ECLI:NL:PHR:2024:1130

S.D. Lindenbergh In de zaak 1. [eiser 1] 2. [eiseres 2] tegen [verweerder] Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eisers] (in meervoud) respectievelijk [verweerder]. 1Inleiding Deze zaak gaat over grafrechten. Op 23 juni 2014 zijn de echtgenote van [verweerder] en dochter van [eisers] en haar ongeboren dochter overleden. [verweerder] is wegens verdenking van betrokkenheid bij het overlijden gearresteerd en gedetineerd geweest, naar later bleek ten onrechte. Tijdens de detentie van hun schoonzoon hebben [eisers] de begrafenis geregeld en zodoende is de (schoon)vader over de grafrechten komen te beschikken. In een eerdere procedure heeft [verweerder] vergeefs toestemming gevorderd van [eisers] voor herbegraving van zijn vrouw en ongeboren dochter. In deze procedure heeft [verweerder] gevorderd dat de grafrechten aan hem worden overgedragen. Het hof heeft deze vordering toegewezen. Het hof heeft geoordeeld dat het de (schoon)vader als rechthebbende op de grafrechten in beginsel vrijstaat om overdracht van de grafrechten te weigeren, maar dat deze vrijheid niet onbeperkt is, dat zij onder meer haar begrenzing vindt in wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en dat slechts in uitzonderlijke omstandigheden sprake zal zijn van het overschrijden van die grenzen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat dergelijke uitzonderlijke omstandigheden zich in deze zaak voordoen en dat [eiser 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] door te weigeren de grafrechten over te dragen. Het hof heeft daarom [eiser 1] veroordeeld de rechten op het graf van de vrouw en haar ongeboren dochter over te dragen aan [verweerder] . Hiertegen richt zich het door de [eisers] ingestelde principale cassatieberoep. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.2 [verweerder] is in 2003 gehuwd met [betrokkene 1] (verder te noemen: [betrokkene 1] ). [betrokkene 1] was de dochter van [eisers] [verweerder] en [betrokkene 1] hebben in 2011 een zoon gekregen, [betrokkene 2] . 2.3 Op 23 juni 2014 is [betrokkene 1] overleden. Ten tijde van haar overlijden was [betrokkene 1] 35 weken zwanger van een meisje. Met het overlijden van [betrokkene 1] is ook dit ongeboren meisje met de naam [betrokkene 3] overleden. 2.4 [verweerder] is op 23 juni 2014 omstreeks 16.30 uur op last van de officier van justitie aangehouden op verdenking van betrokkenheid bij de dood van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] . Dezelfde avond is hij weer heengezonden. 2.5 Op 24 juni 2014 heeft sectie plaatsgevonden op het lichaam van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] . Naar aanleiding van de voorlopige bevindingen van de patholoog-anatoom is [verweerder] diezelfde dag op last van de officier van justitie opnieuw aangehouden en onder beperkingen in hechtenis genomen. Op 30 juni 2014 zijn de beperkingen opgeheven en is [verweerder] overgebracht naar de [inrichting] . 2.6 Het stoffelijk overschot van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] is op 2 juli 2014 vrijgegeven door het Openbaar Ministerie. [eiser 1] heeft daarna opdracht gegeven tot de begrafenis van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] in een dubbelgraf op [begraafplaats 1] . 2.7 Tijdens zijn voorlopige hechtenis heeft [verweerder] een handgeschreven verklaring opgesteld, gedateerd 5 juli 2014, die als volgt luidt: “Geachte lezer, instantie, lk geef nadrukkelijk geen toestemming voor het begraven van mijn vrouw en ongeboren dochter (...). Mijn vrouw wilde graag op de [begraafplaats 2] begraven worden en hoe dan ook expliciet niet op [begraafplaats 1] , ook al ligt daar familie van haar. Mocht het niet mogelijk zijn mijn vrouw en dochter in [begraafplaats 2] te begraven dan is een alternatief de begraafplaats aan de rand van Helpman waar ook oorlogsslachtoffers liggen.” Deze schriftelijke verklaring is niet ter kennis gebracht van [eisers] 2.8 Op 9 juli 2014 is de voorlopige hechtenis van [verweerder] opgeheven en is hij vrijgelaten. In een op 11 juli 2014 beschikbaar gekomen rapport van de forensisch patholoog wordt over de doodsoorzaak van [betrokkene 1] vermeld dat: “de bevindingen in zijn totaliteit zeer sterk [wijzen] in de richting van een dramatische complicatie van de zwangerschap dan wel een dramatisch verlopen ziekelijke afwijking tijdens de zwangerschap.” 2.9 De begrafenis heeft op 11 juli 2014 plaats gevonden. [verweerder] en [betrokkene 2] zijn daarbij niet aanwezig geweest. 2.10 In een brief van 1 april 2015 heeft het Openbaar Ministerie aan de raadsman van [verweerder] laten weten dat de strafzaak tegen [verweerder] zal worden geseponeerd, aangezien [verweerder] achteraf ten onrechte als verdachte is aangemerkt. 2.11 In een eerdere procedure tussen [verweerder] en [eisers] heeft de rechtbank Noord-Nederland in een vonnis van 23 december 2015 de vorderingen van [verweerder] , die ertoe strekten dat [eisers] toestemming dienden te geven voor de herbegraving van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] , afgewezen. Het hof heeft dat vonnis in een arrest van 12 december 2017 bekrachtigd. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van [verweerder] in een arrest van 29 maart 2019 verworpen.

