ECLI:NL:PHR:2024:103

R.H. de Bock In de zaak Lotamblau Investments B.V. (CSW) advocaat: B.M.H. Fleuren tegen Project Partner Search Beheer B.V. (PPSB) advocaat: M.W. Scheltema 1Inleiding en samenvatting Deze zaak gaat over de vraag of een tussen CSW en PPSB overeengekomen mediationclausule in een arbitraal beding rechtens afdwingbaar is. In een koopovereenkomst waarbij PPSB aandelen van een dochtervennootschap verkocht aan CSW is een arbitraal beding opgenomen. Het arbitrale beding houdt in dat eventuele uit de koopovereenkomst voortvloeiende geschillen in eerste instantie via mediation zullen worden opgelost. Als deze geschillen niet via mediation kunnen worden opgelost, dan zullen zij aan arbitrage worden onderworpen, met uitsluiting van de gewone rechter, tenzij sprake is van een spoedeisend belang. Nadat tussen partijen onenigheid was ontstaan, onder meer over een latente belastingclaim, start PPSB een arbitrale procedure. CSW doet in de arbitrageprocedure een beroep op de mediationclausule in het arbitraal beding en verzoekt de arbiter zich onbevoegd te verklaren, dan wel de procedure aan te houden nu partijen nog geen mediation hebben beproefd. De arbiter wijst beide verzoeken af in een tussenvonnis. Na het eindvonnis start CSW een vernietigingsprocedure bij het hof, onder meer op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, omdat geen mediation is beproefd. Het hof oordeelt dat PPSB het arbitraal beding zo mocht begrijpen dat daarin geen bindende verplichting tot mediation besloten lag en wijst de vorderingen van CSW af. In cassatie wordt het oordeel van het hof over de uitleg van het arbitraal beding aangevochten. M.i. kan het arrest van het hof niet in stand blijven. Anders dan wel wordt afgeleid uit een beschikking van de Hoge Raad uit 2006, is een afspraak tussen professionele partijen om eerst mediation te betrachten voordat een procedure bij een arbiter of rechter aanhangig wordt gemaakt (een mediationclausule), juridisch bindend. Als een partij zich niet houdt aan zo’n mediationclausule en de wederpartij op dit punt verweer voert, moet de arbiter of rechter de procedure aanhouden totdat partijen de mediationclausule zijn nagekomen. Wat in dat kader redelijkerwijs van een partij mag worden verlangd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Inhoudsopgave juridisch kader Wat is mediation? hoofdstuk 6 De opkomst van mediation hoofdstuk 7 De Mediatonrichtlijn hoofdstuk 8 De (ingetrokken) wetsvoorstellen over mediation hoofdstuk 9 Rechtspraak over mediationclausules hoofdstuk 10 Uitleg en reikwijdte van HR 20 janauri 2006 hoofdstuk 11 Verplichtingen om te onderhandelen hoofdstuk 12 Toegang tot de rechter en het recht op effectieve rechtsbescherming hoofdstuk 13 UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation hoofdstuk 14 Mediationclausule als onderdeel van een arbitraal beding hoofdstuk 15 Rechtsvergelijkende gegevens over niet naleven van een mediationclausule in rechterlijke procedures hoofdstuk 16 Gevolgen van het niet naleven van een mediationclausule hoofdstuk 17

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 13 september 2022, rov. 3.1-3.7. 2.1 Partijen houden zich onder meer bezig met arbodienstverlening en het verlenen van aanverwante diensten. 2.2 Op 16 mei 2017 is tussen Human Connexion Business Intelligence B.V. (hierna: HCBI), als opdrachtgever, en PPSB, als opdrachtnemer, een managementovereenkomst (hierna: de Managementovereenkomst) gesloten. Art. 7 van deze overeenkomst luidt onder meer: “Geschillenregeling 1. Partijen zullen zich inspannen elk geschil met betrekking tot de onderhavige overeenkomst in der minne te schikken. Indien een geschil niet binnen 30 (dertig) dagen nadat een partij aan de andere partijen te kennen heeft gegeven dat er een geschil is, in der minne is geschikt, kan elke partij afzonderlijk besluiten het geschil door de bevoegde rechter te laten beslechten. 2. In afwijking van het in lid 1 van dit artikel bepaalde, kunnen partijen overeenkomen het geschil met behulp van een arbiter op te lossen. 3 De in lid 2 bedoelde arbiter zal door partijen in onderling overleg worden aangewezen of bij gebreke van eenstemmigheid, door de voorzitter van de Kamer van Koophandel waaronder opdrachtgever ressorteert (...). ” 2.3 Op 13 juli 2017 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de aandelen in Human Connexion B.V. (hierna: de Koopovereenkomst). Uit de Koopovereenkomst blijkt dat tevens sprake is van een lening van PPSB aan Human Connexion B.V. (hierna: HC). De Koopovereenkomst bevat onder meer het volgende beding (hierna: het arbitraal beding): “(...) Eventuele uit deze overeenkomst voortvloeiende geschillen tussen partijen zullen door partijen in eerste instantie via mediation worden opgelost. Mochten partijen deze geschillen niet aldus kunnen oplossen, dan zullen zij aan arbitrage (door één arbiter) worden onderworpen, met uitsluiting van de gewone rechter, tenzij de voorzieningenrechter in geval van spoedeisend belang.” 2.4 Bij brief van 19 november 2018 heeft PPSB, voor zover hier van belang, CSW gesommeerd tot nakoming van onder meer de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Hierop is door PPSB, blijkens een brief van 29 november 2018 van haar raadsman, geen reactie ontvangen. Bij brief van 3 december 2018 heeft PPSB de overeenkomst van geldlening ontbonden. 2.5 Bij brief van 27 december 2018 heeft CSW te kennen gegeven dat CSW haar verplichtingen jegens PPSB opschort op grond van een latente belastingclaim. 2.6 Met verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft PPSB ten laste van CSW een tweetal aandelenbeslagen gelegd tot zekerheid voor haar vordering op CSW. 3De arbitrageprocedure 3.1 PPSB heeft bij verzoekschrift van 19 februari 2019 de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam op grond van art. 1027 lid 3 Rv verzocht te bepalen dat de geschillen voortvloeiend uit de Koopovereenkomst en de Managementovereenkomst worden beslecht door middel van arbitrage en dat voor de arbitrageprocedure één arbiter wordt benoemd. 3.2 Aan dit verzoek heeft PPSB ten grondslag gelegd dat partijen geschillen hebben over de uitvoering van zowel de Koopovereenkomst als de Managementovereenkomst. De Managementovereenkomst wordt geacht deel uit te maken van de jongere Koopovereenkomst. In de Koopovereenkomst is bepaald dat alle geschillen dienen te worden beslecht door arbitrage. Aangezien CSW geen medewerking verleent aan de benoeming van een arbiter en mediation geen uitzicht biedt, heeft PPSB belang bij de benoeming van een arbiter. Gelet op de houding van CSW heeft zij geen (redelijk) belang bij het uitzitten van de driemaandentermijn van art. 1027 lid 2 Rv. 3.3 CSW heeft verweer gevoerd, dat er in de kern op neerkomt dat het verzoek van PPSB moet worden afgewezen, dan wel moet worden aangehouden. Daartoe heeft zij onder andere aangevoerd dat de geschillen voortspruiten uit verschillende overeenkomsten en dat het onzeker is of er wel een geldig arbitragebeding is. Voor geschillen uit hoofde van de Managementovereenkomst is geen arbitrage overeengekomen. Op grond van het in de Koopovereenkomst opgenomen arbitragebeding dient eerst mediation plaats te vinden. Het is in het belang van partijen – ook met het oog op de aan arbitrage verbonden kosten – dat partijen eerst onder begeleiding van een mediator tot een werkbare oplossing proberen te komen. Indien partijen niet gezamenlijk tot aanwijzing van een arbiter komen, dient de benoeming op grond van het arbitragebeding te gebeuren door de voorzitter van de Kamer van Koophandel. De verzochte benoeming is daarmee in strijd met het arbitragebeding. De aan het conservatoire beslag verbonden voorwaarde voor het instellen van een eis in de hoofdzaak kan geen reden zijn om nu een arbitrageprocedure te starten. 3.4 Bij beschikking van 8 april 2019 heeft de voorzieningenrechter mr. Van Mierlo tot arbiter benoemd ter beslechting van het geschil tussen PPSB en CSW dat voortvloeit uit de Koopovereenkomst en het verzoek voor het overige afgewezen. Aan deze beslissing heeft de voorzieningenrechter het volgende ten grondslag gelegd. 3.5 De voorzieningenrechter overweegt dat uit het in de Koopovereenkomst opgenomen beding volgt dat partijen voor geschillen met betrekking tot die overeenkomst arbitrage zijn overeengekomen en dat zij de bevoegdheid van de gewone (bodem)rechter hebben uitgesloten (rov. 4.3). PPSB en CSW hebben geen afspraken gemaakt over de wijze van benoeming. Nu partijen niet gezamenlijk tot benoeming zijn gekomen, kan de voorzieningenrechter op verzoek van (een van) partijen tot benoeming van een arbiter overgaan (rov. 4.4). De omstandigheid dat PPSB volgens CSW niet meewerkt aan mediation, staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de benoeming van een arbiter in de weg. Daarvoor acht de voorzieningenrechter redengevend dat PPSB heeft verklaard (op dat moment) geen vertrouwen te hebben in mediation en mediation ook in de arbitrageprocedure aan de orde kan komen. Partijen lijken in een impasse te zijn geraakt en daarom heeft PPSB belang bij de benoeming van een arbiter, aldus de voorzieningenrechter (rov. 4.5). De voorzieningenrechter overweegt bovendien dat nu uit het verweerschrift valt af te leiden dat CSW binnen de (inmiddels grotendeels verstreken) driemaandentermijn niet zal meewerken aan een benoeming, de voorzieningenrechter al tot benoeming kan overgaan (rov. 4.6.). 3.6 Ten aanzien van het geschil dat voortvloeit uit de Managementovereenkomst overweegt de voorzieningenrechter dat de betreffende partijen (PPSB en HCBI) daarin geen arbitrage zijn overeengekomen. In de Managementovereenkomst is enkel bepaald dat de gewone rechter bevoegd is en dat partijen arbitrage kunnen overeenkomen. Uit niets blijkt dat partijen voor dit geschil arbitrage zijn overeengekomen en dit is ook niet door PPSB betoogd. De omstandigheid dat de Managementovereenkomst geacht wordt deel uit te maken van de Koopovereenkomst maakt dit niet anders, aangezien PPSB geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit zou kunnen volgen dat het specifiek in de Managementovereenkomst opgenomen arbitraal beding zou moeten wijken voor het beding in de Koopovereenkomst. Dit betekent dat het verzoek tot benoeming van een arbiter in zoverre wordt afgewezen (rov. 4.7).

4.1 Bij inleidende dagvaarding van 9 oktober 2020 heeft CSW PPSB gedagvaard voor het gerechtshof Den Haag en gevorderd dat het hof het arbitrale tussenvonnis en het arbitrale eindvonnis zal vernietigen, met veroordeling van PPSB in de kosten. 4.2 CSW heeft zich beroepen op de volgende vernietigingsgronden: een geldige overeenkomst van arbitrage ontbreekt (art. 1065 lid 1, onder a, Rv); het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regelen samengesteld (art. 1065 lid 1, onder b, Rv); het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden (art. 1065 lid 1, onder c, Rv) en het vonnis is niet met redenen omkleed (art. 1065 lid 1, onder d, Rv). 4.3 CSW heeft hieraan – samengevat – ten grondslag gelegd dat (i) partijen waren overeengekomen dat eerst mediation zou worden beproefd alvorens een arbiter kon worden benoemd, aan welke opschortende voorwaarde niet is voldaan, en (ii) PPSB met haar verzoek tot benoeming van een arbiter door de voorzieningenrechter niet de termijn van drie maanden (van art. 1027 lid 2 Rv) heeft afgewacht. 4.4 Het hof heeft bij arrest van 13 september 2022 de vorderingen van CSW afgewezen en CSW in de kosten veroordeeld. Volgens het hof is tussen partijen in geschil of het arbitraal beding (zie onder 2.3 hiervoor) een rechtens afdwingbare verplichting tot het (serieus) beproeven van een mediationtraject inhoudt en daarmee een (opschortende) voorwaarde is waaraan moet zijn voldaan voordat het geschil aan arbitrage kan worden onderworpen (rov. 5.9). Het hof overweegt vervolgens dat het vaststellen van de inhoud van een beding geschiedt door uitleg, waarbij het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen (rov. 5.10). 4.5 Naar het oordeel van het hof mocht PPSB het arbitraal beding aldus begrijpen dat daarin geen bindende verplichting tot mediation besloten lag. Het hof overweegt daarbij als volgt. De bepaling vermeldt in de eerste zin dat partijen de geschillen in eerste instantie via mediation ‘zullen oplossen’. In de tweede volzin staat dat in het geval zij deze ‘niet aldus kunnen oplossen’ een arbiter wordt benoemd. De eerste volzin beschrijft een resultaat (zullen oplossen) en geen inspanningsverplichting (zullen trachten op te lossen). Het samenstel van beide zinnen laat een uitleg toe waarin ook een arbiter kan worden benoemd wanneer op voorhand – zoals bij onvoldoende bereidwilligheid van één van partijen – te verwachten is dat het geschil niet kan worden ‘opgelost’ door een mediator. Mede gelet op het in het algemeen vrijwillige karakter van mediation mocht PPSB de bepaling redelijkerwijs aldus opvatten, dat deze geen rechtens bindende verplichting tot het beproeven van mediation bevat. Het hof betrekt hierbij nog het gezichtspunt dat het beding niet door partijen gezamenlijk, maar door CSW is opgesteld (rov. 5.11). 4.6 Hier voegt het hof in rov. 5.12 nog aan toe dat, anders dan CSW heeft betoogd, aan art. 7 van de Managementovereenkomst bij de uitleg geen (beslissende) betekenis toekomt. De Koopovereenkomst bevat geen voor de uitleg van het arbitraal beding relevante verwijzing naar de Managementovereenkomst. De Managementovereenkomst is verder tussen andere (formele) partijen gesloten en bevat, anders dan de Koopovereenkomst, geen mediationclausule of arbitraal beding. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat PPSB desondanks op grond van de (totstandkoming van de) Managementovereenkomst redelijkerwijs moest begrijpen dat art. 7 van de Koopovereenkomst in de door CSW bepleite zin moet worden uitgelegd, zijn gesteld noch gebleken. 4.7 Het scheidsgerecht was daarom, aldus het hof, op grond van het arbitraal beding bevoegd. CSW heeft geen belang meer bij haar betoog dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1, onder c, Rv) en dat het arbitraal vonnis niet met redenen is omkleed (art. 1065 lid 1, onder d, Rv). Dit betoog is immers in beide gevallen gebaseerd op de door CSW bepleite en door het hof verworpen uitleg van het arbitraal beding (rov. 5.13). 4.8 Het hof verwerpt ook het beroep van CSW op art. 1065 lid 1, onder b, Rv inhoudende dat het scheidsgerecht onregelmatig is samengesteld omdat PPSB met haar verzoek tot benoeming van een arbiter door de voorzieningenrechter niet de termijn van drie maanden van art. 1027 lid 2 Rv heeft afgewacht (rov. 5.14 - 5.22). 4.9 CSW heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 13 september 2022. PPSB heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht waarna CSW heeft gerepliceerd en PPSB heeft gedupliceerd. 5Mediationclausule en mediationovereenkomst 5.1 In het middel wordt de principiële vraag aan de orde gesteld of een mediationbeding in een zakelijke overeenkomst tussen professionele partijen rechtens afdwingbaar is. Volgens het middel heeft het hof miskend dat een verplichting zoals opgenomen in de Koopovereenkomst, om een mediation te beproeven voordat een procedure wordt begonnen, onder omstandigheden wel rechtens bindend – en daarmee afdwingbaar – kan zijn. Dat is onder meer het geval wanneer de verplichting tot mediation is opgenomen in een zakelijke overeenkomst, die is aangegaan tussen professionele partijen, althans door partijen die bij het aangaan van de overeenkomst handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf. In de s.t. wordt hier nog aan toegevoegd dat de principiële vraag of een mediationbeding in een zakelijke overeenkomst tussen professionele partijen rechtens afdwingbaar is in de Nederlandse rechtspraak nog niet is beantwoord. Volgens de s.t. bestaat er zowel onder commerciële partijen en juridische auteurs, als onder rechters, veel behoefte aan het verkrijgen van duidelijkheid hierover. 5.2 Vaak wordt in dit kader gewezen op het spanningsveld tussen enerzijds het vrijwillige karakter van mediation, en anderzijds het beginsel dat gemaakte afspraken moeten worden nagekomen. Vrijwilligheid is een wezenskenmerk van mediation. De gedachte is dat dwang op een partij om mee te werken aan mediation haaks staat op de essentie van de mediationprocedure: op basis van vrijwilligheid in onderling overleg een geschil oplossen. Maar wat nu als partijen op voorhand hebben afgesproken dat zij hun eventuele geschillen zullen proberen via mediation op te lossen? Mag van een partij dan enige inspanning ten aanzien van die gemaakte afspraak worden verwacht? Hierbij is van belang dat het een veel gehoorde opmerking is van mediators dat partijen die aanvankelijk vijandig tegenover elkaar staan en weinig heil zien in een mediation onder begeleiding van een mediator, toch tot een oplossing van hun geschil blijken te kunnen komen (zie hierover nader onder 6.6 tot en met 6.10). Mediationclausule 5.3 In dit juridisch kader wordt eerst uitgebreid stilgestaan bij de vraag of een mediationclausule – dat is de term die ik zal gebruiken – tussen (professionele) partijen juridisch afdwingbaar kan zijn. In navolging van Bosnak omschrijf ik een mediationclausule als een schriftelijke afspraak tussen partijen dat zij in geval van een geschil zullen proberen dat geschil met behulp van mediation op te lossen. 5.4 De model-mediationclausule van de Mediatorsfederatie Nederland (MfN) luidt bijvoorbeeld als volgt (mijn onderstreping): “Model-mediationclausule (voor bedrijven) Indien er naar aanleiding van of in verband met deze overeenkomst tussen partijen een geschil mocht ontstaan, zullen zij proberen dit geschil op te lossen met behulp van mediation alvorens een partij in rechte te betrekken.

10.20 De lijn in de feitenrechtspraak sinds de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 is dat een mediationclausule in een overeenkomst, ook tussen twee zakelijke partijen, niet afdwingbaar is, in die zin dat het niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van een partij en evenmin tot onbevoegdheid van de rechter. 10.21 Zo moest de rechtbank Noord-Nederland beoordelen of een partij ontvankelijk was in haar vorderingen, gelet op een mediationclausule in zowel de toepasselijke aandeelhouders- als managementovereenkomst. Die clausule kwam erop neer dat partijen eventuele geschillen in eerste instantie via mediation zullen trachten op te lossen. De rechtbank oordeelde, met verwijzing naar HR 20 januari 2006, dat de eisende partij ontvankelijk was in haar vorderingen. Zie rov. 4.3 van het vonnis uit 2023: “De eerste vraag die evenwel ter beoordeling voorligt, is of [eiser] in haar vorderingen kan worden ontvangen gelet op het tussen partijen overeengekomen mediationbeding zoals is neergelegd in artikel 20.2 van de aandeelhoudersovereenkomst en 7.10 van de managementovereenkomst. De rechtbank overweegt dat het partijen vrijstaat om bij overeenkomst een mediationbeding overeen te komen. Partijen zijn in dat geval in beginsel gehouden een voorkomend geschil aan een mediator voor te leggen. Dit betekent echter niet zonder meer dat, als dit niet gebeurt, de rechtbank onbevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Mediation is gebaseerd op, en heeft ook alleen kans van slagen bij, vrijwilligheid en vrijblijvendheid. Een partij kan afzien van mediation en het is in een voorkomend geval niet aan de rechter om de motieven van die partij te toetsen. Dit strookt met het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 20 januari 2006 waaruit volgt dat het beide partijen, gelet op de aard van het middel van mediation, te allen tijde vrij staat hun medewerking daaraan te onthouden, dan wel die om hen moverende redenen te beëindigen. Uit de conclusie van de A-G mr. Rank-Berenschot bij het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 2009 blijkt voorts dat eenzijdige opzegging of verbreking van een mediationovereenkomst niet tot gevolg heeft dat de opzeggende of verbrekende partij niet kan worden ontvangen door de rechter. Het niet nakomen van een mediationovereenkomst staat niet in de weg aan de grondwettelijk vastgelegde toegang tot de rechter. [eiser] is daarmee ontvankelijk in haar vorderingen.” 10.22 Ook in een recente uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel was aan de orde, eveneens in een zakelijk geschil, of de eisende partij ontvankelijk was in verband met de aanwezigheid van een mediationclausule. Met verwijzing naar HR 20 januari 2006 oordeelde de voorzieningenrechter dat een mediationclausule niet de mogelijkheid verhindert om in een spoedeisend geval een voorlopige voorziening te vragen, voor zover die clausule in zijn algemeenheid al juridisch afdwingbaar zou zijn. Dat lijkt mij terecht: een mediationclausule kan hoe dan ook niet een beletsel vormen om een spoedeisende voorziening te verzoeken (vgl. ook de Alassini-uitspraak, hierna onder 13.11). 10.23 In vonnissen van de rechtbank Rotterdam is veelvuldig de volgende overweging terug te vinden in reactie op een verweer met de strekking dat de rechter zich onbevoegd moet verklaren wegens een overeengekomen mediationclausule: “Een mediationclausule (…) kan niet gelijk worden gesteld worden met een arbitraal beding of een beding waarin partijen zijn overeengekomen om een tussen hen gerezen geschil voor te leggen aan een bindend adviseur. Arbitrage en bindend advies hebben een wettelijke grondslag waarbij een door partijen aangewezen derde beslist op een geschil dat partijen verdeeld houdt, in plaats van de burgerlijke rechter. Dat is niet het geval bij mediation. Het staat partijen vrij om in het kader van contractsvrijheid een dergelijk mediationbeding in de overeenkomst op te nemen. Partijen zijn dan in beginsel gehouden om hun geschil voor te leggen aan een mediator. In het geval deze weg niet wordt bewandeld, leidt dit niet tot onbevoegdheid van de burgerlijke rechter om kennis te nemen van het geschil. Mediation gaat namelijk uit van de bereid- en vrijwilligheid van beide partijen. Het (komen te) ontbreken van die bereidheid c.q. instemming rechtvaardigt gewoonlijk, dat van mediation wordt afgezien of dat een reeds aangevangen mediation wordt beëindigd. (…)” 10.24 In tal van andere uitspraken van feitenrechters zijn vergelijkbare beslissingen genomen. 10.25 Ondanks de lijn in de feitenrechtspraak dat een beroep op een mediationclausule wordt afgewezen, lijkt het niet zo te zijn dat feitenrechters onwelwillend staan tegenover mediation. Zo beschrijven Ingelse en Van Thiel–Wortmann in hun recente kroniek over mediation een tendens dat feitenrechters partijen stimuleren om mediation alsnog te proberen. Zij wijzen in dit verband op een vonnis van de rechtbank Overijssel, waarin de kantonrechter overweegt de stellige indruk te hebben dat de zaak zich bij uitstek leent voor mediation en de (professionele) partijen de volgende vragen stelt: “Als u verliest, legt u zich dan daarbij neer? Stel dat u wint, is voor u dan alles opgelost? Komt u elkaar na afloop van de procedure nog tegen? Zijn er naast deze procedure nog andere zaken die partijen verdeeld houden? Wat gaat deze procedure (en mogelijke vervolgprocedures) nog kosten aan geld en stress/emotie? Kort gezegd: wat zijn de lasten van doorprocederen en wat lost het uiteindelijk op?” 10.26 Ook in andere uitspraken valt te lezen dat rechters partijen stimuleren om van mediation gebruik te maken. Het is niet ongebruikelijk dat de rechter tracht partijen ertoe te bewegen mediation te beproeven. Een enkele keer wordt een partij zelfs verplicht om onder leiding van een mediator met de wederpartij (door) te onderhandelen. 10.27 De stand van zaken is dus dat enerzijds de rechter partijen niet houdt aan een afspraak om eerst mediation te proberen, maar anderzijds wel sterk inzet op het trachten te schikken van een geschil en hen in dat kader zo nodig naar mediation te verwijzen. Schonewille noemt dit een ‘merkwaardig fenomeen’: “Enerzijds weegt in de jurisprudentie het beginsel vrijwilligheid kennelijk zo zwaar dat rechters daaraan de gevolgtrekking verbinden dat partijen die een mediationclausule waren overeengekomen in hun contract daaraan niet worden gehouden. Anderzijds wordt partijen die een dergelijke clausule niet waren overeengekomen steeds vaker door de rechter voorgehouden dat mediation een goede, logische keuze zou zijn – een pad dat daarom als eerste zou moeten worden bewandeld – waarna zij worden verwezen naar mediation, zij het dat ook hier vrijwilligheid wel een rol speelt.” 10.28 Naast het actief stimuleren van mediation door feitenrechters is nog op te merken dat, vooral in het arbeidsrecht, het achterwege laten van mediation door feitenrechters met enige regelmaat wordt meegewogen bij de inhoudelijke beoordeling van de zaak (waarbij dan niet van belang is of een mediationclausule bestaat). Zo schrijven Boshouwers, Uhlenbroek en Van Thiel-Wortmann dat in het geval van een arbeidsconflict en/of een re-integratietraject bij ziekte, van een ‘goed werknemer’ respectievelijk een ‘goed werkgever’ in beginsel wordt verwacht dat wordt meegewerkt aan mediation (mits op redelijke gronden). Het niet of niet constructief meewerken aan mediation wordt door rechters dan ook regelmatig gekwalificeerd als verwijtbaar en wordt meegewogen in de beoordeling (1) of een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden toegewezen, (2) of een billijke vergoeding verschuldigd is, (3) of het loon van de werknemer terecht is stopgezet, en (4) of de aan de werknemer uitbetaalde ziektewetuitkering op de werkgever kan worden verhaald.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 13 september 2022 en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Bij akte van statutenwijziging van 23 september 2020 is de statutaire naam van CSW gewijzigd van Capabel Solutions Works B.V. in Lotamblau Investments B.V. en is de statutaire zetel verplaatst van Eindhoven naar Rotterdam. De akte van statutenwijziging is als bijlage 1 bij de aanbiedingsbrief gevoegd. In deze conclusie gebruik ik voor Lotamblau Investments B.V. nog steeds de afkorting CSW zoals partijen in cassatie ook hebben gedaan. HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3724, NJ 2006/75. Hof Den Haag 13 september 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1851, TvA 2023/15. Zie rov. 3.2 van de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam (8 april 2019, C/10/568368/KG RK 19-236, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). De beschikking is overgelegd als productie 6 bij de dagvaarding in de vernietigingsprocedure. Zie rov. 3.3 van de beschikking van de voorzieningenrechter. Zie het bestreden arrest, rov. 4.3. Deze memorie is als productie 8 bij de dagvaarding in de vernietigingsprocedure overgelegd. Zie rov. 27 van het arbitrale tussenvonnis van 11 november 2019. De pleitnota’s zijn overgelegd als productie 9 en productie 10 bij de dagvaarding in de vernietigingsprocedure. Zie het bestreden arrest, rov. 5.3. Zie het bestreden arrest, rov. 5.4. De procesinleiding is op 9 december 2022 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Zie procesinleiding, randnr. 7. Zie procesinleiding, randnr. 26. Zie s.t. CSW, randnr. 32. Zie bijv. E.R. Gathier, ‘De afdwingbaarheid van de mediationclausule’, in: P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing, Deventer: Wolters Kluwer 2009 p. 164. Aldus A.Q. Vis, ‘Ik sleep je voor de mediator’, V&O 2013/10, p. 171. J.M. Bosnak, ‘De mediationclausule: hoe lang nog beperkt houdbaar?’, in: C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & C.L. Schleijpen (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI (O&R nr. 113) 2019/14.2 (p. 308). Vgl. ook Schonewille die een soortgelijke omschrijving hanteert en ook een onderscheid maakt tussen een mediationclausule en de mediationovereenkomst, F. Schonewille, ‘De handhaafbare mediationclausule ten behoeve van een echtscheidingsconvenant (I)’, WPNR 2010/6826, onder 3. Zie voorts M. Brink, ‘De-escalatiebedingen’, AA 2020/233, p. 239, die opmerkt dat er een belangrijk verschil is tussen een afspraak waarin staat dat men aan mediation wil meedoen en het proces van mediation zelf. Mediation vangt niet aan door het overeenkomen van een mediationbeding. Vgl. art. 1 onder c van het MfN-Mediationreglement. Bijv. het NAI-mediationreglement bevat een vergelijkbare omschrijving. In art. 7 onder c van het MfN-Mediationreglement is vermeld dat de mediation eindigt doordat één der partijen de mediationovereenkomst schriftelijk opzegt aan de andere partij(en) en aan de mediator. In de literatuur is te lezen dat het enkel vermelden van een mediationclausule in strijd zou kunnen zijn met art. 6:236, onder n, BW (de ‘zwarte lijst’), zie E. Schutte en J. Spierdijk, Juridische aspecten van mediation, Den Haag: Sdu 2017, p. 36, voetnoot 2. Zie ook M.J. van Cleef-Metsaars in: H.J. Snijders Modellen voor de Rechtspraktijk, IV.4A.3 onder 11 (actueel t/m 10 juli 2023), die opmerkt dat als beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter niet mogelijk zou zijn, het risico bestaat dat de mediationclausule in strijd is met art. 6:236, onder n, BW. HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3724, NJ 2006/75. A. Brenninkmeijer, ‘Mediation’, in: A. Brenninkmeijer, D. Bonenkamp, K. van Oyen en H. Prein (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu 2017, p. 32. Dit is een in de praktijk veel gehanteerde definitie. Deze definitie wordt bijv. ook gehanteerd in E. Knipschild (e.a.), Mediation in arbeidszaken, Den Haag: Sdu 2022 (zie p. 15) en in E. Bauw (e.a.), Rechtsstatelijke waarborging van buitengerechtelijke geschiloplossing, Den Haag: Boom juridisch 2018 (zie p. 74). Ook de definitie van mediation in art. 1 Wet op de rechtsbijstand is mede op deze definitie gebaseerd (zie Kamerstukken II 2005/06, 30436, nr. 3, p. 14). Zie over de (verschillende) definitie(s) van mediation ook L. Krale, F. Schonewille en A. van der Steur, De bevordering van mediation: het wetgevingsproces, Best: Iustitia Scripta 2023, p.15-23. Zie over de verschillende invulling van het begrijp ADR o.a. M. Brink, ‘De-escalatiebedingen’, AA 2020/233, p. 234. E.R. Gathier, ‘De afdwingbaarheid van de mediationclausule’, in: P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing, Deventer: Wolters Kluwer 2009 p. 164. Aldus A.F.M. Brenninkmeijer in: M.V. Polak (red.) Geschillenbeslechting naar behoren, Leiden: E.M. Meijers Instituut 1998, p. 10. Zie onder meer A. Schaberg, ‘Mediation en rechtspraak: vrijwilligheid en vertrouwelijkheid’, Ondernemingsrecht 2016; L.J.E. Timmer, ‘Contracten maken - De arbitrageovereenkomst in(overname)contracten’, Contracteren 2016/2.3. A. Brenninkmeijer ‘Mediation’, in: A. Brenninkmeijer, D. Bonenkamp, K. van Oyen en H. Prein (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu 2017. N. Andrews, Andrews on civil processes. Court Proceedings, Arbitration & Mediation (2nd Edition), Intersentia 2019, p. 788-790. Een soortgelijke bepaling is o.a. te vinden in art. 7 lid 2 van het Mediationreglement van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen. Aldus P. Boshouwers, H. Uhlenbroek en N. van Thiel-Wortmann, ‘Kroniek Mediation’, TCR 2020/1.3 onder 2. P. Boshouwers, H. Uhlenbroek en N. van Thiel-Wortmann, ‘Kroniek Mediation’, TCR 2020/1.3 onder 2.5. Zie in dezelfde zin: C. Schouten en N. van Thiel-Wortmann, ‘Kroniek mediation in de bouw’, TBR 2020/153, p. 1017; L. Moerel en H. Franken, ‘ICT-mediation bij de SGOA. Een evaluatie in het licht van de Europese en Nederlandse rechtsontwikkelingen’, Computerrecht 2013/5. W.G.B. Neervoort, ‘Mediation in de verzekeringsbranche’, in: C.J.M. Klaassen e.a., Verzekering en ADR (O&R nr. 83) 2014/5.9. F. Glasl, ‘Vrijwilligheid of willigheid van een mediation’, TC 2014/5. F. Glasl, ‘Vrijwilligheid of willigheid van een mediation’, TC 2014/5. Zie o.m. E.R. Gathier, ‘De afdwingbaarheid van de mediationclausule’, in: P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing, Deventer: Wolters Kluwer 2009, p. 183; E. van Ginkel, ‘Afdwingbaarheid van de mediationclausule in Californië en Nederland’, Forum voor Conflictmanagement 2008/1, p. 12-15; M. Bosnak, ‘De mediationclausule. Hoe lang nog beperkt houdbaar?’, in: C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & C.L. Schleijpen (red.), Going Dutch. ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI (Onderneming en recht nr. 113), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 311; E.J.M van Beukering-Rosmuller, ‘De juridische afdwingbaarheid van een mediationclausule’, TvA 2017/2. C. Schouten en N. van Thiel-Wortmann, ‘Kroniek mediation in de bouw’, TBR 2020/153 onder 2. Aldus P. Ingelse & N. van Thiel-Wortmann, Zakelijke mediation – wat, hoe en wanneer?, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2022, p. 14. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2049, rov. 3.5.2. Zie ook rov. 3.5.1 van dit arrest, waarin de Hoge Raad overweegt dat het niet verplichtende en vrijblijvende karakter van mediation meebrengt dat partijen van door hen gedane voorstellen, standpunten, mededelingen of toezeggingen kunnen terugkomen, zolang zij niet op deze wijze als in de mediationovereenkomst is bepaald, een bindende afspraak hebben bereikt en vastgelegd. HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, NJ 2010/471 m.nt. C.J.M. Klaassen. Zie art. 2 van de Wet implementatie richtlijn nr.

