verband acht het hof ook nog het volgende van belang. 3.5.3.6. De reden dat ABP vond dat [verweerster] de betreffende informatie moest aanleveren was, zoals hiervoor al is vermeld, dat ABP die informatie niet van het UWV ontving. ABP had die informatie niet en kon die ook niet zelf op eenvoudige wijze achterhalen. Aangezien dat niet eenvoudig was, had ABP zich kunnen en moeten afvragen of [verweerster] die informatie wel had of op eenvoudige wijze kon achterhalen. ABP heeft daar kennelijk niet bij stilgestaan. ABP heeft zich blijkbaar niet, althans onvoldoende gerealiseerd dat de relatie van [verweerster] met haar werknemers eindigt op het moment dat de arbeidsovereenkomst wordt verbroken. Hoewel het hof [verweerster] niet helemaal kan volgen in haar standpunt dat zij geen uitkeringsgegevens zou mogen vragen aan haar ex-werknemers (als post-contractuele verbintenis of in het kader van de pensioenovereenkomst), moet [verweerster] dat al wel tevoren, bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst, hebben bedongen. Voor eenmaal verbroken relaties zonder zo'n contractuele verplichting zal het achterhalen van de informatie moeilijk zijn. En bij ex-werknemers die zich daartoe wel contractueel hebben verbonden jegens [verweerster] , zal dat ook niet altijd eenvoudig zijn te realiseren, omdat er nu eenmaal geen contact meer is tussen [verweerster] en haar ex-werknemers wanneer er een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst, zoals [verweerster] heeft toegelicht. Dat geldt te meer omdat [verweerster] zich toelegt op het aanbieden van flexibele arbeid aan de overheid. Zij heeft veel in- en uitstroom van werknemers. Verder is in dat verband van belang dat het niet gaat om gegevens die tijdens de arbeidsovereenkomst voor [verweerster] beschikbaar zijn, maar om gegevens die betrekking hebben op de periode na het eindigen van de arbeidsovereenkomst. ABP had zich dit moeten realiseren. Juist vanwege deze praktische problemen voor [verweerster] had van ABP verlangd mogen worden dat zij hierover in overleg was getreden met [verweerster] of op zijn minst [verweerster] had geattendeerd op het probleem van de ontbrekende informatie. Het hof herhaalt hier dat ABP verplicht was zich jegens [verweerster] te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. 3.5.3.7. ABP heeft [verweerster] pas in 2018 geïnformeerd over het ontbreken van de door haar benodigde gegevens, door een premienota van bijna € 600.000,– bij [verweerster] in rekening te brengen. Hoewel [verweerster] in staat was deze en de andere premienota’s voor in totaal een bedrag van € 883.528.36 te betalen, heeft zij aangevoerd dat dit voor haar grote “schade” oplevert. Volgens [verweerster] kan zij dit bedrag niet meer verhalen op haar opdrachtgevers. Zij had hiermee geen rekening gehouden in haar tariefstelling. Volgens ABP is dat onjuist, omdat [verweerster] altijd vooraf in haar tariefstelling rekening moet houden met de mogelijkheid dat haar werknemer een WW-uitkering zal gaan ontvangen en dat zij dit nooit weet bij aanvang van de opdracht. Het hof is van oordeel dat, hoewel dat op zichzelf juist is, ABP daarmee miskent dat [verweerster] in haar tariefstelling is uitgegaan van hetgeen zij gemiddeld aan pensioenpremies verschuldigd was (de eerder bij haar in rekening gebrachte premienota's die een vertekend beeld hebben gegeven van de premieplicht heeft zij verwerkt in de kostprijs) en dat zij rekening zou hebben gehouden met een hoger tarief wanneer zij had geweten dat deze forse premienota's nog zouden volgen. Ook dit is een aspect dat ABP zich had kunnen en behoren te realiseren in 2014 en daarna in 2015 en 2016. Het hof is van oordeel dat [verweerster] terecht betoogt dat het niet realistisch is om ervan uit te kunnen gaan dat het nog mogelijk is om de additionele premiekosten over de periode 2013/2016 in rekening te brengen bij haar opdrachtgevers. Volgens ABP heeft [verweerster] niet onderbouwd dat dit contractueel voor haar niet mogelijk is. Het hof acht het van onvoldoende gewicht of de contracten van [verweerster] met haar opdrachtgevers daartoe mogelijkheden (moeten) bieden. Ook voor [verweerster] geldt immers dat zij zich jegens haar opdrachtgevers zal moeten gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. 3.5.3.8. Volgens ABP had [verweerster] gelet op haar marktaandeel en het aantal ontslagen ex-werknemers moeten begrijpen dat de premienota’s die zij wel ontving, niet het hele bestand van ex-werknemers met een WW-uitkering insloot. Het hof volgt ABP niet in dat standpunt, omdat niet zonder meer valt in te zien waarom [verweerster] dat moest weten. [verweerster] informeerde bij haar ex-werknemers niet of ze WW-uitkeringen ontvingen en [verweerster] was in de veronderstelling dat zij daar niet naar mocht informeren (om redenen van privacy). [verweerster] had ook geen aanleiding om daarnaar te informeren, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen. Los daarvan acht het hof het aannemelijk dat [verweerster] ervan uit is gegaan dat veel van haar ex-werknemers bij de inlener of een andere uitzendwerkgever gingen werken. 