ECLI:NL:PHR:2024:1049

M.H. Wissink In de zaak 1. [eiser 1] 2. [eiseres 2] (hierna: [eisers] ) tegen [verweerder] (hierna: [verweerder] ) In deze zaak, die voor de tweede keer aan de Hoge Raad wordt voorgelegd, is in cassatie aan de orde of het hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op een door [eisers] ingediende Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête, dan wel deze akte ten onrechte heeft geweigerd. De relevante rolbeslissing van 9 mei 2023 is multi-interpretabel zodat niet helemaal zeker is of daarin de bedoelde akte al dan niet is geweigerd. In beide gevallen slaagt het cassatieberoep naar mijn mening niet.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) [eisers] zijn op 15 april 2015 eigenaar geworden van [perceel 1] (hierna ook: [perceel 1] ). [perceel 1] grenst aan de achterzijde aan het perceel van [verweerder] , [perceel 2] (hierna ook: [perceel 2] ) en aan het daarnaast gelegen [perceel 3] (hierna ook: [perceel 3] ). (ii) [verweerder] is sinds 1999 eigenaar van [perceel 2] . In 2001 heeft hij achter op zijn perceel een schuur geplaatst. Bezien vanuit het perceel van [verweerder] loopt de achterste muur van die schuur in het verlengde van de schutting tussen [perceel 1] en [perceel 3] en vanaf de laatste paal van die schutting in een rechte lijn tot aan de erfgrens met het dwars daarop gelegen [perceel 4] ( [perceel 4] ). Voordat [verweerder] de schuur plaatste liep de schutting door tussen [perceel 1] en het perceel van [verweerder] . De gehele schutting was in 1979 neergezet door [betrokkene 1] , de toenmalige eigenares van [perceel 1] . Het deel van de schutting tussen [perceel 1] en [perceel 2] is door [verweerder] verwijderd om ruimte te maken voor de schuur. (iii) Bij brief van 10 september 2001 aan [verweerder] is namens [betrokkene 1] , de rechtsvoorgangster van [eisers] , bezwaar gemaakt tegen de verwijdering van de schutting. In de brief is medegedeeld dat [betrokkene 1] ervan uitging dat binnen afzienbare tijd op exact dezelfde plek een schutting zou worden teruggeplaatst. [verweerder] heeft vervolgens de door hem verwijderde delen van de schutting teruggeplaatst, tegen de achtermuur van de schuur. (iv) Het Kadaster heeft in opdracht van [eisers] onderzoek gedaan naar de erfgrens tussen [perceel 1] en [perceel 2] . Uit het relaas van bevindingen van het Kadaster, opgemaakt op 10 juni 2015, blijkt dat de schuur van [verweerder] (met overstekend dakbeschot) gedeeltelijk op [perceel 1] , thans het perceel van [eisers] staat. (v) [eisers] hebben [verweerder] bij brief van 5 november 2015 onder verwijzing naar het relaas van bevindingen van het Kadaster gesommeerd de schuur vóór 1 maart 2016 van hun perceel te verwijderen. [verweerder] heeft daaraan niet voldaan. 1.2 Het procesverloop voor zover van belang voor het huidige cassatieberoep, kan als volgt worden samengevat. 1.3 In eerste aanleg hebben [eisers] gevorderd, kort weergegeven, verklaringen voor recht omtrent het verloop van de erfgrens en veroordeling van [verweerder] om een gedeelte van de schuur te verwijderen. In reconventie vorderde [verweerder] een verklaring voor recht dat een bestreden strook grond door verjaring zijn eigendom is geworden en veroordeling van [eisers] om mee te werken aan de aanpassing van de eigendomssituatie door middel van een door de notaris op te stellen akte en de inschrijving van deze in de kadastrale registers. 1.4 De rechtbank heeft bij vonnis van 12 oktober 2016 de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen. 1.5 In het door [eisers] ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het in hoger beroep meer gevorderde afgewezen. Daartoe overwoog het hof dat voor het slagen van het beroep van [verweerder] op verkrijgende verjaring dient vast te staan dat de achtermuur van de schuur staat op de plaats waar vóór 2001 de schutting heeft gestaan. Het hof oordeelde (i) dat de stelling van [verweerder] dat de achtermuur van de schuur staat op de plaats waar vóór 2001 de schutting heeft gestaan voldoende is onderbouwd, (ii) dat deze stelling door [eisers] onvoldoende gemotiveerd is betwist, (iii) dat [verweerder] en zijn rechtsvoorganger(s) de strook grond gedurende meer dan 20 jaar in bezit hebben gehad en (iv) dat aan bewijslevering door [eisers] niet wordt toegekomen. 