Eerste aanleg 3.1 [verweerder] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat [eisers] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld, waardoor [verweerder] schade heeft geleden. Daarnaast heeft [verweerder] gevorderd, verkort weergegeven, dat [eisers] worden veroordeeld om de grafrechten aan hem over te dragen, bij wijze van schadevergoeding in natura, en wel door het indienen van een aanvraag als bedoeld in artikel 19 lid 1 van de Beheersverordening gemeentelijke begraafplaatsen gemeente Groningen. Meer subsidiair heeft [verweerder] gevorderd dat [eisers] worden veroordeeld om hem een bedrag van € 153.000,-- te betalen. 3.2 De rechtbank heeft in een vonnis van 11 mei 2022 de vorderingen van [verweerder] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van de procedure. Hoger beroep 3.3 [verweerder] heeft zijn eis in hoger beroep gewijzigd, in die zin dat hij aan de gevorderde veroordeling van [eisers] tot overdracht van de grafrechten de voorwaarde heeft verbonden dat hij aan [eisers] vergoedt de redelijke kosten of een door het hof te bepalen deel daarvan die door [eisers] aantoonbaar zijn gemaakt voor de verkrijging van de grafrechten en voor het onderhoud van het graf. Het hof heeft deze eiswijziging toegelaten. 3.4 Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] door te weigeren de grafrechten alsnog aan [verweerder] over te dragen en dat [verweerder] als gevolg daarvan immateriële schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof heeft [eiser 1] op grond van artikel 3:296 BW veroordeeld de grafrechten aan [verweerder] over te dragen. 3.5 Met betrekking tot de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerder] heeft het hof het volgende overwogen: “De feitelijke grondslag van de vordering 4.5 Tussen partijen is in geschil wat [verweerder] in de procedure bij het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn vordering om voor recht te verklaren dat [eisers] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. [verweerder] legt enerzijds ten grondslag aan zijn vordering – kort gezegd – de handelswijze van [eisers] rondom de begrafenis van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] en dan in het bijzonder het in strijd met zijn wens begraven van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] op [begraafplaats 1] (hierna ook: de eerste feitelijke grondslag). Op vragen van het hof ter zitting heeft [verweerder] geantwoord dat hij ook ten grondslag legt aan zijn vordering de weigering van [eisers] om de grafrechten alsnog aan hem over te dragen (hierna ook: de tweede feitelijke grondslag). [eisers] hebben in reactie daarop naar voren gebracht uit de memorie van grieven niet te hebben begrepen dat de tweede feitelijke grondslag onderdeel vormt van het geschil bij het hof en dat de verdediging daar niet op gericht is geweest. Er is volgens [eisers] niet gegriefd op dit punt en de tweede feitelijke grondslag kan daarom niet in de beoordeling worden betrokken wegens strijd met de twee-conclusie-regel. 4.6 Het hof stelt vast dat de tweede feitelijke grondslag in de procedure bij de rechtbank onderdeel vormde van het geschil. In randnummer 3.8 van de conclusie van repliek staat immers vermeld: “Nog los van het voorgaande geldt dat gedaagden hun onrechtmatige keuze voor een graf op [begraafplaats 1] voor [verweerder] in ieder geval hadden kunnen en moeten mitigeren door hem op zijn verzoek het grafrecht over te dragen. Gegeven het feit dat een herbegrafenis niet mogelijk is gebleken, zou [verweerder] daarmee in ieder geval enigszins in de positie worden gebracht die hij bij rechtmatig handelen van gedaagden zou hebben gehad als rechthebbende op het graf van zijn vrouw en dochter. Gedaagden hebben door hun weigering het grafrecht over te dragen echter volhard in hun onrechtmatig handelen jegens [verweerder] ”. 4.7 De rechtbank heeft de stellingen van [verweerder] over het onrechtmatige handelen door [eisers] samengevat in overweging 4.3 van het bestreden vonnis. Daarbij is de tweede feitelijke grondslag niet benoemd. De rechtbank heeft deze grondslag in de overwegingen die daarop volgen ook niet besproken. Het hof stelt vast dat er geen een uitdrukkelijke grief is opgeworpen dat de tweede feitelijke grondslag door de rechtbank niet is besproken. Uit de memorie van grieven kan toch worden afgeleid dat [verweerder] hiertegen wel degelijk bezwaar heeft. In de inleidende overwegingen staat onder 1.9: “ [verweerder] ervaart het dan ook zo dat [eiser 1] het gezinsverband, de eenheid van het gezin, ernstig heeft verstoord door de toe-eigening van het grafrecht van zijn vrouw en dochter en vervolgens te weigeren dat aan hem over te dragen.” Onder 1.11 schrijft [verweerder] : “Want (....) gaat het (....) om het belang van [verweerder] zelf en van zijn zoon bij het recht op het graf van hun echtgenote, moeder, dochter en zusje. Een recht [hof: bedoeld is het grafrecht] waarop [verweerder] als eerst aangewezene om daarover te beschikken, niet beschikt uitsluitend als gevolg van het handelen van [eiser 1] dat regelrecht inging tegen [verweerder] uitdrukkelijke, aan [eiser 1] te kennen gegeven [het hof begrijpt: wens] en bovendien in strijd was met het door [verweerder] uitdrukkelijk aan [eiser 1] opgelegde verbod.” en onder 1.14: “De schade die [verweerder] door de gang van zaken rond de begrafenis heeft opgelopen en daarvan, juist door het ontbreken van iedere zeggenschap over het graf van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , nog steeds ondervindt, zijn het uitsluitende gevolg van de handelwijze van geïntimeerden. Als zij oog hadden gehad voor de positie van [verweerder] en aan die positie recht hadden gedaan, dan zou [verweerder] zich niet genoodzaakt hebben gezien om hen voor de tweede keer in een gerechtelijke procedure te betrekken.” Vervolgens wordt onder het kopje “UITLEIDING De grondslagen van de eis” onder het vijfde gedachtestreepje het volgende benoemd: “en heeft [eiser 1] onrechtmatig gehandeld door te weigeren mee te werken aan een (zoveel mogelijk) herstel van de toestand hoewel daartoe alle mogelijkheden bestonden en bij een afweging van belangen de belangen van [verweerder] vele malen groter waren dan die van [eiser 1] en zijn belangen daardoor onevenredig werden geschaad.” Dit alles in samenhang gelezen draagt de conclusie dat [verweerder] in hoger beroep ook de tweede feitelijke grondslag aan zijn eis ten grondslag heeft gelegd. Hij heeft dat tijdig, in de memorie van grieven, gedaan. [eisers] hebben kunnen en moeten begrijpen dat op dit punt werd gegriefd en zijn daarom niet in hun verdedigingsbelang geschaad.” [cursiveringen door A-G] 3.6 Het hof heeft het verweer van [eisers] dat [verweerder] voor de tweede maal om hetzelfde procedeert, verworpen: “Tweemaal procederen over dezelfde rechtsverhouding? 4.8 Voor zover [eisers] aanvoeren dat [verweerder] in deze procedure feitelijk hetzelfde nastreeft als in de eerder tussen partijen gevoerde procedure, namelijk dat [betrokkene 1] met [betrokkene 3] kan worden herbegraven, en tussen partijen niet tweemaal over dezelfde rechtsverhouding kan worden geprocedeerd, stelt het hof vast dat de vorderingen die [verweerder] in deze procedure heeft ingesteld andere vorderingen zijn dan die waarover eerder tussen partijen is geprocedeerd. In de eerdere procedure heeft [verweerder] gevorderd dat [eisers] toestemming zouden verlenen ten behoeve van de herbegraving van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] en heeft hij aan die vordering ten grondslag gelegd dat [eisers] misbruik van bevoegdheid zouden hebben gemaakt dan wel anderszins onrechtmatig handelden door vast te houden aan hun weigering om mee te werken aan het herbegraven van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] .