Partijen stemmen nu voor alsdan in met een mediationovereenkomst die inhoudt, dat de mediation zal plaatsvinden met mediator [naam mediator] te [plaats] in diens woonplaats of een andere door die aan te wijzen plaats en volgens het MfN-Mediationreglement. Mocht [naam mediator] niet bereid of in staat zijn als mediator op te treden, dan zal de mediator degene zijn die op eerste verzoek van de meest gerede partij als zodanig wordt aangewezen door [instantie]. De kosten voor de mediation worden tussen partijen gedeeld.” 5.5 Het gaat dus om een afspraak die partijen op voorhand hebben gemaakt. Ten aanzien van de juridische afdwingbaarheid zal alleen worden besproken of een mediationclausule een partij kan beletten om een gerechtelijke of arbitrale procedure te voeren over een geschil waarvoor de mediationclausule geldt. De vraag of het niet-naleven van een mediationclausule leidt tot schadeplichtigheid blijft dus onbesproken. 5.6 Het is belangrijk om te constateren dat een mediationclausule de weg naar de rechter niet afsluit. Dat zou ook niet kunnen, omdat dat in strijd zou zijn met art. 6 EVRM. Hierbij moet bedacht worden dat mediation, anders dan arbitrage, geen wettelijke basis heeft. Een mediationproces hoeft ook niet te voldoen aan bepaalde wettelijke vereisten, en gaat dus, anders dan de arbitrale procedure, niet vergezeld van bepaalde minimale waarborgen (zie over dat vereiste nader hoofdstuk 13). Ook het beroep van mediator is tot nu toe niet wettelijk geregeld, waarmee er ook voor wat betreft de persoon van de mediator geen waarborgen zijn. 5.7 In de mediationclausule wordt mediation neergezet als voorportaal voor de toegang tot de overheidsrechter: als er een geschil rijst zullen zij proberen dit geschil op te lossen met behulp van mediation alvorens een partij in rechte te betrekken. Ook in arbitrale bedingen waarin een mediationclausule is opgenomen (zie daarover nader hoofdstuk 15) is doorgaans expliciet tot uitdrukking gebracht dat mediation fungeert als voorportaal: partijen spreken af om, als er een geschil rijst, eerst mediation te beproeven en daarna een arbitrale procedure aanhangig te maken. 5.8 Dat laat onverlet dat er ook mediationclausules kunnen zijn waarin niet is opgenomen dat partijen mediation zullen beproeven alvorens een partij in rechte te betrekken. De mediationclausule kan ook enkel inhouden dat partijen zullen trachten om als er een geschil is dit door middel van mediation op te lossen. Dit is m.i. een wezenlijk andere clausule (zie hierover nader onder 17.11 e.v.), hoewel hij wel valt onder de hiervoor onder 5.1 gegeven omschrijving van een mediationclausule. Mediationclausule versus mediationovereenkomst 5.9 Een mediationclausule moet worden onderscheiden van de zogenoemde mediationovereenkomst. Dat is een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW tussen partijen en de mediator, waarin partijen afspreken te proberen het concrete geschil door mediation op te lossen en waarin de mediator de opdracht als mediator op te treden aanvaardt. 5.10 Het staat partijen altijd vrij om een mediationovereenkomst op te zeggen en daarmee de mediation te beëindigen. Dat volgt ook uit het MfN-reglement. Mediationclausules in een overeenkomst 5.11 In dit juridisch kader gaat het alleen om mediationclausules die zijn opgenomen in een overeenkomst. Er zal geen afzonderlijke aandacht worden besteed aan de afdwingbaarheid van mediationclausules in bijvoorbeeld algemene voorwaarden of in de statuten van een rechtspersoon. Opbouw conclusie 5.12 Het juridisch kader is als volgt opgebouwd. Eerst wordt stilgestaan bij de vraag wat mediation is (hoofdstuk 6) en bij de opkomst van mediation (hoofdstuk 7). Daarna wordt de Mediatonrichtlijn besproken (hoofdstuk 8) en de (ingetrokken) wetsvoorstellen over mediation die er in de afgelopen jaren zijn geweest (hoofdstuk 9). Vervolgens wordt de rechtspraak over mediationclausules besproken, waaronder de tot nu toe richtinggevende beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 (hoofdstuk 10). Hierna wordt een overzicht gegeven van de uitleg van deze beschikking in de literatuur (hoofdstuk 11). Om de discussie over de afdwingbaarheid van mediationclausules in perspectief te plaatsen wordt ingegaan op de elders in het recht bestaande verplichtingen die een partij kan hebben om, onvrijwillig, met de wederpartij in gesprek te gaan (hoofdstuk 12). Daarna zal de afdwingbaarheid van mediationclausules worden besproken in het licht van de rechtspraak van het EHRM en een tweetal uitspraken van het Hof van Justitie EU over wettelijk verplichte buitengerechtelijke bemiddeling (hoofdstuk 13). Ook de UNCITRAL modelwetgeving over mediation wordt behandeld (hoofdstuk 14). Daarna wordt ingegaan op de mediationclausule als onderdeel van een arbitraal beding (hoofdstuk 15) gevolgd door rechtsvergelijkende gegevens over het niet naleven van een mediationclausule (hoofdstuk 16) Ten slotte wordt besproken wat de consequenties zouden moeten zijn van het niet naleven van een mediationclausule (hoofdstuk 17). 6Wat is mediation? 6.1 Voorop te stellen is dat mediation niet wettelijk is geregeld. In de afgelopen jaren zijn verschillende pogingen ondernomen om daar verandering in te brengen (zie daarover hoofdstuk 9), maar tot nu toe zijn die pogingen niet succesvol geweest. 6.2 In het Handboek Mediation wordt mediation omschreven als een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de communicatie en onderhandelingen tussen partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijke en gedragen en voor ieder van hen optimale besluitvorming te komen. In plaats van mediation wordt soms ook wel de term ‘bemiddeling’ of de term ‘conciliation’ gebruikt. Ik gebruik uitsluitend de term mediation. Daarnaast wordt in de praktijk mediation tezamen met arbitrage en bindend advies ook wel aangeduid als Alternative Dispute Resolution of Anders dan Rechtspraak (ADR). Het begrip ADR is echter niet vastomlijnd, vandaar dat ik deze term verder niet gebruik. 6.3 Kenmerkend voor mediation is dat partijen onder begeleiding van een onafhankelijke en onpartijdige derde gezamenlijk tot een oplossing van hun conflict proberen te komen. In tegenstelling tot overheidsrechtspraak – en ook tot arbitrage en bindend advies – geven partijen niet de beslissing uit handen aan een derde. Mediation is ook niet gericht op geschilbeslechting door een derde maar op gezamenlijke conflictoplossing onder leiding van een derde (de mediator). Waar de rechter vooral kijkt naar de feiten, biedt mediation ruimte aan belangen, behoeften en emoties. Feiten spelen in principe een ondergeschikte rol. Bij mediation wordt er door partijen zelf gezocht naar een creatieve win-win oplossing. Mediation is, in de woorden van Brenninkmeijer, facultatief in die zin dat mediation kan mislukken en dat dan kan worden teruggevallen op een rechterlijke procedure. Bij mediation is naar zijn mening de toepassing van het recht niet meer dan een hulpmiddel om partijen een oplossing te laten vinden voor hun geschil. 6.4 Een belangrijk doel van mediation is ook dejuridisering van het geschil. Bij mediation gaat het er niet om wat de uitkomst van het geschil zou zijn bij toepassing van de relevante rechtsregels. In plaats daarvan staat ‘de menselijke kant van het conflict’ centraal.

Ook Stouthart merkt op, met verwijzing naar feitenrechtspraak, dat in arbeidsrechtelijke geschillen het niet meewerken aan mediation meestal niet ten voordele werkt van die partij. 10.29 Coenraad en Ingelse hebben kritiek geuit op deze lijn in de (vooral arbeidsrechtelijke) feitenrechtspraak. In hun preadvies uit 2017 betogen zij dat een rechter geen consequenties mag verbinden aan het feit dat één van partijen niet bereid is aan mediation mee te werken, terwijl de ander dat wel is. Volgens hen is dat strijdig met de vrijwilligheid van mediation en de vrije toegang tot de rechter. Tussenconclusie 10.30 Uit wat hiervoor besproken is, blijkt dat in de feitenrechtspraak steeds als lijn wordt aangehouden dat een mediationclausule juridisch niet bindend is, in die zin dat geen gevolgen worden verbonden aan het niet naleven van een mediationclausule. Die lijn wordt ook gevolgd als het gaat om professionele partijen. Steeds wordt overwogen dat het niet naleven van een mediationclausule niet leidt tot onbevoegdheid van de rechter en evenmin tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het verzoek van een partij. 11Uitleg en reikwijdte van HR 20 januari 2006 11.1 Al een kleine twintig jaar bestaan er in de literatuur verschillende opvattingen over hoe de hiervoor besproken beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 moet worden uitgelegd. Grofweg kunnen er twee groepen worden onderscheiden: auteurs die menen dat een ruime strekking toekomt aan de beschikking, en een groep auteurs die meent dat een beperkte strekking toekomt aan de beschikking uit 2006. Ruime uitleg van HR 20 januari 2006 11.2 Volgens Giesen kan, met verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006, iemand op elk moment gedurende een mediationtraject terugkomen op de keuze voor mediation en alsnog gaan procederen. De rechter moet feitelijk toegankelijk blijven en een mediationclausule in een contract is daarmee ‘eigenlijk betrekkelijk waardeloos’ geworden, zo schrijft hij. 11.3 De Bruin merkt op dat voor mediation de aard daarvan met zich brengt dat vrijwilligheid het uitgangspunt is en dat het in rechte afdwingen van afspraken daaromtrent dan ook niet mogelijk is. In dezelfde zin merkt Schouten op dat een partij niet tot mediation kan worden gedwongen, zelfs niet als in een overeenkomst is vastgelegd dat in geval van een geschil eerst zal worden geprobeerd om dit geschil met mediation op te lossen. Een vordering tot medewerking aan mediation zal door de rechter moeten worden afgewezen, aldus Schouten. Broekhuijsen-Molenaar komt, mede op basis van HR 20 januari 2006, tot de conclusie dat het afzien van mediation na te hebben afgesproken dat er mediation zal plaatsvinden, niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van een partij bij de rechter. 11.4 Ingelse en Van Thiel-Wortmann menen evenmin dat een mediationclausule juridisch afdwingbaar is. Zij schrijven dat de vrijheid om aan mediation mee te werken tot uitdrukking komt aan het begin – kies ik ervoor of niet – en gedurende de gehele loop van de mediation: ga ik ermee door of niet. Mediationclausules in contracten zijn volgens hen nuttige bepalingen doordat zij partijen op het spoor van een minnelijke regeling zetten. Maar, met verwijzing naar de hiervoor besproken beschikking, schrijven zij dat zo’n bepaling niet verplichtend is. Daarbij merken zij wel op dat de gang naar de rechter soms nog niet open ligt, omdat partijen eerst behoorlijk overleg dienen te plegen. Een ingebrekestelling is niet altijd voldoende. Dat overleg kan natuurlijk plaats vinden onder leiding van een mediator, maar dat hoeft niet. 11.5 Ook de onderzoekers van het hiervoor onder 7.5 genoemde rapport over de kansen en belemmeringen van zakelijke mediation lijken er van uit te gaan dat de beschikking van de Hoge Raad zo moet worden geïnterpreteerd dat een mediationclausule niet kan worden afgedwongen. Uit hun onderzoek blijkt dat ruim 70% van de ondervraagde rechters het eens is met de stelling dat een mediationclausule moet worden gevolgd. Dit is, volgens de onderzoekers, een interessant gegeven, omdat, zo schrijven zij, de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de mediationclausule niet kan worden afgedwongen, omdat de vrijwilligheid van mediation daaraan in de weg staat. 11.6 Ook Sanders lijkt ervan uit te gaan dat uit de beschikking van de Hoge Raad in meer algemene zin volgt dat mediationclausules juridisch niet afdwingbaar zijn. Sanders ‘betreurt’ de beschikking. Hij hoopt dat het wel heel ver doorgevoerde vereiste van consensus beperkt zal worden tot: terugtrekking mogelijk maar dan alleen als, om te beginnen van het overeengekomen middel van mediation gebruik is gemaakt. 11.7 Tot slot: in het Handboek Mediation, het boek Mediation in arbeidszaken en het Compendium Burgerlijk Procesrecht valt te lezen, met verwijzing naar HR 20 januari 2006, dat een mediationclausule niet afdwingbaar is. Vergelijkbare opmerkingen zijn te lezen in de verschillende kronieken over mediation. Beperkte uitleg HR 20 januari 2006 11.8 Andere schrijvers menen dat de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 niet zo ruim moet worden gelezen, dat daaruit in algemene zin kan worden afgeleid dat een mediationclausule niet afdwingbaar is. Volgens deze auteurs is de beslissing sterk bepaald door de specifieke omstandigheden van het voorliggende geval, en kunnen daaraan dus niet al te vergaande conclusies worden verbonden. 11.9 Volgens Wackie Eysten stelt de Hoge Raad niet voor niets voorop dat het hier een procedure betreft in ‘geschillen tussen twee particulieren, die in de loop van een geding hebben afgesproken om te pogen een minnelijke regeling langs de weg van mediation te bereiken.’ Die zin behelst twee expliciete beperkingen. De eerste is dat gaat om particulieren. Wát precies de betekenis van die omstandigheid is, blijft nog onzeker, maar het is volgens hem niet gerechtvaardigd de uitspraak zonder meer toepasselijk te achten in geschillen tussen bijvoorbeeld twee commerciële ondernemingen of in consumentenzaken. De tweede beperking is gelegen in de bijzondere omstandigheid dat deze partijen pas in de loop van het geding hadden afgesproken mediation te beproeven. Bij het aanhangig maken van het geding was er dus geen sprake van een mediationbeding. De vraag naar de bevoegdheid van de gewone rechter, respectievelijk de ontvankelijkheid van de eisende partij, kwam dus niet aan de orde. 11.10 Wackie Eysten schrijft vervolgens dat de conclusie ten aanzien van de afdwingbaarheid van mediationclausules niet somber hoeft te zijn. Het ging hier om een atypisch geval: de mediationafspraak lag niet schriftelijk vast en was weinig concreet. De motivering van de beschikking behelst twee, op dit geval toegesneden, expliciete beperkingen. De verwerping van het cassatieberoep kan dan ook nauwelijks verbazen. Hoe de Hoge Raad, in het licht van de verdere ontwikkeling van mediation als onderdeel van het ‘spectrum van mechanismen tot conflictbeëindiging’, zal denken over de betekenis van een ‘carefully drafted’ mediationbeding valt aan de hand van deze uitspraak volgens hem niet te voorspellen. 11.11 Teuben heeft de beschikking op een vergelijkbare wijze geïnterpreteerd. Ook zij vindt dat uit de uitspraak niet zonder meer de conclusie kan worden getrokken dat een mediationbeding nooit afdwingbaar zou zijn. Teuben wijst er wel op dat de Hoge Raad in de beschikking sterk de nadruk legt op het karakter van mediation als een uiteindelijk vrijblijvende rechtsfiguur. Volgens haar is het, ondanks dat in de literatuur bij dit ‘vrijblijvende’ karakter van mediation wel enige kanttekeningen zijn geplaatst, een juiste constatering dat partijen zich te allen tijde kunnen terugtrekken uit een mediation.

2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. Zie art. 5 van de Wet implementatie richtlijn nr. 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. A. Brenninkmeijer, ‘Mediation’, in: A. Brenninkmeijer, D. Bonenkamp, K. van Oyen en H. Prein (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu 2017, p. 46. E. Schutte, ‘Mediation in ondernemings(rechtelijke) geschillen’, in: C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & C.L. Schleijpen (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI (O&R nr. 113) 2019/13.4 (p. 297). Zie meer uitgebreid over het mediationproces: D. Bonenkamp, ‘Het mediationproces’, in: A. Brenninkmeijer, D. Bonenkamp, K. van Oyen en H. Prein (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu 2017, p. 181-214. A.H. Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2012, p. 15. Zie over de ontwikkeling van mediation in Nederland ook M. Simon Thomas, ‘Mediation – Ruim 25 jaar mediation in Nederland’, in: C. Bijleveld e.a. (red.), Nederlandse Encyclopedie Empirical Legal Studies, Den Haag: Boom 2020, p. 443-468. A. Brenninkmeijer, ‘Mediation’, in: A. Brenninkmeijer, D. Bonenkamp, K. van Oyen en H. Prein (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu 2017, p. 25. Zie over de opkomst van mediation ook M. Simon Thomas & E. Koster, ‘De rechter als bemiddelaar’, in: M.J. Dubelaar, L.R. Glas, A.B. Terlouw & M.J. ter Voert, Conflictoplossing: het domein van rechters? Een vergelijkende studie naar rechterlijke en alternatieve conflictoplossing in verschillende rechtsgebieden, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 17-20. M. Simon Thomas & E. Koster, ‘De rechter als bemiddelaar’, in: M.J. Dubelaar, L.R. Glas, A.B. Terlouw & M.J. ter Voert, Conflictoplossing: het domein van rechters? Een vergelijkende studie naar rechterlijke en alternatieve conflictoplossing in verschillende rechtsgebieden, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 17. Kamerstukken II 2023/24, 29 279, nr. 822 (brief minister Weerwind 26 oktober 2023), p. 3 (voetnoot 5). P. van der Zeijden & R. Vogels, De Nederlandse Mediationmarkt, Zoetermeer: Pantheia 2019, p. 5. P. van der Zeijden & R. Vogels, De Nederlandse Mediationmarkt, Zoetermeer: Pantheia 2019, p. 12. Aldus M. Brink, ‘Corporate Mediation in the Netherlands’, European Company Law, 2017/2, p. 94 en E. Schutte, ‘Mediation in ondernemings(rechtelijke) geschillen’, in: C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & C.L. Schleijpen (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI (O&R nr. 113) 2019/13.4 (p. 289). M. Simon Thomas, M. de Kort – de Wolde, E. Schutte en M. Schonewille, ZAM/ACB Onderzoek naar Kansen en Belemmeringen voor Zakelijke Mediation, onder advocaten, bedrijven en rechters in Nederland, uitgevoerd door Vereniging Zakelijke Mediation (ZAM), de Stichting ADR Centrum voor het Bedrijfsleven (ACB) in samenwerking met het Montaigne Centrum voor Rechtspraak en Rechtspleging van de Universiteit Utrecht, Utrecht 2018, p. 62. Zie voor een bespreking van dit rapport ook E. Schutte, ‘Mediation in ondernemings(rechtelijke) geschillen’, in: C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & C.L. Schleijpen (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI (O&R nr. 113) 2019/13.4 (p. 299-305). Zie voor een overzicht Kamerstukken II 2013/14, 33 723, nr. 6 (MvT), p. 3-5. Kamerstukken II 2003/04, 29 528 (brief minister Donner 19 april 2004), nr. 1. Deze bepaling is ingevoerd per 1 maart 2009, met de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding van 27 november 2008, Stb. 2008, 50. Zie art. 33a tot en met 33e Wrb. Deze mogelijkheid is ingevoerd in 2009, maar uit de memorie van toelichting volgt dat vóór de invoering al toevoegingen voor mediation werden verleend zonder expliciete wettelijke grondslag in de Wrb, maar op grond van de Awb (Kamerstukken II 2005/06, 30 436, nr. 3 (MvT), p. 9). De raad voor de rechtsbijstand houdt een register bij van mediators die in aanmerking willen komen voor een toevoeging. Voor de inschrijving in dit register gelden bepaalde criteria; één daarvan is dat de mediator geregistreerd is in het MfN-register (zie ook de Inschrijvingsvoorwaarden mediators 2021). De raad voor de rechtsbijstand had in 2021 van de minister de opdracht gekregen om te komen tot een toelatingsprocedure voor andere organisaties die een kwaliteitsregister onderhouden dan het MfN-register. Deze opdracht is echter stopgezet door de hierna onder 9.39 te bespreken aangenomen motie waarin de regering o.a. wordt verzocht te bevorderen dat één centraal mediatorregister (door) ontwikkeld wordt. Zie over de opdracht Kamerstukken II 2021/22, 29 528, nr. 15 (brief minister Weerwind 20 april 2022), p. 2 en zie voor de motie Kamerstukken II 2021/22, 29 279, nr. 72 en Handelingen II 2021/22, nr. 102, item 31. Kamerstukken II 2013/14, 33 723, nr. 6, p. 4. R. Hartendorp, ‘De rechter als evenwichtskunstenaar: een nieuwe balans tussen geschilbeslechting en conflictoplossing’, in: Voor Daan Asser. Procesrechtelijke desiderata ter gelegenheid van zijn 75ste verjaardag, (Asser-bundel) Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 124. Kamerstukken II 2023/24, 29 279, nr. 822 (brief minister Weerwind 26 oktober 2023), p. 1. Kamerstukken II 2010/11, 32 555, nr. 3, p. 3 (MvT), p. 2-3. M.J. ter Voert & C.M. Klein Haarhuis, Geschillenbeslechtingsdelta 2019. Over verloop en afloop van (potentieel) juridische problemen van burgers, WODC, p. 9 en p. 12. Asser-Vranken (Algemeen Deel). Een vervolg 2005/127-133. Asser-Vranken (Algemeen Deel). Een vervolg 2005/134. Zie daarover ook mijn oratie De toekomst van de civiele rechtspraak. Een pleidooi om de rechter niet te ontlasten, Paris: Zutphen 2017, p. 16-18. Zie hierover o.m. J.B.M. Vranken en M.V.R. Snel, ‘De civiele rechter in Nederland op de schopstoel’, NJB 2019/687. Zie hierover o.m. M. Simon Thomas & E. Koster, ‘De rechter als bemiddelaar’, in: M.J. Dubelaar, L.R. Glas, A.B. Terlouw & M.J. ter Voert, Conflictoplossing: het domein van rechters? Een vergelijkende studie naar rechterlijke en alternatieve conflictoplossing in verschillende rechtsgebieden, Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 3. Zie ook R.H. de Bock, ‘De zin en onzin van maatschappelijk effectieve rechtspraak’, Ars Aequi 2020/4, p. 358. Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. Zie voor een actueler en volledig overzicht ook het Handboek betreffende Europese wetgeving inzake de toegang tot het recht, opgesteld door Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten en Raad van Europa, 2016, hoofdstuk 2.4.2. Groenboek betreffende alternatieve wijzen van geschillenbeslechting op het gebied van het burgerlijk recht en het handelsrecht, COM(2002) 196. Raad van Europa, Comité van ministers (1998), Recommendation, Rec(98)1 on family mediation, 21 januari 1998. In de zaak Cengiz Kiliç t. Turkije, EHRM 6 december 2011, nr. 16192/06, «EHRC»2012/44, ECLI:NL:XX:2011:BV7401 (par. 131-134), verwijst het EHRM naar deze aanbeveling en toont het zich voorstander van het gebruik van mediation in hardvochtige omgangsprocedures. Zie J.H. Gerards (red.), Sdu Commentaar EVRM, 2020 p. 697. Zie Groenboek betreffende alternatieve wijzen van geschillenbeslechting op het gebied van het burgerlijk recht en het handelsrecht, COM(2002) 196, p. 13. Raad van Europa, Comité van ministers (2002), Recommendation Rec (2002)10 to member states on mediation in civil matters. 18 september 2002. De Mediationrichtlijn heeft het telkens over ‘bemiddeling/mediation’ en ‘bemiddelaar/mediator’. Ik gebruik telkens alleen de term mediation en de term mediator. Zie art. 2 Wet implementatie richtlijn nr.

Vandaar dat ook minder van belang is wat de feitelijke gang van zaken nu precies is geweest; het gaat om de belangen die partijen hebben en welke oplossing, uitgaand van die belangen, een uitweg uit het geschil zou kunnen bieden. 6.5 De bekende processualist Andrews noemt zes fundamentele beginselen van mediation: (i) The Voluntary Principle: participation, process and outcomes are consensual. (ii) Neutrality and Even-Handedness: the mediator must be, and must be seen to be neutral. (iii) Competence and Conscientiousness: the mediator must be competent (fit to assume office) and conscientious in discharging his or her duties. (iv) Party Authority: parties attending the mediation should have authority to settle. (v) Confidentiality: communications during mediation are protected by implied, often express, duties of confidentiality. (vi) Finality: any mediated settlement, which might be complete or partial, needs to be formalised quickly. Vrijwilligheid 6.6 In het proces van de gezamenlijke conflictoplossing staan vrijwilligheid en vertrouwelijkheid centraal. Voor wat betreft vrijwilligheid geldt dat elke partij – inclusief de mediator – op elk moment de mediation kan beëindigen. Zie bijvoorbeeld art. 5.1 van het Mediationreglement van Mfn: “De mediation vindt plaats op basis van vrijwilligheid van de partijen. Elke partij, alsook de mediator, kan op elk moment de mediation beëindigen.” 6.7 De gedachte achter een dergelijke bepaling is dat de kans op succes van mediation gering is als partijen daartoe gedwongen worden. In mediation zijn het immers partijen zélf die gezamenlijk tot een oplossing moeten komen, zo schrijven Boshouwers, Uhlenbroek en Van Thiel-Wortmann. Tegelijkertijd nuanceren zij deze vrijwilligheid: “In onze praktijk komt het regelmatig voor dat partijen niet écht vrijwillig aan de mediationtafel plaatsnemen. Mediation is vaak onbekend terrein. Als zij desondanks aan tafel komen, bijvoorbeeld op advies van de rechter-commissaris, bedrijfsarts, advocaat of rechter, zijn zij veelal sceptisch. Toch lukt het ook in de meerderheid van die gevallen om een gezamenlijk gedragen oplossing te bereiken. De vrijwilligheid van partijen wordt voldoende geborgd, doordat zij de vrijheid hebben om de mediation, als deze eenmaal gestart is, op ieder moment te beëindigen.” 6.8 De ervaring dat mediation ook een succes kan zijn bij partijen die niet geheel vrijwillig aan een mediation zijn begonnen, wordt ook door andere mediators benoemd. Zo schrijft Neervoort dat partijen in mediation (toch) weer on speaking terms kunnen komen, zelfs als een partij gedwongen aan een eerste sessie deelneemt. De mediator zal zijn of haar aangeleerde technieken moeten inzetten om boven water te krijgen wat de oorzaak is van de onwilligheid. Als die gelegen is in het proces van communicatie tussen partijen en niet zozeer in de inhoud van het geschil is het volgens hem zeer wel mogelijk om partijen aan de mediation-tafel te houden. 6.9 Volgens Glasl leren praktijkervaringen dat vrijwilligheid niet volledig kan zijn; het principe van vrijwillig moet pragmatisch gerelativeerd worden. Hij spreekt daarom liever over ‘willigheid’ in plaats van ‘vrijwilligheid’. De instemming van alle betrokkenen is zeker de ideale en gemakkelijkste situatie. In de praktijk, bijvoorbeeld bij echtscheidingen, kunnen echter grote verschillen in de bereidheid tot mediation bestaan. Toch ligt hier een werkterrein voor mediation. Als mediator in grote organisaties heeft hij vaker een tijdlang met één partij moeten beginnen, zo schrijft Glasl. De voorstelling van een volledige vrijwilligheid als voorwaarde voor mediation berust voor hem op ideologische en idealistische grondslagen: “Indien men zo een absolute maatstaf zou hanteren zouden heel weinig conflicten een constructieve oplossing vinden, zoals die door mediation bevorderd wordt. Desalniettemin zou een mediator moeten streven naar de grootst mogelijke bereidheid tot mediation omdat dit de basis is voor een win-winoplossing. Het hoofdcriterium is voor mij dat de cliënten bewust hun besluit nemen. Ik spreek daarom liever van een ‘toereikende bereidheid’, liever nog van ‘willigheid’, omdat het erom gaat of de cliënten willens zijn met een mediation te beginnen en ze zich bewust zijn welke consequenties dit voor hen kan hebben. Door de kwaliteit van de mediation kan bewustheid en ‘willigheid’ groeien en een draagvlak vormen, zodat mensen verantwoordelijkheid op zich nemen voor hun gedrag en de gevolgen ervan in conflicten en zich inzetten voor een oplossing die net zo rekening houdt met de belangen van de partner als die van henzelf.” 6.10 Dat een mediation ook succesvol kan worden afgesloten als een van partijen ‘onwillig’ aan het mediationtraject begint, is een breed gedeelde opvatting in de literatuur. Vertrouwelijkheid 6.11 Naast vrijwilligheid is vertrouwelijkheid een belangrijk kenmerk van mediation. Deelnemers aan de mediation moeten vrijuit kunnen spreken, zonder dat uitlatingen later aan hen tegengeworpen kunnen worden. Want alleen als er vrijuit kan worden gesproken, kunnen creatieve oplossingen in wederzijds belang worden gevonden, aldus Schouten en Van Thiel-Wortmann. Mediation is ook vrijblijvend in die zin dat partijen binnen een veilig kader van gedachten kunnen wisselen over oplossingsrichtingen zonder gebonden te worden aan stellingen en voorstellen die zij tijdens het overleg presenteren. De Hoge Raad oordeelde in dit verband dat partijen aan een tijdens de mediation gemaakte afspraak in beginsel niet het vertrouwen mogen ontlenen dat die afspraak hen na beëindiging van de mediation juridisch blijft binden, zolang niet is voldaan aan de daartoe in de mediationovereenkomst overeengekomen vormvereisten. 6.12 Opmerking hierbij verdient dat het enkel overeenkomen van geheimhouding (bijvoorbeeld in de mediationovereenkomst) onvoldoende is om te voorkomen dat de mediator – aan wie geen verschoningsrecht toekomt – in een gerechtelijke procedure als getuige een verklaring aflegt over vertrouwelijke informatie waarmee hij of zij in het kader van een mediation bekend is geworden. Daarvoor is vereist dat partijen en de mediator een bewijsovereenkomst in de zin van art. 153 Rv sluiten, zo volgt uit rechtspraak van de Hoge Raad. Een dergelijke bewijsovereenkomst moet dan tot strekking hebben dat de verklaring van de mediator als getuige wordt uitgesloten als bewijsmiddel. Voor mediation in grensoverschrijdende geschillen, zoals bedoeld in de implementatiewet van Richtlijn 2008/52/EG (de Mediationrichtlijn), ligt dat overigens anders; daarvoor geldt in beginsel een verschoningsrecht van de mediator. Zie over deze implementatiewet hoofdstuk 8 hierna. Verloop mediationproces 6.13 Ook het verloop van het proces is een onderscheidend kenmerk van mediation. Het proces is opgebouwd uit verschillende fasen: intake, exploratie, onderhandelingen en afronding. Deze opbouw is niet willekeurig, maar berust op de uitkomst van onderzoek naar hoe mensen met conflicten omgaan en hoe geschillen zo effectief mogelijk kunnen worden opgelost, zo schrijft Brenninkmeijer. 6.14 Door Schutte wordt het algemene verloop van een mediationprocedure als volgt omschreven. In de intakefase worden de afspraken voor de mediation gemaakt en committeren de partijen zich om te proberen in mediation tot een oplossing van hun geschil te komen. Dit resulteert in de ondertekening van de mediationovereenkomst: dit is een overeenkomst van opdracht tussen partijen en de mediator. Daarna volgt de exploratiefase, waarin partijen elkaar inzicht geven in hun percepties van de feitelijke gang van zaken die heeft geleid tot de mediation.

Zij stelt vervolgens de vraag of dit vrijwillige karakter van mediation zonder meer meebrengt dat een afspraak of overeenkomst tot mediation geen verplichtingen zou meebrengen. Bezien vanuit contractueel perspectief lijkt het antwoord op deze vraag voor de hand te liggen: partijen moeten de verplichtingen die ze aangaan nakomen. Een mediationovereenkomst kan aldus worden beschouwd dat partijen daarmee de verplichting op zich nemen om in geval van geschil eerst via onderhandelingen een oplossing te trachten te bereiken. Hoewel het hier uit de aard van de zaak een inspanningsverplichting betreft – partijen nemen niet de verplichting op zich dat de onderhandelingen ook ergens in moeten resulteren – valt niet goed in te zien waarom een dergelijke verplichting niet zou moeten worden nagekomen. Aansluiting zou in dit verband kunnen worden gezocht bij de vordering tot dooronderhandelen in geval van het ongeoorloofd afbreken van onderhandelingen: een dergelijke vordering wordt (onder omstandigheden) in de rechtspraak toelaatbaar geacht, zo schrijft Teuben. 11.12 Uiteindelijk is het volgens Teuben echter bovenal de vraag of met een (afdwingbare) verplichting tot nakoming van een mediationbeding een redelijk doel is gediend. Ook wanneer een partij gedwongen zou kunnen worden tot nakoming van een mediationbeding, kan die partij immers vervolgens op ieder moment haar deelname aan de mediation beëindigen. Wat voor zin heeft het dan om partijen wel te verplichten een begin te maken met de mediation (en daaraan de nodige kosten en moeite te spenderen)? Zij komt dan ook tot de conclusie dat een verplichting tot nakoming van een mediationbeding, indien een dergelijke verplichting al kan worden aangenomen, het best te vergelijken is met een natuurlijke verbintenis: een verplichting die juridisch gezien wel bestaat, maar de facto niet in rechte afdwingbaar is. 11.13 In een bijdrage uit 2008 merkt Van Ginkel op dat ‘het precedentiële effect’ van de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 wellicht beperkt is tot de feitelijke omstandigheden van de zaak, gelet op de overweging van de Hoge Raad in rov. 3.4 dat het hier ging om een geschil tussen particulieren die in de loop van een geding een mediationafspraak hebben gemaakt, maar dat de analyse van A-G Huydecoper een bredere benadering heeft Maar, zo vervolgt Ginkel, beide komen niet toe aan het belangrijkste argument dat pleit vóór afdwingbaarheid van een mediationclausule, namelijk dat ook als een partij met tegenzin aan een mediationproces begint, het proces succesvol kan worden afgerond: “Zowel de Hoge Raad als de procureur-generaal schijnen in hun beslissing om de mediationafspraak in casu niet afdwingbaar te maken niet aan het belangrijkste argument toe te komen dat voor afdwingbaarheid van een mediationclausule pleit, namelijk dat het bijwonen van de eerste zitting met de mediator kan leiden tot een ‘buy-in’. In de persoonlijke ervaring van deze schrijver is het meerdere malen voorgekomen dat een partij naar de eerste mediationzitting kwam zonder enige verwachtingen, en door het meemaken van het proces toch een paar uur later zich daar enthousiast in kon storten en de mediation tot een succes kon maken. Naar mijn mening pleiten alle argumenten die de P-G aanvoert over de emotionele rollercoaster waar partijen door moeten voordat de mediation zelf plaatsvindt nu juist vóór het afdwingbaar maken van de mediationclausule. Alleen door het daadwerkelijk bijwonen van de eerste mediationzitting waarin de mediator uitlegt hoe het proces werkt en wat zijn rol daarin zal zijn, kunnen partijen zich een voorstelling maken van de mogelijkheden van mediation, waardoor alle angsten die eraan voorafgingen vaak worden opgeheven en partijen optimistisch het proces onder leiding van de mediator kunnen voortzetten. Dat is het wonder van mediation: de meest sceptische deelnemers ‘kopen’ het proces pas als ze erin zitten: ze zien hoe de mediator uitlegt hoe het proces werkt en wat de mogelijkheden ervan zijn, en ze zien hoe de mediator vorm en structuur geeft aan het proces.” 11.14 Ook Assink en Ernste merken op, in een bijdrage over mediation als alternatief voor een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure, dat het de vraag is of de uitspraak van de Hoge Raad zich ook uitstrekt tot een mediation waarbij niet-particuliere (professionele) partijen zijn betrokken, zoals het geval kan zijn bij bestuurdersaansprakelijkheid. Volgens hen dient er in geval van bestuurdersaansprakelijkheid rekening mee te worden gehouden dat, indien het niet gaat om particuliere partijen, de mediationclausule partijen kan dwingen tot het doen van een serieuze poging om tot een vergelijk te komen. 11.15 In het recent verschenen Asser-deel ‘Arbitrage en bindend advies’ is Ernste, samen met Meijer, een stuk stelliger. Daarin valt te lezen dat in geschillen tussen professionele partijen een mediationovereenkomst bindend is en dat een partij die, ondanks de mediationovereenkomst, opvolgende stappen zet (bijvoorbeeld een arbitraal geding aanhangig maakt), niet-ontvankelijk kan zijn. 11.16 Een soortgelijk standpunt heeft Meijer al ingenomen in zijn dissertatie in 2011. Hij schreef dat de algemene overweging van de Hoge Raad dat het partijen, gelet op de aard van het middel van mediation, vrijstaat om hun medewerking alsnog te onthouden, moet worden bezien in het licht van de ervoor opgenomen overweging, dat het een geschil tussen particulieren betrof die zich in de loop van een geding aan mediation hebben gebonden. Het is niet denkbeeldig dat partijen op grond van de tot mediation strekkende overeenkomst en de resterende omstandigheden van het geval wel aan de overeenkomst geboden worden geacht. Meijer vindt, net als A-G Huydecoper, dat als het gaat om een geschil tussen professionele partijen, partijen – afhankelijk van de uitleg van de overeenkomst strekkende tot bemiddeling – daaraan gebonden zullen zijn en dat van elk van hen mag worden verwacht dat zij zich voldoende inspant om in overleg met de wederpartij tot een oplossing te komen. Hij verwijst daarbij ook naar de modelwet UNCITRAL Model Law International Commercial Conciliation (zie voor een korte bespreking van deze modelwetgeving hierna onder 14). Al met al meent Meijers dat verdedigd kan worden dat, als eenmaal een overeenkomst tot bemiddeling bindend wordt gedacht, bij een geslaagd beroep daarop niet-ontvankelijkverklaring moet volgen. Een dergelijk beroep zal als een exceptie verweer moeten worden aangemerkt dat op grond van art. 128 lid 3 Rv uiterlijk in het antwoord moet worden opgenomen. 11.17 Ten slotte is ook Knigge in haar dissertatie ingegaan op de vraag of partijen de mogelijkheid om te procederen (tijdelijk) kunnen uitsluiten door middel van een overeenkomst tot mediation. Net als andere auteurs vindt ook zij dat uit de uitspraak uit 2006 niet kan worden afgeleid in zijn algemeenheid geldt dat een mediationclausule niet bindend is. Wel geldt daarbij dat, gezien de aard van het middel van mediation, niet al te snel kan worden aangenomen dat partijen een dergelijke bindende overeenkomst hebben willen sluiten. Slechts indien uitdrukkelijk blijkt dat partijen de toegang tot de rechter tijdelijk hebben willen uitsluiten, kan worden aangenomen dat van een bindende overeenkomst sprake is. Is dit het geval, dan staat de toegang tot de overheidsrechter pas open, nadat partijen een poging hebben gedaan om via mediation hun geschil op te lossen. Hiervoor zal het volgens Knigge in principe voldoende zijn dat zij een eerste mediationbijeenkomst hebben bijgewoond. 11.18 In een eerdere bijdrage uit 2009 heeft Knigge betoogd dat het niet voor de hand ligt om, zoals A-G Huydecoper deed in zijn conclusie voor de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006, als ‘in principe-regel’ te hanteren dat het partijen altijd vrijstaat om van mediation af te zien, om vervolgens aan te nemen dat van deze regel onder omstandigheden kan worden afgeweken.