3.5.4. Samenvattend komt het erop neer dat door ABP zelf bij [verweerster] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [verweerster] de WW-gegevens niet hoefde te geven omdat ABP de informatie kreeg van het UWV en [verweerster] correcte premienota's kreeg met betrekking tot ex-werknemers. Toen ABP zich realiseerde dat dit niet zo was, heeft zij [verweerster] niet geattendeerd op de mogelijk vergaande consequenties. Met een relatief geringe inspanning, te weten de attendering op de noodzaak om gegevens aan te leveren en/of de waarschuwing dat er nog een premienaheffing zou kunnen volgen, had ABP deze grote onverwachte financiële kostenpost voor [verweerster] kunnen voorkomen, althans [verweerster] in de gelegenheid kunnen stellen voorzieningen te treffen. ABP heeft zich niet jegens [verweerster] gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABP zich in de gegeven omstandigheden erop beroept dat zij met [verweerster] is overeengekomen dat [verweerster] ook bij onjuiste of onvolledige informatieverstrekking de premies aan ABP verschuldigd is. 3.5.5. Het hof zal voor recht verklaren dat ABP haar recht heeft verwerkt om aan [verweerster] in 2017 en 2018 aanvullende premiefacturen op te leggen betreffende premies voor voormalig werknemers met een WW-uitkering ten aanzien van de periode van 1 juli 2013 tot en met december 2016, en dat ABP niet gerechtigd was om de in dit geding aan de orde zijnde premiefacturen op te leggen en [verweerster] niet gehouden was om die facturen aan ABP te betalen. [verweerster] heeft haar stelling dat ABP ook aanvullende premies ten aanzien van de periode daarvoor in rekening heeft gebracht, gelet op het gemotiveerde verweer van ABP daartegen, onvoldoende (nader) onderbouwd zodat haar vorderingen die daarop betrekking hebben dienen te worden afgewezen. Verder zal het hof ABP veroordelen om € 883.528,36 aan [verweerster] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot en met de dag van restitutie.’ 3.2 Rechtsverwerking doet zich voor als een rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Volgens vaste rechtspraak is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Volgens die rechtspraak moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt.

Het hof is van deze maatstaf uitgegaan (rechtsoverwegingen 3.5.1-3.5.2). 3.3 Ook de steller van het middel verdedigt niet een andere maatstaf. De vele klachten van het middel zijn bijna alle motiveringsklachten. 3.4 Onderdeel 1 vertrekt vanuit de veronderstelling dat het hof het beroep van [verweerster] op rechtsverwerking heeft gehonoreerd op de grond dat ABP haar aanspraken op betaling van pensioenpremies niet (meer) geldend zou maken. 3.5 Volgens subonderdeel 1.1 is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Volgens de steller van het middel staan de overwegingen van het hof ‘met name’ in de sleutel van een door het hof aangenomen situatie van onredelijke benadeling of verzwaring van de positie van [verweerster] en niet in de sleutel van enige gedraging van ABP waardoor [verweerster] gerechtvaardigd in de veronderstelling zou hebben kunnen komen te verkeren dat ABP geen aanspraak meer zou maken op pensioenpremies voor oud-werknemers van [verweerster] met een WW-uitkering. 3.6 Dit lijkt mij slechts in zoverre juist dat de overwegingen van het hof zich eventueel zo laten lezen dat het óók rechtsverwerking heeft aangenomen op grond van een onredelijke verzwaring of benadeling door ABP van de positie van [verweerster] (zie hierna de bespreking van onderdeel 2). De overwegingen van het hof staan echter onmiskenbaar primair in de sleutel van door ABP bij [verweerster] gewekt vertrouwen. In de tweede alinea van het subonderdeel somt de steller van het middel nota bene zelf diverse overwegingen op die in die sleutel staan. Hij meent dat die overwegingen ‘wellicht’ in een ‘(zeer) welwillende lezing’ in aanmerking komen als redengeving voor door ABP bij [verweerster] gewekt vertrouwen. Ik zei het al, mijns inziens is dit laatste onmiskenbaar. 