4.27 Geen van de onderdelen van het middel slaagt. Het incidentele cassatieberoep 4.28 Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep van [verweerder] , gericht tegen het oordeel van het hof dat [eisers] onder de omstandigheden van het geval rondom de begrafenis niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerder] (r.o. 4.13-4.15), behoeft mijns inziens geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:453, RvdW 2019/425 (art. 81 lid 1 RO) (concl. A-G Lückers). Zie r.o. 2.3 t/m 2.13 van het bestreden arrest (Hof Arnhem-Leeuwarden 28 november 2023, zaaknummer 200.315.380/01, ECLI:NL:GHARL:2023:10136). Hof Arnhem-Leeuwarden 12 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10937. HR 29 maart 2019, zaaknummer 18/01045, ECLI:NL:HR:2019:453, RvdW 2019/425 (art. 81 lid 1 RO) (concl. A-G Lückers). Zie r.o. 3.1 van het bestreden arrest. Rb. Noord-Nederland 11 mei 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:4260 (voor zover mij bekend niet gepubliceerd). Het zaaknummer is C/17/178642. Grieven 5, 6, 7, 8, 9 en 10 slagen grotendeels, grief 4 faalt. Grieven 11 en 12 falen. Grief 1 slaagt. HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376 (EBI). Grieven 2 en 3 slagen, in die zin dat de vordering tot overdracht van de grafrechten – op een andere grondslag – wordt toegewezen. In een voetnoot wordt verwezen naar een parafrase daaruit in de Groene Serie Vermogensrecht. HR 9 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2735, NJ 1998/853. Zie over de betekenis van het Jeffrey-arrest in het kader van het belang-vereiste van art. 3:303 BW onder meer A. Akkermans, ‘Requiem voor het Jeffrey-arrest’, in: M.G. Faure & T. Hartlief (red.), De Spier-bundel. De agenda van het aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 91-102, daarvan p. 98-102, alsmede E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2024, par. 1.8. Zie ook D. Haas, ‘Een verklaring voor recht als vorm van genoegdoening. Heeft de Hoge Raad de deur opengezet?’, MvV 2010/6 en P. Gillaerts & A.L.M. Keirse, ‘De verklaring voor recht, voldoende belang(rijk)? Over het belang bij declaratoire vordering na afwijzing condemnatoire vordering’, MvV 2020/12. HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:760, NJ 2016/77, m.nt. J.B.M. Vranken (AIG/verweerder). Zie Handelingen II 1982-1983 (29e vergadering d.d. 8 december 1982), p. 1046: “Ik spreek liever over de term ‘uitsluitend recht’ op een graf dan over het woord ‘eigen’ graf. Het gaat om het recht om te doen begraven op een bepaalde plaats in een graf. In de wet staat dat het geen registergoed is, daarom spreek ik liever over het uitsluitend recht op een graf.” Zie Kamerstukken I 1987-1988, 11256 en 19488, nr. 20c, p. 2-3: “Voorts bestaat bij een groot deel van de bevolking de voorkeur voor een zogenaamd eigen graf in plaats van een algemeen graf, waarin men meestal samen met vreemden wordt begraven.” Zie over het onderscheid tussen ‘algemene graven’ en ‘particuliere graven’ ook: https://vng.nl/vragen-en-antwoorden/wat-is-het-verschil-tussen-een-algemeen-graf-en-een-particulier-graf-eigen-graf-of-familiegraf. Zie ook H.D. Ploeger, ‘De eigendom van grafmonumenten’, WPNR 1999/6539, p. 423: “Grafrechten worden uitgegeven in de vorm van een eigen graf of een algemeen graf. Het eerste wordt in art. 28 lid I van de Wet op de lijkbezorging aangeduid als het ‘uitsluitend recht op een graf’.” Art. 28 lid 1 van de Wet op de lijkbezorging luidt in zijn geheel als volgt: “Een uitsluitend recht op een graf, welke vorm aan dit recht ook wordt gegeven, kan uitsluitend schriftelijk worden gevestigd. Het recht kan voor onbepaalde tijd of voor een bepaalde tijd van ten minste tien jaar worden verleend. Het voor bepaalde tijd verleende recht wordt op verzoek, mits gedaan binnen twee jaar voor het verstrijken van de termijn, telkens verlengd, met dien verstande dat de houder van de begraafplaats kan bepalen dat een periode van verlenging niet korter is dan vijf jaar en niet langer is dan twintig jaar. Het uitsluitend recht op een graf is geen registergoed.” Zie over dit laatste M.J.A. van Mourik, ‘Erfrechtelijke aspecten van de wet op de lijkbezorging”, in: E.H. Hondius e.a. (red.), Quod licet (de Kleijn-bundel), Deventer: Kluwer 1992, p. 257-264, daarvan p. 259: “Het slot van art. 28 lid 1 bepaalt dat het uitsluitend recht op een graf geen registergoed is. Dat duidt er op dat de Wet op de lijkbezorging niet denkt aan een beperkt recht in de zin van art. 3:8. Ik zou dan ook concluderend willen aannemen dat in ieder geval onder de nieuwe Wet op de lijkbezorging een beperkt recht van graf niet (meer) kan ontstaan.” J.W.A. Biemans & M.C.W.H. Van Valburch, ‘De betekenis van het goederenrecht en het erfrecht voor de lijkbezorging’, NTBR 2017/12, par. 4.5: “De erfgenamen of de nabestaanden zijn evenmin de gerechtigden tot het grafrecht; dat is de persoon die het grafrecht door overeenkomst heeft verkregen als bedoeld in art. 28 Wlb. Is sprake van een particulier graf (of familiegraf), dan is sprake van een rechthebbende van (het uitsluitende recht op) het graf. Het grafrecht moet worden onderscheiden van het recht op de grafsteen. Het grafrecht heeft betrekking op de zeggenschap over de ruimte in de aarde waar het lijk begraven is.” F.M.H. Hoens, ‘Enkele notariële aspecten van de Wet op de lijkbezorging’, JBN 2022/7-8, p. 12. Hoens verwijst naar Rb. Amsterdam 13 oktober 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:5783. In r.o. 4.4 van dat vonnis staat: “Met betrekking tot de grafrechten stelt de rechtbank voorop dat, nu erflater ten tijde van zijn overlijden daarvan rechthebbende was, deze rechten in zijn nalatenschap vielen. Omdat de grafrechten overdraagbaar zijn en in het economisch verkeer een waarde vertegenwoordigen, gaat het om vermogensrechten als bedoeld in artikel 3:6 BW.” Zie ook Rb. 16 oktober 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:3858, r.o. 4.1, waar overigens verwezen wordt naar de conclusie van A-G Biegman-Hartogh bij HR 25 oktober 1985, ECLI:NL:PHR:1985:AC9070, NJ 1986/308, m.nt. W.M. Kleijn. Zie randnummer 5 van die conclusie. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 13 april 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:3616, r.o. 1.16: “Het belang dat [appellant] erbij heeft om uitvoering te geven aan de laatste wens van [E] is op zichzelf te respecteren. Daar staat echter tegenover de evenzeer te respecteren wens van [geïntimeerde] als rechthebbende op het graf om daarin niet een urn te begraven met de asresten van een familielid dat voor hem en zijn zuster de nagedachtenis bezwaart aan de andere familieleden die in dat graf zijn begraven. Om die reden kan het hoger beroep niet slagen.” Zie over de vraag aan wie het grafmonument toekomt: H.D. Ploeger, ‘De eigendom van grafmonumenten’, WPNR 1999/6539. Zie in dit verband HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:970, NJ 2024/101, m.nt. F.M.J. Verstijlen, r.o. 3.1.2. Zie hierover Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/22. Bij de eigendom van een zaak is het eigendomsrecht evenmin absoluut. Beperkingen daarop zijn mogelijk en zijn in het dagelijks leven ook voortdurend aan de orde. Zie hierover onder veel meer Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/14 en 22 e.v.; J. Hijma & M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 145-147; H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 143-152 (nrs. 179-187) en p. 234-235 (nrs. 209 en 210) en W.H.M. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 12-16. Zie hierover E.J.H. Schrage, Misbruik van bevoegdheid (Mon. BW A4), Deventer: Wolters Kluwer 2019 en Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/44 e.v. Dit is af te leiden uit de tekst van art. 3:13 BW. Blijkens lid 1 ziet het artikel op het misbruiken van een bevoegdheid en blijkens lid 2 gaat het daarbij om de wijze van uitoefening van die bevoegdheid. Ik wijs bovendien op de sanctie die art. 3:13 stelt: de bevoegdheid kan niet worden ingeroepen.