2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken, Stb. 2012, 570. Een grensoverschrijdend geschil wordt in art. 1 van voornoemde wet omschreven als: “een geschil waarin ten minste één van de partijen haar woonplaats of gewone verblijfplaats heeft in een andere lidstaat, met uitzondering van Denemarken, dan de andere partijen, op het tijdstip waarop: a. de partijen onderling overeenkomen gebruik te maken van mediation nadat een geschil is ontstaan, of b. partijen een voorstel van de rechter tot mediation aanvaarden”. Kamerstukken II 2010/11, 32 555, nr. 3, p. 3 (MvT). Kamerstukken II 2010/11, 32 555, nr. 7, p. 2 (Nota n.a.v. het verslag). Kamerstukken I 2011/12, 32 555, B, p. 2 (Voorlopig verslag). Kamerstukken I 2011/12, 32 555, B, p. 3 (Voorlopig verslag). Zie onder andere Kamerstukken I 2011/12, 32 555, nr. F (brief minister Opstelten 21 juni 2012), Kamerstukken I 2011/12, 32 555, nr. G (verslag) en Kamerstukken II 2011/12, 33 320, nr. 3 (MvT), p. 1. ‘Rebooting’ the Mediation Directive: Assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in the EU’, Brussel januari 2014. ‘Rebooting’ the Mediation Directive: Assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in the EU’, Brussel januari 2014, p. 162 en p. 164. Study for an evaluation and implementation of Directive 2008/52/EC – the ‘Mediation Directive’ Brussel 2016, p. 79. Zo kennen Oostenrijk, België, Frankrijk, Duitsland en Italië een vorm van verplichte mediation (soms alleen voor bepaalde type geschillen zoals bijv. arbeidsgeschillen, burengeschillen of familierechtelijke geschillen). Zie hierover bijv. N. Andrews, Andrews on civil processes, Court Proceedings, Arbitration & Mediation, UK: Intersentia 2019, p. 816-820, C. Jaspers, ‘Verplichte bemiddeling: logische verdere bouwsteen voor alternatieve geschillenoplossing in België?, TMD 2018/2.5 en M. Schillings en T. Verkuilen, ‘Mediation à la française: de opmars van mediation in het Franse recht’, TMD 2021/1.7. W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken m.m.v. I.N. Tzankova, Uitgebalanceerd, Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2006, p. 33-44. W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken m.m.v. I.N. Tzankova, 'Een nieuwe balans: interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht', Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2003, p. 54. R. Hartendorp, ‘De rechter als evenwichtskunstenaar: een nieuwe balans tussen geschilbeslechting en conflictoplossing’, in: R.H. de Bock, R.J.Q. Klomp & E.L. Schaafsma-Beversluis (red.), Voor Daan Asser. Procesrechtelijke desiderata ter gelegenheid van zijn 75ste verjaardag, (Asser-bundel) Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 124. Kamerstukken II 2013/14, 33 723, nr. 6 (MvT zoals gewijzigd n.a.v. advies RvS), p. 2. Het algemene deel van de memorie van toelichting was voor alle drie de wetsvoorstellen hetzelfde. Kamerstukken II 2013/14, 33 722, nr. 6 (MvT), p. 10-11. Kamerstukken II 2013/14, 33 723, nr. 5 (voorstel van wet), p. 2 . Kamerstukken II 2013/14, 33 723, nr. 5 (voorstel van wet), p. 3 onder E en p. 4 onder H . Kamerstukken II 2013/14, 33 723, nr. 6 (MvT), p. 25. In een eerdere memorie van toelichting stond dat de rechter partijen niet ontvankelijk kon verklaren indien naar zijn oordeel ten onrechte niet overwogen is om mediation toe te passen. Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 723, nr. 3 (MvT), p. 11. Dit is aangepast naar aanleiding van het advies van de afdeling advisering van de Raad van State, zie Kamerstukken II 2013/14, 33723, nr. 4 (advies), p. 34-37. Kamerstukken II, 2013/14, 33 727, 33 722 en 33 723, nr. 4 (advies), p. 36. Kamerstukken II, 2013/14, 33 727, 33 722 en 33 723, nr. 4 (advies), p. 36. Kamerstukken II 2013/14, 33 723, nr. 5 (voorstel van wet), p. 3 onder D en p. 4 onder F. Kamerstukken II 2013/14, 33 723, nr. 6 (MvT), p. 27. Kamerstukken II 2013/14, 33 723, nr. 6 (MvT), p. 27-28. In de voetnoot in het origineel staat het volgende: Vgl. Van Ginkel die beschrijft dat de verplichting voor partijen gevolg te geven aan een overeengekomen mediationclausule effectief is; E. van Ginkel, «Afdwingbaarheid van de mediationclausule in Californië en Nederland», Forum voor Conflictmanagement 2008/1, p. 12–13. Kamerstukken II 2014/15, 33 723, nr. 8 (Nota n.a.v. het verslag) , p. 2. Kamerstukken II 2014/15, 33 723, nr. 8, p. 3 (Nota n.a.v. het verslag). Zie ook p. 8 waar nog uitgebreider wordt ingegaan op het artikel van Glasl. Zie o.a. Kamerstukken II 2014/15 33 723, nr. 14 en Kamerstukken II 2014/15, 33 722, nr. 24. Zie conceptmemorie van toelichting, p. 1 te raadplegen via: Overheid.nl | Consultatie Wet bevordering mediation (internetconsultatie.nl). Zie conceptmemorie van toelichting, p. 61-63, te raadplegen via: Overheid.nl | Consultatie Wet bevordering mediation (internetconsultatie.nl). Zie conceptwetsvoorstel onder D, p. 17 en onder E, p. 18, te raadplegen via: Overheid.nl | Consultatie Wet bevordering mediation (internetconsultatie.nl). Zie conceptmemorie van toelichting, p. 64, te raadplegen via: Overheid.nl | Consultatie Wet bevordering mediation (internetconsultatie.nl). Zie conceptmemorie van toelichting, p. 65, te raadplegen via: Overheid.nl | Consultatie Wet bevordering mediation (internetconsultatie.nl). Kamerstukken II 2018/19, 35000 VI, nr. 96 (verslag schriftelijk overleg), p. 11. Deze aanbevelingen zijn begin 2019 aangeboden aan de minister en zijn beschikbaar via de website van de MfN, zie Brief aan minister Dekker: aanbevelingen voor Wetsontwerp Mediation - MFN-register (mfnregister.nl) Zie hierover Kamerstukken II 2023/24, 29 279, nr. 822 (brief minister Weerwind 26 oktober 2023), p. 3. Vgl. Kamerstukken II 2020/21, 29 528, nr. 13 (brief minister Dekker van 25 juni 2021), p. 2. Kamerstukken II 2019/20/ 35 300-VI, nr. 102 (brief minister Dekker 20 januari 2020). Kamerstukken II 2020/21, 29 528, nr. 13 (brief minister Dekker van 25 juni 2021). Zie voor verschillende reacties vanuit de praktijk L. Krale, F. Schonewille en A. van der Steur, De bevordering van mediation: het wetgevingsproces, Best: Iustitia Scripta 2023, p. 329-366. Kamerstukken II 2020/21, 29 528, nr. 13 (brief minister Dekker van 25 juni 2021). Kamerstukken II 2020/21, 29 528, nr. 13 (brief minister Dekker van 25 juni 2021), p. 6. Kamerstukken II2023/24, 29 279, nr. 822 (brief minister Weerwind 26 oktober 2023). Zie voor de motie Kamerstukken II 2021/22, 29 279, nr. 72 en Handelingen II 2021/22, nr. 102, item 31. Kamerstukken II 2023/24, 29 279, nr. 822 (brief minister Weerwind 26 oktober 2023), p. 3. Kamerstukken II 2023/24, 29 279, nr. 822 (brief minister Weerwind 26 oktober 2023), p. 11. Kamerstukken II 2023/24, 29 279, nr. 830 (brief minister Weerwind 20 december 2023), p. 4. HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3724, NJ 2006/75. Voetnoot in het origineel: O.a. in de al aangehaalde brief uit Kamerstukken II 2002–2003, 26 352, nr. 66, p. 1, wordt in dit verband verwezen naar de aanspraak op toegang tot de rechter die (ook) in de Grondwet is vastgelegd. Art. 17 Gw (daar gaat het in dit geval om) staat er echter niet aan in de weg dat partijen zich er vrijwillig op vastleggen, een geschil langs andere weg te (laten) beslechten; zie bijvoorbeeld Kortmann, Constitutioneel Recht, 2005, p. 465. Voetnoot in het origineel: Van Schelven, Tijdschrift voor Mediation 2004, p.

Ook wordt aandacht besteed aan de hiermee gepaard gaande emoties. Deze fase wordt afgesloten als de belangen van de partijen op tafel zijn gekomen. In de hierop volgende fase, de onderhandelingsfase, worden opties gegenereerd die zo goed mogelijk tegemoetkomen aan de geïnventariseerde belangen van de partijen. Als één van die opties is uitgewerkt, wordt in de slotfase overgegaan tot het opstellen en vervolgens ondertekenen van een vaststellingsovereenkomst. 6.15 Tijdens de gehele mediation is de mediator de procesbegeleider die de communicatie tussen partijen bevordert. De aanpak van de mediator kan daarbij verschillen; er bestaan verschillende vormen van mediation. Zo onderscheidt Santing-Wubs een faciliterende en een evaluatieve vorm van mediëren. Bij de faciliterende vorm, waarvan volgens haar in Nederland dikwijls sprake is, wordt de mediator geacht meer op te treden als procesbegeleider waarbij er geen oplossingen worden voorgelegd of adviezen worden gegeven. Bij de evaluatieve vorm kan de mediator zich ook inhoudelijk over het conflict uitlaten. 7De opkomst van mediation 7.1 Mediation is als methode van conflictoplossing sinds de jaren negentig van de vorige eeuw in opkomst geraakt. Brenninkmeijer noemt hiervoor verschillende oorzaken, zoals een groeiend besef dat de traditionele juridische aanpak van conflicten ontoereikend is. Het juridische geschil is veelal niet hetzelfde als het onderliggende conflict en de juridische weg is vaak tijdrovend, kostbaar, niet altijd voorspelbaar en veelal belastend voor de betrokkenen. Daarnaast speelt volgens hem een maatschappelijke verandering een rol. In een juridische procedure leggen partijen de uitkomst van hun geschil in handen van een autoriteit, de rechter. Deze overgave aan een autoriteit past niet meer bij de hedendaagse – geëmancipeerde – positie van mensen. Ook past volgens Brenninkmeijer mediation als methode van conflictoplossing goed binnen de Nederlandse traditie: het polderen en het poldermodel staan als metafoor voor het er samen uit komen. 7.2 Het was in 1993 dat mediation in Nederland een officieel gezicht kreeg met de oprichting van het Nederlands Mediation Instituut (NMI) als onafhankelijke koepelorganisatie, zo schrijven Simon Thomas en Koster. Het NMI is overgegaan in een federatief verband en heet sinds 1 januari 2014 Mediationfederatie Nederland (MfN). 7.3 MfN is echter niet de enige organisatie. Met de opkomst en ontwikkeling van mediation in Nederland is het aantal beroeps- en specialisatieorganisaties dat actief is op het gebied van mediation toegenomen. In een recente brief aan de Tweede Kamer wijst demissionair minister Weerwind erop dat in het Handboek Mediation uit 2017 melding wordt gemaakt van meer dan vijftig verenigingen en dat sindsdien het aantal alleen nog maar lijkt gegroeid. Volgens de minister is MfN van oudsher de organisatie die voorziet in een kwaliteitsregister. MfN (en haar voorganger) heeft in dertig jaar veel ontwikkeld als het gaat om onafhankelijke kwaliteitsregulering, zo schrijft de minister. 7.4 Uit een onderzoek van Panteia, uitgevoerd in opdracht van MfN, blijkt dat in 2019 ruim 2.900 mediators zijn aangesloten bij het MfN-register. Het totaal aantal mediations uitgevoerd door deze mediators in 2019 wordt geschat op 51.000. Naast MfN bestaan er nog andere organisaties die een register voor mediators onderhouden. De minister noemt in zijn recente brief het ADR International Register (het ADR Register) als voorbeeld. 7.5 Mediation werd oorspronkelijk veel toegepast in familiezaken en arbeidsrechtzaken en in mindere mate ook in zakelijke geschillen. Uit een onderzoek naar kansen en belemmeringen voor zakelijke mediation, uitgevoerd onder advocaten, bedrijven en rechters in Nederland, blijkt dat de belangrijkste redenen om voor mediation te kiezen de snelheid zijn en de mogelijkheid tot behoud of verbetering van de relatie met de wederpartij. Als reden om niet te kiezen voor mediation worden genoemd de druk die men kan zetten op de wederpartij in geval van een juridische procedure of de weerstand bij partijen. 7.6 Mediation heeft sinds de jaren negentig ook de aandacht van de overheid. Sindsdien zijn er allerlei initiatieven ondernomen om het gebruik van mediation, naast en in aanvulling op overheidsrechtsspraak te bevorderen. Zo stelde de toenmalige minister van Justitie in 1996 het Platform Alternative Dispute Resolution (ADR) in om mogelijkheden te verkennen om in wet- en regelgeving nieuwe vormen van geschilbeslechting te bevorderen en belemmeringen weg te nemen. Daarna kondigde de minister in 2004 landelijke informatie- en verwijzingsvoorzieningen naar mediation bij het Juridisch Loket en de rechtspraak, en ondersteunende financiële diensten aan. De aandacht van de overheid voor mediation leidde tot onder meer de invoering van een nieuw lid 2 van art. 818 Rv, dat inhoudt dat bij een echtscheidingsverzoek de rechter de echtgenoten naar een mediator kan verwijzen met als doel om de echtgenoten in onderling overleg tot afspraken over de gevolgen van de echtscheiding te laten komen. Ook leidde het tot de mogelijkheid dat voor mediation een toevoeging wordt verkregen op grond van de Wet op de Rechtsbijstand (Wrb). In 2009 concludeerde de minister dat de verwijzing naar mediation vanuit de rechtspraak bevredigend werkt. 7.7 Ook in de jaren daarna is de aandacht vanuit de overheid voor mediation gebleven en zijn er verschillende pogingen ondernomen om mediation als zodanig in de wet te verankeren (zie daarover uitgebreid hoofdstuk 9 hierna). Tot nu toe is dat nog niet gelukt, maar inmiddels is mediation naast rechtspraak, in de woorden van Hartendorp, een staande en gewaardeerde praktijk. In zijn recente brief aan de Tweede Kamer spreekt demissionair minister Weerwind zijn waardering uit voor mediation. Volgens hem is de inzet van mediation waardevol. Geschillen en conflicten dienen, waar mogelijk, bij voorkeur te worden opgelost door middel van het bereiken van onderlinge overeenstemming, al dan niet met behulp van een derde. Uit onderzoek blijkt dat afspraken die in onderlinge overeenstemming worden gemaakt beter worden nageleefd dan door derden opgelegde beslissingen. Ook bereiken partijen die er samen uitkomen, ten opzichte van andere vormen van geschiloplossing, vaker hun doel en is het probleem vaker daadwerkelijk opgelost. Mediation stelt partijen in staat gezamenlijk tot afspraken te komen. 7.8 Mediation is in Nederland een veelvoorkomend geschilbeslechtingsmechanisme. In de memorie van toelichting bij de implementatiewet van de Mediatonrichtlijn (zie daarover nader onder 8.11) is te lezen dat tijdens de onderhandelingen over het richtlijnvoorstel Nederland zonder een wettelijke regeling voor mediation een van de lidstaten bleek te zijn met de meest succesvolle mediationpraktijk binnen de Europese Unie. Verder blijkt uit de Geschilbeslechtingsdelta 2019 dat 5% van de mensen die een probleem heeft gehad, gebruik gemaakt heeft van mediation. Dit percentage is in de onderzochte periode gelijk gebleven, terwijl het aantal mensen dat gebruik maakt van een gerechtelijke procedure al vele jaren daalt (van 6% in 2003, 4% in 2014, naar 3% in 2019). 7.9 Het zou overigens een misvatting zijn om mediation steeds als zaligmakend te beschouwen en als een betere optie dan rechtspraak. Mediation berust op uitgangspunten en aannames die ter discussie kunnen worden gesteld.

Volgens haar moet als uitgangspunt worden genomen dat partijen zich juist wél contractueel kunnen binden tot mediation. Bij de beantwoording van de vraag of partijen dit in een concreet geval ook daadwerkelijk hebben gedaan, komt het aan op de bedoeling van partijen. Daarbij speelt ook de aard van mediation een rol. Slechts indien uitdrukkelijk blijkt dat partijen bewust de toegang tot de overheidsrechter uitdrukkelijk hebben willen uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij gebonden zijn aan de mediation-afspraak. Omstandigheden als het pre-processuele gedrag van partijen en het belang dat bij mediation bestaat, behoren volgens Knigge geen rol te spelen bij de vraag of tussen partijen een juridisch bindend afspraak tot stand is gekomen. Deze omstandigheden zouden eventueel wel een rol kunnen spelen in het kader van de vraag of een beroep op een in principe bindende mediation-afspraak in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 11.19 Deze benadering van Knigge sluit enigszins aan bij die van Van Schelven uit 2004. Volgens hem moet de vraag of een mediationafspraak de status van een rechtens afdwingbare verbintenis toekomt, steeds van geval tot geval worden vastgesteld, waarbij rekening dient te worden gehouden met een reeks van (in onderlinge samenhang te beschouwen) factoren zoals de bewoording van de mediationafspraak, de context, de hoedanigheid van de partijen, het type conflict waarop de mediationafspraak ziet en het kenbare belang van de partijen bij mediation als wijze van geschilbehandeling. Een algemeen geldende regel valt naar zijn mening niet te geven. Bij het vaststellen van de verbintenisrechtelijke status van een bilaterale mediationafspraak komt het steeds aan op een normatieve uitleg van de feitelijke verhoudingen en van de verwachtingen die in de verhouding redelijkerwijs zijn opgewekt, een en ander mede bezien vanuit de concreet betrokken partijbelangen, aldus Van Schelven. 11.20 De meest recente en uitgebreide bespreking van de strekking van de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006, is die van Bosnak uit 2019. Volgens Bosnak is er een misverstand ontstaan door de uitspraak van de Hoge Raad, die ten onrechte door feitenrechters is geïnterpreteerd als zou zij van algemene strekking zijn. Volgens hem is het probleem met veel jurisprudentie over dit onderwerp tot dusver dat sommige rechters, hoe gezaghebbend op juridisch gebied ook, geen of weinig praktijkervaring hebben met het fenomeen mediation. Dat mag voor bepaalde aspecten daarvan geen bezwaar zijn, voor een grondige kennis van het begrip mediationclausule is het volgens hem wel. Dat komt omdat mediation in essentie geen juridisch proces is, zo schrijft Bosnak. 11.21 Bosnak wijst in dit verband op een fundamenteel verschil tussen de mediationclausule en de daadwerkelijke mediation waarvan de afspraken vastliggen in de mediationovereenkomst. Tot aan het tekenen van de mediationovereenkomst is er volgens hem sprake van een resultaatsverbintenis, namelijk om tenminste eenmaal, al of niet gezamenlijk, een gesprek te hebben met een mediator. Na het tekenen van de mediationovereenkomst is dat anders. Er is dan sprake van een bijzonder soort inspanningsverbintenis, zoals bijvoorbeeld geformuleerd in de MfN model-mediationovereenkomst: partijen zullen zich inspannen om een bepaalde kwestie op te lossen door mediation. 11.22 Vanwege dit fundamentele verschil is het volgens hem nodig dat een mediationclausule schriftelijk wordt opgesteld en deugdelijk wordt geformuleerd. Zo kan er geen misverstand ontstaan over het punt waarop de resultaatsverbintenis om met de mediator aan tafel te gaan, waarvan nakoming kan worden afgedwongen eindigt en de inspanningsverbintenis om tot overeenstemming te geraken, waar dat niet het geval is, begint. 11.23 Bosnak meent dat de uitspraak van de Hoge Raad ziet op medewerking aan het mediationproces. Dat is iets anders dan de mediationclausule; een dergelijke clausule ziet op het traject daarvóór. In dit voortraject geldt onverminderd het principe pacta sunt servanda, ook als een der partijen er om haar moverende redenen geen zin meer in heeft om haar eigen afspraken na te komen. Volgens hem is het dan ook onjuist om, zoals sommige rechters doen, de eis te stellen dat er sprake moet zijn van ‘duurzame instemming’. Dat is niet relevant, zo schrijft Bosnak. Een partij kan niet eenzijdig ontslagen worden uit een eenmaal door haar aangegane verplichting wanneer zij geen zin meer heeft om deze na te komen. Hij wijst er vervolgens op dat zich dan wel de vraag voordoet wat de zin is van zo’n onwillige partij aan de mediationtafel. Hierover schrijft hij het volgende: “In de praktijk blijkt er echter een onverwacht hoog slagingspercentage te zijn van mediations waarbij aanvankelijk een van de partijen onwillig was. Een ervaring die door veel mediators wordt gedeeld, is het feit dat soms zelfs partijen die in het voortraject uiterst vijandig tegenover elkaar stonden, in de beginfase van de daadwerkelijke mediationprocedure onverwacht welwillend tegenover elkaar zijn. Dat heeft allerlei, onder meer neurofysiologische, oorzaken die buiten het bestek van dit artikel vallen. Het is een van de omstandigheden die een goede mediator in staat stellen partijen, ondanks initiële onwilligheid, toch naar een oplossing te begeleiden.” 11.24 De constatering dat een aanvankelijke onwelwillendheid van een partij niet in de weg staat aan een succesvolle mediation, wordt door andere schrijvers/mediators gedeeld, zo is hiervoor al besproken (zie onder 6.6 – 6.10). 11.25 Verder schrijft Bosnak dat het onder auteurs vrijwel communis opinio is dat een zorgvuldig geformuleerd mediationbeding tussen commerciële partijen, bijgestaan door adviseurs, wel degelijk effect zou behoren te hebben. Die conclusie lijkt niet helemaal juist, zo blijkt uit de hiervoor besproken literatuur waarin de beschikking van de Hoge Raad ruim wordt uitgelegd (zie onder 11.2-11.7). 11.26 De conclusie van Bosnak is dat partijen bij een deugdelijk geformuleerde mediationclausule verplicht zijn tenminste eenmaal, al of niet gezamenlijk, een gesprek te hebben met een mediator. Nakoming van deze verplichting kan in rechte worden afgedwongen. Na dit gesprek bestaat alleen nog een inspanningsverplichting om te goeder trouw te onderhandelen; wanneer een van de betrokkenen de mediation wenst te beëindigen is een verplichting tot voortonderhandelen niet meer aan de orde op basis van het algemeen beginsel van mediation: vrijwilligheid. ‘Fact of life’ is volgens hem echter dat velen nog vastzitten in de formulering van de Hoge Raad in 2006. 11.27 Ook andere auteurs schrijven dat een mediationclausule partijen verplicht om op zijn minst één mediationgesprek te voeren. Of als algemene regel kan worden aangehouden dat het voor nakoming van de in een mediationclausule besloten liggende inspanningsverplichting voldoende is als partijen ten minste één mediationgesprek hebben gevoerd, betwijfel ik. Ik zou denken dat het erom gaat dat de clausule te goeder trouw wordt nagekomen, waarbij het van de omstandigheden van het geval afhangt wat in dat kader redelijkerwijs gevraagd kan worden van een partij. Om daarover zo min mogelijk discussie te krijgen, heeft het de voorkeur dat een mediationclausule zo precies mogelijk inhoudt waartoe partijen zich verplichten (vgl. ook onder 17.12-17.16). Tussenconclusie 11.28 M.i. zijn de argumenten voor een beperkte interpretatie van de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 overtuigend. Uit deze beschikking kan niet in algemene zin worden afgeleid dat een mediationclausule nooit afdwingbaar is en dat partijen daaraan dus niet gebonden zijn.

99 e.v., betreffende Rechtbank Haarlem 4 juni 2002, rechtspraak.nl LJN AQ2615; Van Schelven, Tijdschrift voor Mediation 2004, p. 40 e.v., waar het gaat over Rechtbank Arnhem 14 januari 2004, LJN AO3003;Van Schelven, Tijdschrift voor Mediation 2003, p. 37 e.v., over Rechtbank Amsterdam 16 oktober 2002, NJ 2003, 87 (het vervolg op de aanstonds te noemen zaak uit NJkort 2001, 13) en over Hof Den Haag 12 december 2002, NJkort 2003, 17; Van den Bosch, Tijdschrift voor Mediation 2002, p. 52 e.v., met verwijzing naar rechtspraak van het Bundesgerichtshof; Van Schelven,Tijdschrift voor Mediation 2001, p. 87 e.v., met verwijzing naar NJkort 2001, 13. M. Brink, ‘De-escalatiebedingen’, AA 2020/0233, onder 7. HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV7389. Zie de conclusie van A-G Wesseling – van Gent, ECLI:NL:PHR:2006:AV7389, onder 2.7. Zie de conclusie van A-G Strikwerda, ECLI:NL:PHR:2008:BD2710, onder 7. Zie de conclusie van A-G Strikwerda ,ECLI:NL:PHR:2008:BD2710, onder 8. HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2710. HR 8 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7132. Zie de conclusie van A-G Rank–Berenschot, ECLI:NL:PHR:2009:BH7132, onder 3. Zie de conclusie van A-G Rank–Berenschot, ECLI:NL:PHR:2009:BH7132, onder 8 en onder 12. Zie voor een bespreking van een deel van de hier genoemde feitenrechtspraak o.a. E. Schutte en J. Spierdijk, Juridische aspecten van mediation, Den Haag: Sdu 2017, p. 38-39, A.H. Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, Deventer: Kluwer 2012, p. 88-89, E.J.M. van Beukering-Rosmuller, ‘De juridische afdwingbaarheid van een mediationclausule’, TvA 2017/2 en P. Boshouwers, H. Uhlenbroek en N. van Thiel-Wortmann, ‘Kroniek Mediation’, TCR 2020/1.3 onder 2.1 en C. Schouten en N. van Thiel-Wortmann, ‘Kroniek mediation in de bouw’, TBR 2020/153 onder 1.1. Rb. Noord-Nederland 29 maart 2023, ECLI:NL:RBNNE:2023:1279. Rb. Overijssel (vzr.) 21 maart 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:1117, rov. 5.2.1. Rb. Rotterdam 6 augustus 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:7642, rov. 3.4. Nagenoeg dezelfde overweging is te vinden in: Rb. Rotterdam 3 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:10604, rov. 3.5; Rb. Rotterdam 21 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:843, rov. 3.4; Rb. Rotterdam (vzr.) 18 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7102, rov. 4.1; Rb. Rotterdam 2 december 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:11155, rov. 4.7.1 en Rb. Rotterdam 28 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3229, rov. 4.2. Zie bijv. Rb. Utrecht (vzr.) 15 augustus 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BE2719; Rb. Utrecht 15 oktober 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BF9266; Rb. Arnhem 7 juli 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN5032; Rb. 's-Hertogenbosch 23 februari 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BP5647; Rb. Gelderland (vzr.) 19 juni 2014, ECLI: NL:RBGEL:2014:3887, Rb. Overijssel 25 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:6437, Rb. Noord-Nederland 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2956, Rb. Overijssel 20 september 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:3769, Rb. Den Haag 27 september 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:11445, Rb. Rotterdam (vzr.) 28 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:3789, rov. 4.2, Rb. Gelderland 5 februari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1080, Rb. Noord-Holland 4 mei 2021, ECLI:NL:RBNHO:4799 en Rb. Overijssel 12 januari 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:81. P. Ingelse en N. van Thiel-Wortmann, ‘Kroniek Mediation’, TCR 2023/4.5 onder 2. Rb. Overijssel 18 augustus 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:3500, rov. 2.2 en 2.3. Zie bijv. Rb. Rotterdam (vzr.) 1 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5198, rov. 4.6 en 4.7 en Rb. ’s-Hertogenbosch 23 februari 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BP5647,rov. 2.2.2. Ingelse en Van Thiel-Wortmann wijzen erop dat ook de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam in overleg met partijen nogal eens een mediator benoemt om het geschil tussen partijen op te lossen, vaak in enquêteprocedures. P. Ingelse en N. van Thiel-Wortmann, ‘Kroniek Mediation’, TCR 2023/4.5 onder 2 (p. 142). Zie daarover, met nadere gegevens, H. Steenberghe, ‘De mondelinge behandeling en de schikking’, in: De mondelinge behandeling in civiele zaken (red. D. de Groot en H. Steenberghe), Den Haag: Boom juridisch 2019, par. 8.13. Rb. Amsterdam (pres.) 25 oktober 2001, TvA 2002/1. Zie over deze uitspraak Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:217 BW, aant. 1.65.5 (J. den Hoed). F. Schonewille, ‘Interview met Erik Koster, Toine de Bie en Alexander Schild. Een mediationclausule is niet per definitie tandeloos’, TCR 2022/76. P. Boshouwers, H. Uhlenbroek en N. van Thiel-Wortmann, ‘Kroniek Mediation’, TCR 2020/1.3 onder 2.2 met in de voetnoten verwijzing naar feitenrechtspraak. Zie ook M. Brink, ‘De-escalatiebedingen’, AA2020/233, p. 240. G. Stouthart, ‘Arbeidsconflicten en mediation’, Arbeidsrecht 2019/30 onder 4. Zie in dezelfde zin: A.H. Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2012, p. 97, voetnoot 83. Vgl. ook G.C. Boot, Arbeidsprocesrecht (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 17), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 25. Zie L.M. Coenraad en P. Ingelse ‘Afscheid van de klassieke civiele procedure? Vernieuwen + behouden = versterken’, in: Afscheid van de klassieke procedure?, Preadviezen (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, deel 2017-I), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 88. Zij verwijzen hierbij in voetnoot 236 naar HR 20 januari 2006. Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/212 met daarbij in voetnoot 5 de opmerking dat de beschikking van HR 20 januari 2006 is bevestigd in HR 8 mei 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH7132) en in HR 20 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:2049). Ook volgens Schutte en Spierdijk is de beschikking van de Hoge Raad van 8 mei 2009 een bevestiging van HR 20 januari 2006, zie E. Schutte en J. Spierdijk, Juridische aspecten van mediation, Den Haag: Sdu 2017, p. 38. P. de Bruin, Procederen in kort geding in vijf stappen, Den Haag: SDU 2019, p. 31. Zie ook T.L.C.W. Noordoven in: G.C. Boot e.a., Arbeidsprocesrecht inclusief Wet werk en zekerheid, Deventer: Wolters Kluwer, p. 131 die opmerkt dat in de jurisprudentie is erkend dat vrijwilligheid als kernelement van mediation moet worden beschouwd en als zodanig dient te worden gerespecteerd en dat de Hoge Raad op 20 januari 2006 deze vrijwilligheid in niet mis te verstane bewoordingen heeft onderstreept. Hij merkt verder op dat ook uit de jurisprudentie die voorhanden is met betrekking tot mediationclausules in arbeidsovereenkomsten volgt dat afspraken of toezeggingen over het starten van mediation van betrekkelijk weinig waarde zijn en niet opwegen tegen het grote belang dat in mediation wordt toegekend aan vrijwilligheid. C.E. Schouten, in: Van Bekkum e.a. (red.),Vereniging Corporate Litigation 2021-2022 (VDHI nr. 178) 2022/II.9.2.2. A. Broekhuijsen-Molenaar, ‘Mediation: vrijwillig of afdwingbaar’, NJB 2019/1200. Vgl. ook E.J.M. van Beukering-Rosmuller, ‘De juridische afdwingbaarheid van een mediationclausule’, TvA 2017/2 die opmerkt dat de jurisprudentie van de Hoge Raad in beginsel tot procesrechtelijk gevolg heeft dat een partij die, in strijd met een contractuele mediationclausule, direct de rechter (of arbiter) adieert, toch ontvankelijk kan worden verklaard. P. Ingelse & N. van Thiel-Wortmann, Zakelijke mediation – wat, hoe en wanneer?, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2022, p. 13. M. Simon Thomas, M. de Kort – de Wolde, E. Schutte en M. Schonewille, ZAM/ACB Onderzoek naar Kansen en Belemmeringen voor Zakelijke Mediation, onder advocaten, bedrijven en rechters in Nederland, uitgevoerd door Vereniging Zakelijke Mediation (ZAM), de Stichting ADR Centrum voor het Bedrijfsleven (ACB) in samenwerking met het Montaigne Centrum voor Rechtspraak en Rechtspleging van de Universiteit Utrecht, Utrecht 2018, p. 47 en p. 50. Zie ook M. Schonewille en M. Simon Thomas, ‘Veel potentie voor zakelijke mediation’, Nederlands-Vlaams tijdschrift voor mediation en conflictmanagement 2019-1, p. 6-12. Zie P. Sanders, ‘Het terugkomen op een afspraak tot mediation’, NJB 2006/894. E.