1.6 [eisers] hebben tegen het eindarrest van het hof Den Haag cassatieberoep ingesteld en onder meer klachten gericht tegen de hiervoor in 1.5 onder (ii) en (iv) genoemde oordelen van het hof. Deze klachten slaagden. De Hoge Raad heeft het eindarrest van het hof Den Haag vernietigd en het geding voor verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Amsterdam. 1.7 [eisers] hebben in hun memorie na verwijzing aanvullend schriftelijk bewijs overgelegd, getuigenbewijs aangeboden en verzocht hen in de gelegenheid te stellen met behulp van een laptop het overgelegde fotomateriaal te tonen en toe te lichten. [verweerder] heeft bij memorie van antwoord na verwijzing gereageerd. 1.8 Bij tussenarrest van 28 juni 2022 heeft het hof Amsterdam een mondelinge behandeling gelast. De zaak is behandeld op de zitting van 4 oktober 2022. [eisers] hebben met behulp van een laptop het overgelegde fotomateriaal getoond en toegelicht. [verweerder] heeft daarop gereageerd. Ter zitting heeft het hof op de voet van artikel 30p Rv mondeling uitspraak gedaan en [eisers] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de achtermuur van de schuur staat op de plaats waar vóór 2001 de schutting heeft gestaan. 1.9 Op 24 januari 2023 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. [verweerder] heeft afgezien van contra-enquête. 1.10 [eisers] hebben een memorie na enquête, tevens houdende een vermeerdering van eis, met producties ingediend. 1.11 Daarna heeft [verweerder] een antwoordmemorie na enquête genomen. 1.12 Vervolgens hebben zich de volgende ontwikkelingen voorgedaan. (i) Op 19 april 2023 hebben [eisers] het hof bij H10-formulier (Verzoek akte/pleidooi/comparitie van partijen/arrest), bestemd voor de rolzitting van 25 april 2023, verzocht om nog een akte te mogen nemen naar aanleiding van de antwoordmemorie na enquête. Dit verzoek is als volgt toegelicht: ‘‘ [eiser 1] wensen nog te reageren op de Antwoord Memorie na Enquête omdat [verweerder] daarin een fotocompilatie hebben opgenomen die nog niet eerder in het geding is gebracht.’’ (ii) Op de rol van 25 april 2023 stond de zaak, blijkens het roljournaal, voor aanvullend fourneren van partijen. Het roljournaal vermeldt dat partijen fourneren en “aanvullend – App. Verzoekt nog een akte te mogen nemen (wil nog reageren een fotocompilatie in de antwoord-memorie a/z/ geint.)” De zaak is daarna op de rol van 9 mei 2025 geplaatst voor “Akte appellant”. (iii) Op 4 mei 2023 hebben [eisers] bij H3-formulier (Indienen van een processtuk) (bestemd voor de rolzitting van 9 mei 2023) hun Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête overgelegd. (iv) Op 8 mei 2023 heeft [verweerder] bij H10-formulier, bestemd voor de rol van 9 mei 2023, verzocht te mogen reageren op de akte van [eisers] (v) Op 9 mei hebben [eisers] bij H14-formulier (Bezwaar tegen verzoek wederpartij), bestemd voor de rolzitting van 9 mei 2023, bezwaar gemaakt tegen het verzoek van [verweerder] . Zij hebben dit bezwaar als volgt gemotiveerd: “De antwoordakte [sic; plv.] van [eiser 1] is een reactie op enkele nieuwe argumenten, onderbouwd met foto’s, in de antwoordmemorie van [verweerder] . [eiser 1] hebben geen nieuwe producties of stellingen in de antwoordakte [sic; plv.] naar voren gebracht. Niet valt in de zien wat [verweerder] nog kan aanvoeren wat niet in de antwoordmemorie al naar voren kon worden gebracht. Alles wat relevant is, is inmiddels door partijen al naar voren gebracht. Een akte van [verweerder] kan alleen maar nieuwe stellingen, of zelfs producties, bevatten.