In deze procedure vordert [verweerder] (primair) overdracht van de grafrechten en legt hij daaraan – kort gezegd – ten grondslag dat [eisers] onrechtmatig handelden door [betrokkene 1] met [betrokkene 3] te begraven op [begraafplaats 1] en door te weigeren de grafrechten nadien alsnog aan hem over te dragen. Dit zijn andere vorderingen en daarmee wordt niet tweemaal over dezelfde rechtsverhouding geprocedeerd. [verweerder] heeft in deze procedure bovendien aangegeven dat hij niet meer voornemens is om over te gaan tot het herbegraven van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] .” 3.7 Het hof heeft geoordeeld dat [eisers] niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerder] door hun handelwijze rondom de begrafenis van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] in 2014: “(…) 4.10 Het hof dient voor de beantwoording van de vraag of [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerder] door [betrokkene 1] met [betrokkene 3] te begraven op [begraafplaats 1] uit te gaan van de situatie zoals die op dat moment was. Het gaat dus om een zogenaamde beoordeling ‘ex tunc’. Vast staat dat sprake was van een voor beide partijen uitermate verdrietige en hectische periode, waarin zij getroffen waren door het verlies van respectievelijk echtgenote, dochter en (klein)dochter, [verweerder] verdacht werd van betrokkenheid bij hun dood en hij in verband daarmee in hechtenis was genomen. [eisers] hebben onder die uitzonderlijke omstandigheden het regelen van de uitvaart op zich genomen. Daarbij rustte op hen een zorgplicht ten opzichte van [verweerder] om dat op een goede manier te doen en rekening te houden met zijn gerechtvaardigde belangen. Het hof moet beoordelen of [eisers] met de wijze waarop zij hebben gehandeld aan die zorgplicht jegens [verweerder] hebben voldaan. De overweging van de rechtbank dat [verweerder] niet in de positie verkeerde om [eisers] te verbieden om [betrokkene 1] met [betrokkene 3] op [begraafplaats 1] te begraven is naar het oordeel van het hof in dat licht bezien niet zonder meer juist. Vast staat dat [verweerder] en [betrokkene 1] sinds 1996 samen waren en in 2011 samen hun zoon [betrokkene 2] hebben gekregen. Vast staat ook dat [eisers] er altijd van overtuigd zijn geweest dat [verweerder] niet betrokken is geweest bij de dood van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] . Onder die omstandigheden brengt de zorgplicht die [eisers] jegens [verweerder] in acht moesten nemen mee dat zij, gelet op de positie van [verweerder] als echtgenoot en vader van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , verplicht waren om de uitvaart zoveel mogelijk volgens de wens van [verweerder] vorm te geven, temeer omdat [eisers] ook zelf van mening waren dat onder normale omstandigheden [verweerder] de uitvaart van zijn echtgenote en dochter zou hebben geregeld. 4.11 Tussen partijen is in geschil wanneer [verweerder] precies aan [eisers] heeft verteld dat hij niet wilde dat [betrokkene 1] met [betrokkene 3] zou worden begraven op [begraafplaats 1] . Uit de beantwoording van de vragen, door [eiser 1] op de zitting van het hof is gebleken dat hij daarvan in elk geval op 5 juli 2014 – dus 6 dagen vóór de begrafenis op 11 juli 2014 – op de hoogte was. [eiser 1] heeft verklaard dat hij het daaraan door [verweerder] volgens hem ten grondslag gelegde argument (dat [betrokkene 1] niets had met dat deel van de stad) geen steekhoudend argument vond. Dat [eisers] ervan op de hoogte waren dat [verweerder] niet wilde dat [betrokkene 1] met [betrokkene 3] zou worden begraven op [begraafplaats 1] vindt ook bevestiging in de brief van de zuster van [betrokkene 1] aan [verweerder] van 13 juli 2014, twee dagen na de begrafenis, waarin zij schrijft: “[begraafplaats 1] is mogelijk niet de plek waar je haar had willen begraven. Wij hebben moeten handelen in de periode dat jij in ‘alle beperkingen verbleef’ en hebben gedaan waarvan wij dachten dat het goed was. Daarom vind ik ook dat je uit liefde voor [betrokkene 1] het moet los laten, dat we haar hebben begraven op [begraafplaats 1] .” 4.12 Het komt dan vervolgens aan op de vraag of [eisers] voldoende zorgvuldigheid tegenover [verweerder] hebben betracht door [betrokkene 1] met [betrokkene 3] toch op [begraafplaats 1] te laten begraven. Daarmee zijn [eisers] op een van de meest wezenlijke onderdelen van de uitvaart, namelijk de plaats van de begrafenis, ingegaan tegen de wens van [verweerder] als echtgenoot en vader. Uit de overgelegde stukken en de behandeling ter zitting is gebleken dat [eiser 1] na het telefoongesprek waarin [verweerder] aangaf niet in te stemmen met [begraafplaats 1] wel naar alternatieven heeft gezocht, waaronder de door [verweerder] genoemde Zuiderbegraafplaats in Helpman, maar daarin niet is geslaagd. [eiser 1] heeft vervolgens echter geen contact opgenomen met [verweerder] om te bespreken waar [betrokkene 1] met [betrokkene 3] dan zou moeten worden begraven, terwijl vast staat dat de beperkingen van [verweerder] op dat moment waren opgeheven en [eiser 1] naar eigen zeggen ingangen had in het huis van bewaring, omdat hij daar zelf ook heeft gewerkt. Het zou beter zijn geweest wanneer [eisers] op dat moment nader in overleg waren getreden met [verweerder] over de plaats waar [betrokkene 1] met [betrokkene 3] zou worden begraven. Het gaat immers om de begraafplaats van de echtgenote en dochter van [verweerder] en zoals hiervoor overwogen geldt daarbij als uitgangspunt dat dit zoveel mogelijk volgens de wens van [verweerder] moest worden vorm gegeven. Dat [verweerder] daags voor de uitvaart nog bij [eisers] thuis is geweest en zijn bezwaren toen niet heeft herhaald, terwijl de ouders van [verweerder] – die in die periode ook bij [eisers] over de vloer kwamen – die bezwaren volgens [eisers] evenmin hebben benoemd, doet daar, mede in acht genomen wat [verweerder] daarover ter zitting heeft verklaard, niet aan af. 4.13 Voor de vraag of het handelen van [eisers] onzorgvuldig was jegens [verweerder] , moet echter ook worden gekeken naar de context waarin het handelen plaatsvond. Die context is hier dat er sprake is van handelen binnen een familieverhouding, die op dat moment goed was, in een uitermate hectische situatie, waarin keuzes moesten worden gemaakt over de uitvaart, terwijl [verweerder] , die die keuzes onder normale omstandigheden zou maken, gedetineerd was op verdenking van betrokkenheid bij het overlijden van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] . Dat [verweerder] de begrafenis zelf vanuit het huis van bewaring had kunnen regelen, is naar het oordeel van het hof onvoldoende vast komen te staan. Daarbij komt dat ook [eisers] te kampen hadden met het vreselijke verlies van hun dochter en kleindochter. In die context bezien is het hof, alles afwegend, van oordeel dat [eisers] , hoewel het beter was geweest als zij (nogmaals) contact hadden opgenomen met [verweerder] , de zorgplicht die zij jegens [verweerder] in acht moesten nemen niet op zodanige wijze hebben geschonden dat sprake is van onrechtmatig handelen. Het was beter geweest wanneer [eisers] anders zouden hebben gehandeld, maar hun handelen is in deze context, onder de omstandigheden zoals die toen waren, toch niet onrechtmatig. 4.14 Voor zover [verweerder] heeft aangevoerd dat het onrechtmatig is dat [eisers] de begrafenis niet hebben uitgesteld, volgt het hof hem daarin niet. Niet alleen blijkt uit het dossier niet dat dit op dat moment een reële mogelijkheid was, ook is niet vast komen te staan dat [verweerder] daar op dat moment om heeft gevraagd. 4.15 [verweerder] stelt verder dat [eisers] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld door geen vergunning aan te vragen voor het begraven van [betrokkene 3] en door bij de verlofaanvraag te verzwijgen dat [verweerder] het niet eens was met het begraven op [begraafplaats 1] . Vast staat echter dat het de uitvaartondernemer is geweest die het verlof heeft aangevraagd.