Vranken noemt in dit verband de aanname dat sprake is van een onderhandelbaar belangenconflict; de aanname dat het beter is om naar de toekomst te kijken dan naar het verleden; de aanname dat mensen het vermogen hebben om de eigen situatie, gedachten en gevoelens te doorzien en daarover te praten met degenen met wie ze in conflict zijn; de aanname dat mensen steeds voldoende informatie hebben om hun eigen positie en die van de ander te doorgronden en de aanname dat vastgesteld kan worden wat de echte belangen van mensen zijn. 7.10 Vranken vat het problematische aspect van mediation als volgt samen: “Wanneer men evenwel de analyse richt op de vooronderstellingen en uitgangspunten van mediation, wordt, zoals zo vaak, duidelijk dat haar kracht tevens haar zwakte is. Scherp geformuleerd — misschien iets te sterk, maar het dient de duidelijkheid — komt het op het volgende neer. Aan betrokkenen moet een rationaliteitsniveau worden toegeschreven dat volgens mij voor vrijwel niemand haalbaar is. Er wordt een gelijkheid van betrokkenen verondersteld die er gewoon niet is. Voorts heeft de onvoorwaardelijke nadruk op het individuele conflict als tegenkant een vergaande geslotenheid en in zichzelf gekeerdheid. De toegang hangt van betrokkenen af en er zijn in beginsel geen andere oplossingsmaatstaven dan zij zelf in het individuele onderhandelingsproces hanteren. Derden kunnen van de in andere mediations opgedane kennis en ervaring slechts mondjesmaat profiteren. Er is geen voor hen kenbare meerwaarde. Daardoor lijkt het erop dat in iedere mediation het wiel opnieuw moet worden uitgevonden. Dat is nodeloos duur, tijdrovend en inefficiënt, en bovendien niet zonder meer een garantie voor betere kwaliteit (om het voorzichtig te zeggen). Behalve betrokkenen neemt alleen de mediator er iets van mee, maar wat hij er in volgende gevallen mee doet, is onduidelijk. Meer in het algemeen geldt dat de wijze waarop de mediator het onderhandelingsproces begeleidt, grotendeels intern blijft, en dus alleen toetsbaar voor degenen die bij de individuele mediation betrokken waren. Brengt men dit in verbinding met de belangrijke taak van de mediator, en met het feit dat betrokkenen niet altijd voldoende zicht hebben op de kwaliteit van het werk dat de mediator doet, dan komt het er in de praktijk op neer dat zij de mediator nagenoeg blind moeten vertrouwen. Dat is een wel erg hoge prijs, niet achteraf als het allemaal gelukt is, maar wel vooraf bij wege van krediet. De overheidsrechter krijgt zoveel krediet niet.” 7.11 In de tweede alinea van de geciteerde passage plaatst Vranken mediation tegenover de overheidsrechter (rechtspraak), waarbij hij met name de staf breekt over de vertrouwelijkheid en het intern gerichte karakter van mediation. Deze aspecten kunnen als een wezenlijk nadeel van mediation ten opzichte van rechtspraak worden beschouwd. Het is daarom onwenselijk om mediation in zijn algemeenheid als een (beter) alternatief voor rechtspraak neer te zetten. 7.12 Problematisch wordt het ook als gepromoot wordt dat mediation in rechtspraak geïntegreerd zou moeten worden, in die zin dat ook de rechter minder zou moeten kijken naar de rechtsregels en meer, of zelfs uitsluitend, naar de belangen van mensen, en zich erop zou moeten richten de problemen van mensen op te lossen. Een soort dejuridisering van de rechtspraak dus. Weliswaar is het sinds een aantal jaren volstrekt gebruikelijk dat de rechter tijdens de mondelinge behandeling óók tracht partijen tot een schikking te bewegen (zie ook art. 87 lid 1 in samenhang met lid 2, onder c, Rv), maar de rechter zal dit doen tegen de achtergrond van de toepasselijke rechtsregels. Het is onwenselijk, en m.i. een miskenning van de essentie van de rechterlijke taak, om te verlangen dat de rechter zich richt op het oplossen van de onderliggende problemen van mensen. Rechtspraak en mediation berusten op fundamenteel verschillende uitgangspunten. 8Mediationrichtlijn 8.1 In 2008 is op Europees niveau de Mediationrichtlijn aangenomen. 8.2 Maar ook daarvoor was er binnen de Unie al veel aandacht voor het stimuleren van mediation. Zo heeft de Europese Commissie in 2002 een Groenboek over alternatieve geschillenbeslechting in het burgerlijk recht en het handelsrecht gepresenteerd. In dit Groenboek werd de balans opgemaakt van de bestaande situatie met betrekking tot de alternatieve geschillenbeslechting in de Europese Unie en de aanzet gegeven voor uitgebreid overleg met de lidstaten en belanghebbende partijen over mogelijke maatregelen om het gebruik van bemiddeling/mediation te bevorderen (overweging 4 Mediationrichtlijn). 8.3 In het Groenboek wordt ook gewezen op Aanbeveling (98)1 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa aan de lidstaten betreffende gezinsmediation, aangenomen op 21 januari 1998. Deze aanbeveling is, heel kort samengevat, opgenomen dat specifiek in familiegeschillen lidstaten wordt aanbevolen te streven naar “consensual approaches”, zoals mediation, mede ter bescherming van de belangen van kinderen. 8.4 In het Groenboek wordt eveneens verwezen naar een – op dat moment nog in voorbereiding zijnde – aanbeveling over mediation in burgerlijke zaken. Hiermee wordt gedoeld op Aanbeveling (2002)10 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa aan de lidstaten betreffende mediation in burgerlijke zaken worden lidstaten aanbevolen om mediation in burgerlijke zaken te faciliteren “whenever appropriate”.In deze Aanbeveling is ook opgenomen dat lidstaten “should consider taking measures to promote the adoption of appropriate standards for the selection, responsibilities, training and qualification of mediators, including mediators dealing with international issues.” De inhoud van de Mediationrichtlijn 8.5 De richtlijn is van toepassing op grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen en heeft tot doel de toegang tot alternatieve geschillenbeslechting te vergemakkelijken en de minnelijke schikking van geschillen te bevorderen, door het gebruik van mediationaan te moedigen en te zorgen voor een evenwichtige samenhang tussen mediation en behandeling in rechte (art. 1 lid 1). Hoewel de werkingssfeer is beperkt tot mediation in grensoverschrijdende geschillen, wordt in overweging 8 van de Mediationrichtlijn opgemerkt dat niets de lidstaten beperkt de bepalingen van de richtlijn ook op interne mediationprocedures toe te passen. 8.6 Mediation wordt in de richtlijn gedefinieerd als een gestructureerde procedure ongeacht de benaming, waarin twee of meer partijen bij een geschil zelf pogen om op vrijwillige basis met de hulp van een mediator hun geschil te schikken. Deze procedure kan door de partijen worden ingeleid of door een rechterlijke instantie worden voorgesteld of gelast, dan wel in een lidstaat wettelijk zijn voorgeschreven. Pogingen ondernomen door de rechterlijke instantie waarbij een zaak aanhangig is gemaakt om binnen de desbetreffende procedure een geschil te beslechten (in mijn woorden: schikken onder leiding van de rechter) vallen niet onder de definitie van mediation (art. 3 onder a). 8.7 In de overwegingen van de Mediationrichtlijn wordt benoemd dat mediation kan worden toegesneden op de behoeften van de partijen en dat het kan leiden tot een kosteneffectieve en snelle beslechting van geschillen in burgerlijke en handelszaken. Eveneens wordt benoemd dat bij overeenkomsten die via mediation zijn bereikt, de kans groter is dat de partijen er zich vrijwillig aan conformeren en dat tussen hen een vreedzame en duurzame relatie blijft bestaan. De voordelen zijn nog duidelijker in situaties waarin sprake is van grensoverschrijdende elementen, zo valt te lezen (overweging 6).

Hiervoor schreef ik al dat in die zaak de afspraak helemaal niet inhield dat eerst mediation moest worden beproefd alvorens de (reeds aanhangige) rechterlijke procedure kon worden voortgezet; het ging slechts om een voorwaardelijke afspraak om mediation te beproeven. Ook was er al sprake van een geschil (zie onder 10.9-10.10 en 10.19). Daarbij komt, zoals vele auteurs hebben geconstateerd, dat het hier ging om een procedure die (i) speelde tussen particuliere partijen (ex-echtelieden), (ii) over alimentatie, (iii) waarbij tijdens de rechterlijke procedure een afspraak tot mediation was gemaakt. Dat maakt de zaak dusdanig specifiek, dat niet kan worden aangenomen dat in de beschikking in algemene zin door de Hoge Raad beslist zou zijn dat partijen nimmer gebonden zouden zijn aan een mediationclausule. 11.29 Zeker als het gaat om professionele partijen (maar m.i. kunnen ook andere partijen een dergelijke afspraak maken, zie daarover nader onder 17.9) die bewust zijn overeengekomen dat als er tussen hen een geschil rijst, eerst getracht zal worden dit door middel van mediation op te lossen alvorens de gang naar de rechter (of naar een arbiter) wordt gemaakt, is niet in te zien waarom partijen elkaar daaraan niet zouden kunnen houden. Hierbij is het van belang om een onderscheid te maken tussen (a) de medewerking aan de nakoming van een mediationclausule, en (b) de medewerking aan het succesvol afronden van een mediationtraject. Als partijen een mediationclausule overeen gekomen zijn, hebben zij zich wederzijds verplicht tot (a). Partijen zijn dan ook verplicht om onder leiding van een mediator het gesprek aan te gaan. Dit is een verplichting waaraan partijen juridisch geboden zijn, en die dus afdwingbaar is. Wat in dat kader redelijkerwijs gevergd kan worden van een partij, hangt af van de omstandigheden van het geval (zie onder 11.27). 11.30 Op partijen rust echter niet de verplichting genoemd onder (b). Een partij kan niet worden gedwongen om een mediationtraject succesvol af te ronden. Er kan dan ook geen rechtens afdwingbare verplichting van een partij zijn om door middel van mediation een geschil daadwerkelijk op te lossen. Hierin komt het vrijwillige aspect van mediation naar voren. 11.31 Het lijkt erop dat er een gedachte leeft – bij sommige auteurs en wellicht ook in de rechtspraak – dat als verplichting (b) niet geldt, een partij ook niet verplichting (a) kan hebben. De veronderstelling zal dan zijn dat het ‘zinloos’ is om een partij te houden aan de afspraak dat eerst mediation wordt beproefd, als zij daar negatief, onwelwillend of zelfs weigerachtig tegenover staat en zij er niet meer voor voelt om door middel van een mediationtraject het ontstane geschil op te lossen. 11.32 Die veronderstelling is echter niet juist. Dat blijkt al uit de hiervoor in de literatuur vaak gemaakte observatie, dat ook als een partij onwillig is om een mediationtraject in te gaan, het tóch regelmatig voorkomt dat de mediation succesvol wordt afgerond (zie hiervoor onder 6.6-6.10). 11.33 Dat die veronderstelling niet klopt, wordt ook ondersteund door het feit dat er in het recht tal van situaties zijn waarin een partij een verplichting heeft of krijgt opgelegd om met de wederpartij onderhandelingen aan te gaan of voort te zetten. Van ‘vrijwillig’ onderhandelen is dan dus geen sprake. Kennelijk wordt het ontbreken van vrijwilligheid dan (in beginsel) níet als een beletsel gezien. In ieder geval wordt níet aangenomen dat het opleggen van een verplichting om met de wederpartij te onderhandelen ‘zinloos' is, omdat een partij niet (meer) vrijwillig wil onderhandelen. In het volgende hoofdstuk zal worden besproken welke verschillende situaties zich hier kunnen voordoen. 12Verplichtingen om te onderhandelen of overleggen met de wederpartij 12.1 Een rechtsplicht om met de wederpartij in gesprek te gaan of onderhandelingen te voeren, kan aan de orde zijn als partijen een contractuele verplichting hebben om te onderhandelen. Dat doet zich in de praktijk van alledag veelvuldig voor. Zo kunnen partijen in een intentieovereenkomst hebben afgesproken om zich in te zullen spannen om door onderhandelingen, al dan niet voor een bepaalde datum en al dan niet op basis van bepaalde uitgangspunten of randvoordwaarden, tot een nader omschreven onderhandelingsresultaat te komen. Ruygvoorn schrijft dat aan het voeren van onderhandelingen in dergelijke situaties een verplichting ten grondslag ligt die geënt is op de partijwil en op basis waarvan op zijn minst een inspanningsplicht kan worden aangenomen om het beoogde onderhandelingsresultaat te bereiken. Partijen zullen zich eerst een reële inspanning dienen te getroosten om het beoogde onderhandelingsresultaat te bereiken. Aan die inspanningsverplichting is pas voldaan, indien er zich in de onderhandelingen een gerechtvaardigd breekpunt heeft voorgedaan. Dat is het moment waarop in redelijkheid van een partij niet meer verwacht kan worden dat deze in de onderhandelingen verdergaande concessies doet. 12.2 Ook in verschillende wettelijke regelingen is een onderhandelingsplicht van partijen opgenomen. Te noemen is bijvoorbeeld art. 17 Onteigeningswet, dat bepaalt dat de onteigenende partij hetgeen onteigend moet worden bij minnelijke overeenkomst tracht te verkrijgen. Deze onderhandelingsplicht geldt op straffe van niet-ontvankelijkheid in de vordering tot onteigening. Verder is in tal van functionele rechtsgebieden (zoals het financiële recht, het onderwijsrecht en het zorgrecht) sprake van directe dan wel indirecte contractsdwang. Dat impliceert dat tevens sprake is van een onderhandelplicht. 12.3 Er zijn ook wettelijke bepalingen die niet zozeer een plicht tot onderhandeling geven, maar die daarvoor wel nadrukkelijk ruimte en gelegenheid beogen te bieden. Zo voorziet art. 1018g Rv (Wamca) in een onderhandelingstermijn; na aanwijzing van de exclusieve belangenbehartiger geeft de rechter partijen een termijn om de zaak te schikken. Ook de procedure van art. 7:303 BW tot vaststelling van een nieuwe huurprijs bedrijfsruimte veronderstelt een daaraan voorafgaande onderhandelingsfase. Ook het collectieve arbeidsrecht kent de verplichting van een werkgever om met de vakbond onderhandelingen aan te gaan. 12.4 Het bieden van ruimte en gelegenheid aan partijen om te onderhandelen is ook ingeweven in de mondelinge behandeling in een gerechtelijke procedure. Het is immers vrijwel standaard geworden dat de rechter tijdens de mondelinge behandeling een schikking tussen partijen beproeft (art. 87 lid 2, onder c, Rv). Het is een algemeen bekend gegeven dat ook een partij die aanvankelijk niets voelt voor een minnelijke regeling, tijdens de zitting toch van mening verandert (hopelijk niet als gevolg van schikkingsdruk, dat moet als een ongewenst fenomeen worden gezien) en alsnog de zaak schikt met haar wederpartij. 12.5 Verder kan het afbreken van onderhandelingen een onrechtmatige daad opleveren wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Weliswaar is uitgangspunt dat een partij kan onderhandelen met wie zij wil en die onderhandelingen ook weer kan beëindigen, en staat in zoverre vrijwilligheid voorop. Maar er kunnen situaties zijn waarin op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden onaanvaardbaar is om onderhandelingen af te breken. Daarbij moet rekening worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij, aldus de Hoge Raad. Schending van de door de Hoge Raad geformuleerde norm kan leiden tot een verplichting tot schadevergoeding, maar óók tot een rechtsplicht om door te onderhandelen.

Schutte en J. Spierdijk, in: A. Brenninkmeijer, D. Bonenkamp, K. van Oyen en H. Prein (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu 2017, p. 398, E. Knipschild, B. van Huisstede-Zeijlstra, M. van de Griendt en E. Schutte, Mediation in arbeidszaken, Den Haag: Sdu 2022, p. 17 en A.S. Rueb, E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk procesrecht 2021/14.3 met in voetnoot 4 de opmerking dat volgens HR 20 januari 2006 de overeengekomen verplichting om tot mediation te komen niet afdwingbaar is. Zie bijv. C. Schouten en N. van Thiel-Wortmann, ‘Kroniek mediation in de bouw’, TBR 2023/46 onder 2.2, P. Boshouwers, H. Uhlenbroek en N. van Thiel-Wortmann, ‘Kroniek Mediation’, TCR 2020/1.3 onder 2.1 en P. Ingelse en N. van Thiel-Wortmann, ‘Kroniek Mediation’, TCR 2023/4.5 onder 2. P.A. Wackie Eysten, ‘Is een mediationafspraak niet verbindend? Enkele opmerkingen naar aanleiding van HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75’, TvA 2006/4, p. 119-122. Zie ook zijn redactionele artikel in JBPR 2006/902. K. Teuben, ‘Gebondenheid aan mediationafspraak, HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75’, MvV 2006/5, p. 93-95. E. van Ginkel, ‘Afdwingbaarheid van de mediationclausule in Californië en Nederland’, Forum voor Conflictmanagement 2008-1, p. 12-15. B.F. Assink en P.E. Ernste, in: Van Solinge e.a., Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen (VDHI nr. 140) 2017/28.5.2. Asser Procesrecht/Sanders, Meijer & Ernste 8 2023/3(p. 5). G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage. Bezien in het licht van het bewijsvoorschrift van artikel 1021 Rv (Serie BPP, nr. 13), Deventer: Kluwer 2011, p. 1020-1024. G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage. Bezien in het licht van het bewijsvoorschrift van artikel 1021 Rv (Serie BPP, nr. 13), Deventer: Kluwer 2011, p. 1024. M.W. Knigge, De procesovereenkomst (BPP nr. XIII), Deventer: Kluwer 2012, par. 5.4.3.1 en par. 5.4.3.2. M.W. Knigge, 'De afspraak tot mediation. Meer dan een promise?' in: A.G. Castermans e.a. Ex libris Hans Nieuwenhuis, Kluwer: Deventer 2009, p. 353-360. P.C. van Schelven, 'Rechtspraak: - Mediationafspraken: wél of niet juridisch afdwingbaar? Ontwikkelingen in de Nederlandse rechtspraak', TMD 2004/4.5. J.M. Bosnak, ‘De mediationclausule: hoe lang nog beperkt houdbaar?’, in: C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & C.L. Schleijpen (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI (O&R nr. 113) 2019/14.2 (p. 307). Bosnak, a.w., p. 309. Bosnak, a.w., p. 311-312. Bosnak, a.w., p. 312. Bosnak, a.w., p. 323-324. Zie bijv. P. Sanders, ‘Het terugkomen op een afspraak tot mediation’, NJB 2006/673, p. 895; E.J.M van Beukering-Rosmuller, ‘De juridische afdwingbaarheid van een mediationclausule’, TvA 2017/2, p. 1. M.R. Ruygvoorn, ‘De verschillen tussen het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase, de contractuele fase en in het bijzonder bij onvoorziene omstandigheden’, RM Themis 2021/6, p. 208-219. Vgl. ook M.R. Ruygvoorn, ‘De vordering tot dooronderhandelen nader belicht’, Ars Aequi 2012/0613, p. 1-6. M.R. Ruygvoorn, ‘De verschillen tussen het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase, de contractuele fase en in het bijzonder bij onvoorziene omstandigheden’, RM Themis 2021/6, p. 208-219. Vgl. ook M.R. Ruygvoorn, ‘De vordering tot dooronderhandelen nader belicht’, Ars Aequi 2012/0613, p. 1-6. Zie over art. 17 Onteigeningswet de conclusie van A-G Valk 1 februari 2019, ECLI:NL:PHR:2019:93, onder 3.2. Zie hierover uitvoerig I.S.J. Houben en. D. Busch, Contractdwang en contractvrijheid (Preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht), Zutphen: uitgeverij Paris 2023. Zie hierover o.m. H.M. Brink, ‘Interview met Isabella Wijnberg en Manon Schonewille: De WAMCA – komen we er samen uit?’, in: TC 2022/5. Zie daarover uitvoerig mijn conclusie van 22 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1211 (TUI/FNV). HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (JPO/CBB); HR 29 februari 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC1855 (Vollenhove/Shell). Zie eerder o.m. HR 18 juni 1982, ECLI:NL:PHR:1982:AG4405 (Plas/Valburg). Zie bijv. HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1748 (Almere/Weernekers e.a.). Zie eerder ook HR 11 maart 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4551 (Huurdersvereniging Koot BV/Handelsonderneming Koot BV), waarin voor het eerst een verplichting tot dooronderhandelen in de precontractuele fase werd aanvaard. Zie hierover uitvoerig GS Verbintenissenrecht, art. 6:217 BW, aant. 1.64-1.74 (J. den Hoed). Zie ook J.M. van Dunne, Contractenrecht. Verbintenissenrecht deel I. Zutphen: uitgeverij Paris 2023, p. 332 e.v. HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2566, NJ 2017/410. Zie ook de s.t. van CSW randnr. 30, waarin de advocaten van CSW opmerken dat de Hoge Raad in dit arrest de deur heeft geopend voor het verbinden van gevolgen aan het niet-naleven van een tussen partijen overeengekomen mediationclausule. Zie ook de redactionele aantekening in NJ 2017/410. J.M. Bosnak, ‘De mediationclausule: hoe lang nog beperkt houdbaar?’, in: C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & C.L. Schleijpen (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI (O&R nr. 113) 2019, p. 314-316. E. Schutte en J. Spierdijk, ‘De Hoge Raad over mediation’, TC 2021/28. Zie verder P.H.A. Boshouwers, H. Uhlenbroek en N. van Thiel-Wortmann, ‘Kroniek mediation’, TCR 2020/1, p. 16, die het arrest duiden als ‘interessant’ in verband met de toegang tot de rechter en afdwingbaarheid mediationclausule. H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen, H.B. Krans & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht 2022/379 (voetnoot 29). S.t. van CSW randnr. 30. D. Kayali, 'Enforceability of multi-tiered dispute resolution clauses', Journal of International Arbitration, 27 (6) 2010, pp. 551-577 Zie o.a. Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/172 en 2015/212. Zie voorts EHRM 27 februari 1980, ECLI:NL:XX:1980:AC6833, NJ 1980/561 (Deweer/België), par. 49. Zie ook mijn conclusie van 22 december 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:1208) onder 4.15-4.19. Zie o.m. EHRM 20 mei 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0520JUD000531211, JBPR 2022/48 m.nt. B.A. Boersma (Beg S.p.a./Italië), par. 127. Zie ook A-G Drijber in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:1060) voor HR 25 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:446, onder nr. 4.14, met verwijzing naar T. Krūmiņš, Arbitration and Human Rights, Cham: Springer 2020, p. 84; M.W. Knigge en P.L.F. Ribbers, ‘Arbitrage, afstand van recht en artikel 6 EVRM’, TvA 2017/20; H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2018, p. 37-40. Vgl. bijv. EHRM 21 februari 1990, nr. 11855/85 (Håkansson en Sturesson/Zweden), rov. 66. M.W. Knigge en P.L.F. Ribbers, 'Arbitrage, afstand van recht en artikel 6 EVRM', TvA 2017/20, par. 3. Hof van Justitie EU 18 maart 2010, ECLI:EU:C:2010:146, NJ 2010/382 m.nt. M.R. Mok (Alassini). Deze omschrijving is ontleend aan de noot van M.R. Mok in NJ 2010/382 onder 1. Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische communicatienetwerken en -diensten. Idem P.A. Wackie Eysten, ‘Het HvJ EU over verplichte buitengerechtelijke geschiloplossing (Alassini-Telecom (Italia))’, TvA 2011/8. Zie H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht 2018/1.1.6.2, voetnoot 1 (één na laatste volzin); Snijders, Klaassen, Krans & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht 2022/379, voetnoot 32. Idem L. Moerel en H. Franken, ‘ICT-mediation bij de SGOA. Een evaluatie in het licht van de Europese en Nederlandse rechtsontwikkelingen, Computerrecht 2013/5; E.J.M. van Beukering-Rosmuller, 'De juridische afdwingbaarheid van een mediationclausule', TvA 2017/2J.M. Bosnak, 'De mediationclausule. Hoe lang nog beperkt houdbaar?' In: C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & C.L.

Om het gebruik van mediation te bevorderen en te garanderen dat partijen die een beroep doen op bemiddeling over een voorspelbaar juridisch kader kunnen beschikken, biedt de richtlijn kaderregelgeving (overweging 7). 8.8 Over de vrijwillige basis van mediation, die ook terugkomt in de definitie van mediation, wordt opgemerkt dat mediation een vrijwillige procedure is, in die zin dat partijen er zelf voor verantwoordelijk zijn, deze naar eigen goeddunken kunnen organiseren en te allen tijde kunnen beëindigen. De rechterlijke instanties moeten evenwel krachtens de nationale wetgeving tijdslimieten voor een mediationproces kunnen vaststellen en telkens wanneer dit dienstig is, de aandacht van partijen kunnen vestigen op de mogelijkheid van mediation (overweging 13). Daarnaast wordt opgemerkt dat nationale wetgeving die het gebruik van mediation verplicht stelt, dan wel met stimulansen of sancties bevordert, door de richtlijn geheel onverlet wordt gelaten, mits het de partijen daardoor niet wordt belet hun recht van toegang tot de rechter uit te oefenen. Bestaande zelfregulerende mediationsystemen worden eveneens door de richtlijn geheel onverlet gelaten, voor zover zij betrekking hebben op aspecten die niet door de richtlijn worden bestreken (overweging 14). 8.9 In het verlengde van de hiervoor genoemde overwegingen 13 en 14 bepaalt art. 5 van de richtlijn dat de rechter waarbij een zaak aanhangig is gemaakt de partijen kan uitnodigen van mediation gebruik te maken om het geschil te schikken (lid 1) en dat de richtlijn onverlet laat dat de nationale wetgeving het gebruik van mediation voor of na het begin van de procedure verplicht kan stellen, dan wel met stimulansen of sancties kan bevorderen, mits het de partijen niet wordt belet hun recht van toegang tot de rechter uit te oefenen (lid 2). 8.10 Naast de verwijzing naar mediation (art. 5) bevat de richtlijn onder andere voorschriften over de tenuitvoerlegging van een schikking die krachtens mediation tot stand komt (art. 6), een verschoningsrecht (art. 7) en de stuiting van een verjaring (art. 8). 8.11 De Nederlandse implementatie van de Mediationrichtlijn is nadrukkelijk beperkt tot mediation in grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen (voor zover het rechten en verplichtingen betreft die ter vrije bepaling van partijen staan). Het oorspronkelijke implementatiewetsvoorstel kende wel een grotere reikwijdte; voorgesteld werd om de wettelijke bepalingen ter implementatie van de richtlijn van toepassing te laten zijn op alle geschillen waarover voor de Nederlandse rechter een procedure wordt gevoerd. De reden daarvoor was dat het onder omstandigheden tot rechtsongelijkheid zou kunnen leiden indien een partij of een mediator in een grensoverschrijdend geschil zich wel op beschermende bepalingen zou kunnen beroepen, terwijl hij dit niet zou kunnen in een intern geschil. 8.12 Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer werden door de leden van verschillende fracties zorgen geuit over het ontbreken van enige vorm van regulering van mediation als zodanig in het wetsvoorstel. In reactie hierop antwoordde de minister dat deze zorgen hem hadden overtuigd dat een uitwerking nodig is van de mogelijkheden om de kwaliteit van mediation te waarborgen. De minister zei daarom toe om te komen tot een nadere uitwerking van regels over de kwaliteit van mediation. Gelet op de implementatiedeadline werd de behandeling van het wetsvoorstel wel voortgezet. 8.13 Dit leidde echter tot kritiek in de Eerste Kamer. Zo merkten de leden van de SP-fractie op dat er alle aanleiding is om mediation te voorzien van een wettelijke grondslag, maar op het voorliggende wetsvoorstel was kritiek: “Het wetsvoorstel maakt in de ogen van deze leden echter de indruk, oneerbiedig gezegd, wat haastig in elkaar geflanst te zijn. Aan de ene kant is dat begrijpelijk in verband met de implementatiedeadline, aan de andere kant is haastige spoed zelden goed. Dat laatste is hier zeker het geval, zo menen deze leden. Nu moet de Eerste Kamer een onvolledig wetsvoorstel behandelen – aldus deze leden – terwijl er volgende maand een brief te verwachten valt met voorstellen voor aanvullende regelingen en er tevens een initiatiefvoorstel van de VVD in het vooruitzicht is gesteld, met – eveneens – aanvullende regelingen. Wat deze leden te doen staat is beoordelen of onder deze omstandigheden het voorliggende wetsvoorstel «er mee door kan», in afwachting van wat er nog volgt aan wetgeving. Wat deze leden betreft is dat niet het geval, omdat thans een verschoningsrecht wordt toegekend aan een ieder die zich mediator wenst te noemen, terwijl anderzijds de vertrouwelijkheid en geheimhoudingsplicht van partijen niet wettelijk is vastgelegd.” 8.14 Ook de leden van de GroenLinks-fractie uitten kritiek. Volgens hen hinkte het wetsvoorstel op twee gedachten: “Ook deze leden zien mediation in al zijn diverse vormen over het algemeen als een goede mogelijkheid om geschillen te beslechten. Het huidige wetsvoorstel hinkt echter op twee gedachten. Enerzijds beperkt het zich tot het implementeren van die regels die volgens de richtlijn noodzakelijk zijn, anderzijds verklaart het deze regels wel van toepassing op alle vormen van mediation, ook de niet-grensoverschrijdende. Naar het oordeel van deze leden heeft deze keuze niet gelukkig uitgepakt: het wetsvoorstel dat voor ons ligt regelt enkele zaken rond mediation, maar oogt «hap-snap». Alleen die onderdelen die «moeten van Europa» zijn geregeld; een samenhangende visie op mediation en de rol ervan in het Nederlandse justitiële stelsel – en wat er nodig is om die rol te versterken – ontbreekt. Dat is een gemiste kans. Wellicht was het beter geweest wanneer er was gekozen voor een snelle en beperkte implementatie van de richtlijn voor de grensoverschrijdende gevallen, gevolgd door een beter afgewogen, meeromvattend plan dan wel wetsvoorstel ten aanzien van mediation in brede zin.” 8.15 Al met al kon het wetsvoorstel op onvoldoende draagvlak rekenen in de Eerste Kamer. Daarom is vervolgens een gewijzigd wetsvoorstel ingediend, waarbij de Mediationrichtlijn werd omgezet en waarbij de reikwijdte nadrukkelijk beperkt was tot grensoverschrijdende geschillen. Evaluatie 8.16 In een studie van het Europees Parlement van januari 2014 wordt vermeld dat er nadere maatregelen moeten worden genomen ter stimulering van mediation. Te lezen is dat sterk wordt aanbevolen om mediation verder te stimuleren en dat enige vorm van verplichte mediation noodzakelijk kan zijn om te bereiken dat op grotere schaal dan nu het geval is (EU-breed wordt in minder dan 1% van civiele geschillen mediation beproefd), geschillen door mediation worden opgelost. 8.17 Verder is in de evaluatie van de Mediationrichtlijn uit 2016 vermeld dat kan worden geconcludeerd dat de Mediationrichtlijn heeft geleid tot “awareness amongst national legislators on the advantages of mediation, by introducing mediation systems or by triggering the extension of existing mediation systems.” 9Wetsvoorstellen over mediation 9.1 Zoals gezegd is mediation, in tegenstelling tot andere vormen van alternatieve geschilbeslechting, zoals arbitrage en bindend advies, niet of nauwelijks in de wet geregeld. Dit is overigens anders in verschillende Europese landen.

In kortgedingprocedures wordt regelmatig geprobeerd een veroordeling van een wederpartij te verkrijgen om door deze (in de precontractuele fase) afgebroken onderhandelingen voort te zetten nadat gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen was ontstaan. 12.6 In het verlengde van de hiervoor bedoelde rechtspraak ligt het Hermitage-arrest. Deze zaak zal wat uitgebreider worden besproken, omdat deze door sommige auteurs wordt gezien als een positieve wending in de rechtspraak van de Hoge Raad (na de beschikking van 20 januari 2006) (zie hierna onder 12.9). In deze zaak was er een geschil tussen de stichting die het museum Hermitage Amsterdam exploiteert (hierna: de Stichting) en een besloten vennootschap (hierna: het Hermitage Café). Het Hermitage Café exploiteert op basis van een samenwerkingsovereenkomst met de Stichting het restaurant Neva in één van de gebouwen van het museum. Partijen hebben geruime tijd onderhandeld over een wijziging van de afspraken over de avondopenstelling van Neva voor het publiek en over de door het Hermitage Café aan de Stichting te betalen vergoedingen. De onderhandelingen leidden niet tot overeenstemming, waarna de Stichting het Hermitage Café sommeerde zich te houden aan de eerder overeengekomen avondopenstelling. 12.7 Het Hermitage Café geeft aan deze sommatie geen gehoor, waarna de Stichting in rechte ontbinding vordert van de samenwerkingsovereenkomst en ontruiming van de horecagedeelten. In hoger beroep wijst het hof de vorderingen van de Stichting alsnog af. Aan deze beslissing heeft het hof ten grondslag gelegd dat in de onderhandelingen over de aanpassing van de samenwerkingsovereenkomst steeds het uitgangspunt is geweest dat een structurele avondopenstelling van Neva voor het publiek, zoals eerder door partijen was overeengekomen, niet gecontinueerd zou worden vanwege de achterblijvende omzet in de avonduren; wel is gesproken en gecorrespondeerd over openstelling voor sponsors en relaties van het museum en andere derden. Het hof overweegt vervolgens dat hoewel Hermitage Café gelet op haar exploitatieplicht niet zonder meer had mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling, de Stichting in de gegeven omstandigheden in haar sommatie niet zonder meer had mogen terugvallen op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek. Dit geldt temeer nu partijen hun samenwerkingsovereenkomst afspraken hebben gemaakt over de-escalatie van gerezen geschillen, inhoudende dat indien een geschil in goed onderling overleg niet kan worden beslecht een door beide partijen te benoemen mediator zal worden ingeschakeld. Al met al is naar het oordeel van het hof het beroep van de Stichting op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek in de gegeven omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 12.8 In cassatie wordt onder andere met een motiveringsklacht opgekomen tegen het oordeel van het hof. De Hoge Raad verwerpt deze klacht. Na in rov. 3.4.2 te hebben weergegeven op welke overwegingen het hof zijn oordeel in essentie heeft doen steunen, oordeelt de Hoge Raad in rov. 3.4.3 dat in het licht van die overwegingen niet onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Stichting onverkort teruggreep op een structurele avondopenstelling voor het publiek zoals eerder was overeengekomen. In de tweede alinea van rov. 3.4.3 overweegt de Hoge Raad als volgt: “3.4.3 (…) De omstandigheid dat Hermitage Café naar het oordeel van het hof niet zonder meer (…) had mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling, maakt niet onbegrijpelijk zijn oordeel dat de Stichting in haar sommatie (…) niet onverkort had mogen teruggrijpen op de (…) overeengekomen avondopenstelling voor het publiek, en dat daarom het beroep van de Stichting op die overeengekomen avondopenstelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, mede gelet op de omstandigheid dat geen mediator is ingeschakeld. Met een en ander heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het op de weg van de Stichting had gelegen om in nader overleg met Hermitage Café, zo nodig met behulp van een mediator (zoals in de overeenkomst tussen partijen voor een vergelijkbaar geval was voorzien), tot een voorstel omtrent de avondopenstelling te komen dat commercieel aanvaardbaar zou zijn voor zowel de Stichting als Hermitage Café.” 12.9 Verschillende auteurs zien het Hermitage-arrest als een positieve wending in de rechtspraak van de Hoge Raad (na de beschikking van 20 januari 2006), omdat aan de Stichting wordt tegengeworpen dat zij niet, conform de contractuele afspraken, eerst heeft geprobeerd door inschakeling van een mediator het geschil op te lossen. Hiermee, zo schrijft Bosnak, “gloort er licht aan de jurisprudentiële horizon”. Volgens hem is een nog niet eerder gebruikte invalshoek ten gunste van de afdwingbaarheid van de mediationclausule geïntroduceerd, namelijk dat de clausule een plicht schept tot voortonderhandelen onder regie van een mediator. Schutte en Spierdijk beschouwen dit arrest “graag als een richtinggevende uitspraak”. De Hoge Raad ziet kennelijk ook de meerwaarde van mediation om uiteindelijk te komen tot een oplossing die voor beide partijen commercieel aanvaardbaar zou zijn, zo schrijven zij. Snijders, Klaasen, Krans en Meijer merken op dat in dit arrest “een zekere gebondenheid aan het overeengekomen mediationtraject valt waar te nemen”. Ook de cassatieadvocaten van CSW stellen in de voorliggende procedure dat “de Hoge Raad in dit arrest de deur heeft geopend voor het verbinden van gevolgen aan het niet-naleven van een tussen partijen overeengekomen mediationclausule.” 12.10 Of aan het Hermitage-arrest inderdaad een principiële betekenis moet worden toegekend, betwijfel ik. De uitspraak lijkt mij in lijn te liggen met de hiervoor besproken rechtspraak, waaruit blijkt dat het onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn dat een partij niet heeft (door)onderhandeld met haar wederpartij, zeker als er een contractuele onderhandelingsplicht geldt. Daarbij is – in dit kader – niet van belang of die onderhandelingen al dan niet onder leiding van een mediator moeten worden gevoerd. Met andere woorden, dat het in de Hermitage-zaak ging om onderhandelingen onder regie van een mediator is in feite bijzaak. 12.11 De Hermitage-uitspraak zou uit kunnen worden gezien als een onderstreping van de gedachte dat het verschil tussen onderhandelen en mediatien meer gradueel dan principieel is. Zie bijvoorbeeld Kayali: “It should be underlined that the only difference between negotiation and mediation as dispute settlement procedures is that in mediation there is a third person who assists the parties to reach an agreement, while in negotiation the parties try to reach a solution on their own.” Tussenconclusie 12.12 Uit het voorgaande blijkt dat het bepaald geen onbekend fenomeen in het recht is dat een partij gedwongen wordt om (door) te onderhandelen met een wederpartij, en dat de weigering om dat te doen onder omstandigheden een onrechtmatige daad kan opleveren. Dat een partij geen bereidheid heeft om met de wederpartij te onderhandelen, is in het algemeen geen steekhoudend argument om ontslagen te zijn van de verplichting om (door) te onderhandelen. Dat is alleen anders als een partij een gerechtvaardigde belang heeft om af te zien van verdere onderhandelingen. 13Toegang tot de rechter en het recht op effectieve rechtsbescherming 13.1 De vraag kan gesteld worden of het overeenkomen van een mediationclausule strijd oplevert met art. 6 EVRM en art. 17 Gw, omdat de toegang tot de rechter wordt bemoeilijkt. 13.2 Ter beantwoording van deze vraag is in de eerste plaats van belang dat een mediationclausule géén afstand van het recht op toegang tot de rechter inhoudt (en kan inhouden).