2.25 Ik vat samen. Naar mijn mening maakt de Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête van [eisers] geen deel uit van het dossier. Hiervan uitgaande geldt het volgende. Middel I veronderstelt dat de akte wel deel uitmaakt van het dossier en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Middel II veronderstelt dat de akte geen deel uitmaakt van het dossier, maar keert zich tegen een rolbeschikking waartegen geen cassatieberoep open staat. Indien wordt aangenomen dat de Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête van [eisers] wel deel uitmaakt van het dossier, geldt het volgende. Middel I faalt in dit geval op de grond dat niet kan worden aangenomen dat het hof bij zijn beoordeling geen aandacht zou hebben besteed aan de relevante stellingen van [eisers] in (ook) die akte. Middel II faalt in dit geval bij gebrek aan feitelijke grondslag. De slotsom is dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Plv. Hof Amsterdam 28 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1873, rov. 2. HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:726, rov. 3.4. Procesverbaal van de zitting en de mondelinge uitspraak van de meervoudige burgerlijke kamer hof Amsterdam van 4 oktober 2022, zaaknummer 200.288.876/01, rov. 3. Dit H10-formulier is als bijlage 1 bij de s.t. namens [verweerder] gevoegd. Een uitdraai van het roljournaal als bijlage 6 bij de s.t. namens [verweerder] gevoegd. Het H3-formulier is als bijlage 4 bij de s.t. namens [verweerder] gevoegd. Deze akte bevindt zich in het A-dossier (stuk nr. 19) en in het B-dossier (stuk nr. 46). Dit H10-formulier is als bijlage 2 bij de s.t. namens [verweerder] gevoegd. Het H14-formulier is als bijlage 3 bij de s.t. namens [verweerder] gevoegd. Dit H10-formulier is als bijlage 4 bij de s.t. namens [verweerder] gevoegd. Vgl. HR 14 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1444, NJ 2022/330, JIN 2022/185 m.nt. M.H. Gardien, JOR 2023/28 m.nt. W.H.Z. Westerhof, rov. 3.1-3.2 Vgl. art. 2.24 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (dertiende versie): “Indien bij partijberaad akte is gevraagd en is toegestaan en deze niet terstond wordt genomen, geldt voor het nemen van deze akte de termijn als bedoeld in artikel 2.16.” Vgl. art. 1.13 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (dertiende versie): “Het op de rol verhandelde wordt uiterlijk twee dagen daarna op Roljournaal bekendgemaakt.” Zie voorts H.J. Snijders e.a., Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer, Wolters Kluwer, 2022140. Vgl. A-G De Bock, conclusie sub 2.12 voor HR 28 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:83, NJ 2022/51, JBPr 2022/34 m.nt. P.A. Fruytier; A-G Mok, conclusie sub 3.3 voor HR 28 februari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5202, NJ 1987/172 m.nt. W.H. Heemskerk. Vgl. HR 31 juli 1908, W 8750; HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6519, NJ 2006/405 m.nt. G.R. Rutgers, rov. 4.3. Zie voorts onder meer A-G De Bock, conclusie sub 2.14 voor HR 28 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:83, NJ 2022/51, JBPr 2022/34 m.nt. P.A. Fruytier; H.J. Snijders .e.a., Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer, Wolters Kluwer, 2022/255; Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/470; T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 20 Rv, aant. 3.2. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/65 stellen onder verwijzing naar HR 21 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1491, NJ 1995/412 m.nt. H.J. Snijders, dat een rechtsmiddel openstaat indien sprake is van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel. Zie onder meer Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/153-158. Vgl. bijvoorbeeld HR 1 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2640, NJ 1999/563 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2. Zie onder meer A-G Wesseling-van Gent, conclusie sub 2.10 voor HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6519, NJ 2006/405 m.nt. G.R. Rutgers; A-G De Bock, conclusie sub 2.14 voor HR 28 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:83, NJ 2022/51, JBPr 2022/34 m.nt. P.A. Fruytier; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/65. Zie onder meer K. Teuben, Rechtersregelingen in het burgerlijk (proces)recht (BPP nr. II) 2004/6.3.6.2; H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009/41; H.J. Snijders e.a., Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer, Wolters Kluwer, 2022/255; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/65. Dit ziet mijns inziens op situaties waarin de wet niet bepaalt dat er zonder meer recht op een dergelijke conclusie bestaat. Vgl. HR 31 juli 1908, W 8750. Daarin lag de vraag voor of de wet in een procedure op verkorte termijn in eerste aanleg voorzag in een recht om een conclusie van repliek te nemen, net zoals in de gewone procedure in eerste aanleg. In dat verband oordeelde de Hoge Raad dat de beslissing of er recht bestond op het nemen van een conclusie van repliek in een zaak op korte termijn, een vonnis inhield en niet een rolbeschikking. De in 2.19.2 en 2.19.3 genoemde voorbeelden zijn ontleend, met weglating van voetnoten, aan A-G De Bock, conclusie sub 2.15 voor HR 28 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:83, NJ 2022/51, JBPr 2022/34 m.nt. P.A. Fruytier. In haar conclusie ECLI:NL:PHR:2006:AU6519, sub 2.10 voor HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6519, NJ 2006/405 m.nt. G.R. Rutgers, merkt A-G Wesseling-van Gent de weigering om een akte te nemen aan als een incidenteel arrest; uit haar verwijzingen naar HR 10 september 1993, NJ 1994/507 m.nt. HJS en HR 1 mei 1998, NJ 1999/563 m.nt. HJS, maak ik op dat hiermee wordt gedoeld op de akte niet dienen. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009/41. Zie ook P. Koerts, T&C Rv, art. 347 Rv, aant. 1 onder b; M. van de Hel-Koedoot, T&C Rv, art. 82, aant. 1 onder b. A-G De Bock, conclusie sub 2.12 voor HR 28 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:83, NJ 2022/51, JBPr 2022/34 m.nt. P.A. Fruytier. Dit is voor de desbetreffende partij uiteraard vervelend en kan wellicht worden voorkomen, maar de rechter dient ook rekening te houden met de voortgang van de zaak en de belangen van de wederpartij. Vgl. HR 27 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1330, rov. 3.1.2.