De uitvaartondernemer is een zelfstandige hulppersoon van [eisers] De werkzaamheden die hij in hun opdracht uitvoerde betroffen geen werkzaamheden ter uitvoering van hun bedrijf. Als de uitvaartondernemer al een fout zou hebben gemaakt, zijn [eisers] daarvoor niet aansprakelijk (vgl. artikel 6:171 BW). De grieven die [verweerder] hierover heeft opgeworpen falen daarom.” [voetnoten overgenomen en doorgenummerd, A-G] 3.8 Het hof heeft vervolgens de vraag of [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerder] door te weigeren de grafrechten aan hem over te dragen, nadat [verweerder] daar om had gevraagd, bevestigend beantwoord, als volgt: “4.17 Rechthebbende op de grafrechten is de persoon die de grafrechten door overeenkomst heeft verkregen als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de Lijkbezorging (Wlb). Ingevolge artikel 23 lid 2 Wlb bepaalt de rechthebbende ook wie nog meer in het graf worden begraven. Grafrechten zijn vermogensrechten en zijn overdraagbaar in de zin van artikel 6:159 BW. Niet in geschil is dat [eiser 1] alleen rechthebbende is op de grafrechten, zonder zijn echtgenote. 4.18 Het staat [eiser 1] als rechthebbende op de grafrechten in beginsel vrij om overdracht van de grafrechten te weigeren, maar deze vrijheid is niet onbeperkt. Zij vindt onder meer haar begrenzing in wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Van het overschrijden van die grenzen zal slechts in uitzonderlijke omstandigheden sprake zijn. 4.19 Van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden is naar het oordeel van het hof in deze zaak sprake. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [eiser 1] de grafrechten heeft verkregen als gevolg van de zeer uitzonderlijke omstandigheid dat [verweerder] op dat moment gedetineerd was en daardoor niet in de positie verkeerde om de uitvaart te regelen en de grafrechten te verwerven. [eisers] hebben erkend dat het onder normale omstandigheden [verweerder] zou zijn geweest die als echtgenoot en vader de begrafenis zou hebben geregeld en daarmee ook de grafrechten zou hebben verkregen. De strafzaak tegen [verweerder] is geseponeerd omdat het Openbaar Ministerie hem ten onrechte als verdachte heeft aangemerkt. De situatie is dan ook niet aan hem te wijten; [eisers] hebben dat ook niet aangevoerd. [verweerder] is de echtgenoot van [betrokkene 1] en vader van [betrokkene 3] en heeft, dus uitsluitend als gevolg van buiten zijn schuld gelegen omstandigheden, de rechten op hun graf ten tijde van hun overlijden niet kunnen verwerven. Dat [eiser 1] , dat in aanmerking nemend, vervolgens op een later moment, toen al vast stond dat [verweerder] onschuldig was, het verzoek van [verweerder] om de grafrechten alsnog aan hem over te dragen heeft geweigerd, is naar het oordeel van het hof in strijd met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Aan [verweerder] is daarmee, zoals hij terecht stelt, de mogelijkheid ontnomen om het graf in te richten zoals hij dat wil en ook is als gevolg daarvan voor [verweerder] niet zeker of hij bij zijn eigen overlijden in het graf kan worden bijgezet en of de grafrechten na zijn overlijden toekomen aan [betrokkene 2] . [eiser 1] heeft gesteld dat zijn weigering ingegeven is door de angst dat [verweerder] [betrokkene 1] met [betrokkene 3] alsnog zal herbegraven. Vast staat echter dat in de procedure die partijen eerder hebben gevoerd onherroepelijk is geoordeeld dat het opgraven van het stoffelijk overschot van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] een ongerechtvaardigde inbreuk zou maken op hun grafrust. [verweerder] heeft bovendien ter zitting bij het hof verklaard dat hij niet (meer) voornemens is om tot een herbegrafenis van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] over te gaan. Het vorenstaande brengt het hof tot het oordeel dat [eiser 1] onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld door te weigeren de grafrechten aan hem over te dragen.” [voetnoot overgenomen en doorgenummerd, A-G] 3.9 Met betrekking tot de door [verweerder] geleden schade en de wijze waarop deze kan worden vergoed, heeft het hof het volgende overwogen: “4.20 [verweerder] stelt dat hij als gevolg dit handelen schade heeft geleden en hij vordert schadevergoeding in natura, bestaande in het overdragen van de grafrechten aan hem. Het hof zal hierna ingaan op de wijze waarop de door [verweerder] geleden schade aan hem dient te worden vergoed. Immateriële schade 4.21 [verweerder] stelt primair dat hij als gevolg van de onrechtmatige daad van [eiser 1] op andere wijze in zijn persoon is aangetast, als bedoeld in artikel 6:106 lid 1, aanhef en onder b BW. [verweerder] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij door het onrechtmatig handelen van [eiser 1] , als hiervoor omschreven, psychisch letsel heeft opgelopen. De aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde kunnen meebrengen dat van aantasting in de persoon op andere wijze sprake is. Degene die zich hierop beroept, zal de aantasting in de persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen, maar in voorkomend geval kunnen de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. 4.22 Die laatste situatie doet zich hier voor. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat [verweerder] ernstig lijdt onder het feit dat hij geen zeggenschap heeft over de inrichting, van het graf van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] . [verweerder] stelt dat het graf zeer betekenisvol voor hem en [betrokkene 2] had kunnen zijn, maar dit als gevolg van het feit dat hij geen zeggenschap heeft over de inrichting, nu niet is. [verweerder] ervaart het graf als een onwezenlijke plek voor hen beiden, die het niet mogelijk maakt om daar rustig te verblijven en hij komt als gevolg daarvan niet goed aan rouwverwerking toe. [eiser 1] heeft weliswaar gesteld dat hij [verweerder] in de gelegenheid heeft gesteld om mee te denken over de inrichting van het graf, maar vast staat ook dat dit in de periode was dat de vorige rechtszaak tussen partijen aanhangig was, waarin [verweerder] nog een herbegrafenis van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] voorstond, en het hof kan [verweerder] daarom volgen in zijn stelling dat op dat moment tussen partijen geen goed gesprek over het inrichten van het graf kon worden gevoerd. Het leed van [verweerder] dat daarin bestaat dat hij met zijn zoon [betrokkene 2] ruim negen jaar na het overlijden van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] nog steeds geen zeggenschap heeft over het graf van zijn echtgenote en dochter, is van dien aard en ernst en heeft zodanige ingrijpende gevolgen, namelijk het belemmerd zijn in zijn rouwverwerking en ligt zo ‘in lijn’ met de aard van de normschending, dat het voor de hand ligt dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Tussenconclusie 4.23 Dat betekent dat de gevorderde verklaring voor recht – dat [eiser 1] onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en [verweerder] daardoor schade heeft geleden – toewijsbaar is. Schadevergoeding in natura? 4.24 [verweerder] vordert primair schadevergoeding in natura, daarin bestaande dat [eiser 1] veroordeeld wordt de grafrechten aan hem over te dragen. Subsidiair, voor het geval de vordering tot schadevergoeding in natura niet toewijsbaar is, vordert hij schadevergoeding in geld. Het betreft € 153.000,-. 4.26 Het kan in het midden blijven of de vordering van [verweerder] toewijsbaar is op de door hem gekozen juridische grondslag van de schadevergoeding in natura. Op grond van artikel 3:296 BW wordt degene die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten daartoe door de rechter veroordeeld.