Schleijpen, Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI (Onderneming en recht nr. 113), Deventer: Wolters Kluwer 2019, onder 1.2. HvJ EU 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:457, NJ 2018/247, m.nt. C.J.M. Klaassen (Menini). Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten, Stb. 2015, 160 (Kamerstukken 33982). Deze omschrijving is ontleend aan de noot van C.J.M. Klaasen in NJ 2018/247, onder 1. Dit betreft, kort gezegd, binnenlandse en grensoverschrijdende geschillen betreffende contractuele verbintenissen die voortvloeien uit verkoops- of dienstenovereenkomsten tussen een in de Unie gevestigde ondernemer en een in de Unie woonachtige consument P. Boshouwers, H. Uhlenbroek en N. van Thiel-Wortmann, ‘Kroniek Mediation’, TCR 2020/1.3, onder 2.3. HvJ EU 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:457, NJ 2018/247, m.nt. C.J.M. Klaassen (Menini). Voor 2002 bestond er geen modelwetgeving, maar bestonden al wel de UNCITRAL Conciliation Rules (1980): een set procedureregels die commerciële partijen van toepassing konden verklaren op een mediationprocedure. Deze regels zijn te raadplegen via UNCITRAL Conciliation Rules (1980) | United Nations Commission On International Trade Law. De modelwetgeving bestaat sinds 2002, maar is in 2018 gewijzigd door toevoeging van een paragraaf over internationale vaststellingsovereenkomsten en de tenuitvoerlegging daarvan. Ook is de term ‘conciliation’ vervangen door mediation. Zie over de gewijzigde modelwet ook E.J.M. Beukering-Rosmuller, ‘Het Verdrag van Singapore en de gewijzigde UNCITRAL Model Law mediation. Nieuw UNCITRAL-instrumentarium ter bevordering van het gebruik van ADR/mediation in de internationale handelspraktijk’, TvA 2020/4, p. 125-131. Zie ook A.H. Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 7) Deventer: Wolters Kluwer 2012, par. 8.1.2. Zie ‘Text with Guide to Enactment and Use (2018) (2021)’ p. 14-15, te raadplegen via: UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation and International Settlement Agreements Resulting from Mediation, 2018 | United Nations Commission On International Trade Law. Zie ‘Text with Guide to Enactment and Use (2018) (2021)’, p. 30 te raadplegen via: UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation and International Settlement Agreements Resulting from Mediation, 2018 | United Nations Commission On International Trade Law. Zie ‘Text with Guide to Enactment and Use (2018) (2021)’, p. 30 (par. 45). Zie ‘Text with Guide to Enactment and Use (2018) (2021)’, p. 34 (par. 50). Met in de originele tekst in voetnoot 17 verwijzing naar Official Records of the General Assembly, Fifty-seventh Session, Supplement No. 17 (A/57/17), para. 36. P. Sanders, ‘The work of UNCITRAL on Arbitration and Conciliation’, Den Haag: Kluwer Law International 2004, p. 212. Tot de in voetnoot 196 genoemde wijziging van de modelwetgeving in 2018 was art. 14 opgenomen als art. 13. De tekst van de bepaling is – eveneens als de toelichting erop – door de vernummering niet gewijzigd (behoudens het vervangen van het werkwoord ‘to conciliate’ door ‘to mediate’). G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage. Bezien in het licht van het bewijsvoorschrift van artikel 1021 Rv (Serie BPP, nr. 13), Deventer: Kluwer 2011, p. 1023-1024. Vgl. ook Beukering-Rosmuller die over art. 14 schrijft dat het bepaalt dat indien partijen mediation zijn overeengekomen en uitdrukkelijk ook dat zij zich gedurende de mediation niet tot de overheidsrechter (of een arbitraal scheidsgerecht) zullen wenden, een partij alleen een dergelijke procedure kan beginnen indien zij dit nodig acht ter bewaring van haar rechten, E.J.M. Beukering-Rosmuller, ‘Het Verdrag van Singapore en de gewijzigde UNCITRAL Model Law mediation. Nieuw UNCITRAL-instrumentarium ter bevordering van het gebruik van ADR/mediation in de internationale handelspraktijk’, TvA 2020/4, onder 3.4. Zie ‘Text with Guide to Enactment and Use (2018) (2021)’ te raadplegen via: UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation and International Settlement Agreements Resulting from Mediation, 2018 | United Nations Commission On International Trade Law, p. 55-56. Idem D. Kayali, 'Enforceability of multi-tiered dispute resolution clauses', Journal of International Arbitration, 27 (6) 2010, pp. 551-577, p. 561. Voor de volledigheid merk ik op dat ik mij in deze paragraaf uitsluitend richt op arbitrale bedingen waarbij is overeengekomen dat eerst mediation zal plaatsvinden en daarna arbitrage en dus gekozen is voor twee vormen van geschil- dan wel conflictbeslechting. Ik ga in deze paragraaf niet in op het zgn. ‘Med-arb’ waarbij partijen eerst proberen met behulp van mediaton tot een oplossing te komen, maar wanneer blijkt dat dit niet lukt de mediator vervolgens als arbiter het geschil beslecht. Zie over deze methode o.a. B. van Zelst, ‘De toelaatbaarheid van Med-Arb naar Nederlands recht’, NJB 2018/446. Zie E. Schutte, ‘Mediation in ondernemings(rechtelijke) geschillen’, in: C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & C.L. Schleijpen (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI (O&R nr. 113) 2019/13.4 (p. 298). Zie ook Brink die opmerkt dat de-escalatiebedingen vooral in het zakelijke verkeer worden toegepast. Zie bijv. B. van Zelst, ‘De toelaatbaarheid van Med-Arb naar Nederlands recht’, NJB 2018/446 en E.J.M. van Beukering-Rosmuller, ‘De juridische afdwingbaarheid van een mediationclausule, TvA 2017/2. Zie bijv. L.J.E. Timmer, ‘Contracten maken’, Contracteren 2016/2.3. Zie bijv. M. Brink, ‘De-escalatiebedingen’, AA 2020/0233. Zie bijv. M. Mitrovic, ‘Dealing with the Consequences of Non-Compliance with Mandatory Pre-Arbitral Requirements in Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses’, ASA Bulletin 3/2019, pp.559-579; D. Kayali, 'Enforceability of multi-tiered dispute resolution clauses', Journal of International Arbitration, 27 (6) 2010, pp. 551-577. L.J.E. Timmer, ‘Contracten maken – De arbitrageovereenkomst in (overname)contracten’, Contracteren 2016/2.3 onder 2. Te raadplegen via: Mediation | RvA > Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (https://www.raadvanarbitrage.nl/onze-procedures/mediation/), onderaan de pagina. Te raadplegen via: NAI-Mediationreglement-1-januari-2017.pdf. Te raadplegen via: Mediations Clauses - ICC - International Chamber of Commerce (iccwbo.org) (https://iccwbo.org/dispute-resolution/dispute-resolution-services/adr/mediation/mediations-clauses/). Voor vindplaats zie vorige voetnoot. Zie Asser/Van den Berg & Van Gulijk 7-VI 2022/243. Gary B. Born, International arbitration: cases and materials, Kluwer Law International 2015, p. 489-492; D. Kayali, 'Enforceability of multi-tiered dispute resolution clauses', Journal of International Arbitration, 27 (6) 2010, pp. 551-577, p. 560-561. J. Spigelman, ‘The Centrality of Contractual Interpretation: A Comparative Perspective’, in: International Arbitration: Issues, Perspectives and Practice (Liber Amicorum Neil Kaplan), Kluwer Law International 2019, p. 184. N. Andrews, Andrews on civil processes. Court Proceedings, Arbitration & Mediation (2nd Edition), Intersentia 2019, par. 28-19.28-26, m.n. par. 28.25. E. Kajkowska, Enforceability of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses, Oxford: Hart Publishing 2017, p. 171-174. Zie ook D. Kayali, 'Enforceability of multi-tiered dispute resolution clauses', Journal of International Arbitration, 27 (6) 2010, pp. 551-577, p. 567-568. Voetnoot in het origineel: E. Kajkowska, Enforceability of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses, Oxford: Hart Publishing 2017, p. 194. RvA bouwgeschillen 15 maart 2023, 37.419, TvA 2023/53. RvA bouwgeschillen 7 juli 2022, 37.437, TVA 2022/77.

In Nederland zijn wel verschillende pogingen ondernomen om mediation als zodanig wettelijk te regelen. Commissie Fundamentele herbezinning 9.2 In 2006 kwam de Commissie fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, na de verhouding tussen mediation en overheidsrechtspraak te hebben geanalyseerd, tot de aanbeveling om mediation vooralsnog niet wettelijk te regelen, maar de nadruk (in Europees verband) te leggen op zelfregulering via het opstellen van standaardovereenkomsten, codes, protocollen, richtlijnen of leidraden. Overigens was de Commissie niet onverdeeld positief over mediation; te lezen is dat “er geen door (empirisch) onderzoek aannemelijk gemaakte grond bestaat om aan te nemen dat mediation een wijze van conflictbeëindiging is die in het algemeen valt te verkiezen boven overheidsrechtspraak.” Echter, ook het omgekeerde gaat volgens de Commissie niet op. Hierbij verdient opmerking dat, in de woorden van Hartendorp, mediation naast rechtspraak op dat moment nog in de kinderschoenen stond. Implementatiewet Mediationrichtlijn 9.3 In 2012 werd mediation (enigszins) geregeld door de implementatie van de Mediationrichtlijn in de Nederlandse wet- en regelgeving. Zoals hiervoor in hoofdstuk 8 al is besproken, zijn hierin bepalingen opgenomen over de stuiting van verjaring van een rechtsvordering door mediation, de verwijzing naar mediation, het verschoningsrecht van de mediator en de executie van een schikking die krachtens mediation tot stand komt en is de reikwijdte van deze wet is echter nadrukkelijk beperkt tot mediation in grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen (voor zover het rechten en verplichtingen betreft die ter vrije bepaling van partijen staan). 9.4 In de jaren daarna volgden een initiatiefwetsvoorstel dat is ingetrokken (2013), een conceptwetsvoorstel dat nooit als wetsvoorstel is ingediend (2016) en een aankondiging van een conceptwetsvoorstel, die echter niet heeft geleid tot een daadwerkelijke consultatie (2020). Deze voorstellen worden hierna besproken. De meest recente ontwikkeling is de voorbereiding van een wetsvoorstel waarmee een centraal register voor mediators wordt ingevoerd (2023/2024). Initiatiefwetsvoorstellen 2013: Wet registermediator en Wet bevordering mediation in het burgerlijk recht 9.5 In 2013 diende het toenmalige Kamerlid Van der Steur drie afzonderlijke initiatiefwetsvoorstellen in, die tezamen een pakket aan maatregelen vormden dat voorzag in het positioneren van mediation als een gelijkwaardige, alternatieve vorm van geschiloplossing. In de memorie van toelichting bij een van de wetsvoorstellen werd opgemerkt dat mediation in de praktijk al lang voor meerdere soorten geschillen werd toegepast, maar dat deze brede toepassing een keerzijde had. Mediation is een containerbegrip aan het worden, een vlag waaronder allerlei uiteenlopende diensten worden aangeboden, zonder dat er goed zicht is op de kwaliteit van het aanbod, laat staan de aanbieder. Het is niet voor een ieder op het eerste gezicht duidelijk welke kwaliteit door een individuele mediator wordt aangeboden en in welke gevallen mediation als daadwerkelijk volwaardig alternatief voor rechtspraak kan worden gezien. Het was de bedoeling van de indiener om in het belang van deze vorm van alternatieve geschiloplossing ordening in wet- en regelgeving aan te brengen. 9.6 Het samenhangende pakket aan maatregelen bestond uit voorstellen voor een Wet registermediator (Kamerstukken 33722), een Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht (Kamerstukken 33723) en een Wet bevordering mediation in het bestuursrecht (Kamerstukken 33727). Ik ga hierna kort in op de eerste twee wetsvoorstellen. Daarbij bespreek ik vooral de voorgestelde wijzigingen in het BW en het Rv, die van belang kunnen zijn bij beantwoording van de vraag naar de afdwingbaarheid van mediationclausules. Het derde wetsvoorstel over de aanpassing van het bestuursrecht laat ik onbesproken. 9.7 Het wetsvoorstel voor een Wet registermediator voorzag in de invoering van een register voor mediators waarbij alleen mediators die aan, onder meer, bepaalde opleidingseisen voldeden voor inschrijving in aanmerking zouden komen. Om ingeschreven te blijven, dienden mediators opleidingen te volgen en regelmatig in de praktijk mediations te begeleiden. Aan in het register ingeschreven mediators zou de wettelijk beschermde titel van registermediator worden toegekend. Ook zouden ingeschreven mediators worden onderworpen aan het tuchtrecht dat ook met het initiatiefwetsvoorstel werd geïntroduceerd. 9.8 Het wetsvoorstel voor een Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht voorzag in wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering waarmee werd beoogd de positie van mediation in de privaatrechtelijke sfeer als alternatief voor rechtspraak te verankeren en te versterken. In dit verband werd onder andere voorgesteld de mediationovereenkomst een wettelijke basis te geven in boek 7 BW: “Artikel 424a 1. De mediationovereenkomst is de overeenkomst van opdracht waarbij een registermediator als bedoeld in de Wet registermediator zich jegens ten minste twee andere partijen verbindt om tegen loon voor hen op te treden als mediator en in die hoedanigheid de mediation te leiden. 2. De mediationovereenkomst wordt schriftelijk aangegaan. 3. De mediation vangt aan op het tijdstip waarop partijen en de registermediator de mediationovereenkomst hebben ondertekend. 4. Behoudens en voor zover anders voortvloeit uit de wet of uit de mediationovereenkomst is al hetgeen in een mediation aan de orde komt vertrouwelijk, tenzij het informatie betreft waarover partijen ook buiten de mediation vrijelijk zouden kunnen beschikken. 5. Een overeenkomst tussen partijen in een mediation komt tot stand indien deze op schrift is gesteld, door partijen is ondertekend en door de registermediator is medeondertekend. Partijen kunnen in de mediationovereenkomst afwijken van dit schriftelijkheidsvereiste. 6. De mediationovereenkomst kan te allen tijde schriftelijk worden beëindigd door een partij of door de registermediator. Partijen kunnen in de mediationovereenkomst afwijken van dit schriftelijkheidsvereiste. De registermediator beëindigt de mediationovereenkomst indien gedurende drie maanden geen handelingen van betekenis in de mediation zijn verricht. 7. De mediationovereenkomst mag niet leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen welke niet ter vrije beschikking van partijen staan.” 9.9 Daarnaast werd voorgesteld dat de verjaring van een rechtsvordering zou worden gestuit door aanvang van een mediation door een registermediator. 9.10 De wijzingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zagen onder andere op de introductie van een verschoningsrecht voor de registermediator en de mogelijkheid voor de registermediator om de rechter (digitaal) te verzoeken een in mediation gesloten (vaststellings)overeenkomst te bekrachtigen om zo een executoriale titel te verkrijgen. 9.11 Verder werd een bepaling voorgesteld (art. 22a Rv) op grond waarvan de rechter partijen in elke stand van het geding kon verwijzen naar een registermediator als de rechter van oordeel zou zijn dat het desbetreffende geschil zich ervoor leent om met toepassing van mediation te worden opgelost. Het geschil werd vermoed zich ervoor te lenen om met toepassing van mediation te worden opgelost, indien het geschil een relationele dimensie kent waarbij in de bepaling een niet limitatieve opsomming werd gegeven van voorbeelden van geschillen die een relationele dimensie kennen. Het voorgestelde art.

Partijen spreken immers alleen af dat zij zullen proberen hun geschil op te lossen met behulp van mediation alvorens een partij in rechte te betrekken (vgl. onder 5.7). Een gang naar de rechter wordt echter niet uitgesloten. 13.3 Op dit punt wijkt een mediationclausule af van een arbitraal beding, waarin partijen wél de overheidsrechter uitsluiten. Met een arbitraal beding doen partijen dus afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter. Dat partijen dit kunnen afspreken staat niet ter discussie; volgens vaste rechtspraak van het EHRM kan afstand kan worden gedaan van het in art. 6 EVRM verankerde fundamentele recht op toegang tot de overheidsrechter. Wel moet de keuze voor arbitrage vrijwillig en ondubbelzinnig zijn gemaakt (“in a free, lawful and unequivocal manner”). Ook mag de afstand van het recht van toegang tot de overheidsrechter niet in strijd komen met enig zwaarwegend openbaar belang. Verder moet zij vergezeld gaan van bepaalde minimale waarborgen voor de arbitrale procedure. Dat afstand wordt gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter betekent namelijk niet dat van alle procedurele rechten, zoals het recht op een eerlijke en gelijke behandeling, afstand wordt gedaan. 13.4 Tegen de achtergrond van het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat een mediationclausule op zichzelf geen strijd oplevert met art. 6 EVRM of art. 17 Gw. Partijen doen daarin geen afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter, maar komen slechts overeen dat zij eerst zullen proberen met behulp van mediation het geschil op te lossen, en pas als dat niet lukt de rechter in te schakelen. 13.5 Wel zou wellicht sprake kunnen zijn van een onaanvaardbare belemmering van toegang tot de overheidsrechter en/of strijd met het beginsel van een effectieve rechtsbescherming. In dit verband zijn een tweetal uitspraken van het Hof van Justitie EU van belang. Daarin zijn prejudiciële beslissingen gewezen over een wettelijke verplichte vorm van bemiddeling in Italië, die voorafgaand aan een gang naar de rechter moet worden doorlopen. 13.6 De eerste keer was in de Alassini-zaak. In deze zaak hadden Alassini en de andere verzoeksters voor een gewone civiele (Italiaanse) rechter, vorderingen tegen telefoonmaatschappijen ingesteld, tot vergoeding van schade zij geleden zouden hebben doordat de telefoonmaatschappijen de met hen gesloten overeenkomsten niet zouden hebben nageleefd. De telefoonmaatschappijen voerden hiertegen een niet-ontvankelijkheidsverweer; Alassini en de anderen zouden eerst een buitengerechtelijke (alternatieve) bemiddelingspoging hebben moeten ondernemen. Deze bemiddelingspoging is in Italië bij wet voorgeschreven. De desbetreffende rechter achtte het verplichte karakter van deze bemiddeling een ontoelaatbare hindernis voor toegang tot de rechter en vroeg om een prejudiciële beslissing. 13.7 De prejudiciële vraag kwam er, volgens het Hof van Justitie EU, op neer dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of art. 34 van de Universeledienstrichtlijn en het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming in die zin moeten worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat die voor geschillen op het gebied van elektronische-communicatiediensten tussen eindgebruikers en aanbieders van deze diensten, waarvoor de bij deze richtlijn toegekende rechten gelden, als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van beroepen bij de rechter stelt dat een verplichte poging tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting wordt gedaan. 13.8 Art. 34 van de Universele dienstrichtlijn bepaalt, kort gezegd, dat de lidstaten moeten zorgen voor transparante, eenvoudige en goedkopen buitengerechtelijke procedures. Het gehele artikel luidt als volgt: “1. De lidstaten zorgen ervoor dat transparante, eenvoudige en goedkope buitengerechtelijke procedures beschikbaar zijn voor het behandelen van niet-beslechte geschillen waarbij consumenten betrokken zijn en die betrekking hebben op aangelegenheden die door deze richtlijn worden bestreken. De lidstaten nemen maatregelen om ervoor te zorgen dat die procedures een eerlijke en vlotte beslechting van geschillen mogelijk maken, en kunnen in gerechtvaardigde gevallen een regeling voor terugbetaling en/of schadevergoeding invoeren. De lidstaten kunnen deze verplichtingen uitbreiden tot geschillen waarbij andere eindgebruikers zijn betrokken. 2. De lidstaten zorgen ervoor dat hun wetgeving geen belemmeringen bevat voor de instelling van klachtenloketten en online-diensten op geschikt territoriaal niveau om de toegang voor consumenten en eindgebruikers tot geschillenbeslechting te vergemakkelijken. 3. Indien partijen uit verschillende lidstaten bij het geschil betrokken zijn, coördineren de lidstaten hun inspanningen om het geschil te beslechten. 4. Dit artikel geldt onverminderd nationaal procesrecht.” 13.9 Het Hof van Justitie EU stelt voorop dat wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, het inderdaad juist is dat het feit dat een beroep bij de rechter slechts ontvankelijk is indien eerst een procedure voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting wordt gevolgd, afbreuk doet aan de uitoefening van de bij de Universeledienstrichtlijn aan particulieren toegekende rechten (rov. 52). 13.10 Vervolgens beantwoordt het Hof de vragen als volgt (rov. 67). Art. 34 van de Universeledienstrichtlijn moet zo worden uitgelegd, dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat die voor geschillen op het gebied van elektronische-communicatiediensten tussen eindgebruikers en aanbieders van deze diensten, waarvoor de bij deze richtlijn toegekende rechten gelden, als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van beroepen bij de rechter stelt dat een verplichte poging tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting wordt gedaan. 13.11 Het Hof vervolgt zijn antwoord met de overweging dat het gelijkwaardigheids-, het doeltreffendheidsbeginsel en het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming zich evenmin verzetten tegen een nationale regeling die voor dergelijke geschillen vereist dat eerst een procedure voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting wordt gevolgd, indien deze procedure: - niet tot een bindende beslissing voor de partijen leidt, - geen wezenlijke vertraging voor het instellen van een beroep bij de rechter meebrengt, - de verjaring van de betrokken rechten schorst, en - geen of zeer geringe kosten meebrengt voor de partijen. Daarnaast geldt dat de elektronische weg niet de enige manier van toegang tot die procedure mag vormen en voorlopige maatregelen moeten kunnen worden gelast in de uitzonderlijke gevallen waarin de spoedeisendheid van de situatie dit verlangt. 13.12 Voor wat betreft de eerstgenoemde voorwaarde, dat de procedure niet tot een bindende beslissing voor partijen leidt, moet worden aangenomen dat deze voorwaarde ziet op de mogelijkheid dat een partij wiens vordering of verzoek niet wordt toegewezen in de buitengerechtelijke procedure, steeds de mogelijkheid moet houden om alsnog naar de overheidsrechter te gaan. Uiteraard is niet bedoeld dat als in de buitengerechtelijke procedure een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten, partijen daaraan niet gebonden zouden zijn. 13.13 Hoewel de Alassini-uitspraak niet ging over een mediationclausule, maar over een bij wet verplichte gestelde buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure, volgt uit deze uitspraak wel dat het EU-recht zich in beginsel niet tegen verzet tegen een regeling waarin is bepaald dat partijen eerst mediation moeten beproeven alvorens zij zich tot de overheidsrechter kunnen wenden.

Voor de volledigheid: de eisende partij was wel ontvankelijk in een andere vordering die zag op de aanwijzing van en rapportage door een accountant. De aanwijzing van en rapportage door een accountant was namelijk geen onderwerp van het door mediation op te lossen geschil. RvA bouwgeschillen 13 april 2022, 37.247, TvA 2022/51. RvA bouwgeschillen 14 juni 2013, 34.240. NAI 9 februari 2007, TvA 2008/31. E. Kajkowska, Enforceability of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses, Oxford: Hart Publishing 2017, p. 65-87. M. Schillings en T. Verkuilen, ‘Mediation à la française: de opmars van mediation in het Franse recht’, TMD 2021/1.7, p. 64 met in voetnoot 7 verwijzing naar Cour de cassation – Chambre mixte 14 février 2003 / n° 00-19.423, n° 00-19.424. Zie art. 9 van de Wet van 21 februari 2005 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek in verband met de bemiddeling, waarin art. 1725 van het Gerechtelijk Wetboek wordt ingevoerd. . M. Brink, ‘De-escalatiebedingen’, AA 2020/233. M. Brink, ‘De-escalatiebedingen’, AA 2020/233. W.G.B. Neervoort, ‘Mediation in de verzekeringsbranche’, in: C.J.M. Klaassen e.a., Verzekering en ADR (O&R nr. 83) 2014/5.9. E. Schutte & J. Spierdijk, ‘Een mediationclausule als preventiemiddel. Voorkomt het rechtszaken?’, TC 2022/91. Zie daarover uitvoerig D. Kayali, 'Enforceability of multi-tiered dispute resolution clauses', Journal of International Arbitration, 27 (6) 2010, pp. 551-577, p. 569-570 en p. 573-576. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex). Zie voor de uitleg van arbitrale bedingen: Asser Procesrecht/Sanders, Meijer & Ernste 8 2023/77. Zie in dezelfde zin H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht 2018/2.1.1.2. Als een partij herhaaldelijk haar wederpartij vergeefs heeft gewezen op de mediationclausule, en daarmee zelf in de hand heeft gewerkt dat al enige tijd verstreken is, ligt het minder voor de hand om betekenis toe te kennen aan vertraging die optreedt als alsnog mediation wordt beproefd. Zie daarover ook mijn conclusie van 22 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1208 (EY), onder 4.20 en 4.27. J.M. Bosnak, ‘De mediationclausule: hoe lang nog beperkt houdbaar?’, in: C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & C.L. Schleijpen (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI (O&R nr. 113) 2019, p. 327. Vgl NAI 9 februari 2007, TvA 2008/31. Zie o.a. mijn conclusie van 9 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:811 met in voetnoot 24 verwijzing naar de conclusie van A-G Wesseling-van Gent van voor 3 september 2021, ECLI:NL:PHR:2021:796, voetnoot 12 en ook de conclusie van A-G Drijber van eveneens 9 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:809, voetnoot 16. Randnummers 15.6 tot en met 15.8 zijn ontleend aan mijn conclusie van 29 september 2023, ECLI:NL:PHR:2023:849, onder 6.4 en 6.5 en die van A-G Drijber van 9 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:809 onder 5.14. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht 2021/236; G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1064 Rv, aant. 1a en art. 1065 Rv, aant. 1b. (actueel t/m 19 juni 2023); J.W. Bitter, Sdu Commentaar Burgerlijk Procesrecht, art. 1064a Rv, aant. 2 (publicatiedatum 25 januari 2022); P. Sanders, Aantasting van arbitrale vonnissen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1940, p. 148. HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645, NJ 2022/102 m.nt. A.I.M. van Mierlo & C.M.J. Ryngaert (Yukos II), rov. 5.4.9, onder verwijzing naar: HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952, NJ 2022/101, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Yukos I), rov. 3.3.1. HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837, rov. 4.2, NJ 2015/318, m.nt. H.J. Snijders (Equador/Chevron I): “4.2 (…) Dit fundamentele karakter brengt voorts mee dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond vermeld in art. 1065 lid 1, onder a, Rv, door de rechter niet terughoudend wordt getoetst.” HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645, rov. 5.4.9, NJ 2022/102, m.nt. C.M.J. Ryngaert en A.I.M. van Mierlo, en HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952, rov. 3.3.1, JOR 2021/79, m.nt. M.A. Broeders (Russische Federatie /HVY). Zie ook reeds HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495, NJ 2007/294, TvA 2008/10, m.nt. J.J. van Haersolte-van Hof, en HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, rov. 4.3.1, NJ 2010/171, m.nt. H.J. Snijders (IMS/Modsaf II). Het middel verwijst in voetnoot 19 naar de dagvaarding van 9 oktober 2020, randnrs. 26, 27 en 41 en de conclusie van repliek van 9 februari 2021, nrs. 30-32. Met in voetnoot 20 verwijzing naar HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3724, NJ 2006/75, rov. 3.2 en 3.4. Het middel verwijst in voetnoot 21 naar de dagvaarding van 9 oktober 2020, randnrs. 43-46 en de conclusie van repliek van 9 februari 2021, randnrs. 2, 6-8, 12 en 17. De procesinleiding verwijst hier, naar ik aanneem per abuis, naar 3.11 (zie randnr. 31). Het middel verwijst hier naar randr. 27 van de procesinleiding en de aldaar vermelde vindplaatsen van de stellingen van CSW in feitelijke instantie. Vgl. H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. nr. 20) 2022/3.4.1. Met in voetnoot 29 verwijzing naar de conclusie van antwoord van 1 december 2020, randnr. 1.1. Met in voetnoot 30 verwijzing naar de conclusie van repliek van 9 februari 2021, randnrs. 35-44.

22a lid 1 Rv luidde als volgt: “Artikel 22a 1. De rechter kan partijen in elke stand van het geding verwijzen naar een registermediator als bedoeld in de Wet registermediator in die gevallen waarin hij van oordeel is dat het desbetreffende geschil zich ervoor leent om met toepassing van mediation te worden opgelost. Het geschil wordt vermoed zich ervoor te lenen om met toepassing van mediation te worden opgelost indien dit een relationele dimensie kent zoals geschillen – al dan niet voortvloeiend uit of verband houdend met een overeenkomst – tussen echtgenoten, geregistreerde partners, ongehuwd samenlevenden, aandeelhouders, bestuurders en vennootschappen, commissarissen, toezichthouders en bestuurders, medezeggenschapsorganen en bestuurders, vakbonden en bestuurders, vennoten, deelgenoten in een gemeenschap, een hypotheek- of pandgever en een hypotheek- of pandnemer, gerechtigden in een nalatenschap, eigenaars en zakelijk gerechtigden, buren, schuldeiser en schuldenaar, verkoper en koper, kredietgever en kredietnemer, schenker en begiftigde, verhuurder en huurder, verpachter en pachter, opdrachtgever en opdrachtnemer, partijen bij een mediationovereenkomst, partijen bij een geneeskundige behandelingsovereenkomst en andere overeenkomsten binnen de zorg, partijen bij een reisovereenkomst, werkgever en werknemer, aannemer en opdrachtgever, borg en schuldeiser, partijen bij een vaststellingsovereenkomst, verzekeraar en verzekeringnemer, partijen bij een overeenkomst van geldlening, partijen bij een vervoersovereenkomst, partijen bij een overeenkomst betreffende intellectuele eigendom, tussen een natuurlijke persoon en een rechtspersoon en civielrechtelijke geschillen die voortvloeien uit of verband houden met een duurovereenkomst in algemene zin.” 9.12 Ook werd voorgesteld dat indien partijen een mediationclausule waren overeengekomen, de rechter de zaak aanhoudt indien hem is gebleken dat geen uitvoering is gegeven aan het beding. De behandeling van de zaak zou worden voortgezet nadat partijen de rechter hebben meegedeeld dat de mediation, na de aanvang daarvan, zonder overeenstemming is beëindigd. Zie het voorgestelde art. 22a lid 2 Rv: “(…) 2. Indien partijen bij voorbaat zijn overeengekomen mediation toe te passen indien zich een geschil zal voordoen omtrent een tussen hen bestaande rechtsbetrekking, houdt de rechter bij wie een geschil aanhangig wordt gemaakt dat is onderworpen aan het desbetreffende beding, de behandeling van de zaak aan indien hem is gebleken dat door partijen geen uitvoering is gegeven aan het beding. De behandeling van de zaak wordt voortgezet nadat partijen de rechter hebben meegedeeld dat de mediation, na de aanvang daarvan, zonder overeenstemming is beëindigd.” 9.13 In de memorie van toelichting werd opgemerkt dat de rechter in de in lid 1 van art. 22a Rv genoemde geschillen de zaak aanhoudt indien geen mediation is beproefd. Indien beide partijen echter weloverwogen hun geschil aan de rechter willen voorleggen omdat zij uitsluitend behoefte hebben aan een juridische beslissing van de rechter, kan de rechter ervoor kiezen om de zaak niet aan te houden. 9.14 De Raad van State was kritisch over art. 22a lid 2 Rv: “B.3 Gevolgen van een mediationclausule Het voorgestelde artikel 22a, tweede lid, bepaalt dat als partijen zijn overeengekomen mediation toe te passen, de rechter bij wie een geschil aanhangig wordt gemaakt de behandeling van de zaak aanhoudt indien geen uitvoering is gegeven aan dat beding. De behandeling van de zaak wordt voortgezet nadat partijen de rechter hebben meegedeeld dat de mediation na de aanvang daarvan zonder overeenstemming is beëindigd. De toelichting gaat onvoldoende in op de mogelijke effecten van deze verplichting. Waar één van de partijen onwillig is om langs mediation tot een oplossing te komen, is waarschijnlijk dat de voorgestelde verplichting enkel leidt tot een nodeloze vertraging van de procedure. In dat licht roept de regeling de vraag op waarom niet wordt gekozen voor een facultatieve bepaling, waarbij de rechter de mogelijkheid krijgt om de behandeling van de zaak op te schorten dan wel de behandeling van de zaak voort te zetten. De Afdeling adviseert de keuze voor een verplichte opschorting dragend te motiveren en zo nodig het voorstel aan te passen.” 9.15 De reactie van de initiatiefnemer hield het volgende in: “Initiatiefnemer staat in dit verband uiteindelijk niets minder dan een paradigmaverschuiving voor ogen waardoor een situatie ontstaat waarin partijen en hun adviseurs het vanzelfsprekend vinden om in een mediation tot oplossingen voor hun geschillen te komen, daarbij indien nodig geholpen door de genoemde bijzondere rechtsgang en waarbij partijen een gang naar de rechter als uitzondering zien. Binnen dit nieuwe kader is het niet (meer) vanzelfsprekend om ervan uit te gaan dat factoren die een mediation op het eerste gezicht minder eenvoudig maken, de facto ook in de weg zouden staan aan het slagen van mediation. (…) Het vorenstaande is a fortiori aan de orde waar het betreft de in de voorstellen opgenomen bepalingen omtrent de in een overeenkomst opgenomen mediationclausule. De initiatiefnemer beoogt met de desbetreffende regeling een breuk met de huidige jurisprudentie op dit punt te bereiken. Juist omdat partijen in een dergelijke situatie er geheel vrijwillig voor hebben gekozen om een mediationbeding onderdeel te laten zijn van hun overeenkomst, mag van hen een grote inspanning worden verwacht om daaraan ook gevolg te geven.” 9.16 De initiatiefnemer hield dus vast aan het voorstel om de rechter de zaak te laten aanhouden, als partijen in strijd met een overeengekomen mediationclausule niet eerst hadden geprobeerd om hun geschil door mediation op te lossen. 9.17 Bovendien werden partijen verplicht om in de inleidende dagvaarding of het inleidende verzoekschrift op te nemen of door partijen is geprobeerd door de toepassing van mediation tot een oplossing voor hun geschil te komen en, wanneer sprake is van een geschil zoals bedoeld in het voorgestelde art. 22a lid 1 Rv, toe te lichten waarom geen mediation is toegepast. 9.18 In de memorie van toelichting is over art. 22a Rv opgemerkt dat in het eerste lid een zekere drang is vormgegeven om mediation als vanzelfsprekende eerste optie te beproeven. Over het tweede lid wordt opgemerkt dat het bepaalt dat indien partijen een mediationclausule zijn overeengekomen, voor partijen de verplichting bestaat om uitvoering te geven aan de door hen gemaakte afspraak eerst mediation te zullen beproeven (tenzij partijen zouden overeenkomen dat het beding niet of niet langer geldt). Daarbij aansluitend wordt aan de rechter de instructie gegeven de zaak aan te houden indien hem blijkt dat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan het tussen hen geldende mediationbeding. Over de situatie dat één van de partijen geen uitvoering meer wenst te geven aan het overeengekomen beding, vermeldt de (gewijzigde) memorie van toelichting het volgende: “Het kan in de praktijk voorkomen – zoals blijkt uit de huidige jurisprudentie – dat indien tussen hen een conflict of geschil is ontstaan, de ene partij wel uitvoering wenst te geven aan het overeengekomen mediationbeding en de andere partij niet. Gezien het feit dat deze partijen in een eerder stadium vrijwillig hebben besloten een mediationbeding toe te voegen aan de door hen gesloten overeenkomst – hetgeen vaak gebeurt omdat partijen zich realiseren dat zij verder moeten met elkaar – zou het ongerijmd zijn dat de partij die het beding niet uit wenst te voeren zich daaraan kan onttrekken, daarbij aanvoerend dat hij niet vrijwillig aan een dergelijke mediation deel zou nemen, terwijl de andere partij – terecht onwillig om in een rechtelijke procedure te participeren – daartoe als gevolg daarvan dan zou zijn gehouden.