Daartegen wenst [eiser 1] zich bij voorbaat te verzetten.De procedure gaat daardoor alleen maar nog langer duren.” Tevens hebben [eisers] op diezelfde datum bij H10-formulier, bestemd voor de rolzitting van 9 mei 2023, arrest verzocht. (vi) Het roljournaal bevat twee regels over de verrichtingen op de rolzitting van 9 mei 2023. De onderste regel vermeldt als te verrichten handeling “Akte appellant”, als uitkomst “Akte appellant genomen” en als opmerking “Geint. verzoekt nog te mogen reageren op de akte van app – App. maakt hiertegen bezwaar”. De bovenste regel vermeldt als te verrichten handeling “Rolbeslissing”, als uitkomst “Rolbeslissing gegeven” en als opmerking “d.d. 9-05-2023: Verzoek een akte te mogen nemen wordt afgewezen. De inhoud van de antwoord-memorie na enquête geeft daarvoor geen aanleiding en het verzoek is niet gemotiveerd.’’ (vii) Op het onder (iii) bedoelde H3-formulier is een op 9 mei 2023 gedateerde, handgeschreven rolbeslissing van de rolraadsheer geplaatst, die luidt: “Verzoek ee [sic] akte te mogen nemen wordt afgewezen. De inhoud van de antwoord-memorie na enquête geeft daarvoor geen aanleiding en het verzoek is niet gemotiveerd.’’ In de handgeschreven beslissing is enige ruimte opengelaten tussen het woord “ee” en het woord “akte”. (viii) Bij e-mail van 10 mei 2023 heeft het gerechtshof aan de advocaten van partijen een rolbeslissing van de rolraadsheer van 9 mei 2023 toegezonden. (ix) Op rol van 23 mei 2023 stond de zaak vervolgens voor dagbepaling arrest. (x) Op 1 augustus 2023 heeft het hof arrest gewezen. 1.13 In zijn arrest van 1 augustus 2023 heeft het hof het vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 oktober 2016 bekrachtigd. Rov. 1 vermeldt over het procesverloop in hoger beroep: ‘‘Vervolgens hebben [eisers] een memorie na enquête ingediend, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties, waarna [verweerder] een antwoordmemorie na enquête heeft ingediend. Ten slotte is weer arrest gevraagd.’’ 1.14 [eisers] hebben bij procesinleiding van 31 oktober 2023 tijdig beroep in cassatie ingesteld. Zij hebben afgezien van schriftelijke toelichting. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Er is niet gerepliceerd. 2Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 De procesinleiding bevat twee cassatiemiddelen. Het tweede middel bevat twee klachten. 2.2 Middel I is gericht tegen het arrest van 1 augustus 2023. Het middel veronderstelt dat de door [eisers] op 9 mei 2023 genomen Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête wel deel uitmaakt van de processtukken, maar dat het hof arrest heeft gewezen zonder rekening te houden met de inhoud van deze akte. Het middel klaagt dat het hof de rechtsregel niet heeft nageleefd dat de rechter bij zijn oordeelsvorming verplicht is om van de inhoud van alle, door de betreffende procespartijen ingediende en door de rechter geaccepteerde, processtukken kennis te nemen en in zijn oordeelsvorming te betrekken. 2.3.1 Middel II is ingesteld onder de voorwaarde dat middel I niet slaagt. Het middel veronderstelt dat de door [eisers] op 9 mei 2023 genomen Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête geen deel uitmaakt van de processtukken. 2.3.2 Het tweede middel klaagt in de eerste plaats dat het hof in het bestreden arrest einduitspraak heeft gedaan zonder rekening te houden met de Akte n.a.v. de antwoordmemorie na enquête, omdat het hof in zijn rolbeschikking van 9 mei 2023 (behalve ten aanzien van het verzoek van [verweerder] om een antwoordakte te mogen nemen, ook) de akte van [eisers] alsnog heeft geweigerd omdat daarvoor geen toestemming wordt gegeven. Deze weigering was ten onrechte, omdat [eisers] middels een H10-formulier op 19 april 2023 om toestemming van de rolrechter hebben verzocht voor deze akte. Deze toestemming is verleend, waarna de rolrechter de datum waarop deze akte moest worden ingediend heeft bepaald op 9 mei 2023, aldus de klacht. 2.3.3 Het tweede middel klaagt in de tweede plaats dat ‘s hofs beslissingen onbegrijpelijk zijn omdat in de rolbeschikking van 9 mei 2023 wordt overwogen dat de memorie van antwoord na enquête geen aanleiding geeft voor toewijzing van het akteverzoek van [eisers] en dat het verzoek van [eisers] niet is gemotiveerd. In het verzoek d.d. 19 april 2023, gedaan in het H10-formulier, hebben [eisers] echter uitgelegd dat [verweerder] in de memorie van antwoord na enquête foto’s hebben opgenomen die hij niet eerder in het geding heeft gebracht, aldus de klacht. 