Artikel 3:296 BW biedt ook de grondslag voor toewijzing van een gevorderd bevel dat strekt tot ongedaanmaking van een onrechtmatige situatie en/of ter voorkoming van het voortduren van een normschending. Hiervoor is uitgelegd dat [eiser 1] door te (blijven) weigeren de grafrechten aan [verweerder] over te dragen onrechtmatig jegens hem handelt. Het overdragen van de grafrechten aan [verweerder] maakt een einde aan de door deze onrechtmatige weigering bestaande situatie dat [eiser 1] , en niet [verweerder] , rechthebbende is op de grafrechten. 4.27 Gelet hierop biedt artikel 3:296 BW een afdoende (juridische) grondslag voor toewijzing van de vordering van [verweerder] . [verweerder] heeft deze grondslag niet aangevoerd, maar dat is gelet op artikel 25 Rv ook niet nodig. 4.28 Het hof zal de primaire vordering van [verweerder] , op een andere juridische grondslag, toewijzen, maar wel onder de voorwaarde dat [verweerder] — zoals hij ook heeft aangeboden — de kosten die [eiser 1] aantoonbaar heeft gemaakt voor de verkrijging van het grafrecht en voor het onderhoud van het graf aan hen zal vergoeden. Het hof vindt dat redelijk, omdat [verweerder] deze kosten ook zou hebben gemaakt als hijzelfde grafrechten zou hebben verworven. 4.25 Aan een bespreking van de subsidiair door [verweerder] gevorderde schadevergoeding in geld komt het hof gelet op het vorenstaande niet meer toe.” [voetnoten overgenomen en doorgenummerd, A-G] 3.10 Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd, voor recht verklaard dat door [eiser 1] onrechtmatig jegens [verweerder] is gehandeld en dat [verweerder] daardoor schade heeft geleden, en heeft [eiser 1] veroordeeld om de grafrechten over te dragen aan [verweerder] onder de voorwaarde dat hij aan [eiser 1] vergoedt de redelijke kosten die door [eiser 1] aantoonbaar zijn gemaakt ter verkrijging van de grafrechten en voor het onderhoud van het graf (r.o. 4.26). De door [verweerder] verzochte uitvoerbaar bij voorraad-verklaring is door het hof ambtshalve afgewezen (r.o. 4.27). Cassatie 3.11 [eisers] hebben met een procesinleiding van 6 februari 2024 tijdig beroep in cassatie ingesteld (hierna: het principaal cassatieberoep). [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend en heeft gelijktijdig voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld . Daarop hebben [eisers] een verweerschrift ingediend in het incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting ingediend. Ten slotte heeft [verweerder] nog in een dupliek gereageerd op de schriftelijke toelichting van [eisers] 4Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep 4.1 De procesinleiding van houdt een cassatiemiddel in dat uit acht onderdelen bestaat. Onderdeel 1 – zuiver emotioneel belang? 4.2 Onderdeel 1 houdt de rechtsklacht in dat het hof heeft miskend dat [verweerder] geen rechtens te respecteren belang heeft bij zijn vordering. In casu gaat het immers om een zuiver emotioneel belang en een dergelijk belang kan, hoe zwaarwegend ook, niet worden aangemerkt als voldoende belang als bedoeld in art. 3:303 BW. Het onderdeel doet daartoe – kennelijk – een beroep op het zogenaamde ‘Jeffrey-arrest’. 4.3 In het Jeffrey-arrest had het hof geoordeeld dat het belang van ouders bij een verklaring voor recht dat hun kind was overleden door een fout van een ziekenhuis, erin bestaande dat zij een begin konden maken met emotionele verwerking, een zuiver emotioneel belang was, dat niet kan worden aangemerkt als voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW. Over de daartegen gerichte klacht overwoog Uw Raad: “3.5 Onderdeel 1b voert aan dat het Hof bij zijn beoordeling van de vraag of de ouders in de vordering tot verklaring voor recht kunnen worden ontvangen, is uitgegaan van een te beperkte opvatting van art. 3:303 BW. Het onderdeel strekt allereerst ten betoge dat art. 3:303 als een toepassing kan worden gezien van art. 3:13 lid 2 (misbruik van bevoegdheid). In zoverre faalt het onderdeel. Tekst noch strekking van voormelde bepalingen biedt steun voor deze opvatting. Die steun is ook niet te vinden in de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepalingen (zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 916). Ook voor het overige faalt dit onderdeel. Met zijn r.o. 4.5, gelezen in samenhang met de eerste zin van r.o. 4.2, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het belang dat de ouders hebben bij de verklaring voor recht, te weten: dat zij pas een zinvol begin met het verwerken van de dood van Jeffrey kunnen maken als de aansprakelijkheid van de Vereniging is vastgesteld, een zuiver emotioneel belang is en, hoe zwaarwegend ook, niet kan worden aangemerkt als voldoende belang als bedoeld in art. 3:303. De ouders hebben in cassatie niet bestreden dat het door hen gestelde belang ‘een zuiver emotioneel belang’ is. Door voormeld ‘zuiver emotioneel’ belang niet aan te merken als ‘voldoende belang’ als bedoeld in art. 3:303, heeft het Hof ook overigens niet een te beperkte betekenis toegekend aan dat begrip.” 4.4 Dit arrest heeft veel kritiek ontvangen, maar de onderhavige zaak geeft geen aanleiding om daarover uit te weiden. In dit geval vordert [verweerder] naast een verklaring voor recht schadevergoeding. Indien een verklaring voor recht wordt gevorderd dat aansprakelijkheid bestaat voor schade, moet de rechter ervan uitgaan dat de eiser daarbij belang heeft wanneer de mogelijkheid van schade aannemelijk is. [verweerder] heeft gesteld dat hij schade heeft geleden. Het hof heeft (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat [verweerder] aanspraak heeft op schadevergoeding (r.o. 4.22). In dat oordeel ligt besloten dat [verweerder] voldoende belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. De klacht faalt daarom. 4.5 [verweerder] heeft in materiële zin belang bij, zoals hij vordert, medewerking aan verkrijging van de grafrechten. Dat licht ik toe met een korte beschrijving van de kenmerken van dat recht. 4.6 In art. 23 lid 1 van de Wet op de lijkbezorging (Wlb) is bepaald dat begraving geschiedt op een begraafplaats. Lid 2 bepaalt dat begraving geschiedt in een algemeen graf, waarbij de houder van de begraafplaats bepaalt wie daarin wordt begraven, dan wel in een particulier graf, zijnde een graf waarop een uitsluitend recht is gevestigd, waarbij de rechthebbende bepaalt wie daarin wordt begraven. [betrokkene 1] en [betrokkene 3] zijn begraven in een particulier graf. 4.7 Art. 28 van de Wlb heeft betrekking op het particuliere graf. Lid 1 bepaalt, voor zover hier van belang, dat een uitsluitend recht op een graf, welke vorm aan dit recht ook wordt gegeven, alleen schriftelijk kan worden gevestigd. Het gaat hier dus om een vormvereiste. 4.8 De rechthebbende van een grafrecht bepaalt dus wie er in het graf begraven mag worden, hetgeen hij/zij ook zelf kan zijn. De erfgenamen/nabestaanden van de overledene zijn niet noodzakelijkerwijs de gerechtigden tot het grafrecht. Het grafrecht wordt verleend door de houder van de begraafplaats. In de onderhavige zaak is het grafrecht door [eiser 1] verkregen (zie r.o. 4.17 van het bestreden arrest). 4.9 Het bezit van een grafrecht is niet een zuiver emotionele aangelegenheid. Het gaat om een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW waaraan wezenlijke materiële aspecten verbonden zijn. Zo behoeft ruiming van het graf na de minimale grafrusttermijn op last van de houder van de begraafplaats toestemming van de rechthebbende op het graf (art. 31 lid 2 Wet op de lijkbezorging) en de bijzetting van een asbus in/op het graf evenzeer (art. 62 lid 3 Wet op de lijkbezorging).