3.7 In hoofdlijn is de redengeving door het hof immers als volgt: (a) Het is niet zo dat sprake is geweest van enkel tijdsverloop. ABP heeft [verweerster] aanvankelijk zelf laten weten (via de HPG) dat [verweerster] de informatie met betrekking tot de ex-werknemers met een WW-uitkering niet hoefde te geven omdat zij die reeds van het UWV ontving (onder 3.5.3.3). (b) De schijn die hiervan uitging werd versterkt door de omstandigheid dat [verweerster] zonder dat zij de bedoelde informatie gaf, toch premienota’s ontving die betrekking hadden op de bedoelde ex-werknemers (onder 3.5.3.4). (c) Toen ABP in 2014 de gegevens niet meer van het UWV ontving, heeft zij weliswaar op pagina 27 van de HPG een alinea ingevoegd waarin is vermeld dat een vrijwillig aangesloten werkgever deze informatie moet aanleveren, maar onder meer in verband met de lengte van de HPG (112 pagina’s) diende ABP [verweerster] daarover redelijkerwijs separaat te informeren en voor te waarschuwen. Ook de aan te klikken vermelding ‘Ex-werknemer werkeloos’ in de portal waarin [verweerster] gegevens moest invullen, was volgens het hof onvoldoende duidelijk. (onder 3.5.3.5) (d) ABP had moeten bedenken dat het voor [verweerster] ook niet eenvoudig was om de op te geven informatie te achterhalen. Vanwege de praktische problemen waarvoor [verweerster] zou worden gesteld, had van ABP verlangd mogen worden dat zij met [verweerster] in overleg was getreden of op zijn minst [verweerster] had geattendeerd op het probleem van de ontbrekende informatie. (onder 3.5.3.6) (e) Niet overtuigend is dat [verweerster] moest begrijpen dat de premienota’s die zij wel ontving, niet het hele bestand van ex-werknemers met een WW-uitkering insloot. (onder 3.5.3.8) (f) Samengevat komt dit erop neer dat door ABP zelf bij [verweerster] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [verweerster] de WW-gegevens niet hoefde te geven omdat ABP de informatie kreeg van het UWV en [verweerster] correcte premienota's kreeg met betrekking tot ex-werknemers, en dat toen ABP zich realiseerde dat dit niet zo was, zij [verweerster] niet heeft geattendeerd op de mogelijk vergaande consequenties. Met een relatief geringe inspanning had ABP deze grote onverwachte financiële kostenpost voor [verweerster] kunnen voorkomen, althans [verweerster] in de gelegenheid kunnen stellen om voorzieningen te treffen. (onder 3.5.4) (g) ABP heeft zich niet jegens [verweerster] gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid en het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat ABP zich in de gegeven omstandigheden erop beroept dat zij met [verweerster] is overeengekomen dat [verweerster] ook bij onjuiste of onvolledige informatieverstrekking de premies aan ABP verschuldigd is. (onder 3.5.4 vervolg) 3.8 In deze overwegingen ligt onmiskenbaar besloten dat volgens het hof ABP bij [verweerster] het vertrouwen heeft gewekt dat zij haar aanspraken op betaling van pensioenpremies niet (meer) geldend zou maken. Volgens het hof behoefde [verweerster] op de mogelijkheid van naheffingen zoals ABP die met haar facturen vanaf februari 2017 in rekening bracht, redelijkerwijs niet bedacht te zijn. Het hof gebruikt in rechtsoverweging 3.5.4 nota bene zelf uitdrukkelijk de formulering van ‘gerechtvaardigd vertrouwen’. Kort en eenvoudig gezegd, volgens het hof heeft ABP [verweerster] op het verkeerde been gezet en rechtvaardigt dit dat aan ABP haar aanspraken op de desbetreffende pensioenpremies wordt ontzegd. Op deze grond moet ABP volgens het hof aan [verweerster] bijna negen ton aan premies terugbetalen (nog zonder rente) waarop zij anders recht zou hebben gehad. 3.9 Volgens het subonderdeel heeft het hof onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe het tot het oordeel is gekomen dat ABP bij [verweerster] enige vorm van gerechtvaardigd vertrouwen ter zake zou hebben gewekt. Uit het voorgaande is duidelijk dat deze klacht geen doel kan treffen. Het hof heeft zijn oordeel juist omstandig gemotiveerd. 3.10 Als ik de steller van het middel goed begrijp, ziet zij licht tussen de aard van het volgens het hof door ABP bij [verweerster] gewekte vertrouwen – namelijk het vertrouwen dat zij de WW-gegevens van haar oud-werknemers niet aan ABP behoefde aan te leveren – en een vertrouwen dat ABP geen aanspraak meer zou maken op de pensioenpremies voor die oud-werknemers. Daarbij veronderstelt zij kennelijk dat alleen een vertrouwen in de laatstbedoelde zin in het verband van rechtsverwerking in aanmerking komt. 3.11 Wie met de literatuur en rechtspraak over rechtsverwerking bekend is, weet dat de formulering van een enigszins precieze maatstaf voor rechtsverwerking niet onproblematisch is. Inmiddels meer dan een halve eeuw geleden heeft Verheul in een nog steeds lezenswaardige bijdrage laten zien dat onder de vlag van rechtsverwerking in feite diverse overgangsfiguren schuilgaan, waarvan sommige grenzen aan of zelfs overlappen met (schijn van) afstand van recht en andere een vertrouwen betreffen dat meer feitelijk van aard is. 3.12 Mogelijk in verband met die ongelijksoortigheid van gevallen van rechtsverwerking koos uw Raad in het Bankmanager-arrest in 1991 ervoor om de norm van rechtsverwerking te formuleren zónder over gerechtvaardigd vertrouwen (of onredelijke benadeling) te spreken. Volgens dit arrest gaat het er (slechts) om of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Het probleem met die formulering is dat zij in het midden laat wanneer zulke onverenigbaarheid zich voordoet en aldus datgene onbenoemd laat waar het juist op aankomt.

