ECLI:NL:PHR:2024:1098

D.J.C. Aben In de zaak [verdachte], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996, hierna: de verdachte. Inleiding 1. De verdachte is bij arrest van 8 september 2023 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien dagen, waarvan veertien voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest en met een proeftijd van twee jaren. Daarnaast wordt de verdachte een taakstraf van 150 uren opgelegd, subsidiair 75 dagen hechtenis. Ook wordt in plaats van de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf tenuitvoerlegging van een taakstraf van veertig uur bevolen, te vervangen door tien dagen hechtenis. 2. Er bestaat samenhang met de zaken 23/03576 en 23/03575. Hierin zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.I. Takens en T.P.A.M. Wouters, beiden advocaat in Amsterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. De zaak 4. Het draait in deze zaak om een ‘pedojacht’ die heeft plaatsgevonden op 16 december 2020 in Hilversum. De verdachte had chatberichten gelezen waarin de aangever een seksafspraak had gemaakt met – naar de aangever dacht – één of twee minderjarige jongens. Samen met vier medeverdachten heeft de verdachte de aangever op het tijdstip van die afspraak opgewacht. Ze droegen allemaal een bivakmuts of mondmasker. Bij de confrontatie met de aangever is door de vijf verdachten op verschillende manieren verbaal en fysiek geweld gebruikt tegen de aangever. Een buurtbewoner heeft op een gegeven moment de politie gebeld en die heeft alle betrokkenen aangehouden. Het hof komt tot een veroordeling wegens openlijke geweldpleging. Het middel 5. Het middel gaat over het oordeel van het hof dat zich geen (bevoegdelijk toegepaste) burgeraanhouding in de zin van artikel 53 Sv voordeed. Ik lees het middel zo dat daarin in de kern twee klachten besloten liggen. Ten eerste heeft het hof een onjuiste maatstaf gehanteerd bij zijn oordeel over de eis van het doel van de aanhouding en bij zijn oordeel over de proportionaliteitstoets. Ten tweede wordt geklaagd dat het oordeel dat niet is voldaan aan de vereisten voor een burgeraanhouding, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is.

6. Ten aanzien van de vraag of zich een (bevoegdelijk toegepaste) burgeraanhouding in de zin van artikel 53 Sv heeft voorgedaan, heeft het hof het volgende overwogen: “ Juridisch kader Het hof stelt bij de kwalificatie van de strafbaarheid van verdachte voorop hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 5 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:304, r.o. 2.5.: 2.5. Op grond van art. 53 Sv is het een burger toegestaan om tot aanhouding over te gaan, mits sprake is van een geval van ontdekking op heterdaad en de aanhouding tot doel heeft de verdachte onverwijld over te dragen aan een opsporingsambtenaar. In het geval van een dergelijke ‘burgeraanhouding’ mogen die handelingen worden verricht die in de gegeven omstandigheden noodzakelijk zijn om de verdachte onder controle te krijgen, waar nodig met gepaste dwang of geweld, teneinde hem (onverwijld) te kunnen overdragen aan een opsporingsambtenaar. De vraag welke handelingen in het geval van een dergelijke ‘burgeraanhouding’ mogen worden verricht teneinde de verdachte onder controle te krijgen en hem te kunnen overdragen aan een opsporingsambtenaar dient te worden beantwoord aan de hand van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Van de ene persoon mag in dit verband op grond van zijn hoedanigheid of bijzondere vaardigheden meer worden gevergd op het vlak van de proportionaliteit dan van een ander, waarbij de proportionaliteitseis ertoe strekt te beoordelen of het optreden niet in onredelijke verhouding staat tot het te bereiken doel. Doel aanhouding Ten aanzien van het doel van de aanhouding overweegt het hof het volgende. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij aangever wilde aanhouden en overdragen aan de politie. Ook heeft hij verklaard dat hij tijdens de confrontatie met aangever een bivakmuts droeg, omdat hij aangever wilde laten schrikken zodat deze nooit meer zou afspreken met minderjarigen. De confrontatie is bovendien gefilmd door meerdere betrokkenen, waaronder de vriendin van verdachte. Verdachte wist dat het de bedoeling was om deze filmpjes op internet te zetten en vond ook dat aangever dit verdiende zodat de buurtbewoners zouden oppassen voor aangever. Het hof concludeert dat het doel van de confrontatie niet enkel de aanhouding van aangever is geweest. Verdachte wilde aangever ook laten schrikken zodat hij niet nog eens zou afspreken met minderjarigen. Om dit doel te bereiken droeg hij een bivakmuts. Daarnaast wilde verdachte dat het beeldmateriaal van de confrontatie op internet zou worden gezet, omdat verdachte vond dat aangever dit verdiende. Bovendien blijkt uit het verhandelde ter terechtzitting en hetgeen aangever heeft verklaard niet dat hem terstond duidelijk is gemaakt dat het een aanhouding betrof en ook heeft geen van de verdachten de politie gebeld, terwijl zij aangever al hadden gezien voordat ze naar hem toe liepen om hem te confronteren en in de gelegenheid waren om de politie te bellen nu het onmiskenbaar is dat meerdere verdachten over een telefoon beschikten, aangezien zij de confrontatie daarmee filmden. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het doel van de aanhouding niet enkel het onverwijld overdragen aan een opsporingsambtenaar is geweest, maar ook het afdwingen van een bekentenis bij aangever, de verwerpelijkheid van het gedrag van aangever laten zien en deze confrontatie ter vergelding en preventie op internet zetten. Proportionaliteit Ten aanzien van de vraag of verdachte binnen de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft gehandeld overweegt het hof als volgt. De jurisprudentie die ziet op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit van handelingen die in het kader van een burgeraanhouding worden verricht, wordt voornamelijk ingekleurd door de onverwachte gebeurtenis waarmee degenen die de aanhouding hebben verricht, geconfronteerd worden. In de onderhavige zaak hebben verdachte en de medeverdachten zelf een heterdaadsituatie gecreëerd door zich via chatberichten voor te doen als een minderjarige en in die hoedanigheid met aangever af te spreken. Verdachte is dus niet op een onverwachte wijze geconfronteerd met een heterdaadsituatie, maar heeft als het ware een lokmiddel ingezet. De jurisprudentie over lokmiddelen acht het hof niet van toepassing, nu die jurisprudentie ziet op de rechtmatigheid van de opsporingsmethode door de politie en het in de onderhavige zaak burgers zijn geweest die een lokmiddel hebben ingezet. Hierdoor kan aangever geen gebruik maken van de waarborgen die het Wetboek van Strafvordering hem biedt als hij door opsporingsambtenaren zou zijn aangehouden. Omdat het van meet af aan de bedoeling van verdachte is geweest om een heterdaadsituatie te creëren en de confrontatie met aangever aldus niet onverwacht was en daarnaast de waarborgen van het Wetboek van Strafvordering bij een reguliere aanhouding niet van toepassing zijn, dient de eis van proportionaliteit streng te worden getoetst. Het hof is van oordeel dat de handelingen die de verdachten hebben verricht niet proportioneel zijn. Om te beginnen hebben de verdachten, zoals hiervoor overwogen, hun geweld voor een deel toegepast met het oog op een ander doel dan aanhouding. Verder hebben de verdachten de politie, die het geweldsmonopolie heeft, niet ingeschakeld, terwijl zij daartoe wel de gelegenheid hadden, maar zijn zij zelf haar de heterdaadsituatie gegaan om aangever te confronteren. Zij hadden feitelijke overmacht op aangever, nu zij met vijf personen waren. Door in die situatie ook nog met gezichtsbedekking op aangever af te komen, hem meteen vast te pakken en de confrontatie