Wel zal moeten zijn voldaan aan de door het Hof genoemde voorwaarden (zie onder 13.12). 13.14 A fortiori kan worden aangenomen dat het EU-recht geen beletsel oplevert om bij overeenkomst af te spreken dat partijen eerst mediation moeten beproeven alvorens zij zich tot de overheidsrechter kunnen wenden, mits partijen niet worden belet in hun toegang tot de overheidsrechter. Ook aan de andere door het Hof genoemde voorwaarden zal in voorkomende gevallen moeten zijn voldaan, zij het deze specifiek geschreven zijn voor consumenten en daarmee niet in brede zin gelden. 13.15 Dat het is toegelaten om een mediationclausule overeen te komen, strookt ook met de Mediationrichtlijn. Zoals besproken (zie onder 8.9) is in art. 5 lid 2 van de Mediationrichtlijn neergelegd dat de lidstaten in hun nationale wetgeving ‘het gebruik van bemiddeling/mediation voor of aan het begin van de gerechtelijke procedure verplicht kunnen stellen, dan wel met stimulansen of sancties kunnen bevorderen, mits partijen niet worden belet hun recht van toegang tot de rechter uit te oefenen’. Overigens bepaalt art. 8 lid 1 van de Mediationrichtlijn ook – eveneens in lijn met het Alassini-arrest – dat de lidstaten ervoor dienen te zorgen dat partijen die voor mediation kiezen, daarna niet worden belet een gerechtelijke procedure of arbitrage aanhangig te maken door het verstrijken van verjaringstermijnen tijdens het mediationproces. Deze bepaling is in het Nederlandse recht maar beperkt geïmplementeerd, namelijk alleen voor internationale geschillen (zie onder 8.11). 13.16 De tweede prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie EU is van 14 juni 2017 (Menini). Hierin ging het onder meer over een prejudiciële vraag over de uitleg van Richtlijn 2013/11/EU betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen (hierna: de ADR-richtlijn). De beslissing geeft ook nog antwoord op een prejudiciële vraag over de verhouding tussen de ADR-richtlijn en de Mediationrichtlijn. Deze vraag laat ik hier verder buiten beschouwing. 13.17 De vraag was gesteld door (wederom) een Italiaanse rechter in het kader van een procedure tussen twee particulieren en een kredietinstelling. De kredietinstelling had een betalingsbevel tegen beide particuliere cliënten verkregen vanwege het openstaande saldo uit hoofde van een aan hen verstrekt hypothecair rekening-courantkrediet. De cliënten hadden verzet tegen dit betalingsbevel aangetekend en opschorting van de voorlopige tenuitvoerlegging hiervan gevorderd. Op grond van de Italiaanse wet zijn zij volgens de Italiaanse rechter slechts ontvankelijk in een dergelijke verzetprocedure indien zij eerst een procedure tot bemiddeling/mediation zouden hebben ingesteld. Dit hadden zij niet gedaan. 13.18 Volgens het Hof wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de ADR-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die, ten eerste, voorziet in de verplichting om een bemiddelingsprocedure in te leiden met betrekking tot de geschillen die in art. 2, lid 1, van de ADR-richtlijn zijn vermeld, als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van een vordering in rechte betreffende deze geschillen, ten tweede, verlangt dat de consument in het kader van die bemiddeling/mediation wordt bijgestaan door een advocaat en, ten derde, bepaalt dat de consument zich enkel aan de voorafgaande bemiddeling kan onttrekken indien hij aantoont dat er daarvoor een geldige reden bestaat (rov. 37). 13.19 Bij de beantwoording van de vraag wijst het Hof op art. 1 van de ADR-richtlijn (mijn onderstreping): “Het doel van deze richtlijn is door de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming bij te dragen tot de goede werking van de interne markt, door te verzekeren dat consumenten op vrijwillige basis klachten tegen ondernemers kunnen voorleggen aan entiteiten die onafhankelijke, onpartijdige, transparante, doeltreffende, snelle en billijke procedures voor alternatieve geschillenbeslechting aanbieden. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan nationale wetgeving die de deelname aan dergelijke procedures verplicht stelt, mits die wetgeving de partijen niet belet hun rechtop toegang tot de rechter uit te oefenen.” 13.20 Over de bewoordingen “op vrijwillige basis” merkt het Hof van Justitie EU het volgende op (mijn onderstrepingen): “48 Ook al gebruikt artikel 1, eerste volzin, van richtlijn 2013/11 de bewoordingen ‘op vrijwillige basis’, in dit verband moet worden onderstreept dat de tweede volzin van dat artikel uitdrukkelijk bepaalt dat de lidstaten de deelname aan ADR-procedures verplicht kunnen stellen, mits een dergelijke regeling de partijen niet belet hun recht op toegang tot de rechter uit te oefenen. 49 Deze uitlegging wordt bevestigd door artikel 3, onder a), van richtlijn 2008/52, dat ‘bemiddeling/mediation’ definieert als een gestructureerde procedure, ongeacht de benaming, waarin twee of meer partijen bij een geschil zelf pogen om op vrijwillige basis hun geschil te schikken. Deze procedure kan door de partijen worden ingeleid of door een rechterlijke instantie worden voorgesteld of gelast, dan wel in een lidstaat wettelijk zijn voorgeschreven. Voorts bepaalt artikel 5, lid 2, van richtlijn 2008/52 dat deze richtlijn onverlet laat dat de nationale wetgeving het gebruik van bemiddeling/mediation verplicht kan stellen, mits het de partijen niet wordt belet hun recht van toegang tot de rechter uit te oefenen. 50 Zoals uit overweging 13 van richtlijn 2008/52 blijkt, ligt de vrijwillige aard van de bemiddeling dan ook niet in de vrijheid van de partijen om al dan niet een beroep op die procedure te doen, maar in het feit dat ‘de partijen er zelf voor verantwoordelijk zijn, deze naar eigen goeddunken kunnen organiseren en te allen tijde kunnen beëindigen’. 51 Het is dus niet de verplichte of vrijwillige aard van de bemiddelingsregeling die beslissend is, maar wel het feit dat het recht van partijen op toegang tot de rechter dient te worden behouden. (…) 52 Bijgevolg doet het feit dat een nationale regeling zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding niet alleen een procedure voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting heeft ingesteld, maar het volgen daarvan bovendien verplicht heeft gesteld voordat beroep bij de rechter mag worden ingesteld, in die omstandigheden geen afbreuk aan de verwezenlijking van het doel van richtlijn 2013/11 (zie naar analogie arrest van 18 maart 2010, Alassini e.a., C-317/08-C-320/08, EU:C:2010:146, punt 45 (NJ 2010/382; red.)).” 13.21 In het bovenstaande overweegt het Hof van Justitie dat de vrijwilligheid van een buitengerechtelijke procedure zoals bedoeld in de ADR-richtlijn niet ziet op de vrijheid van partijen om al dan niet een beroep op die procedure te doen, maar in het feit dat partijen zelf verantwoordelijk zijn voor de procedure, deze naar eigen goeddunken kunnen organiserend en te allen tijde kunnen beëindigen. Het Hof wijst erop dat dit ook in overweging 13 van de Mediationrichtlijn is bepaald (zie hiervoor onder 8.8). 13.22 Uiteindelijk komt het Hof tot het oordeel dat de ADR-richtlijn zich niet verzet tegen een nationale wettelijke regeling zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding, die met betrekking tot geschillen die onder artikel 2, lid 1, van deze richtlijn vallen, het volgen van een procedure van bemiddeling/mediation oplegt als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van de vordering in rechte met betrekking tot die geschillen, voor zover die verplichting partijen niet belet hun recht van toegang tot de rechter uit te oefenen.

Het ten minste voeren van één mediationgesprek brengt mee dat meer duidelijkheid ontstaat over de slagingskans van mediation en stelt de (register)mediator in staat om partijen voor een vervolg van de mediation te motiveren. Wel blijft mogelijk dat de rechter in uitzonderingsgevallen vaststelt dat de desbetreffende mediationclausule niet geldig is overeengekomen of dat de werking daarvan is geëindigd. Initiatiefnemer meent zoals gezegd dat in de overgrote meerderheid van de gevallen een redelijke uitleg van de mediationclausule zal meebrengen dat ten minste één serieus mediationgesprek zal worden gevoerd. Dit brengt mee dat partijen die een mediationbeding als hier bedoeld zijn overeengekomen, de op grond daarvan gestarte mediation op grond van een mediationovereenkomst (…) pas na dit eerste gesprek zullen kunnen beëindigen (…). (…) Initiatiefnemer beoogt met deze bepaling uitdrukkelijk een breuk aan te brengen met de huidige jurisprudentie waarin veelal wordt gesteld dat, indien een partij geen medewerking meer wil verlenen aan een mediation, dit ook niet van hem kan worden verlangd op grond van het vrijwilligheidsbeginsel dat mediation zou kenmerken. Wat daarvan ook zij, initiatiefnemer is van oordeel dat partijen die een mediationclausule overeenkomen daartoe vrijwillig en op goede gronden zullen zijn overgegaan en dat dit rechtvaardigt dat een hoofdregel van het contractenrecht – pacta sunt servanda – hier onverminderd van kracht is. Dit betekent dat voor dergelijke partijen de verplichting bestaat om eerst mediation te beproeven, alvorens toegang tot de rechter te hebben. (…)” 9.19 In reactie op de vraag van de VVD-fractie hoe ver de hiervoor genoemde inspanningsverplichting van partijen reikt ingeval zij een mediationclausule in hun contract hebben opgenomen, heeft de initiatiefnemer als volgt geantwoord: “In een dergelijke situatie hebben partijen er welbewust voor gekozen om ingeval van een conflict naar aanleiding van hun overeenkomst mediation te zullen beproeven en van dergelijke partijen mag redelijkerwijs worden verwacht dat zij in alle gevallen een mediation aanvangen en zich er vervolgens toe zullen inspannen om daarin ook tot een resultaat te komen dat inhoudelijk of procedureel van aard kan zijn. De initiatiefnemer hecht er echter aan uit te spreken dat ook voor partijen die zich er bij voorbaat toe verplichten mediation te zullen beproeven ingeval van een conflict door een mediationclausule op te nemen in hun overeenkomst, geldt dat zij evenmin gedwongen kunnen worden om een mediation voort te zetten en daarin tot een oplossing te komen voor hun geschil (…).” 9.20 In reactie op vragen van de PvdA-fractie over of mediation wel kan slagen als partijen niet zelf vrijwillig hebben gekozen voor mediation, merkt de initiatiefnemer met verwijzing van het hiervoor onder 6.9 besproken artikel van Glasl op dat mediation ook goed kan slagen indien partijen niet zelf vrijwillig voor mediation hebben gekozen, maar bijvoorbeeld door een rechter naar mediation zijn verwezen. 9.21 Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer is de initiatiefnemer vertrokken uit de Kamer om Minister te worden. Na zijn vertrek zijn de initiatiefwetsvoorstellen door geen van de leden van de VVD-fractie voortgezet, omdat de regering had aangegeven zelf wetsvoorstellen inzake bevordering van mediation in te dienen. De initiatiefwetsvoorstellen zijn alle drie ingetrokken. Conceptwetsvoorstel 2016: Wet bevordering mediation 9.22 Ter vervanging van de initiatiefwetsvoorstellen is in 2016 een conceptwetsvoorstel ‘Wet bevordering mediation’ in consultatie gebracht. Ook met dit wetsvoorstel werd beoogd de toepassing van mediation als methode van geschiloplossing te stimuleren. Daartoe voorzag dit wetsvoorstel (eveneens) in de invoering van een register voor mediators. In het register ingeschreven mediators zouden aan bepaalde opleidings- en ervaringseisen moeten voldoen, de wettelijk beschermde titel “beëdigd mediator” mogen dragen en onderworpen zijn aan het eveneens met het wetsvoorstel in te voeren tuchtrecht voor mediators. 9.23 Daarnaast voorzag het conceptwetsvoorstel in een aantal wijzingen in het BW, Rv en de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Hierna zal ik kort stilstaan bij met name de wijzigingen in het BW en Rv die van belang kunnen zijn bij beantwoording van de vraag naar de afdwingbaarheid van mediationclausules. De wijzigingen in de Awb blijven onbesproken. 9.24 Het conceptwetsvoorstel voorzag, net als het eerdere initiatiefwetsvoorstel, in de introductie van de mediationovereenkomst. De bepalingen ten aanzien van de mediationovereenkomst werden in het conceptwetsvoorstel verdeeld over een aantal artikelen, maar de bepalingen kwamen nagenoeg op hetzelfde neer als het hiervoor onder 9.8 besproken art. 424a in het initiatiefwetsvoorstel. De artikelen luidden als volgt: “Artikel 469 1. De mediationovereenkomst is de schriftelijke overeenkomst van opdracht waarbij een beëdigd mediator als bedoeld in de Wet bevordering mediation zich jegens ten minste twee partijen verbindt om tegen loon voor hen op te treden als mediator en in die hoedanigheid de mediation te leiden. 2. De mediation vangt aan op de dag waarop partijen en de beëdigd mediator de mediationovereenkomst hebben ondertekend. 3. De mediationovereenkomst kan te allen tijde schriftelijk worden beëindigd door een partij of de beëdigd mediator. Artikel 470 De mediation is vertrouwelijk, behoudens en voor zover anders voortvloeit uit de wet of de mediationovereenkomst. Artikel 471 1. De mediation mag niet leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van de partijen staan. 2. Een overeenkomst tussen partijen in de mediation wordt schriftelijk aangegaan en door de beëdigd mediator medeondertekend.” 9.25 Daarnaast werd voorgesteld dat de verjaring van een rechtsvordering zou worden gestuit door aanvang van een mediation door een beëdigd mediator. Ook kende het conceptwetsvoorstel de mogelijkheid dat een in mediation gesloten overeenkomst door de rechter kon worden bekrachtigd. In de conceptmemorie van toelichting werd verder opgemerkt dat de conclusie gerechtvaardigd lijkt dat na de inwerkingtreding van de Wet bevordering mediators aan de beëdigd mediator een functioneel verschoningsrecht in de zin van art. 165 Rv zou toekomen. 9.26 Ook dit conceptwetsvoorstel voorzag in de introductie van een art. 22a Rv, zij het dat de inhoud ervan wel verschilde met art. 22a Rv zoals voorgesteld in het initiatiefwetsvoorstel (zie onder 9.11 hiervoor). Daarbij werden partijen eveneens verplicht om in de inleidende dagvaarding of het inleidende verzoekschrift te vermelden of door partijen getracht is door toepassing van mediation tot een oplossing voor hun geschil te komen alsmede, indien mediation niet is toegepast, de reden daarvan. 9.27 Het (nieuwe) voorgestelde art. 22a Rv luidde als volgt: “Artikel 22a 1. De rechter kan partijen in elke stand van het geding verwijzen naar mediation in die gevallen waarin hij van oordeel is dat het geschil zich ervoor leent om met toepassing van mediation te worden opgelost. 2.

Evenmin verzet deze richtlijn zich tegen een nationale wettelijke regeling die erin voorziet dat de consument in het kader van een dergelijke bemiddeling/mediation moet worden bijgestaan door een advocaat en hij zich enkel uit de bemiddelingsprocedure kan terugtrekken indien hij aantoont dat daarvoor een geldige reden bestaat. 13.23 Deze uitspraak gaat, evenmin als de Alassini-uitspraak, over een overeengekomen mediationclausule. Het gaat over de vraag of de ADR-richtlijn zich verzet tegen een bemiddeling/mediation die bij wet verplicht gesteld is. Het Hof zegt in feite dat een wettelijk duwtje in de rug richting mediation niet per definitie afdoet aan de vrijwilligheid ervan, aldus Boshouwers, Uhlenbroek en Van Thiel-Wortmann. 13.24 Klaassen merkt in haar noot bij de uitspraak op dat het van belang is bij het lezen van de uitspraak in het oog te houden dat de benadering van het Hof vooral is ingegeven door de vraag of door een nationale regeling afbreuk wordt gedaan aan het met de ADR-richtlijn beoogde doel. Met andere woorden, het gaat erom of de verwezenlijking van het doel van een richtlijn door een nationale regeling niet op ongeoorloofde wijze wordt doorkruist. Het doel van de hier in het geding zijnde richtlijn(en) is het bevorderen van ADR. Een verplichtstelling hiervan staat met dit doel dus niet op gespannen voet. Tussenconclusie 13.25 De conclusie uit het voorgaande is de volgende. Nu een mediationclausule niet inhoudt (en niet kan inhouden) dat partijen afstand doen van toegang tot de overheidsrechter, is reeds daarom in beginsel geen sprake van strijd met art. 6 EVRM en art. 17 Gw. Los daarvan volgt uit de rechtspraak van het EVRM dat partijen afstand kunnen doen van het recht op toegang tot de rechter, mits dit vrijwillig en ondubbelzinnig gebeurt. Als commerciële partijen in een arbitraal beding een mediationclausule opnemen, zal aan die voorwaarde in beginsel zijn voldaan. 13.26 Een mediationclausule kan echter wel belemmerend werken bij de toegang tot de overheidsrechter. Daarom heeft het Hof voor consumentenzaken (die onder de werking van de Universeledienstrichtlijn vallen) een zestal eisen geformuleerd, aan de hand waarvan beoordeeld moet worden of het gelijkwaardigheids-, het doeltreffendheidsbeginsel en het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming zich verzetten tegen een wettelijke regeling die vereist dat eerst een buitengerechtelijke geschillenbeslechting wordt gevolgd voordat toegang tot de rechter openstaat (zie onder 13.11). 13.27 Verder volgt uit de rechtspraak van het Hof dat het vrijwillige karakter van mediation er niet aan in de weg staat dat mediation voor consumenten verplicht gesteld wordt als ‘tussenstap’ voor een gang naar de rechter, mits partijen het recht op toegang tot de rechter houden. De in de Mediationrichtlijn benoemde vrijwillige aard van mediation ligt niet in de vrijheid van de partijen om al dan niet mediation te beproeven, maar in het feit dat de partijen er zelf voor verantwoordelijk zijn deze naar eigen goeddunken te organiseren en dat partijen een mediation te allen tijde kunnen beëindigen. 13.28 De conclusie is daarmee dat er geen Europeesrechtelijke bezwaren zijn om een partij (in ieder geval een professionele partij) te houden aan een contractueel overeengekomen mediationclausule, als voorportaal voor de overheidsrechter. 13.29 Daarmee zijn er ook geen Europeesrechtelijke bezwaren om een professionele partij aan een contractueel overeengekomen mediationclausule te houden, alvorens een arbitrale procedure kan worden gestart. De mediationclausule is dan een uitbreiding van het arbitrale beding dat, als gezegd, in beginsel toelaatbaar is omdat toegang tot de overheidsrechter een recht is waarvan afstand kan worden gedaan (zie onder 13.3). 14UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation 14.1 Tot slot is nog melding te maken van de UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation (hierna: de modelwetgeving). Deze modelwetgeving, die oorspronkelijk is aangenomen in 2002 onder de naam Model Law on International Commercial Conciliation, is ontworpen om staten te ondersteunen in het hervormen en moderniseren van hun wetten op het gebied van mediation. De modelwetgeving ziet op internationale mediation ten aanzien van handelsgeschillen, en regelt het proces van mediation, zoals de benoeming van de mediators, de aanvang en het einde van de mediation, de vertrouwelijkheid van de mediation (artt. 3 t/m 15), en de tenuitvoerlegging van tijdens de mediation gesloten vaststellingsovereenkomsten (artt. 16 t/m 20). 14.2 In de toelichting op de modelwetgeving is vermeld wat men daarmee wil bereiken: vermindering van de kosten van geschilbeslechting voor partijen, bevordering van het behoud van een coöperatieve sfeer tussen partijen, het voorkomen van verdere geschillen en zorgen voor (rechts)zekerheid in internationale handelszaken. 14.3 Ook vermeldt de toelichting dat de modelwetgeving er rekening mee houdt dat er verschillende grondslagen zijn, zoals een mediationclausule, een wettelijke bepaling of een rechterlijk bevel, waaruit voor partijen een verplichting voortvloeit om te goeder trouw een poging (‘a good-faith attempt’) te ondernemen om het tussen hen bestaande geschil via mediation op te lossen. De modelwetgeving bepaalt echter niets over de mogelijke gronden waaruit een verplichting om mediation te beproeven, kan voortvloeien en evenmin over de eventuele sancties als een partij een dergelijke verplichting niet nakomt. Dit is, zo vermeldt de toelichting, een kwestie van nationaal beleid, die zich niet makkelijk leent voor wereldwijde harmonisatie: “Situation where parties are obliged to mediate 45. The Model Law takes into account the fact that, while mediation is often set in motion by agreement of the parties after the dispute has arisen, there may exist various grounds pursuant to which the parties may be under a duty to make a good-faith attempt at mediating their differences. One basis may be their own contractual commitment entered into before the dispute has arisen, while another basis may be legislation that some countries have adopted requiring the parties in certain situations to mediate, or allowing a judge or a court official to suggest, or even order, that parties mediate before they continue with litigation. The Model Law does not deal with such obligations or with the sanctions that may be entailed by failure to comply with them. Provisions on these matters depend on national policies that do not easily lend themselves to worldwide harmonization. (…)” 14.4 De modelwetgeving is, zo vervolgt de toelichting, gebaseerd op het principe dat het mediationproces en de in de modelwetgeving gegeven bescherming aan dat proces los staat van de grond waarop partijen een mediationprocedure zijn gestart. Daarom is expliciet in de modelwetgeving opgenomen dat de artikelen in de modelwetgeving ten aanzien van het mediationproces (artt. 3 tot en met 15) van toepassing zijn, ongeacht de grond waarop partijen een mediationtraject zijn gestart (art. 3 lid 6). 14.5 Art. 5 van de modelwetgeving ziet op de aanvang van de mediationprocedure: “1. Mediation proceedings in respect of a dispute that has arisen commence on the day on which the parties to that dispute agree to engage in mediation proceedings. 2.

In zaken die ter vrije bepaling van partijen staan en waarbij partijen zijn overeengekomen mediation toe te passen indien zich een geschil voordoet omtrent een tussen hen bestaande rechtsbetrekking, onderzoekt de rechter of een minnelijke oplossing met behulp van mediation mogelijk is.” 9.28 Over lid 1 is in de conceptmemorie opgemerkt dat dit lid in de wet verankert dat de rechter die van oordeel is dat het aan hem voorgelegde geschil zich ervoor leent om met toepassing van mediation te worden opgelost, partijen in elke stand van het geding naar mediation kan verwijzen. Dit is reeds de bestaande praktijk, zo werd opgemerkt. Voorts wordt vermeld dat uitgangspunt voor een verwijzing door de rechter steeds de bereidheid van partijen is om mediation te beproeven. Het is niet aan de rechter om partijen naar een mediator te verwijzen als een of beide partijen geen behoefte hebben aan mediation. Een mediation kan immers op elk moment weer worden beëindigd door deze partij. Indien reeds voor aanvang duidelijk is dat een partij geen mediation wenst, dan zal een verwijzing naar mediation enkel leiden tot tijdsverlies en extra kosten. Dit neemt niet weg dat de bepaling de rechter aanspoort om te bezien of hij partijen tot mediation kan bewegen waarbij wordt opgemerkt dat in beginsel ieder geschil met een relationele dimensie zich ervoor leent om met toepassing van mediation te worden opgelost. 9.29 Het tweede lid van het voorgestelde art. 22a Rv ziet op de situatie dat partijen een mediationbeding zijn overeengekomen. Over de manier waarop de rechter met een dergelijk beding op grond van art. 22a lid 2 Rv dient om te gaan, vermeldt de concepttoelichting dat de rechter met partijen kan bespreken of een verwijzing naar mediation zinvol is: “Indien geen van de partijen zich bij de aanvang van de procedure op het mediationbeding beroept, blijft het beding zonder betekenis. Partijen die zich niet stellen in de procedure of die zich stellen en zich – evenals de partij die de procedure is aangevangen – niet op het beding beroepen, geven daarmee feitelijk aan geen behoefte te hebben aan mediation. Indien een van de partijen zich tegenover de rechter wel beroept op het beding, is de rechter verplicht om te onderzoeken of het zinvol is de behandeling van de zaak aan te houden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen mediation te beproeven. Ten overvloede wordt opgemerkt dat ook in het geval het mediationbeding tussen partijen is zonder toepassing blijft, of geen van de partijen zich op een mediationbeding beroept, de rechter ingevolge het eerste lid te allen tijde met partijen kan bespreken of een verwijzing naar mediation zinvol is.” 9.30 Het conceptwetsvoorstel heeft geleid tot sterk uiteenlopende reacties. Als bezwaren tegen dat conceptwetsvoorstel zijn onder meer aangevoerd dat het zou leiden tot een onwenselijke juridisering van het beroep van mediator, dat er teveel of juist te weinig overheidsbemoeienis door zou ontstaan, dat het onvoldoende maatregelen zou bevatten die mediation bevorderen en dat onvoldoende onderbouwd zou zijn waarom juist mediation gestimuleerd dient te worden. Na de consultatie van het conceptwetsvoorstel inzake mediation heeft een groep van mediators en wetenschappers samen met het bestuur van de MfN de krachten gebundeld om te kijken of zij een aantal gezamenlijk gedragen uitgangspunten kunnen formuleren ten behoeve van wettelijke maatregelen ter bevordering van mediation. 9.31 Het conceptwetsvoorstel is uiteindelijk nooit als wetsvoorstel ingediend. Aankondiging (maar niet in consultatie gebracht) conceptwetsvoorstel in 2020 9.32 Begin 2020 liet de toenmalige minister Dekker weten aan de Tweede Kamer voornemens te zijn een nieuw wetsvoorstel in consultatie te brengen. In 2021 informeerde hij de Tweede Kamer af te zien van dit voornemen. 9.33 Volgens de minister speelde een belangrijke rol bij de aankondiging van het voornemen een wetsvoorstel in consultatie te brengen dat hem door partijen uit het mediationveld aanbevelingen waren aangeboden om tot een nieuw wetsvoorstel te komen. Op basis van deze aanbevelingen was een conceptwetsvoorstel gemaakt. Daarna hadden twee rondetafelbijeenkomsten en een informele consultatieronde plaatsgevonden en zijn er diverse gesprekken gevoerd met belanghebbende partijen over het conceptwetsvoorstel. 9.34 Omdat het conceptwetsvoorstel aansloot op binnen de beroepsgroep zelf ontwikkelde kwaliteitswaarborging, achtte de minister draagvlak binnen de beroepsgroep voor de uitgangspunten van de wet van groot belang. Dit draagvlak bleek er echter niet te zijn. 9.35 In de brief waarmee de minister de Tweede Kamer informeerde over het niet in consultatie brengen van het conceptwetsvoorstel gaat de minister kort in op de inhoud van het conceptwetsvoorstel. Het voorstel bevatte maatregelen die beogen te stimuleren dat partijen hun geschillen zo veel mogelijk in onderlinge overeenstemming, al dan niet met behulp van een mediator, oplossen. In dat kader werden enkele stimulerende maatregelen in het burgerlijk procesrecht en het bestuursprocesrecht voorgesteld en introduceerde het voorstel een door de minister voor Rechtsbescherming beheerd register voor beëdigd mediators. Mediators die aan de gestelde kwaliteitseisen voldoen, konden zich hierin laten inschrijven. Mediators aangesloten bij een door de minister voor Rechtsbescherming aangewezen beroepsorganisatie konden dit via een eenvoudigere route doen. Vanaf het moment van inschrijving in het register zouden de rechten en verplichtingen gelden die bij en krachtens het voorstel worden geregeld zoals onderhoud van de vakbekwaamheid en competenties, titelbescherming voor de titel beëdigd mediator en een (beperkt) verschoningsrecht. 9.36 Uit de gesprekken die waren gevoerd bleek er vanuit de praktijk voor de bestaande systemen van zelfregulering door mediators en werd aangegeven deze te willen behouden. Ook in de eerder genoemde aanbevelingen hadden partijen aangegeven graag te zien dat wordt aangesloten bij het register dat de beroepsgroep zelf heeft opgebouwd. Tegelijkertijd was er ook behoefte aan de mogelijkheid publiekrechtelijke rechtsgevolgen (zoals bijvoorbeeld wettelijke titelbescherming) te verbinden aan de inschrijving in het register. Er bleek onvoldoende draagvlak voor de wijze waarop het register in het conceptwetsvoorstel was uitgewerkt. Ook wordt in de brief benoemd dat de beroepsgroep van mediators verdeeld is geraakt over de vraag welke beroepsorganisaties in aanmerking zouden moeten kunnen komen voor een aanwijzing. Andere geuite bezwaren waren onder meer dat er geen wettelijk gewaarborgde inspraak voor organisaties was voorzien en dat het voorstel te veel nadruk zou leggen op regulering en te weinig op stimulering. 9.37 Het voorstel bevatte ook stimulerende maatregelen in het privaatrecht, waaronder ook het familierecht valt. Zo was in het voorstel een bepaling opgenomen om wettelijk te verankeren dat een rechter partijen in alle gevallen en in elke stand van het geding kan verwijzen naar mediation. Het ging hier in wezen, zo merkte de minister op, om codificatie van de bestaande praktijk dat een rechter partijen in alle gevallen en in elke stand van het geding kan verwijzen naar mediation. De bereidheid van partijen om mediation te beproeven, werd hierbij doorslaggevend geacht; de rechter kan partijen alleen verwijzen naar mediation als partijen hiermee instemmen. De minister liet weten te bezien of deze codificatie in een ander wetstraject kan meelopen. Een andere stimulerende maatregel die in het voorstel stond is de zogeheten inverbindingstelling.

If a party that invited another party to mediate does not receive an acceptance of the invitation within 30 days from the day on which the invitation was sent, or within such other period of time as specified in the invitation, the party may elect to treat this as a rejection of the invitation to mediate.” 14.6 Lid 1 bepaalt dat de mediation begint op de dag dat partijen afspreken voor een tussen hen gerezen geschil mediation in te zetten. Volgens de toelichting geldt dit óók in het geval dat partijen een mediationclausule zijn overeengekomen of in het geval dat een rechter of arbiter partijen naar mediation heeft verwezen. De modelwetgeving ziet immers niet op dergelijke verplichtingen of op de consequenties van het niet naleven ervan, zo vermeldt de toelichting. 14.7 Lid 2 bepaalt vervolgens dat als de uitnodiging van een partij om mediation op te starten niet binnen dertig dagen na het versturen ervan – of binnen een andere in de uitnodiging vermelde termijn – door de andere partij wordt geaccepteerd, de uitnodigende partij dit als een weigering van de uitnodiging mag zien. In de toelichting wordt ingegaan op de vraag hoe dit artikellid zich verhoudt tot de situatie dat partijen al eerder een mediationclausuele waren overeengekomen, maar één van de partijen weigert om daar uitvoering aan te geven. De toelichting vermeldt hierover het volgende: “54. Paragraph 2 may give rise to a question regarding its effect in a situation where parties have agreed to mediate future disputes but, after a dispute has arisen, a party no longer wishes to mediate. The question is whether paragraph 2 offers that party an opportunity to disregard its contractual obligation simply by not responding to the invitation to mediate within 30 days. In the preparation of the Model Law, it was agreed that the text should not deal with the consequences of failure by a party to comply with an agreement to mediate, that matter being left to the general law of obligations that is not covered by the Model Law. Thus, the purpose of paragraph 2 is to provide certainty in a situation where it is unclear whether a party is willing to mediate by determining the time when an attempt at mediation is deemed to have failed, irrespective of whether that failure is a violation of an agreement to mediate under the general law of obligations.” 14.8 Zoals in het bovenstaande citaat valt te lezen, is bij de voorbereiding van de modelwetgeving uitdrukkelijk overeengekomen dat de tekst niet zou moeten zien op de gevolgen van de weigering van een partij om een mediationclausule na te leven. Het niet naleven van een dergelijke afspraak wordt overgelaten aan het algemene verbintenissenrecht waarop de modelwetgeving niet ziet. Lid 2 is er alleen op gericht om duidelijkheid te krijgen in een situatie waarin de bereidheid van een partij om mediation te beproeven onduidelijk is, ongeacht of de desbetreffende partij daarmee een eerder overeengekomen mediationclausule niet naleeft. 14.9 Sanders had al in 2004 kritiek op deze keuze in de modelwetgeving, omdat volgens hem partijen die een mediationclausule zijn overeengekomen een uitnodiging om mediation te beproeven niet kunnen weigeren wanneer er daadwerkelijk een geschil is ontstaan: “In my opinion parties which concluded an agreement to conciliate cannot reject the invitation to conciliate when a dispute has arisen. The conciliation clause in their contracts binds them to first of all make an attemp to settle the dispute before they can resort to arbitral or judicial proceedings. This includes their participation in appointing a conciliator and their presence at least at one meeting with the conciliator. Otherwise their agreement to conciliate would be without any practical meaning.” 14.10 De modelwetgeving regelt dus niet de algemene verbintenisrechtelijke gevolgen van het niet naleven van een mediationclausule. 14.11 Maar, in dit verband kan nog wel worden gewezen op art. 14 van de modelwetgeving, dat gaat over de vraag wat een arbiter of een rechter moet doen als een partij, ondanks de afspraak te gaan mediaten, toch een arbitrale of gerechtelijke procedure start: “Where the parties have agreed to mediate and have expressly undertaken not to initiate during a specified period of time or until a specified event has occurred arbitral or judicial proceedings with respect to an existing or future dispute, such an undertaking shall be given effect by the arbitral tribunal or the court until the terms of the undertaking have been complied with, except to the extent necessary for a party, in its opinion, to preserve its rights. Initiation of such proceedings is not of itself to be regarded as a waiver of the agreement to mediate or as a termination of the mediation proceedings.” 14.12 De bepaling houdt dus in, in mijn woorden, dat als partijen hebben afgesproken om mediation te beproeven en uitdrukkelijk overeengekomen zijn (in afwachting daarvan of gedurende een bepaalde periode) geen arbitrale of rechterlijke procedure aanhangig te maken, het arbitrale gerecht of de rechter eerst het resultaat daarvan of het verlopen van die periode moet afwachten. Dit is alleen anders als het aanhangig maken van een arbitrale of rechterlijke procedure noodzakelijk is voor een partij om haar rechten veilig te stellen. 14.13 Gelet op de bewoordingen van het artikel lijkt het bepaalde in het artikel ook te zien op mediationclausules (er wordt immers ook verwezen naar ‘a future dispute’). Meijer lijkt in zijn dissertatie het artikel ook zo te lezen waar hij opmerkt dat partijen gebonden zijn aan een mediationclausule, in elk geval als die clausule een (redelijke) termijn behelst waarbinnen partijen moeten trachten het geschil in onderling overleg op te lossen en zij geen beroep op de gewone rechter mogen doen. Volgens hem vloeit dit (ook) voort uit (toen nog) art. 13 modelwetgeving. 14.14 Gelet op de hiervoor besproken toelichting waarin is opgemerkt dat de modelwetgeving niets bepaalt over de mogelijke gronden waaruit een verplichting om mediation te beproeven, kan voortvloeien en evenmin over de eventuele sancties als een partij een dergelijke verplichting niet nakomt, is m.i. niet bedoeld om het bepaalde in dit artikel ook te laten zien op de situatie dat een partij weigert uitvoering te geven aan een eerder overeengekomen mediationclausule. Deze uitleg wordt ondersteund door de toelichting op art. 14 waarin verschillende keren wordt gesproken over het starten van een proceduren terwijl de mediation nog gaande is. 14.15 Zo wordt in de toelichting op art. 14 opgemerkt dat tijdens de voorbereiding van de modelwetgeving erkend is dat het starten van een procedure terwijl mediation nog bezig is waarschijnlijk een negatieve impact zou hebben op de kans dat overeenstemming zou worden bereikt. Desalniettemin is geen consensus bereikt over een algemene regel die partijen zou verbieden om een procedure te starten: “92. In the preparation of the Model Law, it was noted that the initiation of arbitral or judicial proceedings by the parties while mediation was pending was likely to have a negative impact on the chances of reaching a settlement. However, no consensus was found on the formulation of a general rule that would prohibit the parties from initiating such arbitral or judicial proceedings or restrict such an action to taking the steps necessary to prevent expiry of a limitation period. It was found that limiting the parties’ right to initiate arbitral or court proceedings might, in certain situations, discourage parties from entering into mediation agreements. Moreover, preventing access to courts might raise constitutional law issues in that access to courts is in some jurisdictions regarded as an inalienable right. 93.