Ik neem daarnaast aan dat de rechthebbende van het grafrecht zeggenschap heeft over de uiterlijke inrichting van het graf en (daarmee) het grafmonument. Onderdeel 2 – verklaring over herbegraving 4.10 Onderdeel 2 richt zich tegen de laatste volzin van r.o. 4.8, alsmede tegen de één na laatste volzin van r.o. 4.19, waarin het hof aan zijn oordeel (mede) ten grondslag legt dat [verweerder] in deze procedure heeft aangegeven dat hij niet meer voornemens is om over te gaan tot herbegraven van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] . Volgens het onderdeel zijn die overwegingen onbegrijpelijk, omdat de stellingen van [verweerder] van stonde af aan geen andere conclusie toelaten dan dat herbegraving wel degelijk zijn uiteindelijk doel is. Pas ter zitting in hoger beroep heeft [verweerder] beweerd dat dat niet zo is, wat niet geloofwaardig en een al te terloops gemaakte opmerking is om daarop de thans bestreden overweging te kunnen baseren. 4.11 Ook deze klacht faalt. Het hof heeft op de genoemde plaatsen overwogen dat [verweerder] in deze procedure heeft verklaard dat hij niet (meer) voornemens is om over te gaan tot het herbegraven van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] . Dat is, gelet op hetgeen [verweerder] heeft verklaard, juist. Het stond het hof als feitenrechter in tweede aanleg vrij om deze verklaring van [verweerder] mede aan zijn oordeel ten grondslag te leggen. Van een ongeloofwaardige opmerking is kennelijk volgens het hof geen sprake geweest. Onderdeel 3 – de tweede feitelijke grondslag 4.12 Onderdeel 3 richt zich tegen r.o. 4.16, waarin het hof, zakelijk weergegeven, aankondigt in te gaan op de vraag of [eisers] onrechtmatig jegens [verweerder] hebben gehandeld door te weigeren de grafrechten aan hem over te dragen, nadat [verweerder] daar om had gevraagd. Volgens het onderdeel is die overweging van het hof rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. 4.13 In de uitwerking en toelichting op dit onderdeel staat dat [verweerder] in diens processtukken (steeds) heeft aangevoerd dat de onrechtmatigheid van [eiser 1] zit in het feit dat hij, in strijd met het (vermeende) verbod van [verweerder] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] op [begraafplaats 1] heeft begraven en dat overdracht van de grafrechten een passende wijze van schadevergoeding is. Pas bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is de stelling betrokken dat de onrechtmatigheid ook zit in de weigering om de grafrechten over te dragen. Namens [eiser 1] is daar meteen tegen geprotesteerd en dat is terecht: dat is in strijd met de twee-conclusieregel: nieuwe juridische stellingen mochten op dat moment niet meer worden aangevoerd, hetgeen het hof heeft miskend. Mr Van der Grinten verwijst vervolgens, aldus nog steeds de toelichting op het onderdeel, naar repliek 3.8 maar daaruit heeft [eiser 1] niet hoeven opmaken dat de onrechtmatigheid (tevens) zou zijn gelegen in de weigering om de grafrechten over te dragen an sich. Dat zo zijnde heeft het hof ten onrechte in de r.o. 4.16 e.v. op deze (nieuwe) stelling gerespondeerd. 4.14 Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang. Het onderdeel bestrijdt r.o. 4.16, maar daarin heeft het hof enkel aangekondigd wat het vanaf dat moment in de uitspraak zal bespreken (“Het hof komt vervolgens toe aan (…)”).. Het onderdeel klaagt niet over r.o. 4.6 en 4.7, waarin het hof, samengevat weergegeven, heeft overwogen dat “de tweede feitelijke grondslag” (= de weigering van [eisers] om de grafrechten alsnog aan [verweerder] over te dragen) reeds in de procedure bij de rechtbank onderdeel vormde van het geschil (r.o. 4.6) en dat uit de memorie van grieven van [verweerder] kan worden afgeleid dat hij wel degelijk bezwaar heeft gemaakt tegen het niet bespreken door de rechtbank van de tweede feitelijke grondslag, zodat [eisers] niet in hun verdedigingsbelang zijn geschaad (r.o. 4.7). Het onderdeel bestrijdt de overwegingen van het hof in r.o. 4.6 en 4.7 niet. Onderdelen 4 en 5 – de door het hof gehanteerde maatstaf 4.15 Onderdeel 4 is gericht tegen de overweging van het hof in r.o. 4.18 dat de vrijheid om de overdracht van grafrechten te weigeren niet onbeperkt is en haar begrenzing onder meer vindt in wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Volgens het onderdeel getuigt die overweging van een onjuiste rechtsopvatting. Een dergelijke rechtsregel kent ons recht niet (ook niet als van het overschrijden van die grenzen slechts in uitzonderlijke omstandigheden sprake is, zoals het hof voorts overweegt). Het hof motiveert dat ook niet, althans is die motivering ongenoegzaam. 4.16 Onderdeel 5 voert aan dat het hof in r.o. 4.18 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Volgens het onderdeel geldt als maatstaf of [eiser 1] misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt in de zin van art. 3:13 BW door de grafrechten niet over te dragen. Eerst indien daarvan sprake zou zijn, zou dat (tevens) een onrechtmatige daad van [eiser 1] jegens [verweerder] kunnen opleveren. 4.17 De onderdelen 4 en 5 zijn als volgt toegelicht in de procesinleiding. Niet in geschil is dat de grafrechten niet door [eiser 1] op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Dan zou hij zich jegens [verweerder] eerst schuldig kunnen maken aan een onrechtmatige daad, als hij zich met die grafrechten op de één of andere manier aan misbruik van bevoegdheid schuldig zou hebben gemaakt, hetgeen niet is gesteld en ook niet anderszins is gebleken. Het is niet denkbaar dat van een grafrecht misbruik zou kunnen worden gemaakt, althans kan daarvan eerst sprake zijn onder enkele specifiek in de wet, te weten art. 3:13 lid 2 BW, omschreven gevallen. Uitoefening van het grafrecht met een ander doel dan waarvoor dit is verleend, is daarbij onbestaanbaar: omdat dit recht (net als eigendom) een alomvattend recht is, kan de grond voor misbruik van recht niet bestaan in gebruik van het eigendomsrecht voor een ander doel dan waarvoor het is verleend. Dan resteren de twee andere gronden vermeld in art. 3:13 BW, te weten: - het uitoefenen van een bevoegdheid met geen ander doel dan een ander te schaden; - het geval waarin men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van het recht en het belang dat doordoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Niets van dit alles is gesteld, noch anderszins in rechte vastgesteld. Een plicht tot overdracht van een recht kent ons recht daarbij niet, hetgeen het hof heeft miskend. 4.18 Voor het leesgemak citeer ik hier nog eens r.o. 4.18: “4.18 Het staat [eiser 1] als rechthebbende op de grafrechten in beginsel vrij om overdracht van de grafrechten te weigeren, maar deze vrijheid is niet onbeperkt. Zij vindt onder meer haar begrenzing in wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Van het overschrijden van die grenzen zal slechts in uitzonderlijke omstandigheden sprake zijn.” 4.19 Geen van beide onderdelen treft doel. Het hof is van een juist uitgangspunt en van een juist uitzonderingscriterium uitgegaan: wie een bepaald vermogensrecht – in deze zaak gaat het om grafrechten – rechtmatig heeft verkregen, beslist in beginsel in vrijheid over de eventuele overdracht van dat recht aan een ander, maar die vrijheid vindt onder meer haar begrenzing in wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en in uitzonderlijke omstandigheden kan van de rechthebbende worden geëist dat hij zijn recht opgeeft ten behoeve van een ander. Aldus staat immers de rechtmatig verkregen beschikking over het betreffende vermogensrecht voorop, zoals art.