Alleszins gelukkig is het dat uw Raad sinds het arrest Provincial uit 1995 steeds gronden voor rechtsverwerking benoemt, waarvan de eerste (met kleine tekstvariaties in opvolgende arresten) is geformuleerd als bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, en de tweede als bijzondere omstandigheden waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. 3.13 Hoewel het gelukkig is dat in deze rechtspraak gronden voor rechtsverwerking worden benoemd, mag de les van Verheul (hiervoor 3.11) niet worden vergeten. Er is niet alleen verschil tussen de beide door uw Raad geformuleerde gronden (kort gezegd, gerechtvaardigd vertrouwen respectievelijk onredelijke benadeling), ook zijn de gevallen die onder die gronden worden gebracht pluriform. Toegespitst op de grond van het gerechtvaardigd vertrouwen: niet steeds is een opgewekte schijn omtrent een toekomstige uitoefening van het betrokken recht door de rechthebbende het eigenlijke aangrijpingspunt van het relevante vertrouwen van de wederpartij. De door de rechthebbende opgewekte schijn kan ook heel wel zien op het bestaan of de inhoud of omvang van het betrokken recht, alsook op de feiten en omstandigheden die voor dat bestaan of die omvang van belang zijn. Uit vele noem ik twee voorbeelden uit de rechtspraak van uw Raad: ‒ Het vertrouwen wekken door een verzekeraar dat een opgegeven grond voor afwijzing van een verzoek om dekking beslissend was, wat in de gegeven omstandigheden verhinderde dat die afwijzing vervolgens door de verzekeraar op een nieuwe grond werd gehandhaafd. Het vertrouwen van de verzekeringneemster zag hier in feite op de vraag of dekking onder de verzekering bestond. Dat is niet zozeer een vertrouwen dat een recht om dekking af te wijzen niet zal worden uitgeoefend, maar een vertrouwen dat het recht van de verzekeraar om dekking af te wijzen in omvang was beperkt tot het inroepen van de reeds opgegeven afwijzingsgrond. ‒ Het versturen van een onjuiste afrekening of factuur onder omstandigheden die meebrengen dat de wederpartij mocht vertrouwen dat het een definitieve en juiste afrekening betrof. Het vertrouwen van de wederpartij ziet hier op de omvang van het recht. 3.14 Ook in recente literatuur wordt de pluriformiteit van de categorie van gerechtvaardigd vertrouwen gesignaleerd. J.J. Valk onderscheidt in zijn bewerking van GS Verbintenissenrecht drie soorten van vertrouwen die voor rechtsverwerking grond opleveren, namelijk het gerechtvaardigd vertrouwen dat het recht niet bestaat, het gerechtvaardigd vertrouwen dat het recht een bepaalde inhoud heeft en het gerechtvaardigd vertrouwen dat het recht niet zal worden uitgeoefend. Tjittes en Boom zeggen dat (in onderscheid van afstand van recht) het bij rechtsverwerking gaat om een vertrouwen ‘met betrekking tot de inhoud van de rechtspositie van de wederpartij’. Ook die formulering veronderstelt dat niet, en zeker niet steeds, schijn met betrekking tot toekomstige rechtsuitoefening de eigenlijke aanleiding is voor het rechtsverwerkingsoordeel. 3.15 Mijns inziens is een parallel aan te wijzen met de derdenbeschermingsbepaling van art. 3:36 BW. Die bepaling beschermt derden in hun gerechtvaardigd vertrouwen met betrekking tot ‘het ontstaan, bestaan of tenietgaan van een bepaalde rechtsbetrekking’. Een ruimere formulering is nauwelijks denkbaar. Uiteraard is de positie van de partijen bij een rechtsbetrekking niet zomaar vergelijkbaar met die van derden ten opzichte van die betrekking. Juist omdat zij partij bij de rechtsbetrekking zijn, zal de drempel voor bescherming van enig vertrouwen voor partijen veelal hoger zijn dan voor derden. Dat is echter niet hetgeen waar het mij nu om gaat. Ik wil zeggen dat ook het vertrouwen van partijen kan zien op alles wat met betrekking tot hun rechtsbetrekking relevant is, dus (heel algemeen) ‘het ontstaan, bestaan of tenietgaan’ van die betrekking. Wordt een partij door de andere partij (de rechthebbende) ten aanzien van dat ontstaan, bestaan of tenietgaan op het verkeerde been gezet, dan leidt dat in verband met het aldus bij deze partij gewekte vertrouwen veelal tot rechtsverwerking. 3.16 Zolang we de grond voor rechtsverwerking van het gerechtvaardigd vertrouwen formuleren als het wekken van vertrouwen dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, zullen we die formulering dus ruim moeten opvatten en behoren daar ook de gevallen onder te worden gebracht waarin het vertrouwen ziet op het bestaan of de inhoud of de omvang van het betrokken recht. 