te filmen en verdergaande geweldshandelingen te verrichten, terwijl aangever ogenschijnlijk weinig fysiek verzet vertoonde nadat hij al naar de grond was gewerkt, hebben de verdachten de grenzen van de proportionaliteit en subsidiariteit overschreden. Gelet op het voorgaande kan een beroep op het ontbreken van wederrechtelijkheid omdat sprake was van een ‘burgeraanhouding’ als bedoeld in artikel 53 Sv niet slagen, zodat het verweer wordt verworpen. Verdachte is strafbaar aangezien ook verder geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.” De toelichting op het middel 7. In de toelichting op het middel wordt met verschillende rechtsklachten opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de verdachte niet enkel tot doel had de aangever over te dragen aan een opsporingsambtenaar en dat het handelen van de verdachte niet proportioneel was, als gevolg waarvan de verdachte geen beroep toekomt op een ‘burgeraanhouding’. Daarnaast bevat de toelichting enkele klachten over de begrijpelijkheid van dit oordeel. Het beoordelingskader: burgeraanhouding 8. Het eerste en derde lid van artikel 53 Sv luiden: “1. In geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit is een ieder bevoegd de verdachte aan te houden.” “3. Geschiedt de aanhouding door een ander dan een opsporingsambtenaar, dan levert deze de aangehoudene onverwijld aan een opsporingsambtenaar over, onder afgifte aan deze van bij de verdachte aangetroffen voorwerpen. De opsporingsambtenaar handelt overeenkomstig de bepaling van het tweede lid en maakt zo nodig een kennisgeving van inbeslagneming op.” 9. Uit bovenstaande bepalingen vloeit voort dat burgers alleen mogen overgaan tot aanhouding als (1) zich een ontdekking op heterdaad voordoet en (2) het doel van de aanhouding is om de verdachte direct over te dragen aan een opsporingsambtenaar.

16. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. 17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 5 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:304, NJ 2019/124, rov. 2.5. De bevoegdheid van burgers tot aanhouding is te zien als afgeleide van de aanhoudingsbevoegdheid van opsporingsambtenaren. Burgers moeten zich na een ontdekking op heterdaad beperken tot het tijdelijk bevriezen van de situatie die zij aantreffen om daarna te wachten totdat een opsporingsambtenaar arriveert. Deze opsporingsambtenaar handelt vervolgens overeenkomstig het doel van zijn aanhoudingsbevoegdheid door de verdachte naar een plaats te geleiden waar deze kan worden verhoord. Zie E.M. Moerman, Inburgeren in de opsporing. Over de juridische positie van de burger in de opsporing van strafbare feiten (diss. Rotterdam), z.p., z.u., 2016, p. 94. Zo kan de aangehoudene geen beroep doen op artikel 359a Sv wanneer burgers disproportioneel geweld gebruiken. Daarnaast geldt het verbod op uitlokking (of: instigatieverbod) niet wanneer burgers lokmiddelen inzetten en vervolgens overgaan tot aanhouding. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld voorafgaand aan HR 5 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:304. Zie voor een bespreking van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit bij burgeraanhoudingen ook de conclusies van mijn ambtgenoot Frielink voorafgaand aan HR 15 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:372 (HR: art. 81 lid 1 RO) en voorafgaand aan HR 3 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1358 en ECLI:NL:HR:2023:1359 (HR: art. 81 lid 1 RO). Bijvoorbeeld bij de inzet van een lokpuber. Op grond van artikel 248a (oud) en 248e Sr (oud) was het burgers (alsook opsporingsambtenaren) toegestaan een lokpuber in te zetten om verdachten van het verleiden van minderjarigen tot ontucht respectievelijk grooming op het spoor te komen. Onder de recentelijk ingetreden zedenwet is deze mogelijkheid voor burgers behouden gebleven. Zie artikel 251 Sr (seksueel corrumperen 16-minner).