5:2 lid 2 BW – dat ziet op de eigendom van een zaak – vooropstelt dat het de eigenaar vrijstaat om met uitsluiting van een ieder van de zaak gebruik te maken, terwijl er voor uitzonderlijke gevallen een uitzondering mogelijk is. 4.20 Het is evident dat het hof met r.o. 4.18 het bijzondere karakter van het hier aan de orde zijnde vermogensrecht op het oog heeft (gehad): het gaat om grafrechten. Daaraan refereert het hof immers in de eerste zin van r.o. 4.18. Van een bijzonder karakter is sprake omdat grafrechten betrekking hebben op de laatste rustplaats van een dierbare. Dat bijzondere karakter rechtvaardigt mijns inziens een uitzonderingsmogelijkheid, in de door het hof bedoelde zin. 4.21 Het hof hoefde niet (afzonderlijk) het leerstuk van misbruik van bevoegdheid toe te passen. Ik wijs erop dat het hof in r.o. 4.18 de lat hoog heeft gelegd; slechts in uitzonderlijke gevallen staat het een rechthebbende van grafrechten niet vrij om overdracht van die grafrechten te weigeren. Een andere maatstaf is niet nodig. Daarbij komt nog dat art. 3:13 BW ziet op de wijze waarop van een bevoegdheid gebruik wordt gemaakt. In deze zaak is iets anders aan de orde: de vraag of de grafrechten overgedragen moeten worden. Onderdeel 6 – geen uitzonderlijke omstandigheden 4.22 Onderdeel 6 voert aan dat r.o. 4.19 onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel brengen de omstandigheden die in r.o. 4.19 de revue passeren niet mee dat [eiser 1] , door het verzoek van [verweerder] om de grafrechten alsnog aan hem over te dragen niet in te willigen, in strijd handelt met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hierbij is volgens het onderdeel alleszins van belang dat de weigering van [eisers] is ingegeven door de angst dat [verweerder] [betrokkene 1] met [betrokkene 3] alsnog zal herbegraven. 4.23 Deze klacht faalt. Het hof heeft in r.o. 4.19 zijn oordeel gebaseerd op de afweging dat: - [eiser 1] de grafrechten heeft verkregen door de zeer uitzonderlijke omstandigheid dat [verweerder] op dat moment (naar is vast komen te staan ten onrechte) gedetineerd was; - onder normale omstandigheden [verweerder] zelf als echtgenoot en vader de grafrechten zou hebben verkregen (hetgeen [eisers] hebben erkend); - [verweerder] niet verweten kan worden dat hij de grafrechten niet verkregen heeft; - [eiser 1] geweigerd heeft om de grafrechten alsnog aan [verweerder] over te dragen, ook toen al vaststond dat [verweerder] onschuldig was; - thans voor [verweerder] niet zeker is of hij bij zijn eigen overlijden in het graf kan worden bijgezet en of de grafrechten na zijn overlijden toekomen aan zijn zoon; - de weigering van [eiser 1] is ingegeven door een vrees voor herbegraving van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , terwijl onherroepelijk is geoordeeld dat het opgraven van het stoffelijk overschot van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] een ongerechtvaardigde inbreuk zou maken op hun grafrust en [verweerder] heeft verklaard dat hij niet (meer) voornemens is om tot een herbegrafenis van [betrokkene 1] met [betrokkene 3] over te gaan. Dat is niet onbegrijpelijk. Deze omstandigheden kunnen immers de kwalificatie ‘uitzonderlijk’ dragen. Uit de door het hof gemaakte afweging blijkt bovendien dat het hof oog heeft gehad voor de belangen van beide partijen. Onderdeel 7 – buiten de rechtsstrijd? 4.24 Onderdeel 7 voert aan dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door een veroordeling uit te spreken, strekkende tot opheffing van een onrechtmatige situatie. Dat is, aldus het onderdeel, niet door [verweerder] gevorderd. Gevorderd is: schadevergoeding, weliswaar in natura, maar geen opheffing van een onrechtmatige situatie. Voor het opheffen van een onrechtmatige situatie dient een vordering te zijn ingesteld die daartoe strekt. Dit heeft [verweerder] echter niet gedaan. 4.25 Ook deze klacht faalt. [verweerder] heeft met zoveel woorden gevorderd dat [eiser 1] wordt veroordeeld de grafrechten aan hem over te dragen (r.o. 3.1 en 4.24). Het hof heeft in r.o. 4.19 geoordeeld dat [eiser 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] door te weigeren de grafrechten aan hem over te dragen. Vervolgens heeft het hof in r.o. 4.26 geoordeeld dat art. 3:296 BW grond biedt voor toewijzing van een gevorderd bevel dat strekt tot ongedaanmaking van een onrechtmatige toestand en/of ter voorkoming van het voortduren van een normschending. Ten slotte heeft het hof in r.o. 4.27 geconcludeerd dat [verweerder] art. 3:296 BW niet heeft aangevoerd, maar dat dat gelet op art. 25 Rv ook niet nodig is. Daarmee is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Onderdeel 8 – voortbouwklacht 4.26 Onderdeel 8 behelst een zogeheten voortbouwklacht. Deze faalt, nu alle voorafgaande klachten falen.