3.17 Wat de steller van het middel kennelijk doet, is de formulering van vertrouwen dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, wél strikt opvatten. Zouden we haar daarin volgen, dan dreigt de bescherming die rechtsverwerking aan een partij kan bieden, wezenlijk te worden beperkt, in strijd met de wijze waarop rechtsverwerking nu reeds decennialang wordt toegepast. Dat is ook daarom niet overtuigend omdat rechtsverwerking niets anders is dan een toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Zouden we die toepassing al inperken, dan komt in de gevallen waarin het vertrouwen van de wederpartij van de rechthebbende niet zozeer op toekomstige rechtsoefening als wel op andere elementen van de rechtsverhouding zag, als vanzelf de vraag op, of dan niet toch dat andersoortige vertrouwen meebrengt dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de rechthebbende zijn recht uitoefent, met slechts dit verschil dat we dat niet langer ‘rechtsverwerking’ noemen. Dat schiet niet op. Het is veel beter om eenvoudig de pluriformiteit van de gevallen die onder rechtsverwerking kunnen worden gebracht, te erkennen. 3.18 De zaak zoals die voorligt, illustreert dit. Het is uit de procesinleiding in cassatie overvloedig duidelijk dat ABP de feiten anders waardeert dan het hof heeft gedaan. Indien echter juist is dat die feiten zo kunnen worden gewaardeerd dat ABP bij [verweerster] het vertrouwen heeft gewekt dat ABP reeds over de relevante gegevens met betrekking tot de oud-werknemers van [verweerster] met een WW-uitkering beschikte en dat [verweerster] daarom meende en ook mocht menen dat zij naast de reeds in rekening gebrachte premies niet nog méér verschuldigd zou zijn, en dat dit vertrouwen aan ABP toerekenbaar is, zowel vanwege wat zij aanvankelijk in de richting van [verweerster] had uitgedragen als vanwege hetgeen zij met betrekking tot eventuele onwetendheid van [verweerster] kon vermoeden, dán is alleszins gepast dat ABP haar premieaanspraken niet kan vervolgen. Zou de steller van het middel al gelijk hebben dat in strikte zin [verweerster] niets vertrouwde omtrent het in de toekomst geldend maken door ABP van haar aanspraken, dan maakt dit dat niet anders. Door toedoen van ABP vertrouwde [verweerster] wel op de volledigheid van de reeds door ABP in rekening gebrachte premies en was zij daarom op een naheffing niet bedacht. Ook een zodanig vertrouwen verdient bescherming. 3.19 Het subonderdeel mist doel. 3.20 Volgens de klacht van subonderdeel 1.2a (eerste alinea van blad 7 van de procesinleiding in cassatie) heeft het hof onvoldoende gerespondeerd op enkele essentiële stellingen van ABP. Deze stellingen betreffen de hoedanigheid van professionele wederpartij die [verweerster] had en diens onderzoeksplicht. In de aanvullende procesinleiding wordt daarbij gewezen op hetgeen door ABP is gesteld tijdens de mondelinge behandeling waaruit zou volgen dat [verweerster] bedacht moest zijn op wijzigingen in de toepasselijke regelingen.

In dat kader is gesteld dat 1) uit de tussen partijen overeengekomen overeenkomst expliciet volgt dat (ook) de wijzigingen in de reglementen en uitvoeringsregels bindend zijn en dat 2) werkgevers weten dat ‘het’ (naar ik begrijp ‘gewijzigde reglementen en uitvoeringsregels’) via het elektronisch systeem (en niet via een afzonderlijke brief) wordt gecommuniceerd. Dat [verweerster] naar het oordeel van het hof niet hoefde te twijfelen en niet bedacht hoefde te zijn op wijzigingen met betrekking tot de door haar aan te leveren gegevens, is volgens de steller van het middel ‘apert onbegrijpelijk’. 3.21 De klacht faalt. Ook voor een professionele partij geldt dat zij op het verkeerde been kan worden gezet. Volgens het hof heeft ABP dat gedaan en wel zodanig dat begrijpelijk is dat [verweerster] niet bedacht was op hetgeen waarop zij anders bedacht had moeten zijn. Het hof heeft dit oordeel min of meer uitvoerig gemotiveerd door concreet te bespreken op welke wijze partijen hebben geacteerd en welke verwachting naar de waardering van het hof [verweerster] daaraan kon ontlenen. Vervolgens behoefde het hof niet nog afzonderlijk te benoemen dat [verweerster] een professionele partij is en in beginsel ten aanzien van haar eigen verplichtingen een onderzoeksplicht heeft. Uit het oordeel van het hof is voldoende duidelijk waarom niettegenstaande die hoedanigheid en onderzoeksplicht toch rechtsverwerking op haar plaats is. 3.22 Hetzelfde subonderdeel vervolgt met een klacht volgens welke de overweging met betrekking tot de omvang van de HPG (‘in totaal 112 pagina’s’) en de wijziging op p. 27 de beslissing van het hof niet kan dragen. 