2.4 De middelen gaan dus voor twee ankers liggen. Zij klagen voor het geval de Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête wel respectievelijk geen deel uitmaakt van de processtukken. [verweerder] (schriftelijke toelichting nrs. 8-18) betoogt primair dat het hof de Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête van [eisers] wel heeft toegelaten en slechts heeft geweigerd dat [verweerder] bij akte zou reageren op die akte van [eisers] 2.5.1 De rolbeslissing van 9 mei 2023 is multi-interpretabel. Ik meen dat uit deze beslissing volgt dat de Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête van [eisers] is geweigerd en dat deze geen deel uitmaakt van de processtukken. Ik licht dit toe. 2.5.2 Het ligt naar mijn mening voor de hand dat de rolraadsheer heeft beslist op het verzoek van [eisers] om een akte te mogen nemen. Hiermee strookt dat blijkens (het eerste deel van) de motivering van de rolbeslissing van 9 mei 2023 het verzoek wordt afgewezen, omdat de antwoordmemorie na enquête (waarop [eisers] wilden ingaan) daarvoor geen aanleiding geeft. Hiermee strookt voorts (hoewel dit niet doorslaggevend is) dat Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête van [eisers] niet wordt vermeld bij het procesverloop in rov. 1 van het arrest van 1 augustus 2023. 2.5.3 Het ligt, mede gezien het beginsel van hoor en wederhoor, naar mijn mening minder voor de hand dat de rolraadsheer in zijn beslissing van 9 mei 2023 de Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête van [eisers] heeft toegelaten (respectievelijk een eerder daartoe genomen rolbeslissing heeft gehandhaafd), maar vervolgens heeft beslist om [verweerder] geen antwoordgelegenheid daarop te bieden. Als dat al de bedoeling was, dan zou daarbij niet zijn opgemerkt dat de antwoordmemorie na enquête daarvoor geen aanleiding geeft, maar zou zijn opgemerkt dat de Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête daarvoor geen aanleiding geeft. 2.5.4 Het tweede deel van de motivering van de rolbeslissing van 9 mei 2023 vermeldt dat het verzoek niet gemotiveerd is. Dit strookt niet met de omstandigheid dat het verzoek van [eisers] om een Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête te mogen nemen, van een motivering was voorzien. Daarentegen was het verzoek van [verweerder] (geïntimeerde) om nog op die akte te mogen reageren, niet gemotiveerd. Ik denk dat de rolraadsheer aanvankelijk de door [eisers] verzochte akte heeft opgevat als een ‘antwoordakte’ en dat aanvankelijk heeft opgeschreven. [eisers] spreken in hun rolbericht van 9 mei 2023 immers zelf over door hen verzochte Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête in termen van een ‘antwoordakte’ (zie hiervoor in 1.12 onder (v)). Dit zou verklaren waarom in de handgeschreven rolbeslissing van 9 mei 2023 kennelijk een stukje tekst is weggelakt. In die beslissing staat “ee” waar kennelijk “een” is bedoeld en verder is er enige ruimte overgelaten tussen “ee” en het daarop volgende woord “akte” (zie hiervoor 1.12 onder (vii)).

Mogelijk is enige verwarring ontstaan tussen het niet gemotiveerde verzoek van [verweerder] van 8 mei 2023 te mogen reageren op de door [eisers] verzochte akte en het bezwaar daartegen van [eisers] van 9 mei 2023, waarin de door hem verzochte akte als ‘antwoordakte’ werd aangeduid. 2.6 Ik bespreek volledigheidshalve de middelen uitgaande van beide lezingen, dus dat de Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête van [eisers] wel respectievelijk geen deel uitmaakt van het dossier. Middel I 2.7 Dit middel veronderstelt dat de Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête van [eisers] deel uitmaakt van het dossier. 2.8 Ik meen dat het middel uitgaat van een onjuiste lezing van de rolbeslissing van 9 mei 2023, zodat het middel zoverre feitelijke grondslag mist en dient te falen. 2.9 Ten overvloede merk ik op dat het middel naar mijn mening ook zou dienen te falen indien de bedoelde akte wel deel uitmaakt van het dossier. 2.10 De klacht maakt namelijk niet duidelijk op welke gronden zou moeten worden aangenomen dat het hof geen rekening zou hebben gehouden met de inhoud van de Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête en de door het middel bedoelde rechtsregel niet zou hebben nageleefd. Een en ander volgt niet noodzakelijkerwijs uit de enkele omstandigheid dat deze akte niet is genoemd in rov. 1 van het arrest van 1 augustus 2023, omdat dit bijvoorbeeld ook kan berusten op een verzuim een processtuk te vermelden bij het procesverloop. 