Een van de manieren om te stimuleren dat de eiser contact zoekt met zijn wederpartij om over oplossingen van het geschil te spreken (de inverbindingstelling), is door in de wet op te nemen dat de dagvaarding (of het verzoekschrift) vermeldt of er overleg is gevoerd met de wederpartij (of in het geval van een verzoekschrift, eventuele belanghebbenden) over een minnelijke oplossing van het geschil. Aankondiging conceptwetsvoorstel Centraal mediatorregister 2023 9.38 Momenteel is demissionair minister Weerwind bezig met de voorbereidingen voor een (concept) wetsvoorstel waarin een centraal mediatorregister wordt geregeld. In oktober 2023 heeft de minister de Tweede Kamer geïnformeerd dat hij een variant gaat uitwerken waarin een centraal register in de vorm van een publiekrechtelijk ZBO wordt geplaatst en dat hij zal kijken naar de wenselijkheid van klacht- en/of tuchtrecht. Dit mede naar aanleiding van een op 6 juli 2022 aangenomen motie, waarin de regering onder meer is verzocht te bevorderen dat één centraal mediatorregister (door)ontwikkeld wordt waarin ook de respectieve specialismen zichtbaar worden, en dit register onder een lichte vorm van publiekrechtelijke regulering te brengen. 9.39 Volgens de minister is het mediationveld onvoldoende transparant en toegankelijk voor rechtszoekenden. De organisaties hebben volgens de minister ontegenzeggelijk positief bijgedragen aan de ontwikkeling van mediation als instrument voor de oplossing van geschillen en aan de kwaliteit van mediators. De organisaties zijn erg divers qua aard, inhoud en omvang. De registers en (beroeps)organisaties die in het private veld zijn ontstaan en mediators registreren, bieden daardoor enig inzicht in de kwaliteit, maar stellen elk hun eigen eisen aan mediators, die soms gelijkluidend en soms afwijkend zijn. Dat maakt het veld voor hulpvragenden en rechtzoekenden (en hun hulpverleners), die mediation willen beproeven, onvoldoende transparant en toegankelijk, zo schrijft de minister. Ook merkt de minister op dat er sprake is van een versnipperd landschap waarin het voor rechtzoekenden en hulpvragenden die mediation overwegen moeilijk is te beoordelen welke mediators goed zijn en aan welke kwaliteitsnormen zij voldoen. Ook voor (al dan niet juridische) hulpverleners is het veld niet transparant. De minister acht het daarom noodzakelijk dat de overheid een actievere rol inneemt bij die borging en is overheidsregulering van deskundige mediators gerechtvaardigd en noodzakelijk om het hiervoor genoemde publieke belang te borgen. Hij heeft aangekondigd een variant uit te werken waarin een centraal register komt in de vorm van een publiekrechtelijke ZBO. 9.40 Voor wat betreft de wettelijke verankering van mediation lijkt de aandacht momenteel beperkt te zijn tot de invoering van een wettelijk register. Recentelijk (december 2023) kondigde de minister aan dat een verkenning is gestart naar opties om de geschetste contouren voor een register uit te werken en dat dit kan leiden tot een wetsvoorstel. De inzet is om de kamer in het derde kwartaal van 2024 over de uitkomsten van de verkenning te informeren. Tussenconclusie 9.41 Uit de besproken (concept)wetsvoorstellen blijkt dat er al lange tijd pogingen worden ondernomen om mediation wettelijk te regelen. Belangrijke aspecten zijn daarbij in de eerste plaats een wettelijke verankering van het beroep van mediator, dat vergezeld moet gaan van een register voor mediators. Daarmee zou het beroep van mediator aan bepaalde kwaliteitswaarborgen moeten voldoen. In de tweede plaats is getracht tot regels te komen die het gebruik van mediation als alternatief voor rechtspraak stimuleren. Het op dit punt meest gedetailleerde voorstel is het initatiefwetsvoorstel van Van der Steur uit 2013. Daarin was onder meer opgenomen dat als partijen een mediationclausule overeengekomen zijn maar een procedure aanhangig maken zonder dat zij eerst mediation hebben beproefd, de rechter de zaak moet aanhouden (art. 22a lid 2 Rv). 10Rechtspraak over mediationclausules 10.1 In de literatuur en in de feitenrechtspraak wordt de vraag of een mediationclausule afdwingbaar is, veelal beantwoord aan de hand van een beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006. Hoge Raad 20 januari 2006 10.2 In die zaak ging het om een verzoek tot wijziging van partneralimentatie. De man had verzocht de alimentatie nader vast te stellen op nihil, althans op een lager dan het op dat moment geldende bedrag. De rechtbank had het verzoek afgewezen, waarna de man hoger beroep had ingesteld. Tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep hadden partijen verklaard in te zien dat het in hun beider belang was om onder begeleiding van een mediator tot een oplossing te komen van hun geschillen. De vrouw had echter korte tijd later via haar advocaat laten weten dat zij definitief afzag van inschakeling van een mediator op financiële, maar vooral emotionele gronden. In de daarop volgende beschikking overwoog het hof dat het dit standpunt van de vrouw zeer betreurde, maar dat voor een succesvolle verwijzing naar mediation de duurzame instemming van beide partijen is vereist, die thans is komen te ontbreken (rov. 3.2 van de beschikking van de Hoge Raad). 10.3 In cassatie werd tegen dit oordeel opgekomen. Het middel betoogde dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, partijen niet had verwezen naar mediation, terwijl zij dit wel waren overeengekomen en de zaak zich daar bij uitstek voor leende. Volgens de op het middel gegeven toelichting pleegde de vrouw contractbreuk en waren haar emoties in dat verband geen rechtens te respecteren argument (rov. 3.3 van de beschikking van de Hoge Raad). 10.4 De Hoge Raad verwierp het beroep en overwoog daarbij als volgt: “3.4 Het gaat hier om geschillen tussen twee particulieren, die in de loop van een geding hebben afgesproken om te pogen een minnelijke regeling langs de weg van mediation te bereiken. Gelet op de aard van het middel van mediation staat het beide partijen te allen tijde vrij hun medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel die om hen moverende redenen te beëindigen. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van het middel stuit hierop af.” 10.5 A-G Huydecoper had eveneens geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De belangrijkste reden voor hem was dat hij meende dat het hof een juist kader had getrokken voor de beoordeling of de gemaakte mediation-afspraak een beletsel voor verdere behandeling van het in appel aanhangige verzoek opleverde (conclusie onder 8). 10.6 Volgens A-G Huydecoper is voor het positieve effect dat met mediation beoogd wordt, een zeker minimum aan positieve verwachtingen van partijen noodzakelijk, of minstens: zeer wenselijk. Willen de inspanningen om tot een vergelijk te komen die bij mediation worden verondersteld succesvol (kunnen) zijn, dan is immers enige prikkel voor partijen om zich die inspanningen te getroosten noodzakelijk, of bij uitstek wenselijk; en die prikkel bestaat (slechts) in de eerder genoemde positieve verwachting. Volgens hem zijn dergelijke verwachtingen en de onvermijdelijkerwijs subjectief 'ingekleurde' taxaties die partijen daarbij maken, daarom van primair belang voor de vraag of mediation mogelijk is dan wel of een poging daartoe zinvol is. Tegen deze achtergrond is het volgens hem te begrijpen waarom pleegt te worden benadrukt dat het tot het noodzakelijke of bij uitstek wenselijke kader voor mediation behoort, dat deelname vrijwillig én vrijblijvend is. Bij die stand van zaken ligt de gedachte dat mediation onder de voorwaarden van vrijwilligheid en vrijblijvendheid behoort te worden beoefend, bepaald voor de hand (conclusie onder 9 -15).

In article 14, the Model Law limits itself to dealing with the hypothesis where the parties would have specifically agreed to waive their right to initiate arbitral or judicial proceedings while mediation is pending. The consequence of that provision is that the court or arbitral tribunal will be obliged to bar litigation or an arbitration from proceeding if that would be in violation of the agreement of the parties. “Except to the extent necessary for a party, in its opinion, to preserve its rights” 94. Even in the case where the parties would have agreed to waive their right to initiate arbitral or judicial proceedings while mediation is pending, article 14 creates the possibility for a party to disregard that agreement where, in the opinion of that party, the initiation of arbitral or court proceedings is necessary to preserve its rights. That provision is based on the assumption that parties will effectively limit themselves in good faith to initiating arbitral or court proceedings in circumstances where such proceedings are truly necessary to preserve their rights. Possible circumstances that may require such proceedings may include the necessity to seek interim measures of protection or to avoid the expiration of a limitation period. A party might also initiate court or arbitral proceedings where one of the parties remained passive and thus hindered implementation of the mediation agreement. However, in such a case, a party could initiate judicial or arbitral proceedings after the mediation proceedings were terminated pursuant to article 12. 95. Article 14 makes it clear that the parties’ right to resort to arbitral or judicial proceedings is an exception to the duty of arbitral or judicial tribunals to stay any proceeding in the case of a waiver by the parties of the right to initiate arbitral or judicial proceedings.” 14.16 Dat laat echter onverlet dat in de bepaling steun kan worden gelezen voor de opvatting dat een mediationclausule afdwingbaar is, in die zin dat rechter of arbiter zo’n clausule niet zomaar terzijde kan schuiven. Tussenconclusie 14.17 Hoewel art. 14 modelwetgeving vermoedelijk niet ziet op de situatie dat een partij een procedure start zonder daarbij eerst uitvoering te hebben gegeven aan een mediationclausule, zou voor deze situatie toch kunnen worden aangeknoopt bij de in art. 14 modelwetgeving gekozen benadering. In die benadering houdt de rechter of arbiter de procedure aan totdat aan die clausule is voldaan. Van belang hierbij is dat uit art. 14 modelwetgeving en de toelichting daarop m.i. moet worden afgeleid dat er internationale consensus bestaat dat als partijen mediation hebben afgesproken, een arbiter of rechter die afspraak moet respecteren. Dat respecteren gaat niet zover dat een partij niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard; dat blijkt ook uit het feit dat bewust is afgezien van een regel die partijen verbiedt om in afwachting van het doorlopen van een mediationtraject een procedure te starten. Het betekent echter wel dat de arbitrale of rechterlijke procedure moet worden opgeschort. Bovendien blijkt dat er internationale consensus bestaat dat het hierbij geen verschil maakt of een arbitrale of gerechtelijke procedure wordt gestart; beide procedures moeten in de benadering van art. 14 worden aangehouden. Ook bij het niet naleven van een mediationclausule zou het dus geen verschil moeten maken of een partij een arbitrale of een gerechtelijke procedure aanhangig maakt. 15Mediationclausule als onderdeel van een arbitraal beding 15.1 In deze zaak is de mediationclausule onderdeel van een arbitraal beding. Het gaat hier dus om een afspraak waarin de afspraak om mediation te beproeven met een andere vorm van alternatieve geschilbeslechting wordt gecombineerd. Volgens Schutte komt het bij zakelijke mediation veel meer dan bij mediation op het terrein van het familierecht en het arbeidsrecht voor dat mediation wordt gecombineerd met andere vormen van buitengerechtelijke geschilbeslechting. Getrapte mediationclausule 15.2 In de literatuur worden voor dergelijke afspraken verschillende benamingen gebruikt zoals een hybride of multi step clausule, een getrapte mediationclausule of een de-escalatiebeding. In de internationale literatuur wordt vaak gesproken over een multi-tiered dispute resolution clause (MDR-clause). 15.3 Timmer stelt dat het opnemen van een mediationclausule in een arbitraal beding in feite erop neerkomt dat de arbitrageovereenkomst is gesloten onder de opschortende voorwaarde van het volgen van een mediationtraject gedurende een bepaalde periode. Timmer meent dan ook dat een arbiter, al dan niet met schorsing van de arbitrale procedure, de eiser in de gelegenheid zal moeten te stellen alsnog het mediationtraject te starten. Anders riskeert hij dat het arbitraal vonnis aangetast kan worden. Voorbeelden van mediationclausules in arbitrale bedingen 15.4 In de praktijk zijn verschillende voorbeelden te vinden van dergelijke clausules. Zo is op de website van de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen een voorbeeldbepaling te vinden: “A Geschillen A.1 Partijen komen overeen dat zij zullen proberen alle geschillen naar aanleiding van de onderhavige overeenkomst, dan wel van alle overeenkomsten die daaruit voortvloeien, op te lossen met behulp van mediation, onder leiding van een door de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (hierna: RvA) te benoemen mediator en op grond van het Mediationreglement van de RvA zoals dat geldt op de datum van de indiening van het verzoek om mediation bij de RvA. A.2 Zolang de mediation voortduurt, zal geen van partijen het geschil aan de rechter of arbiter voorleggen, tenzij uitsluitend ter bewaring van rechten. A.3 Partijen zijn ertoe gehouden de eerste mediationbijeenkomst van minimaal 90 (negentig) minuten bij te wonen. Daarna staat het partijen vrij om de mediation, in overeenstemming met de mediationovereenkomst, op ieder gewenst moment te beëindigen. A4. Als het niet mogelijk is gebleken een geschil als hiervoor bedoeld op te lossen met behulp van mediation, zal dat geschil worden beslecht op de wijze zoals partijen zijn/zullen overeen(ge)komen.” 15.5 Het NAI stelt in het NAI-Mediationreglement de volgende bepaling voor: “Ten behoeve van de oplossing van elk geschil dat is of mocht ontstaan naar aanleiding van de onderhavige overeenkomst, dan wel van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg mochten zijn, zullen de partijen, respectievelijk zal de meest gerede partij, een aanvraag tot mediation indienen bij het secretariaat van het NAI volgens het NAI Mediationreglement. Leidt die aanvraag niet tot een algehele oplossing van het geschil door ondertekening van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7(1) sub (a) van het NAI Mediationreglement, door een arbitraal schikkingsvonnis als bedoeld in artikel 8 van dat reglement, of door een combinatie van deze beide, dan wordt het geschil, althans dat gedeelte daarvan dat niet op één van de zo-even genoemde wijzen is opgelost, uitsluitend beslecht overeenkomstig het NAI.” 15.6 Zowel de modelclausule van de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen als die van het NAI regelen tamelijk gedetailleerd niet alleen dát partijen eerst mediation moeten beproeven, maar ook hoe zij dat moeten doen. 15.7 Een modelbepaling is ook te vinden op de website van de International Chamber of Commerce (ICC): “Clause D In the event of any dispute arising out of or in connection with the present contract, the parties shall first refer the dispute to proceedings under the ICC Mediation Rules.

10.7 Hij vervolgde zijn conclusie met de opmerking dat in de rechtsleer dan ook vrij algemeen als uitgangspunt is aanvaard dat mediation onder de voorwaarden van vrijwilligheid en vrijblijvendheid behoort te worden beoefend en dat dit uitgangspunt ook is aanvaard voor de beoordeling van (het effect van) tot mediation strekkende afspraken. Maar A-G Huydecoper zag, destijds in 2006, dat men zich intussen gevallen kan voorstellen waarin van dat uitgangspunt moet worden afgeweken. Hij schreef hierover het volgende: “16. (…) Men kan zich intussen gevallen voorstellen waarin van dat uitgangspunt moet worden afgeweken; een voorbeeld levert het geval, dat partijen op de voorhand hebben afgesproken dat zij in te verwachten conflictsituaties enige vorm van bemiddeling zullen beproeven vóórdat een beroep op de rechter mag worden gedaan — een variatie op de in allerlei vormen bekende 'afkoelingsregelingen', zoals die o.a. in overeenkomsten tussen werkgevers- en werknemersorganisaties regelmatig worden opgenomen. 17. Overeenkomsten van - ongeveer - de zojuist aangegeven strekking zijn intussen een aantal malen in de rechtspraak aan de orde geweest. Het beeld dat uit die rechtspraak naar voren komt is, zoals enigszins voor de hand lag, wisselend: naar gelang van de omstandigheden van het geval, en van de uitleg die aan de in geding zijnde "mediationclausule" wordt gegeven, wordt zo'n clausule wel, of juist niet aangemerkt als beletsel voor het zonder meer - dat wil zeggen: zonder dat een mediation-poging is ondernomen - inschakelen van de rechter. Ook in deze rechtspraak, en in de literatuur daarover, wordt overigens een vrij aanzienlijke mate van terughoudendheid aan de dag gelegd respectievelijk aanbevolen, en wordt aan de vrijheid van partijen om van mediation af te zien of af te stappen, veel gewicht toegekend.” 10.8 A-G Huydecoper is dus zeker niet categorisch van mening dat mediationclausules (of vergelijkbare afspraken) nooit bindend kunnen zijn. Hij sluit af met de opmerking dat het hem lijkt dat harde regels over de afdwingbaarheid van mediation-afspraken in hun verschillende varianten niet te geven zijn, maar dat er gevallen denkbaar zijn waarin een uitzondering op het uitgangspunt moet worden aanvaard: “18. "Harde" regels lijken (ook) mij, in het licht van het eerder besprokene, niet te geven als het om de afdwingbaarheid van mediation-afspraken in hun verschillende varianten gaat, of als het gaat om de vraag of zulke afspraken een beletsel voor het inschakelen van de (burgerlijke) rechter vormen. Als "in principe"-regel lijkt mij echter wat het hof in rov. 4.13 heeft overwogen bepaald aan te bevelen: voor succesvolle verwijzing naar mediation mag als voorwaarde gelden dat er duurzame instemming van beide partijen is; en het (komen te) ontbreken van die instemming rechtvaardigt gewoonlijk, dat van mediation wordt afgezien of dat een reeds aangevangen mediation wordt beëindigd. Zoals al aangegeven, denk ik dat er gevallen denkbaar zijn waarin een uitzondering op dit uitgangspunt moet worden aanvaard (o.a. in die zin dat een partij soms verplicht mag worden om, hoewel die daar niet (langer) vrijwillig toe bereid is, enige medewerking aan een mediation-poging te verlenen); maar in het onderhavige geval was er niets aangevoerd dat het hof voor de vraag plaatste, of hier zo'n uitzonderingsgeval aanwezig zou zijn. Het hof kon dus aan die mogelijkheid voorbij gaan.” 10.9 Bij de uitleg van de beschikking van 20 januari 2006 is het m.i. van belang om de specifieke inhoud van de afspraak tussen partijen in die zaak voor ogen te houden. In de eerste plaats ging het niet om een afspraak om mediation te beproeven als zich een geschil voordoet, maar om een tijdens een gerezen geschil gemaakte afspraak om mediation te beproeven. Partijen bevonden zich dus al in een conflictueuze situatie toen ze de afspraak maakten. In de tweede plaats, belangrijker nog, spraken partijen slechts af mediation te beproeven, maar niet, althans niet expliciet, dat de procedure pas vervolgd zou worden nadat getracht was de geschillen door mediation op te lossen. Sterker: partijen hadden gezegd bereid te zijn mediation te beproeven, maar zij lieten weten nog de financiële en andere met mediation verbonden aspecten te willen onderzoeken. Het ging dus om een voorwaardelijke afspraak, zoals Brink m.i. terecht constateert. 10.10 Daarmee rijst de vraag of de afspraak überhaupt zo kon worden uitgelegd dat partijen eerst mediation moesten beproeven alvorens zij de (reeds aanhangige) procedure mochten voortzetten. Alleen al hierom is er m.i. geen aanleiding om de beschikking van 20 januari 2006 zo’n brede reikwijdte toe te kennen als in rechtspraak en literatuur is gebeurd. Latere HR-uitspraken 10.11 Zoals hiervoor al is vermeld, wordt in de feitenrechtspraak en de literatuur de vraag naar de afdwingbaarheid van een mediationclausule veelal beantwoord aan de hand van deze beschikking. Ik ga hierna uitgebreid in op de feitenrechtspraak en literatuur, maar zal eerst kort stilstaan bij enkele andere beschikkingen van de Hoge Raad in de periode 2006 – 2009. In deze periode heeft de Hoge Raad een aantal keren in familierechtelijke geschillen waarbij mediation een rol speelde, het cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO. 10.12 Een eerste uitspraak is van 14 april 2006. In deze zaak ging het om een echtscheidingsverzoek waarbij de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep stelde dat zowel voor hem als voor de vrouw zelf de redenen van de echtscheiding niet duidelijk zijn en dat een mediator erbij zou moeten worden betrokken. In cassatie werd geklaagd dat, nu de man expliciet op inschakeling van een mediator heeft aangedrongen, het hof daarover een gemotiveerde beslissing had dienen te geven. De klacht werd met toepassing van art. 81 RO verworpen. 10.13 In deze zaak was dus geen sprake van mediationclausule, maar ging het om de rechterlijke beoordeling van een verzoek om verwijzing naar mediation. 10.14 In een uitspraak van 27 juni 2008 ging het eveneens om een echtscheidingsverzoek. In hoger beroep had de man de stelling ingenomen dat de vrouw met de indiening van het echtscheidingsverzoek had gehandeld in strijd met de tussen partijen gesloten mediationovereenkomst. In cassatie werd betoogd dat de eenzijdige opzegging of verbreking van de mediationovereenkomst als rechtsgevolg heeft dat de opzeggende of verbrekende partij niet kan worden ontvangen in het verzoek tot echtscheiding. A-G Strikwerda concludeerde met verwijzing naar HR 20 januari 2006 dat aan de eenzijdige opzegging of verbreking van de mediationovereenkomst door de vrouw niet het rechtsgevolg kan worden verbonden dat de man daaraan wenst te verbinden. Ook hier werd het cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO. 10.15 Deze zaak verschilde in die zin van de zaak die speelde in de beschikking van 20 januari 2006, dat het hier ging om een mediationovereenkomst, meer specifiek, om de opzegging van een mediationovereenkomst. Zoals is besproken onder 5.9, is een mediationovereenkomst iets anders dan een mediationclausule. Ook is besproken dat het eigen is aan mediation dat het een partij in beginsel vrijstaat om op elk moment een aangevangen mediation te beëindigen (zie onder 5.10 en 6.6). Ook deze zaak verschilt dus van de zaak die nu voorligt, waarin het niet gaat om een mediationovereenkomst maar om een mediationclausule. 10.16 In een uitspraak van 8 mei 2009 verwierp de Hoge Raad opnieuw een cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. Het ging hier wederom om een familierechtelijk geschil; dit keer over de wijziging van kinderalimentatie.

If the dispute has not been settled pursuant to the said Rules within [45] days following the filing of a Request for Mediation or within such other period as the parties may agree in writing, such dispute shall thereafter be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules of Arbitration.” 15.8 Ook deze bepaling laat er weinig misverstand over bestaan dat partijen eerst mediation moeten beproeven, voordat zij zich tot een arbiter kunnen wenden. Duidelijk is dat partijen een verplichting hebben om eerst mediation te beproeven alvorens een arbitrale procedure aanhangig kan worden gemaakt. 15.9 De ICC-modellen voorzien ook in een bepaling waarin partijen juist wél de mogelijkheid hebben om naast de verplichte mediation een arbitrale procedure te starten. Zie de volgende model-clausule: “Clause C (x) In the event of any dispute arising out of or in connection with the present contract, the parties shall first refer the dispute to proceedings under the ICC Mediation Rules. The commencement of proceedings under the ICC Mediation Rules shall not prevent any party from commencing arbitration in accordance with sub-clause y below.” (y) All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.” 15.10 In de toelichting op de model-clausules is te lezen dat beide clausules voorzien in een obligation to refer a dispute to proceedings under the ICC Mediation Rules. Van vrijwilligheid om de mediationclausule al dan niet na te leven is dus geen sprake. 15.11 Ook in veel gebruikte modelcontracten en -voorwaarden in de bouwsector (bijv. de VGBouw Combinatievoorwaarden 1996) is een getrapte mediationclausule voorgeschreven. 15.12 De geciteerde modelbepalingen lijken eraan in de weg te staan dat een partij zonder eerst mediation te beproeven een arbitrale procedure aanhangig maakt. Maar of in arbitrale procedures een partij inderdaad wordt gehouden aan een overeengekomen mediationclausule – en dus sprake is van afdwingbaarheid –, is niet eenvoudig vast te stellen. Een probleem daarbij is dat arbitrale uitspraken vaak niet gepubliceerd worden vanwege overeengekomen vertrouwelijkheid. Verder is vast te stellen dat arbitrale reglementen, althans dat van het NAI en de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen, op dit punt geen uitsluitsel bieden, in die zin dat daarin niet expliciet is bepaald welke (rechts)gevolgen moeten worden verbonden aan het niet naleven van een mediationclausule. Internationale literatuur 15.13 Uit de internationale literatuur leid ik af dat de opvattingen over de afdwingbaarheid van mediationclausules (of vergelijkbare ADR-bedingen) niet eenduidig zijn. Soms wordt aangenomen dat het niet naleven van de verplichting tot het beproeven van mediation geen gevolgen heeft in de arbitrale procedure, maar er zijn ook situaties waarin dat anders is.Zie bijvoorbeeld de volgende passage (voetnoten weggelaten): “There are significant differences in the interpretation of provisions establishing multitiered dispute resolution clauses. These extend to requirements for mediation prior to the commencement of litigation or arbitration and escalation clauses, requiring differences to be referred up through the levels of management within each corporation. Traditionally, such provisions were characterised by common lawyers as no more than agreements to agree and, accordingly, were unenforceable because of a lack of certainty. Sometimes the requirements of certainty were satisfied. English courts continue to require a considerable degree of detail about the specific steps each party is required to take, the process for selection of the mediator, the identification of the procedure to be adopted and how the process will end. Hong Kong courts have followed this approach. So have courts in Australia. However, this may be changing. Recently, an obligation to ‘undertake genuine and good faith negotiations’ has been held to be sufficiently certain and enforceable. Singapore courts have also taken a different approach. The cultural significance of mediation in Asia, as compared with European cultures, has been emphasised in Singapore case law as a basis for giving greater weight to a provision for negotiation in good faith (which the court said was no different to an obligation to mediate). This was held to be an enforceable precondition, even though the agreement lacked the degree of detail required in other jurisdictions. Similarly, in another Singapore case, it was held that failure to comply with an escalation clause prior to arbitration would result in the arbitral tribunal not having jurisdiction.” 15.14 Bij Andrews is te lezen dat, in het Engelse recht als hoofdregel, wordt uitgegaan van de afdwingbaarheid van mediationclausules in arbitrale bedingen (of als voorportaal voor de overheidsrechter). Als een dergelijke clausule niet wordt nageleefd kan de arbiter (of rechter) besluiten om de zaak aan te houden. 15.15 In ICC-zaken wordt wisselend geoordeeld, maar is er wel een trend om mediationclausules afdwingbaar te achten. Of een mediationclausule in een concreet geval inderdaad afdwingbaar is, hangt af van de precieze formulering van de mediationclausule in het arbitrale beding. 15.16 Verder schrijft Mitrovic in een rechtsvergelijkende publicatie het volgende (mijn onderstrepingen): “In line with the prevailing view among Swiss scholars, the Supreme Court in BGE 142 III 296 held that the best solution to sanction non-compliance with MDR-clauses was for the arbitral tribunal to order a stay of the proceedings and set a time limit for the parties to complete the pre-arbitral steps. It emphasized that one of the parties must request such a suspension and that the arbitral tribunal had to indicate the conditions under which the pending arbitration can continue. BERGER and KELLERHALS highlight that the aggrieved party must be compensated any costs which arose in connection with the wrongful initiation of arbitration proceedings. In the eyes of the Supreme Court, a stay preserves the interests of the parties in the most efficient way in that it is more cost- and time-effective in comparison with the rather far-reaching consequences when proceedings are closed. In particular, parties are able to resume arbitral proceedings after their failure to reach an amicable solution through the pre-arbitral steps, which is quicker and cheaper than commencing new proceedings. Numerous Swiss commentators subsequently supported the decision of the Supreme Court. The Supreme Court highlighted, however, that a stay of the proceedings is not necessarily the appropriate solution for every case of non-compliance. It thus left the door open for different approaches in the future. Nevertheless, in BGE 142 III 296, the Supreme Court provided legal certainty in a matter which was unanswered in Swiss jurisprudence before.” 15.17 De hoogste Zwitserse rechter heeft dus geoordeeld dat bij het niet-naleven van een mediationclausule de arbitrale procedure moet worden geschorst, mits een van partijen daarom vraagt. Aan de schorsing moet dan een termijn worden verbonden waarbinnen partijen alsnog de afgesproken (mediation)stappen moeten zetten. 15.18 Dat aanhouding of schorsing van een arbitrale procedure een betere benadering biedt dan het niet-ontvankelijk verklaren van een arbitrale vordering is ook te lezen bij Kajkowska.

Zo wijst zij erop dat niet-ontvankelijkheid ertoe kan leiden dat een partij geheel met lege handen komt te staan, als de mediation niet tot een oplossing leidt. Raad van Arbitrage in bouwgeschillen 15.19 Uit de (wel gepubliceerde) uitspraken van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen komt naar voren dat de problematiek daar met enige regelmaat aan de orde is. 15.20 In een arbitraal vonnis van de Raad uit 2023 moesten de arbiters beoordelen of vennootschap A ontvankelijk was in haar vorderingen jegens vennootschap B. De vennootschappen hadden een zogenoemde combinatieovereenkomst gesloten, waarop de VGBouw Combinatievoorwaarden 1996 van toepassing waren. Art. 32 lid van deze voorwaarden bepaalde: “Tenzij in de overeenkomst anders is bepaald, zullen alle geschillen die naar aanleiding van de inschrijvingsovereenkomst of de combinatieovereenkomst dan wel naar aanleiding van enige nadere overeenkomst mochten ontstaan, ter beslechting worden onderworpen aan een mediation procedure overeenkomstig het reglement van de Stichting Nederlands Mediation Institute (NMI) te Rotterdam, zoals dat luidt op de dag waarop de overeenkomst waarop het geschil betrekking heeft, in werking trad.” 15.21 Art. 32 lid 2 bepaalde vervolgens dat als de mediation is geëindigd zonder dat een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen (kort samengevat) het geschil zal worden beslecht door de RvA. Vennootschap B heeft zich in de arbitrageprocedure beroepen op de mediationclausule. Vennootschap A heeft zich hiertegen verweerd en onder andere erop gewezen dat partijen gebrouilleerd zijn. 15.22 De arbiters achtten vennootschap A ontvankelijk in haar vorderingen en overwogen daarbij als volgt: “15. Arbiters zijn met B. van oordeel dat een overeengekomen mediationclausule niet vrijblijvend is en partijen in beginsel aan de daarin gemaakte afspraken zijn gebonden. In dit geval constateren arbiters echter dat de verhouding tussen partijen zo ernstig verstoord is, dat zij niet eens in staat blijken om samen een mediator aan te wijzen. Arbiters zullen dan ook niet de arbitrageprocedure aanhouden (stilleggen) om partijen in de gelegenheid te stellen mediation te proberen.” 15.23 In een eerder arbitraal vonnis, uit 2022, werd geoordeeld dat het hiervoor genoemde art. 32 in beginsel aan de weg stond aan het aanhangig maken van een arbitraal kort geding en in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de eisende partij. Ook hier ging het om een geschil in de bouwsector tussen twee vennootschappen. Deze partijen hadden wél mediation gestart en tussen partijen stond vast dat de mediation nog niet was geëindigd. De eisende partij had ook laten weten ter zitting het mediationtraject nog door te willen zetten. 15.24 In een ander arbitraal vonnis, uit 2022, kwam de vraag aan de orde of de arbiters bevoegd waren. Het betrof hier wederom een geschil in de bouwsector. De desbetreffende overeenkomst bevatte geen mediationclausule maar wel de bepaling dat partijen eerst zoveel als mogelijk in der minne een oplossing trachten te vinden en zich pas tot de RvA mogen wenden op het moment dat zij er na voldoende intensieve inspanning niet uitkomen. De partij die zich op deze bepaling beriep, verwees in dit verband naar de zogeheten VGBouw Combinatievoorwaarden 1996, waarin wel een mediationprocedure voorafgaand aan een arbitrage is voorgeschreven. De arbiters stelden in hun oordeel voorop dat het niet volgen van een voorgeschreven mediationtraject aan de bevoegdheid van een rechter of arbiter niet in de weg staat. 15.25 Ook in een arbitraal vonnis van 14 juni 2013 in een geschil tussen een aanneemster en een opdrachtgeefster moest de arbiter oordelen over zijn eigen bevoegdheid en de ontvankelijkheid van de eisende partij in verband met het bestaan van een mediationclausule als onderdeel van een arbitraal beding. Op de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst waren de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) van toepassing. De UAV bevatte de bepaling dat alle geschillen tussen partijen eerst via het NMI dienen te worden beslecht en dat voor het geval het mediation door het NMI na een termijn van drie maanden niet tot beslechting van het geschil heeft geleid, het geschil zal worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Partijen hadden onderling wel overleg gevoerd, maar zonder resultaat. Een mediationprocedure was niet opgestart. De arbiter oordeelde echter dat dit niet aan zijn bevoegdheid in de weg stond: “16. Mediation kan naar haar aard uitsluitend plaatsvinden op basis van vrijwilligheid en bereidheid van beide partijen. Gesteld, noch gebleken is dat dit tussen partijen anders ligt. Zoals aanneemster aanvoert, staat het een partij te allen tijde vrij om aan (overeengekomen) mediation alsnog haar medewerking te onthouden, of deze te beëindigen. Aanneemster heeft in dezen expliciet te kennen gegeven dat zij zich niet zal laten dwingen om aan mediation via het NMI mee te werken. 17. Gelet daarop heeft de mediationclausule in, voor het overige als arbitraal beding aan te merken, artikel 10 van de overeenkomst haar werking tussen partijen verloren. 18. Dat gelet op de impasse waarin de onderhandelingen verkeren, volgens opdrachtgeefster het NMI het geëigende instituut is, maakt het voorgaande niet anders en doet niets af aan het gegeven dat gestrande onderhandelingen juist ook aan de basis liggen van geschilbeslechting door de Raad van Arbitrage.” 15.26 Tot slot is nog te wijzen op een arbitraal vonnis in kort geding (niet in de bouwsector) waarin de arbiter de toepasselijkheid van de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 in het concrete geschil niet maatgevend achtte, omdat het een geschil betrof tussen twee commerciële ondernemingen: “In zijn arrest van 20 januari 2006 heeft de Hoge Raad, in een zaak waarin het ging om geschillen tussen twee particulieren, die in de loop van het geding hadden afgesproken te pogen een minnelijke regeling langs de weg van mediation te bereiken, geoordeeld dat het, gelet op de aard van het middel van mediation beide partijen te allen tijde vrij staat hun medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel die om hen moverende redenen te beëindigen (HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75, TvA 2006, 48). In casu gaat het niet om een geschil tussen twee particulieren, maar om een geschil tussen twee commerciële ondernemingen. Deze hebben niet tijdens het geding de afspraak gemaakt om door middel van mediation te trachten een minnelijke regeling te bereiken, maar zich contractueel, op basis van een welomschreven, in de overeenkomst vastgelegd mediationbeding, met een uitdrukkelijke verwijzing naar het reglement van een (Amerikaans) mediationinstituut, verbonden ieder geschil dat tussen hen rijst aan mediation te onderwerpen, alvorens arbitrage aanhangig te maken. Het door de Hoge Raad in zijn genoemde arrest uitgesproken oordeel is daarom, naar het oordeel van ondergetekende, niet maatgevend in de onderhavige zaak.” 15.27 In dit geval kon het niet naleven van het mediationbeding volgens de arbiter echter niet leiden tot niet-ontvankelijkheid, omdat partijen zich het recht hadden voorbehouden om in kort geding voorlopige maatregelen te treffen. 16. Rechtsvergelijkende gegevens over het niet naleven van een mediationclausule in rechterlijke procedures 16.1 In meerdere landen leidt het niet naleven van een mediationclausule tot processuele gevolgen in rechterlijke procedures. 16.2 Volgens vaste rechtspraak van het Bundesgerichtshof kunnen (professionele) partijen worden gehouden aan een overeengekomen (dwingende) mediationclausule.