3.23 De klacht zal zien op rechtsoverweging 3.5.3.5. De klacht faalt omdat zij in feite vraagt om een herwaardering van de feiten, waarvoor in cassatie geen plaats is. Volgens de waardering door het hof was het, in het licht van het eerder door ABP gewekte vertrouwen dat zij de benodigde gegevens van het UWV ontving en dat [verweerster] die daarom niet behoefde op te geven, een onrealistische verwachting dat [verweerster] de bedoelde wijziging zou opmerken. Die waardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en niet onbegrijpelijk. 3.24 Hetgeen op blad 8 van de procesinleiding (tweede alinea) met betrekking tot de inhoud van het Pensioen- en Uitvoeringsreglement, alsook de onderzoeksplicht van [verweerster] nog wordt toegevoegd, maakt een en ander niet anders. Het volgens de vaststelling van het hof door ABP bij [verweerster] concreet gewekt vertrouwen brengt mee dat niettegenstaande de formele werkelijkheid van de genoemde reglementen en een onderzoeksplicht van een (professionele) schuldenaar [verweerster] op de naheffing van premies voor ex-werknemers niet langer bedacht behoefde te zijn. Ook in de context van rechtsverwerking is mijns inziens waar dat de onderzoeksplicht van een partij mede haar begrenzing vindt in het uitgangspunt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen. 3.25 Nog steeds hetzelfde subonderdeel vervolgt met een klacht met betrekking tot hetgeen (al dan niet) kan worden afgeleid uit de screenshot van het scherm waarin de uitdiensttreding van oud-werknemers moet worden gemeld (laatste alinea van blad 8 van de procesinleiding). 3.26 Ook deze klacht miskent dat cassatie geen derde feitelijke instantie is. Mijns inziens is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Voor ons begrip is van belang wat ter zitting over de bedoelde schermafbeelding is besproken. Hieronder volgt eerst de schermafbeelding en vervolgens wat daarover volgens het proces-verbaal ter zitting is gezegd: ‘Hof: Als werkgever moet je kennelijk uitdiensttreding van een werknemer melden via dat portaal. Stel je vult dat dan in met die HPG-gegevens, krijg je dan automatisch ook de vraag: wel of geen WW? Met bijvoorbeeld de optie voor vrijwillig aangesloten werkgevers: “weet ik niet”? [betrokkene 1] [adviseur/bedrijfsjurist van ABP]: In plaats van ex-werknemer vink je aan WW-uitkering. Hof: Kan je daar ook invullen: “Weet ik niet”? [betrokkene 1] : Nee, want dan doe je uitdiensttreding met WW-uitkering. Hof: Maar het probleem van [verweerster] was juist dat vrijwillig aangesloten werkgevers niet wisten of een werknemer die uitdienst gaat een WW-gerechtigde was of niet. Dus de vraag is: als je via dit portaal een deelnemer afmeldt, heb je dan de optie om te zeggen ik weet niet of sprake is van een WW-uitkering? [betrokkene 1] : Nee maar je kan het ook alleen invoeren zodra je een ex-werknemer hebt. Hof: Dus je kan het alleen maar invullen als je het weet? [betrokkene 1] : Ja’ 3.27 Subonderdeel 1.2.b richt zich tegen rechtsoverweging 3.5.3.8, waar het hof de stelling van ABP verwerpt dat [verweerster] , gelet op haar marktaandeel en het aantal ontslagen oud-werknemers, had moeten begrijpen dat de door haar eerder ontvangen premienota’s nimmer al haar oud-werknemers met een WW-uitkering omvatten. Ook richt het subonderdeel zich tegen de overwegingen van het hof volgens welke [verweerster] bij haar oud-werknemers niet informeerde naar de vraag of zij werkloos uit dienst gingen respectievelijk ervan uitging dat veel van haar werknemers niet werkloos uit dienst gingen. In het licht van de onderzoeksplicht van [verweerster] zouden deze overwegingen onbegrijpelijk zijn. 3.28 Deze klachten falen omdat zij ten onrechte op zichzelf beschouwen wat in de redengeving door het hof niet op zichzelf staat. Volgens de vaststelling van het hof had ABP gecommuniceerd dat zij de benodigde gegevens van het UWV ontving. Toen dat veranderde, heeft zij dat onvoldoende duidelijk aan [verweerster] laten weten. Intussen zou [verweerster] op de aldus door ABP in het leven geroepen schijn zich uiteraard niet hebben kunnen beroepen voor zover zij wist hoe het werkelijk zat en dus dat de door ABP ingebrachte premies onvolledig waren. Het is dit laatste wat het hof in de aangevallen overwegingen onderzoekt, daarbij ingaande op de stellingen van ABP die in dat verband relevant zijn. De uitkomst van dit onderzoek is dat volgens het hof voor de gevolgtrekking dat [verweerster] beter wist, geen aanleiding bestaat. 