2.11.1 Overigens kan worden opgemerkt dat [eisers] in de Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête geen stellingen hebben aangevoerd die zij niet reeds eerder hebben aangevoerd en dat het hof in zijn arrest van 1 augustus 2023 op de relevante stellingen van [eisers] is ingegaan. Deze stellingen betreffen, kort gezegd, (i) de getuigenverklaringen, (ii) de betekenis van de geel omcirkelde getallen op de kadastrale tekening, (iii) de betrouwbaarheid van de fotocompilatie en (iv) de positie van de opsluitband (zie rov. 2.3 van het arrest van 1 augustus 2023). Ik ga deze stellingen na. 2.11.2 Ad (i). In de memorie na enquête hebben [eisers] betoogd dat [getuige 1] de werkzaamheden van [verweerder] niet zelf heeft gezien en er ook geen andere getuigenverklaringen zijn waarom de getuigen met zekerheid weten dat de achtermuur van de schuur is neergezet op dezelfde plaats als waar de schutting stond (nr. 4.1) en dat de verklaring van [getuige 2] over de opmerking van [betrokkene 1] de gang van zaken bevestigt (nr. 4.2 onder f). In de Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête (nr. 5) hebben [eisers] betoogd dat geen van de getuigen daadwerkelijk de werkzaamheden van [verweerder] heeft waargenomen en dat de verklaring van [getuige 2] over de opmerking van [betrokkene 1] betrekking moet hebben gehad op de situatie nadat [verweerder] de schutting had teruggezet. Het hof is in rov. 2.6-2.8 ingegaan op de afgelegde getuigenverklaringen en in het bijzonder ook op de verklaring van [getuige 2] over de opmerking van [betrokkene 1] . 2.11.3 Ad (ii). In hun memorie na enquête (nr. 4.2 onder a) hebben [eisers] verwezen naar de door hen bij inleidende dagvaarding overgelegde kadastrale tekening waaruit zij een verschil van 72 cm afleiden. Zij hebben ook in hun memorie van grieven (nrs. 7 en 9) naar deze tekening verwezen. In de Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête (nr. 4) hebben zij betwist dat het kadaster telefonisch heeft geconstateerd dat de geel omcirkelde getallen enkel diagonale lijnen betreffen en niets te maken hebben met de afstand erfgrens-schutting. Het hof verwerpt het standpunt van [eisers] en overweegt daarbij dat het hof uit de door [eisers] overgelegde kadastrale tekening niet kan afleiden dat de loodrecht gemeten afstand inderdaad 72 centimeter is, omdat niet duidelijk is of de door [eiser 1] daarop omcirkelde getallen daarop wel betrekking hebben, en dat een schriftelijke verklaring van het Kadaster niet in het geding is gebracht (rov. 2.9). 2.11.4 Ad (iii). In hun memorie na vernietiging en verwijzing in cassatie (nr. 2.3 e.v.) hebben [eisers] zich beroepen op een door hen gemaakte fotocompilatie. De betrouwbaarheid ervan is aan de orde gekomen ter zitting van 4 oktober 2022 (proces-verbaal p. 3 en 4) en in de memorie na enquête van [eiser 1] (nrs. 3.1-3.2). In de Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête (nrs. 1-3) hebben [eisers] betoogd dat [verweerder] de gedemonstreerde fotocompilatie ten onrechte in diskrediet brengt, dat [eisers] oog hebben voor het feit dat een 100% wetenschappelijke zekerheid nooit gegeven kan worden en voorts dat [verweerder] ten onrechte verwijst naar verschillen ter hoogte van de ramen en de deuren omdat tussen de tussen de momenten waarop de twee door [eiser 1] gebruikte foto’s zijn gemaakt een uitbouw is gerealiseerd. Het hof heeft hierop gereageerd in rov. 2.10. 2.11.5 Ad (iv). In hun memorie na vernietiging en verwijzing in cassatie (nrs. 2.6-2.7) hebben [eisers] gesteld dat uit de positie van de opsluitband volgt dat [verweerder] de opsluitband en de schutting over de gehele lengte van [perceel 3] en [perceel 2] heeft verplaatst. In hun memorie na enquête (nr. 4.2 onder d) en in de Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête (nr.3) hebben [eisers] naar dit standpunt verwezen. Het hof heeft dit standpunt gemotiveerd verworpen (rov. 2.11). 2.12 Uit deze inventarisatie van de relevante stellingen van [eisers] volgt dat de klacht van middel I − indien zou worden aangenomen dat deze feitelijke grondslag heeft omdat de Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête van [eisers] deel uitmaakt van het dossier − moet worden verworpen, omdat het hof in zijn arrest van 1 augustus 2023 op de relevante stellingen van [eisers] is ingegaan. 2.13 Middel I slaagt niet. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde waaronder middel II is ingesteld. Middel II 2.14 Middel II gaat ervan uit dat de Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête van [eisers] geen deel uitmaakt van het dossier, omdat de rolbeslissing van 9 mei 2023 een afwijzing inhield van het verzoek deze akte te mogen nemen. 