Dat een partij weigerachtig is om deel te nemen aan een mediationtraject, legt geen gewicht in de schaal, evenmin als het vrijwillige karakter van mediation. De rechter oordeelt in zo’n geval dat de vordering of het verzoek prematuur is ingesteld, wat leidt tot niet-ontvankelijkheid. Bij overeenkomsten waarbij een consument is betrokken geldt in grote lijnen hetzelfde, maar zijn enkele formele vereisten strenger. 16.3 Ook in Frankrijk worden mediationclausules als juridisch afdwingbaar beschouwd. Schilling en Verkuilen wijzen erop dat de Franse rechter al in 2003 heeft duidelijk gemaakt dat een contractueel overeengekomen beding dat dwingt tot mediation moet worden nageleefd, op straffe van niet-ontvankelijkheid van de partij die naar de rechter stapt zonder eerst mediation te hebben geprobeerd. 16.4 Hiervoor is al kort aangestipt dat in Engeland sprake is van een tendens waarin mediationclausules wel afdwingbaar worden geacht (zie onder 15.14). 16.5 In België is de mediationclausule wettelijk verankerd. Daarbij is in de wet opgenomen dat indien sprake is van een mediationbeding, de rechter, op verzoek van partijen, de behandeling van de zaak opschort totdat partijen hebben meegedeeld dat de bemiddeling is beëindigd. De betreffende bepaling (art. 1725 van het Gerechtelijk Wetboek) luidt als volgt: “Art. 1725. § 1. Elke overeenkomst kan een bemiddelingsbeding bevatten, waarbij de partijen zich ertoe verbinden voor eventuele geschillen in verband met de geldigheid, totstandkoming, uitlegging, uitvoering of verbreking van de overeenkomst eerst een beroep te doen op bemiddeling en pas dan op elke andere vorm van geschillenbeslechting. § 2. De rechter of de arbiter bij wie een aan een bemiddelingsbeding onderworpen geschil aanhangig is gemaakt, schort, op verzoek van een partij, de behandeling van de zaak op, tenzij er ten aanzien van dat geschil geen geldig beding is of dit is geëindigd. De exceptie moet vóór enige andere exceptie of verweer worden voorgedragen. De behandeling van de zaak wordt voortgezet zodra de partijen of een van hen aan de griffie en aan de andere partijen hebben meegedeeld dat de bemiddeling beëindigd is. § 3. Het bemiddelingsbeding vormt geen beletsel voor verzoeken tot het treffen van voorlopige of bewarende maatregelen. De indiening van dergelijke verzoeken brengt niet mee dat men van de bemiddeling afziet.” 16.6 Lid 2 van art. 1725 GW heeft dezelfde strekking als het in het initiatiefwetsvoorstel Bevordering mediation in burgerlijk zaken voorgestelde art. 22a lid 2 Rv (zie onder 9.12). Ook zien we in lid 3 van art. 1725 GW dat een uitzondering is gemaakt voor het verzoeken tot het treffen van spoedeisende maatregelen. 17De gevolgen van het niet naleven van een mediationclausule 17.1 Uit wat hiervoor is besproken moet m.i. worden afgeleid dat er geen principiële bezwaren bestaan tegen het uitgangspunt dat een mediationclausule een bindend karakter kan hebben. 17.2 Net als partijen contractueel overeen kunnen komen om als zich een bepaalde situatie voordoet onderhandelingen te voeren (zie onder 12.1), kunnen zij ook afspreken om, voor het geval er tussen hen een geschil rijst, mediation te beproeven. Dat geldt althans voor zover het gaat om rechtsgevolgen die ter vrije beschikking van partijen staan. Uitgangspunt is dat als een dergelijke afspraak is gemaakt, die zal moeten worden nagekomen (pacta sunt servanda). Partijen hebben daarover immers wilsovereenstemming bereikt. Als partijen zo’n afspraak gewoon zouden kunnen negeren, ondermijnt dat de rechtszekerheid. 17.3 Dit uitgangspunt wordt niet doorkruist door het vrijwillige karakter van mediation. De vrijwilligheid van mediation zit met name in het aspect dat partijen niet gedwongen kunnen worden om een mediationtraject succesvol af te ronden. Zij kunnen daar altijd uitstappen. En zonder dat een daarop gerichte afspraak is gemaakt, kan een partij natuurlijk ook niet gedwongen worden tot mediation. Maar áls partijen welbewust hebben afgesproken dat als er een geschil rijst, zij eerst zullen proberen dit door middel van mediation op te lossen, dan is van vrijwilligheid geen sprake meer en moeten partijen die afspraak in beginsel naleven. 17.4 In dit opzicht kan een vergelijking worden gemaakt met verplichtingen om te onderhandelen. Onderhandelen rust in beginsel op vrijwilligheid, maar als een partij een wettelijke of contractuele verplichting heeft om (in een bepaalde situatie) te onderhandelen, dan moet die verplichting worden nageleefd (zie hoofdstuk 12). 17.5 De afspraak om mediation te beproeven als zich een geschil voordoet, is dus een inspanningsverplichting. Wanneer geoordeeld kan worden dat een partij heeft voldaan aan die inspanningsverplichting, hangt af van de omstandigheden van het geval (zie onder 11.27). 17.6 De tegenwerping dat het zinloos is om een partij te houden aan de afspraak om eerst mediation te beproeven omdat dat toch tot niets zal leiden als er geen bereidheid bestaat, gaat niet op. In de eerste plaats omdat uit de literatuur blijkt dat mediation ook succesvol kan zijn als een partij daar aanvankelijk niets voor voelde (zie onder 6.6-6.10). In de tweede plaats omdat dit argument ook niet wordt gebruikt als het gaat om verplichtingen van een partij om met de wederpartij te onderhandelen. Sterker, het is niet ongebruikelijk dat de rechter een onwillige partij dwingt om met de wederpartij in onderhandeling te treden (zie onder 12.5, alsmede het Hermitage-arrest, onder 12.6-12.11). 17.7 Ook de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 staat niet in de weg aan het uitgangspunt dat mediationclausules moeten worden nagekomen. Uit deze beschikking kan niet in zijn algemeenheid worden afgeleid dat mediationclausules partijen niet zouden kunnen binden (zie onder 10.9 en 10.10). 17.8 Van belang is ten slotte dat een mediationclausule nooit de weg naar de rechter kan afsluiten. Mediation is een wijze van buitengerechtelijke geschilbeslechting, maar op grond van art. 6 EVRM staat het een partij altijd vrij om (alsnog of ook) een rechterlijke procedure aanhangig te maken. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU blijkt dat het is toegelaten om (in consumentengeschillen) wettelijk te regelen dat mediation een verplicht voorportaal voor een rechterlijke procedure is, zij het dat daaraan wel voorwaarden zijn verbonden (zie onder 13.11). 17.9 M.i. is er geen reden om aan te nemen dat alleen professionele partijen in een commerciële context een bindende mediationclausule kunnen afspreken. Ook natuurlijke personen kunnen, in een niet-commerciële context, een juridisch bindende mediationclausule overeen komen. Een mediationclausule sluit de weg naar de overheidsrechter immers niet uit. Bovendien kunnen juist ook natuurlijke personen in relationele geschillen er belang bij hebben dat via minnelijke weg, zoals mediation, hun geschil wordt opgelost. Dat komt ook naar voren in de reikwijdte die werd beoogd met het initiatiefwetsvoorstel Bevordering mediation in burgerlijke zaken (in art. 22a lid 1 Rv, zie onder 9.12). Het belang van mediation in familiegeschillen blijkt ook uit de aanbeveling hierover van de Raad van Ministers (zie onder 8.13). In de praktijk wordt natuurlijk ook volop gebruik gemaakt van mediation in familiegeschillen of bijvoorbeeld arbeidsgeschillen. Waarmee overigens niet gezegd is dat mediation ten opzichte van rechterlijke tussenkomst steeds het betere alternatief is. Er zijn allerlei situaties waarin dat m.i. zeker níet het geval is (vgl. onder 7.9). Uitleg van de mediationclausule 17.10 De vraag is vervolgens wat de gevolgen zijn van het niet nakomen van een overeengekomen mediationclausule.

17.11 Ter beantwoording van die vraag moet allereerst door uitleg worden vastgesteld wat precies de strekking van de mediationclausule is. Een mediationclausule hoeft namelijk niet per definitie tot strekking te hebben dat partijen de verplichting op zich hebben genomen om eerst mediation te beproeven alvorens zij zich tot de rechter (of een arbiter) kunnen wenden. De clausule kan ook meer vrijblijvend zijn geformuleerd. Brink wijst op een glijdende schaal van een simpel mediationbeding zonder procesrechtelijke consequenties, naar een volledig tot in detail uitgewerkt mediationbeding. Wil sprake zijn van een afdwingbaar mediationbeding, dan zal in dat beding ook (veel) meer moeten worden opgenomen dan alleen de bereidheid om aan mediation mee te doen, zo stelt Brink. 17.12 Een sluitend beding zou volgens Brink als volgt kunnen luiden: “‘Indien er naar aanleiding van of in verband met deze overeenkomst tussen partijen een geschil mocht ontstaan, zullen zij proberen dit geschil op te lossen met behulp van mediation alvorens een partij in rechte te betrekken. Partijen stemmen nu voor alsdan in met een mediationovereenkomst die inhoudt, dat de mediation zal plaatsvinden met mediator [naam mediator] te [plaats] in diens woonplaats of een andere door die aan te wijzen plaats en volgens het MfN-Mediationregelement. Mocht [naam mediator] niet bereid of in staat zijn als mediator op te treden, dan zal de mediator degene zijn die op eerste verzoek van de meest gerede partij als zodanig wordt aangewezen door [instantie]. De kosten voor de mediation worden tussen partijen gedeeld.” 17.13 Of, zoals Brink stelt, een afdwingbare mediationclausule inderdaad moet inhouden wie de arbiter zal zijn of hoe deze wordt aangewezen betwijfel ik, maar zijn constatering dat als het beding niet inhoudt dat mediation beproefd wordt alvorens een partij in rechte te betrekken, het beding in een rechterlijke procedure niet aan een partij kan worden tegengeworpen, is m.i. juist. Dus als in de mediationclausule mediation niet als verplicht voorportaal is geformuleerd alvorens een rechterlijke or arbitrale procedure aanhangig kan worden gemaakt, zal het niet eerst beproeven van mediaton in het algemeen niet tot consequenties leiden (zie ook hiervoor onder 5.7-5.8). 17.14 Neervoort wijst erop dat in de verzekeringswereld in polisvoorwaarden (steeds vaker) mediationclausules worden opgenomen. In zo’n clausule wordt niet alleen opgenomen dat partijen trachten een geschil ‘in eerste instantie’ op te lossen door mediation, maar ook dat “partijen in ieder geval (ook als zij of één van hen op dat moment geen heil verwachten van mediation) een mediator zullen benoemen en aan de eerste mediation sessie deelnemen.” Vervolgens is dan bepaald dat indien het onmogelijk gebleken is een geschil als hiervoor bedoeld op te lossen met behulp van mediation, dat geschil zal worden beslecht door arbitrage of rechtspraak. Uit een dergelijke clausule blijkt duidelijk dat mediation als verplicht voorportaal geldt, en is bovendien helder gemaakt tot welke verplichtingen voor partijen de mediationclausule precies leidt. 17.15 Duidelijk moge zijn dat hoe specifieker een mediationclausule is geformuleerd, hoe beter beoordeeld kan worden of een partij het beding al dan niet heeft geschonden. Ook Schutte en Spierdijk wijzen erop dat naarmate partijen hun keuze voor mediation duidelijker en meer gespecificeerd vastleggen, dit de kans vergroot op een afdwingbare mediationclausule. 17.16 Ditzelfde geldt voor mediationclausules die zijn opgenomen in een arbitraal beding. 17.17 Uitleg van de mediationclausule – al dan niet vervat in een arbitraal beding – zal moeten plaatsvinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf (aan de hand van art. 3:33, 3:35 en 6:248 lid 2 BW). Bij de uitleg zal dus onder meer moeten worden betrokken de hoedanigheid van partijen, wat hen bij het opstellen van de clausule voor ogen stond, alsmede de bewoordingen en de context van de afspraak. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar 17.18 Onder omstandigheden kan het beroep op een mediationclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Daarbij kunnen onder meer van belang zijn pre-processueel gedrag van de wederpartij en de over en weer betrokken belangen. Ook bijvoorbeeld het optreden van onredelijke vertraging of hoge kosten die verbonden zijn aan een mediationtraject, kunnen onder omstandigheden aanleiding zijn om het beroep op een mediationclausule onaanvaardbaar te achten (vgl. in dit verband de eisen die het Hof van Justitie EU stelt aan een wettelijk verplicht gestelde buitengerechtelijke geschilbeslechtingsprocedure, zie onder 13.11). In dit opzicht is een parallel te trekken met arbitrale bedingen; onder omstandigheden kan het beroep op een arbitraal beding in bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. 17.19 Deze escape kan met name nuttig zijn in situaties waarin sprake is van niet-professionele partijen die in een relationele verhouding tot elkaar staan, maar waarin mediation een onaanvaardbaar offer vraagt van een van partijen. Denk bijvoorbeeld aan een echtscheidingsprocedure terwijl sprake is van gewelddadig of bedreigend handelen van een partner. Mediation is dan vermoedelijk geen passende geschilbeslechtingsmethode. 17.20 Er kunnen meer situaties zijn waarin zich na het overeenkomen van de mediationclausule omstandigheden voordoen die maken dat mediation geen passende oplossingsmethode meer is. Als voorbeeld noemt Bosnak het geval dat een rechterlijke uitspraak nodig is voor het scheppen van duidelijkheid in een puur juridische kwestie. Het lijkt mij echter te ver gaan om in een dergelijke situatie zonder meer aan te nemen dat een beroep op een mediationclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gevolgen van het niet naleven van een mediationclausule met een bindend karakter 17.21 Aangenomen dat we te maken hebben met een mediationclausule waarbij het beproeven van mediation is geformuleerd als een verplichting die eerst moet worden doorlopen alvorens een rechterlijke of arbitrale procedure aanhangig kan worden gemaakt, rijst vervolgens de vraag wat de gevolgen zijn als een partij die clausule niet naleeft. Op te merken is dat ik alleen bespreek of een mediationclausule een partij kan beletten om een gerechtelijke of arbitrale procedure te voeren over een geschil waarvoor de mediationclausule geldt. De vraag of het niet-naleven van een mediationclausule leidt tot schadeplichtigheid blijft dus onbesproken (zie onder 5.5 hiervoor). 17.22 Voor de situatie dat een rechterlijke procedure wordt aangespannen zonder dat een (dergelijke) mediationclausule is nageleefd, is in de literatuur door sommige auteurs het standpunt ingenomen dat dat zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het verzoek. Het gaat dan – uiteraard – om auteurs die vinden dat een mediationclausule juridisch bindend en dus afdwingbaar is, zoals bijvoorbeeld Meijer (onder 11.16). 17.23 Zoals besproken is de feitenrechtspraak hier niet in meegegaan. De vaste lijn in de feitenrechtspraak is sinds de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 dat een mediationclausule in een overeenkomst, ook tussen twee zakelijke partijen, niet afdwingbaar is, en het niet-nakomen van een mediationclausule leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van een partij en evenmin tot onbevoegdheid van de rechter (zie onder 10.20).

Hierbij pleegt geen onderscheid te worden gemaakt naar gelang de precieze formulering van de mediationclausule. 17.24 Voor wat betreft het niet naleven van een (als voorportaal geformuleerde) mediationclausule in een arbitraal beding is het beeld niet helemaal duidelijk. Besproken is dat uit internationale bronnen blijkt dat er een tendens is om aan te nemen dat dergelijke bedingen afdwingbaar zijn, maar niet kan worden gezegd dat dit een vaste lijn is. Ook in arbitrale procedures speelt een rol hoe specifiek de clausule is geformuleerd. In de uitspraken van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen lijkt schending van de clausule in het algemeen niet tot gevolgen te leiden. Een duidelijk oordeel dat schending van een dergelijke clausule niet tot gevolgen kan leiden is daar echter evenmin in te lezen. Geen onbevoegdheid of niet-ontvankelijkheid 17.25 Dat het niet naleven van een mediationclausule niet leidt tot onbevoegdheid van de rechter, en evenmin tot niet-ontvankelijkheid van eis of verzoek, lijkt mij juist. Gelet op het feit dat mediation niet wettelijk is geregeld en geen enkele wettelijk waarborg kent, ligt het bepaald niet in de rede om dergelijke vergaande processuele consequenties te verbinden aan het niet naleven van een (als voorportaal geformuleerde) mediationclausule. Dat geldt natuurlijk temeer nu de afspraak om mediation te beproeven nooit de weg naar de rechter kan afsluiten (vgl. onder 13.2). Wel zaak aanhouden 17.26 Naar mijn mening zou het echter niet juist zijn om het niet naleven van een (als voorportaal geformuleerde) mediationclausule geheel zonder gevolgen te laten, wanneer een partij zich beroept op schending van zo’n clausule. Niet alleen is moeilijk te begrijpen waarom partijen wél zo’n clausule overeen kunnen komen maar daar vervolgens niet aan gehouden worden. Ook staat het zonder gevolgen laten van schending van een dergelijke mediationclausule haaks op het sterk toegenomen belang dat gehecht wordt aan mediation, als buitengerechtelijke methode van geschilbeslechting. Dat belang blijkt niet alleen uit de (tot nu toe vruchteloze) aandacht van de Nederlandse wetgever voor mediation (zie hoofdstuk 9), maar ook uit de Europese regelgeving (hoofdstuk 8) en Europese rechtspraak (hoofdstuk 13). 17.27 In het geval dat een partij in een gerechtelijke procedure een beroep doet op een (als voorportaal geformuleerde) mediationclausule waaraan de wederpartij weigert gevolg te geven, dient de passende sanctie m.i. te zijn dat de rechter de procedure aanhoudt. Niet voor onbepaalde tijd, maar voor een bepaalde periode, waarin partijen de gelegenheid hebben om alsnog navolging te geven aan de mediationclausule. Uiteraard dient een beroep op een mediationclausule bij aanvang van de procedure voor alle weren worden gedaan (vlg. onder 9.29 en 16.6). 17.28 Het belang van het markeren van een periode waarin alsnog mediation kan worden beproefd, blijkt ook uit de considerans van de Mediationrichtlijn, waarin staat dat rechterlijke instanties tijdslimieten voor een mediationproces moeten kunnen vaststellen (overweging 13, zie hiervoor onder 8.9). Het stellen van een tijdslimiet is ook in lijn met de rechtspraak van het Hof van Justitie EU, waarin is geoordeeld dat (wettelijk verplichte) buitengerechtelijke geschilbeslechting) geen wezenlijke vertraging voor het instellen van een beroep bij de rechter mag meebrengen (zie onder 13.11). 17.29 Het aanhouden van de zaak om partijen in de gelegenheid te stellen alsnog mediation te beproeven, sluit aan bij het in het initiatiefwetsvoorstel Bevordering mediation in het burgerlijk recht voorgestelde art. 22a lid 2 Rv (zie onder 9.5 e.v.). Daarin was opgenomen dat indien partijen een mediationclausule zijn overeengekomen, de rechter de behandeling van de zaak aanhoudt indien hem is gebleken dat door partijen geen uitvoering is gegeven aan het beding, en dat de behandeling van de zaak wordt voortgezet nadat partijen de rechter hebben meegedeeld dat de mediation, na de aanvang daarvan, zonder overeenstemming is beëindigd. Ook hier dus geen onbevoegdheid of niet-ontvankelijkheid, maar aanhouding van de zaak bij schending van een mediationclausule. 17.30 Voor aanhouding van de zaak is ook gekozen in de UNCITRAL-modelwetgeving over commerciële mediation. Besproken is dat uit art. 14 modelwetgeving en de toelichting daarop is af te leiden dat er internationale consensus bestaat dat als partijen mediation hebben afgesproken, een arbiter of rechter die afspraak moet respecteren. Dat respecteren gaat niet zover dat een partij niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard; dat blijkt ook uit het feit dat bewust is afgezien van een regel die partijen verbiedt om in afwachting van het doorlopen van een mediationtraject een procedure te starten. Het betekent echter wel dat de arbitrale of rechterlijke procedure moet worden opgeschort (zie onder 14.7). 17.31 Voor wat betreft een mediationclausule in een arbitraal beding geldt m.i. hetzelfde. Als gezegd volgt uit de UNCITRAL-modelwetgeving dat daarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen arbitrage en overheidsrechtspraak. Als een partij een arbitrale procedure start zonder dat een overeengekomen mediationclausule is nagekomen, zal de arbiter de zaak moeten aanhouden tot een nader te bepalen moment. Partijen zullen zich dan alsnog eerst tot een mediator moeten wenden. Tot dezelfde conclusie kan worden gekomen als een mediationclausule in een arbitraal beding wordt aangemerkt als een arbitraal beding met een opschortende voorwaarde (zie onder 15.3). 17.32 Als een arbiter de procedure niet aanhoudt wanneer een partij daarom verzoekt – en er inderdaad sprake is van een mediationclausule die moet worden nagekomen - moet m.i. worden aangenomen dat arbitrage plaatsvindt zonder dat daaraan een geldige arbitrage-overeenkomst ten grondslag ligt. Uit het arbitrale beding volgt immers dat pas aan arbitrage wordt toegekomen nadat eerst mediation is beproefd. Daarmee is er geen toereikende grondslag om te arbitreren als geen mediation is beproefd. Dit leidt ertoe dat zo’n arbitrale uitspraak bloot staat aan vernietiging door de burgerlijke rechter (namelijk op grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv: een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt). 17.33 Meer duidelijkheid zou kunnen worden verkregen als in arbitragereglementen expliciet wordt opgenomen dat bij veronachtzaming van een mediationclausule waarop door de verweerder een beroep wordt gedaan, arbiters de procedure zullen aanhouden totdat gebleken is dat mediation geen oplossing heeft geboden. Niet voor onbepaalde tijd, maar voor een bepaalde periode, waarin partijen de gelegenheid hebben om alsnog navolging te geven aan de mediationclausule. 17.34 Als een partij de rechter of een arbiter adieert vanwege de noodzaak om rechten veilig te stellen – bijvoorbeeld het leggen van beslag of het anderszins treffen van spoedeisende maatregelen – geldt niet dat de rechter of arbiter de procedure moet aanhouden. Dat volgt uit de UNCITRAL-modelwetgeving en komt ook naar voren in de rechtspraak van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (zie ook onder 10.22). Het volgt bovendien uit de Alassini-uitspraak (zie onder 13.11). Een dergelijke bepaling is ook opgenomen in de Belgische wetgeving (zie onder 16.6). 18Bespreking van het cassatiemiddel 18.1 Het middel bestaat uit één onderdeel met vier subonderdelen. Het vierde subonderdeel bevat alleen een voortbouwklacht. 18.2 De eerste twee subonderdelen bevatten verschillende klachten die gericht zijn tegen (specifieke zinnen in) rov. 5.11, waarin het hof het arbitraal beding uitlegt. Rov. 5.11 luidt in zijn geheel als volgt (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov.

5.9 en 5.10): “5.9 Tussen partijen is in geschil of het arbitraal beding, hiervoor weergeven onder 3.4, een rechtens afdwingbare verplichting tot het (serieus) beproeven van een mediationtraject inhoudt en daarmee een (opschortende) voorwaarde is waaraan moet zijn voldaan voordat het geschil aan arbitrage kan worden onderworpen. 5.10 Het vaststellen van de inhoud van een beding geschiedt door uitleg. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen. 5.11 Naar het oordeel van het hof mocht PPSB het, door CSW opgestelde, arbitraal beding aldus begrijpen dat daarin geen bindende verplichting tot mediation besloten lag. De bepaling vermeldt in de eerste zin dat partijen de geschillen in eerste instantie via mediation ‘zullen oplossen’. In een tweede volzin staat dat in het geval zij deze ‘niet aldus kunnen oplossen’ een arbiter wordt benoemd. De eerste volzin beschrijft een resultaat (zullen oplossen) en geen inspanningsverplichting (zullen trachten op te lossen). Het samenstel van beide zinnen laat een uitleg toe waarin ook een arbiter kan worden benoemd wanneer op voorhand - zoals bij onvoldoende bereidwilligheid van één van partijen - te verwachten is dat het geschil niet kan worden ‘opgelost’ door een mediator. Mede gelet op het in het algemeen vrijwillige karakter van mediation mocht PPSB de bepaling redelijkerwijs aldus opvatten dat deze geen rechtens bindende verplichting tot het beproeven van mediation bevat. Het hof betrekt hierbij nog het gezichtspunt dat het beding niet door partijen gezamenlijk, maar door CSW is opgesteld.” 18.3 Voordat ik de klachten van de verschillende subonderdelen bespreek, is het volgende voorop te stellen. 18.4 In deze procedure is het sinds 1 januari 2015 geldende arbitragerecht van toepassing. De hierna te noemen rechtspraak van de Hoge Raad heeft (grotendeels) betrekking op het oude arbitragerecht, zoals dat gold vóór 1 januari 2015. Van deze rechtspraak wordt aangenomen dat het zijn gelding onder het per 1 januari 2015 geldende arbitragerecht heeft behouden. 18.5 Op grond van art. 1064 Rv staat tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis het rechtsmiddel van vernietiging open. Tegen een arbitraal tussenvonnis kan de vordering tot vernietiging slechts worden ingesteld tezamen met de vordering tot vernietiging van het geheel of gedeeltelijk eindvonnis (art. 1064a lid 2 Rv). Ook de beslissing, waarbij het scheidsgerecht zich bevoegd verklaart, kan slechts tegelijk met een daaropvolgend geheel of gedeeltelijk eindvonnis met de rechtsmiddelen, genoemd in art. 1064 Rv, worden bestreden (art. 1052 lid 4 Rv). 18.6 De gronden waarop een arbitraal vonnis kan worden vernietigd, zijn limitatief opgesomd in art. 1065 lid 1 Rv: Vernietiging kan slechts plaatsvinden op een of meer van de navolgende gronden: a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt; b. het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regelen samengesteld; c. het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden; d. het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde ondertekend of niet met redenen omkleed; e. het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, is in strijd met de openbare orde. 18.7 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt in vernietigingsprocedures als algemeen uitgangspunt dat de burgerlijke rechter terughoudendheid moet betrachten bij de beoordeling van een vernietigingsvordering. Vernietiging is immers niet een vorm van arbitraal hoger beroep bij de burgerlijke rechter, maar een buitengewoon rechtsmiddel dat door partijen tegen een arbitraal vonnis kan worden aangewend. Een vernietigingsprocedure mag dan ook niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. 18.8 De door de rechter te betrachten terughoudendheid in vernietigingsprocedures houdt verband met het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging. Indachtig dit algemeen belang geldt dat de burgerlijke rechter slechts in ‘sprekende gevallen’ dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. 18.9 De regel dat de overheidsrechter zich terughoudend opstelt, lijdt uitzondering wanneer in geschil is of een scheidsgerecht terecht heeft geoordeeld dat een geldige arbitrageovereenkomst is afgesloten en zich op grond daarvan bevoegd heeft verklaard. Met een geldige arbitrageovereenkomst doen partijen afstand van het recht op toegang tot de bij wet ingestelde gerechten (vgl. art. 17 Gw en art. 6 EVRM). Daarom dient de gewone rechter het laatste woord te hebben ten aanzien van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat als een partij in een vernietigingsprocedure zich beroept op het ontbreken daarvan. De regel dat de overheidsrechter zich terughoudend moet opstellen, lijdt eveneens uitzondering wanneer het gaat om toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor in het kader van een beroep op strijd met de openbare orde. Niet terughoudend toetsen betekent dat de rechter zich een eigen, inhoudelijk oordeel zal moeten vormen over de vraag of arbiters zich terecht bevoegd hebben verklaard, dan wel of (de totstandkoming van) het arbitrale vonnis wegens schending van hoor en wederhoor in strijd is met de openbare orde. 18.10 Subonderdeel 1.1 klaagt, samengevat, dat de overweging van het hof in de vijfde volzin van rov. 5.11 dat het samenstel van beide zinnen in het arbitraal beding een uitleg toelaat, waarin ook een arbiter kan worden benoemd wanneer op voorhand te verwachten is dat het geschil niet kan worden ‘opgelost’ door een mediator, onbegrijpelijk is. Deze overweging is innerlijk tegenstrijdig met de tweede tot en met vierde volzin van rov. 5.11. Het hof overweegt in die zinnen immers dat (i) in de eerste zin van het arbitraal beding staat dat partijen de geschillen in eerste instantie via mediation “zullen oplossen”; (ii) in de tweede volzin staat dat in het geval zij deze “niet aldus kunnen oplossen” een arbiter wordt benoemd, en (iii) de eerste volzin een resultaat (zullen oplossen) en geen inspanningsverplichting (zullen trachten op te lossen) beschrijft. Hieruit volgt, aldus het subonderdeel, dat het voor het kunnen benoemen van een arbiter niet voldoende is dat op voorhand te verwachten is dat het geschil niet kan worden “opgelost” door een mediator. Dat zou al niet mogelijk zijn geweest indien het beproeven van mediation een inspanningsverbintenis zou zijn geweest, maar al helemaal niet nu het beproeven van een mediation een resultaatsverbintenis inhoudt. Uit de bewoordingen van het arbitraal beding volgt ondubbelzinnig. zoals CSW heeft bepleit. dat geschillen uit hoofde van de koopovereenkomst pas aan arbitrage kunnen worden onderwerpen, nadat is gebleken dat deze niet via mediation kunnen worden opgelost, aldus steeds het subonderdeel. 18.11 Deze klacht is terecht voorgesteld. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het samenstel van beide zinnen een uitleg toelaat waarin ook een arbiter kan worden benoemd wanneer op voorhand te verwachten is dat het geschil niet kan worden ‘opgelost’ door een mediator, zoals bij onvoldoende bereidwilligheid van één van partijen. Dat geldt temeer nu de eerste volzin, zoals het hof overweegt, een resultaatsverplichting beschrijft, namelijk dat partijen eventuele geschillen via mediation zullen oplossen. 18.12 Subonderdeel 1.2 bevat verschillende klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 5.11 dat PPSB het arbitraal beding redelijkerwijs aldus mocht opvatten dat deze geen rechtens bindende verplichting tot het beproeven bevat, omdat mediation in het algemeen een vrijwillig karakter heeft.

18.13 Zo wordt geklaagd dat indien het hof met zijn overweging dat mediation in het algemeen een vrijwillig karakter heeft, heeft bedoeld dat een verplichting om mediation te beproeven voordat een procedure wordt begonnen, naar zijn aard niet rechtens bindend (en: afdwingbaar) kan zijn, het oordeel onjuist is. In dat geval heeft het hof miskend dat een verplichting zoals opgenomen in het arbitraal beding om een mediation te beproeven voordat een procedure wordt begonnen, onder omstandigheden wél rechtens bindend (en: afdwingbaar kan zijn), waardoor in een geval zoals het onderhavige waarin de verplichting tot mediation is opgenomen in een zakelijke overeenkomst die wordt aangegaan tussen professionele partijen, althans door partijen die bij het aangaan van de overeenkomst handelen in de uitoefening van beroep of bedrijft. De ratio, die ten grondslag ligt aan het oordeel van de Hoge Raad dat een ter zitting gemaakte afspraak tot mediation tussen particulieren rechtens niet afdwingbaar is, geldt in dat geval immers niet, aldus steeds het subonderdeel. 18.14 Daarnaast klaagt het subonderdeel dat het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is, omdat CSW in feitelijke instantie heeft aangevoerd dat mediation wel een verplicht karakter kan hebben indien mediation is overeengekomen in een zakelijke overeenkomst tussen professionele partijen. Het hof heeft, aldus de klacht, dit miskend of in ieder geval zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, door niet op dit betoog in te gaan. Daarbij wordt erop gewezen dat in cassatie veronderstellenderwijs als vaststaand moet worden aangenomen dat CSW en PPSB beide professionele partijen zijn nu het hof de volgende stellingen van CSW niet heeft verworpen (verwijzingen naar vindplaatsen weggelaten): (i) CSW en PPSB houd zich onder meer bezig met arbodienstverlening en het verlenen van aanverwante diensten; (ii) PPSB heeft met CSW, ten behoeve van hun joint venture, Human Connexion Business Intelligence B.V. opgericht en was aandeelhouder van deze BV; (iii) de met de joint venture gemoeide belangen lopen op tot in de honderdduizenden euro’s, waaruit blijkt dat partijen op grootschalige wijze hun bedrijf uitoefenen; (iv) de Koopovereenkomst en het daaruit voortvloeiende geschil had een zakelijk (commercieel) karakter. 18.15 Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat het mediationbeding in het arbitrale beding onder deze omstandigheden wél een verplicht karakter heeft, althans wél een rechtens bindende verplichting tot het beproeven van mediation omvat. 18.16 In ieder geval, zo vervolgt subonderdeel 1.2, heeft het hof miskend dat de verplichting om eerst mediation te beproeven partijen er onder deze omstandigheden toe verplichtte om in elk geval een vrijblijvend gesprek te voeren met een mediator om geïnformeerd te worden over de mogelijkheden van mediation. In cassatie staat veronderstellenderwijs vast dat CSW aan PPSB een vrijblijvend gesprek met een mediator heeft aangeboden om haar te informeren over de mogelijkheid van mediation en dat PPSB op dat aanbod niet is ingegaan. Zoals CSW in feitelijke instantie heeft bepleit, was ook de arbiter om deze reden (nog) niet bevoegd. Indien het hof dat betoog heeft verworpen, is zijn oordeel onjuist. In ieder geval is ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. 18.17 Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 18.18 Zoals in het juridisch kader uiteen is gezet, heeft m.i. als uitgangspunt te gelden dat partijen een juridisch bindende afspraak tot het beproeven van mediation kunnen maken alvorens een rechterlijke of arbitrale procedure aanhangig wordt gemaakt (zie onder 17.2). Of partijen daadwerkelijk zo’n afspraak hebben gemaakt, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst, aan de hand van het Haviltex-criterium (zie onder 17.10). Maar als vaststaat dat partijen een dergelijke, dwingende afspraak hebben gemaakt, is die ook afdwingbaar (zie onder 17.26). 18.19 De vrijwilligheid van het middel van mediation staat er niet aan in de weg dat partijen een verplichting om mediation te beproeven overeen kunnen komen. In het voorgaande is beschreven dat de gedachte dat vrijwilligheid essentieel is voor mediation moet worden genuanceerd; de ervaring leert dat mediation ook succesvol kan zijn bij partijen die in eerste instantie niet geheel vrijwillig aan de mediationtafel hebben plaatsgenomen. De vrijwilligheid van mediation blijkt vooral uit het feit dat een partij een mediation ten allen tijde kan afbreken (zie onder 17.3). 18.20 In het juridisch kader is eveneens uitgezet dat het voorgaande ook geldt in geval van een mediationclausule die onderdeel is van een arbitraal beding. De mediationclausule kan dan worden beschouwd als een opschortende voorwaarde voor het voeren van een arbitrale procedure (zie onder 17.31). 18.21 In de onderhavige zaak overweegt het hof – in cassatie onbestreden – dat tussen partijen in geschil is of het arbitraal beding een rechtens afdwingbare verplichting tot het (serieus) beproeven van een mediationtraject inhoudt en daarmee een (opschortende) voorwaarde is waaraan moet zijn voldaan voordat het geschil aan arbitrage kan worden onderworpen (rov. 5.9). Eveneens in cassatie onbestreden overweegt het hof dat het vaststellen van de inhoud van een beding geschiedt door uitleg. Daarbij komt het, zo overweegt het hof, aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen (rov. 5.10). In rov. 5.11 overweegt het hof vervolgens dat PPSB mede gelet op het in het algemeen vrijwillige karakter van mediation mocht PPSB de bepaling redelijkerwijs aldus opvatten dat deze geen rechtens bindende verplichting tot het beproeven van mediation bevat. 18.22 Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Onbegrijpelijk is waarom gelet op het in het algemeen vrijwillige karakter van mediation omstandigheid, leidt tot de conclusie dat partijen geen rechtens afdwingbare verplichting is overeengekomen. Uit de in de koopovereenkomst opgenomen mediationclausule volgt immers onmiskenbaar dat partijen geschillen die tussen hen zullen rijzen in eerste instantie door mediation zullen oplossen, en pas als dat niet lukt hun geschil aan arbitrage zullen onderwerpen: “Eventuele uit deze overeenkomst voortvloeiende geschillen tussen partijen zullen door partijen in eerste instantie via mediation worden opgelost. Mochten partijen deze geschillen niet aldus kunnen oplossen, dan zullen zij aan arbitrage (door één arbiter) worden onderworpen, met uitsluiting van de gewone rechter, tenzij de voorzieningenrechter in geval van spoedeisend belang.” 18.23 Dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de mediationclausule heeft gegeven, geldt des te meer nu van de zijde van CSW is aangevoerd dat sprake is van een zakelijk geschil tussen professionele partijen. Het had op de weg van het hof gelegen om deze omstandigheid ook in zijn oordeelsvorming te betrekken. De klachten zijn dus terecht voorgesteld. 18.24 Voor zover het hof van oordeel is dat de vrijwilligheid van het middel van mediation in zijn algemeenheid aan het kunnen overeenkomen van een verplichting om mediation te beproeven in de weg staat, getuigt het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Ook dan zijn de klachten terecht voorgesteld. 18.25 Voorts wordt geklaagd dat indien het hof heeft geoordeeld dat CSW en PPSB geen professionele partijen zouden zijn en/of dat het geschil tussen partijen niet zakelijk (commercieel) zou zijn, zijn oordeel onjuist is, want in strijd met art. 149 en art. 150 Rv. PPSB heeft de stelling van CSW dat mediation is overeengekomen tussen professionele partijen ten aanzien van een zakelijk (commercieel) geschil niet, althans niet voldoende, gemotiveerd betwist.