3.29 In deze overwegingen van het hof laat zich dus niet lezen dat een werkgever als [verweerster] omtrent haar eigen verplichtingen ook niet in beginsel een onderzoeksplicht heeft. Nee, vertrekpunt voor het hof is dat [verweerster] door toedoen van ABP op het verkeerde been stond. Volgens het hof, ik parafraseer nu, is invoelbaar dat [verweerster] daardoor zich niet de vragen heeft gesteld die zij zich anders zou hebben behoren te stellen. Vanwege bedoeld vertrekpunt valt volgens het hof aan [verweerster] ook niet te verwijten dat zij niet kritischer is geweest ten opzichte van haar veronderstelling dat het niet gepast of zelfs niet toegelaten is dat zij bij haar ex-werknemers informeert of zij WW-uitkeringen ontvangen. [verweerster] dacht immers dat die informatie ABP reeds op andere wijze (namelijk via het UWV) bereikte. 3.30 Subonderdeel 1.2.c richt zich tegen wat het hof overweegt in rechtsoverweging 3.5.3.6 over praktische moeilijkheden bij [verweerster] bij het achterhalen van de voor opgave benodigde gegevens en de omstandigheid dat ABP daarbij onvoldoende heeft stilgestaan. Volgens de eerste klacht van het subonderdeel is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden omdat [verweerster] zich niet op praktische moeilijkheden zou hebben beroepen (zij zou alleen het privacy-argument naar voren hebben gebracht). 3.31 De klacht faalt. De bedoelde praktische moeilijkheden zijn voor het hof niet meer dan een bijkomend argument.

In rechtsoverweging 3.5.3.4 en 3.5.3.5 heeft het hof vastgesteld dat ABP aanvankelijk zelf had laten weten dat [verweerster] de gegevens niet behoefde op te geven omdat zij die gegevens reeds van ABP ontving; toen in dit laatste verandering kwam, heeft ABP die verandering en de consequenties daarvan voor wat ABP van [verweerster] verwachtte onvoldoende duidelijk met [verweerster] gecommuniceerd. Zoals blijkt uit rechtsoverweging 3.5.4 (‘Samenvattend…’) is dát voor het hof de grond voor het oordeel dat ABP haar recht heeft verwerkt. In de door het subonderdeel aangevallen overweging voegt het hof daar ten overvloede aan toe dat wat volgens ABP plicht van [verweerster] was, praktisch lastig uitvoerbaar is en dat ook daarom het op de weg van ABP lag om zich met [verweerster] over de verlangde opgave te verstaan. 3.32 Ik merk nog op dat deze overweging ten overvloede aansluit bij wat ter zitting is besproken. Ik citeer opnieuw het proces-verbaal: ‘Voorzitter: ABP kreeg de informatie niet van het LUW omdat dat administratief niet te realiseren was begrijp ik. Wat niet duidelijk is: wat maakt dat ABP dacht dat de werkgever die informatie wel kon verschaffen? Op een zeker moment heeft ABP die handleiding gewijzigd en verlangd dat de werkgever die informatie aanlevert. Hoe komt ABP erbij dat de werkgever die informatie heeft? [betrokkene 1] : Omdat de werkgever dichterbij de werknemer staat dan een pensioenfonds om te achterhalen of de ex-werknemer WW heeft. Voorzitter: Hoezo? Die werknemer is toch al uit dienst? [betrokkene 1] : Het klopt dat de werknemer toch al uit dienst is, maar het staat in het reglement. Voorzitter: Maar waarom denkt ABP dat de werkgever die informatie kan geven? Mr. Lutjens: ABP gaat ervan uit dat de werkgever alle informatie aanlevert en zich aan het reglement houdt. ABP mag ervan uitgaan dat een werkgever maatregelen neemt om er aan te voldoen. ABP gaat ervan uit en dat geldt voor alle aangesloten werkgevers. Voorzitter: Het is gewoon: zo is de regel en zo is het? Mr. Lutjens: Dat is het inderdaad. En als je er niet aan kan voldoen dan krijg je een belletje dat de werkgever het niet kan doen.’ 3.33 Mij lijkt zeer wel verdedigbaar dat de praktische moeilijkheden die het hof hier met partijen bespreekt, zodanig in het verlengde liggen van wat tussen partijen reeds aan de orde was (volgens ABP een plicht van [verweerster] om opgave te doen, welke plicht volgens [verweerster] vanwege privacyredenen niet uitvoerbaar was), dat hoe dan ook toelaatbaar was dat het hof dit aan de orde stelde en, nadat partijen zich erover hadden kunnen uitlaten, het ook in de beoordeling betrok (dus eventueel ook als dragende grond). Waar uit rechtsoverweging 3.5.4 volgt dat het een overweging ten overvloede betreft, kan dit echter verder in het midden blijven. 3.34 Ook de overige klachten van het subonderdeel stuiten af op het karakter van de overwegingen van het hof als overwegingen ten overvloede. 