2.15 Ik meen dat dit middel uitgaat van de juiste lezing van de rolbeslissing van 9 mei 2023, zodat het middel in zoverre feitelijke grondslag heeft. (Indien zou moeten worden uitgegaan van de lezing dat deze akte wel deel uitmaakt van het dossier, faalt dit middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.) 2.16 Hoewel het tweede middel naar de letter ook is gericht tegen het arrest van 1 augustus 2023, zien de klachten van dit middel uitsluitend op de weigering van de Akte n.a.v. de antwoordmemorie na enquête in de rolbeslissing van 9 mei 2023. Het middel komt erop neer dat het hof (de rolraadsheer) aanvankelijk had beslist dat deze akte mocht worden genomen en dat het hof (de rolraadsheer) van die beslissing niet mocht terugkomen (eerste klacht), althans niet zonder de beslissing om daarvan terug te komen voldoende begrijpelijk te motiveren, wat in dit geval niet is gebeurd (tweede klacht). 2.17 De klacht veronderstelt op zichzelf terecht dat het hof aanvankelijk een beslissing heeft genomen dat [eisers] een akte mochten nemen. Dit blijkt uit de omstandigheid dat, nadat [eisers] daartoe op de rol van 25 april 2023 een verzoek hadden gedaan, de zaak blijkens het roljournaal op de rol van 9 mei 2023 was geplaatst voor “Akte appellant”.

Over dergelijke kwesties wordt in beginsel gecommuniceerd via het roljournaal. Nadien heeft het hof op 9 mei 2023 een rolbeslissing genomen, waarbij geen toestemming werd verleend om de bedoelde akte te mogen nemen. 2.18.1 Bij de beoordeling van de klachten van het tweede middel gaat het erom of de beslissingen van het hof ter zake van het al dan niet toelaten van de akte van [eisers] moeten worden aangemerkt als een rolbeschikking dan wel een arrest. 2.18.2 Van rolbeschikkingen kan de rechter terugkomen. Dergelijke beslissingen behoeven in beginsel niet te worden gemotiveerd en zijn niet vatbaar voor hoger beroep of cassatie. 2.18.3 Indien het gaat om een tussenarrest dan kan het hof terugkomen van daarin vervatte beslissingen, tenzij het gaat om een bindende eindbeslissing waarmee een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist. Van een dergelijke eindbeslissing kan slechts worden teruggekomen wanneer sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag, of de rechter weet dat de eerdere beslissing leidt tot een ondeugdelijke einduitspraak. Van arresten van het hof kan in cassatie worden gekomen, zij het dat voor tussentijds cassatieberoep verlof van het hof nodig (is art. 401a lid 2 Rv). 2.19.1 Of sprake is van een rolbeschikking dan wel een arrest, wordt bepaald door de inhoud van de beslissing, niet door de vorm ervan. Rolbeschikkingen zijn beslissingen die niet ingrijpen in de rechten van partijen. Het zijn administratieve maatregelen van ondergeschikte betekenis, die enkel worden genomen ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van de geregelde loop der zaak. 2.19.2 Geen rolbeschikkingen zijn bijvoorbeeld het weigeren van een memorie van grieven of het verlenen van een akte niet-dienen, de beslissing tot het verlenen van ontslag van instantie, de weigering tot de inschrijving van een zaak op de rol, de beslissing op de voet van art. 27 Rv over de openbaarheid van een zitting, de beslissing om op de voet van art. 28 lid 1 onder a Rv partijen en hun raadslieden te verbieden de processen-verbaal van het getuigenverhoor aan derden te verstrekken, de afwijzing van een verzoek tot het horen van bepaalde getuigen en de afwijzing van een verzoek om pleidooi. Voor al deze beslissingen geldt dat zij verder strekken dan het ordelijk verloop van de procedure, omdat zij ingrijpen in de rechten van partijen. 2.19.3 Rolbeschikkingen zijn wel bijvoorbeeld de bepaling van een termijn voor het nemen van een conclusie of akte, de bepaling van een dag voor een comparitie van partijen, de weigering van een nadere conclusie of akte ter rolle, de beslissing tot voeging, de dagbepaling voor pleidooi en de datum waarop de stukken voor vonnis kunnen worden overgelegd. 2.20 Dat de weigering van een nadere akte kan worden aangemerkt als een rolbeschikking, wordt door Snijders & Wendels verklaard doordat de weigering kan worden gepareerd met een verzoek om pleidooi. Als een partij de mogelijkheid heeft om linksom (via een akte) of rechtsom (bij pleidooi) een bepaald punt aan de rechter voor te houden, dan kan de weigering van de rechter om nog een akte toe te laten worden beschouwd als een maatregel ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van de geregelde loop der zaak en niet als een beslissing die ingrijpt in de rechten van partijen. 