3.35 De aanvullende procesinleiding houdt nog de klacht in dat het hof de omstandigheid dat ‘honderden vrijwillig aangesloten werkgevers’ de WW-gegevens wel konden aanleveren, niet in zijn beslissing heeft betrokken. Het oordeel dat het voor [verweerster] zeer lastig zou zijn om de WW-gegevens te achterhalen laat zich niet rijmen met ‘het vaststaand feit dat dit voor honderden andere werkgevers niet problematisch is geweest’, aldus de steller van het middel. 3.36 De vraag naar eventuele aanleverproblemen van de WW-gegevens bij andere bij ABP aangesloten werkgevers is tijdens de mondelinge behandeling op initiatief van het hof ter sprake gekomen. Namens ABP werd geantwoord dat honderden vrijwillig aangesloten werkgevers daarmee geen problemen hadden, maar ook werd duidelijk dat er in ieder geval twee andere soortgelijke procedures zijn waarin ABP betrokken was. Ik citeer uit het proces-verbaal: ‘Voorzitter: We komen nu toe aan de vragen van het hof en de reactie van partijen. Dan meteen maar een vraag over die andere werkgevers. ABP zei: honderden werkgevers die met dit punt hebben gezeten? Mr. Lutjens: Er zijn honderden vrijwillig aangesloten werkgevers met wisselende aantallen ex-werknemers in de WW en die konden het allemaal handmatig aanleveren. Voor zover er WW-gevallen waren. (…) Voorzitter: Dus er zijn drie procedures. Die in Limburg, Midden-Nederland en deze? Mr. Lutjens: Ja. Voorzitter: Is er hoger beroep ingesteld van die in Limburg? Mr. Lutjens: Nee. Mr. Van den Hurk: De appeltermijn loopt nog bij die van Midden-Nederland. Daar wordt nog over nagedacht.’ 3.37 Als de steller van het middel doet voorkomen alsof geen andere vrijwillig bij ABP aangesloten werkgevers met het aanleveren van de betreffende WW-gegevens problemen ondervonden, klopt dit (dus) niet. Er zijn andere procedures gevoerd met een vergelijkbare inzet. Op grond waarvan het hof als vaststaand zou hebben moeten aannemen dat ‘honderden’ vrijwillig aangesloten werkgevers de WW-gegevens wel konden aanleveren, licht de steller van het middel niet toe. Ik ben dan maar zelf het dossier doorgekropen. 3.38 In de conclusie van dupliek van ABP is terloops te lezen: ‘(…) Net zoals veel andere werkgevers die de informatie aan ABP hebben doorgegeven.’ Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de advocaat van ABP in feitelijke aanleg verklaard: ‘Die gegevens kunnen gewoon worden aangeleverd als de werknemer toestemming geeft. Alle werkgevers doen het zo.’ De rechtbank heeft vervolgens in rechtsoverweging 4.4.10 overwogen: ‘Bovendien stelt ABP bij dupliek, en herhaald bij de mondelinge behandeling, dat andere werkgevers die informatie wel aan ABP hebben doorgegeven, hetgeen vervolgens niet is weersproken.’ Vervolgens heeft [verweerster] dit bij memorie van grieven bestreden: ‘Het is onjuist dat door [verweerster] niet zou zijn betwist dat andere werkgevers wél die informatie aan ABP zouden hebben verstrekt. Het hierboven genoemde geschil wat geleid heeft tot het vonnis van de Rechtbank Limburg is daar slechts één voorbeeld van, daar er veel meer vrijwillig aangesloten werkgevers geconfronteerd zijn met deze omissie in de gegevensaanlevering. Het gaat hier dan ook niet om een enkele werkgever zoals [verweerster] , maar meerdere vrijwillig aangesloten werkgevers die geconfronteerd zijn met eenzelfde problematiek op grond waarvan ABP meent ettelijke miljoenen aan premievorderingen met terugwerkende kracht in rekening te kunnen brengen.’ In de memorie van antwoord is vervolgens te lezen: ‘Over de andere werkgevers die wel de gegevens aan ABP hebben verstrekt, waar nr. 69 memorie van grieven op ingaat, het volgende. Het is juist dat met één andere werkgever een procedure is gevoerd; er zijn echter andere werkgevers die de informatie wel verstrekken. In bedoelde procedure heeft betreffende werkgever overigens niet gesteld dat de AVG gegevensverstrekking zou verhinderen.’ Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep haalde ik hiervoor 3.36 reeds aan. 3.39 Ik trek mijn conclusies. Dat de steller van het middel spreekt van ‘honderden werkgevers’ als ‘vaststaand feit’, is bepaald kras. Eerst bij mondelinge behandeling in hoger beroep is die formulering gebruikt. Eerder heeft ABP zich veel voorzichter uitgedrukt, ook in de memorie van antwoord naar aanleiding van de grief van [verweerster] . ‘Er zijn andere werkgevers die de informatie wel verstrekken’ is wat anders dan honderden werkgevers die dat doen.