2.21.1 In dit verband verwijs ik ook naar de conclusie van A-G Mok voor HR 28 februari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5202, NJ 1987/172 m.nt. W.H. Heemskerk. In die zaak had de rechtbank (als appelrechter) beslist om een door appellant verzochte en door de rolrechter toegestane ‘’akte en voor zover nodig antwoord op incidenteel beroep naar aanleiding van memorie van antwoord’’ alsnog te weigeren op de grond dat er geen incidenteel hoger beroep was ingesteld, zodat de akte zou neerkomen op een door art. 347 Rv verboden extra conclusie. Uit het arrest blijkt dat toestemming om een akte te nemen niet in de weg staat aan het oordeel dat de akte een verkapte conclusie is en moet worden geweigerd. A-G Mok ging ook meer in het algemeen in op herroepen van een rolbeschikking waarbij toestemming was gegeven om een akte te nemen. Hij schreef: “3.3 Dat de bedoelde, als 'akte' aangeduide geschriften door de rolrechter van de Rb. (een enkelvoudige kamer in de zin van art. 344 Rv) waren toegelaten, doet aan het bovenstaande niet af. Dat de beslissing ter rolle vertrouwen zou opwekken waarin pp. niet mogen worden beschaamd (…) kan m.i. niet worden aanvaard. Zodoende zou elke (zelfs impliciete) beslissing ter rolle in feite een bindende eindbeslissing worden. (…) Wel zou ik menen dat als een appelrechter oordeelt dat een als akte betiteld (en daardoor toegelaten) stuk als nadere conclusie moet worden aangemerkt, waarop geen acht kan worden geslagen, hij pp. niet bij zijn (eind)uitspraak met dat oordeel moet verrassen. Hij dient pp. in een eerder stadium op de hoogte te stellen opdat deze daar rekening mee kunnen houden bij het nemen van hun beslissing of zij pleidooi zullen vragen. Dit kan geschieden hetzij door een nadere beschikking, waarin de eerdere rolbeschikking wordt herroepen, hetzij door een informele kennisgeving, waarin de rechter meedeelt bij zijn uitspraak tot herroeping van de oorspronkelijke rolbeschikking over te zullen gaan.” 2.21.2 Ook A-G De Bock nuanceert de gedachte dat de rolrechter kan terugkomen van een rolbeschikking. Zij schrijft: “Ook van rolbeschikkingen kan de rechter in beginsel terugkomen, zij het dat die vrijheid wordt begrensd door de eisen van een goede procesorde.” Het door A-G Mok bedoelde geval van het herroepen van een rolbeschikking op een zodanig moment dat een partij geen gelegenheid meer heeft om pleidooi te vragen, lijkt mij hiervan een voorbeeld te zijn. 2.22 Kortom, het alsnog weigeren van een akte tast als zodanig de rechten van partijen niet aan. Dit kan wel het geval zijn indien de weigering geschiedt op een zodanig moment dat daardoor een partij de mogelijkheid wordt ontnomen om alsnog pleidooi te vragen. In dat geval is de beslissing mogelijk niet meer te beschouwen als een loutere rolbeschikking, maar als een arrest. 2.23 In deze zaak is aanvankelijk aan [eisers] gelegenheid geboden om op de rol van 25 april 2023 de door hen verzochte Akte n.a.v. antwoordmemorie na enquête te nemen. Dit is op zichzelf te beschouwen als een rolbeschikking die ziet op de termijn waarop de akte moet worden genomen (art. 133 Rv). Een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van [eisers] heeft daaraan op dat moment kennelijk niet ten grondslag gelegen, maar heeft eerst later plaatsgevonden. Deze inhoudelijke beoordeling heeft geleid tot de rolbeslissing van 9 mei 2023 waarbij het verzoek werd afgewezen. Hoewel deze gang van zaken er in dit geval toe heeft geleid dat [eisers] achteraf voor niets deze akte hebben genomen, stond het de rolraadsheer in beginsel vrij de beslissing van 9 mei 2023 te nemen. Deze beslissing is in dit geval te beschouwen als een rolbeschikking. Het middel klaagt niet dat de rechten van [eisers] zijn aangetast door de rolbeslissing van 9 mei 2023 op de grond dat [eisers] geen mogelijkheid meer hadden om, na weigering van haar akte bij rolbeslissing van 9 mei 2023, alsnog pleidooi te vragen. 2.24 Tegen deze achtergrond kom ik tot de slotsom dat middel II zich vergeefs keert tegen de rolbeslissing van 9 mei 2023, die is te beschouwen als een rolbeschikking waartegen geen rechtsmiddel openstaat. Hieraan doet niet af dat middel II tevens is gericht tegen het op die rolbeslissing voortbouwende arrest van 1 augustus 2023, nu dit middel geen klacht inhoudt die specifiek op dat arrest betrekking heeft.