ECLI:NL:PHR:2024:1014

G.R.B. van Peursem In de zaak [eiser] , eiser tot cassatie tegen [verweerder] verweerder in cassatie Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] en [verweerder] . Deze zaak gaat over de vraag of het hof kon oordelen dat de echtgenote van [verweerder] een vaststellingsovereenkomst tussen [verweerder] en [eiser] rechtsgeldig heeft vernietigd ex art. 1:88 BW. [eiser] exploiteert middels M&M Plaza B.V. (hierna: M&M) een partycentrum in een bedrijfspand. [verweerder] heeft in de periode 2013-2014 in opdracht van [eiser] /M&M dit bedrijfspand verbouwd en is daar begin 2015 eigenaar van geworden, waarmee hij eveneens de verhuurder werd van M&M. M&M heeft een huurachterstand opgelopen en in oktober 2019 is M&M zijdens [verweerder] gesommeerd de opgelopen huurachterstand te betalen. Hierna zijn verschillende (ontruimings)procedures gevoerd tussen partijen waarin [eiser] op een gegeven moment een beroep heeft gedaan op een vaststellingsovereenkomst uit december 2014 waarin zeer gunstige voorwaarden voor [eiser] en M&M zijn opgenomen met betrekking tot het bedrijfspand. [verweerder] heeft betwist dat hij deze vaststellingsovereenkomst ooit heeft gezien, laat staan getekend. Daarnaast heeft zijn echtgenote, kort nadat zij bekend was geworden met de vaststellingsovereenkomst, deze met een beroep op art. 1:88 en 1:89 BW vernietigd. [verweerder] vordert in deze procedure onder meer een verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst ongeldig is. De kantonrechter heeft een handtekeningdeskundige opdracht gegeven om de handtekening van [verweerder] onder de vaststellingsovereenkomst te onderzoeken. De deskundige kwam tot de conclusie dat het zeer waarschijnlijk is dat de handtekening authentiek is. De kantonrechter heeft vervolgens de vaststellingsovereenkomst voor origineel gehouden en de vernietiging van [verweerder] ’ echtgenote gepasseerd omdat de vaststellingsovereenkomst (VSO II) buiten het bereik van art. 1:88 BW zou vallen. Het hof oordeelt daar anders over: rechtsgeldig vernietigd door [verweerder] ’ echtgenote. Het daartegen gerichte cassatieberoep van [eiser] klaagt in de kern dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan zijn eis in reconventie in het incidenteel appel waarin hij had gevorderd dat de vernietigingsbrief en de handtekening van [verweerder] ’ echtgenote zouden worden onderzocht op hun authenticiteit. Ik zie het cassatieberoep niet slagen. Deze zaak hangt samen met zaak 24/01604 waarin ik vandaag ook concludeer. Die zaak tussen dezelfde partijen ziet op de terugbetaling van bedragen die [verweerder] aan [eiser] had uitgeleend. Het hof heeft daarin geoordeeld dat [eiser] deze bedragen moet terugbetalen aan [verweerder] met onder meer als motivering verwijzing naar zijn oordeel in de onderhavige zaak ten aanzien van de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst door [verweerder] ’ echtgenote.

1.1 M&M exploiteert in [het bedrijfspand] een partycentrum M&M Plaza (hierna: het bedrijfspand). [eiser] is bestuurder en enig aandeelhouder van M&M. M&M maakt haar bedrijf van het verhuren van zaalruimte ten behoeve van onder meer bruiloftsfeesten en partijen. M&M huurde het bedrijfspand aanvankelijk van [A] B.V. 1.2 [verweerder] is aannemer. Hij heeft het bedrijfspand in 2013/2014 in opdracht van M&M dan wel [eiser] gerenoveerd. [verweerder] heeft M&M hiervoor gefactureerd, waarvan een deel is voldaan. 1.3 Op 4 april 2014 hebben [eiser] en [verweerder] een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: VSO I), neergelegd in een notariële akte, waarin [verweerder] als partij 1 is aangeduid en [eiser] als partij 2. In deze akte staat onder meer vermeld: “Partijen verklaren het navolgende: - Partij 2 huurt thans het bedrijfspand (…) - In voormeld bedrijfspand is partij 2 voornemens met zijn onderneming (...) een partycentrum te exploiteren (. ..). - Partij 2 heeft aan partij 1 opdracht gegeven om voormeld bedrijfspand te renoveren danwel geschikt te maken voor exploitatie van bedoelde partijcentrum. Partij 1 heeft om deze reden meerdere werkzaamheden verricht in voormeld bedrijfspand. - De nota’s van partij 1 voor de gedane werkzaamheden in voormeld bedrijfspand zijn thans nog niet voldaan door partij 2 aan partij 1. Hiertoe hebben partijen meerdere schriftelijke schuldbekentenissen opgesteld en getekend. - Partij 2 is voornemens voormeld bedrijfspand aan te kopen van [A] B.V voornoemd. Hiertoe is door koper en verkoper op zeven maart tweeduizend veertien een schriftelijke koopovereenkomst getekend (...). Partijen verklaarden voorts te zijn overeengekomen: - Indien partij 2 voor de aankoop van voormeld bedrijfspand geen financiering krijgt dan wel een toezegging daartoe bij een Nederlands erkende bank, verplicht partij 2 zich partij 1 aan te wijzen als koper van voormeld bedrijfspand. - Partij 1 is vrij om te beslissen of hij al dan niet voormeld bedrijfspand zal afnemen conform de voorwaarden en bepalingen van het koopcontract. - Indien partij 1 voormeld bedrijfspand afneemt, zal partij 2 voormeld bedrijfspand huren van partij 1. Hiertoe zullen partijen een nieuwe Huurovereenkomst aangaan, welke schriftelijk zal worden vastgelegd, te vervanging van het thans bestaande huurcontract. (…)” 1.4 Op 1 december 2014 hebben partijen een huurovereenkomst op schrift gesteld en ondertekend waarbij [verweerder] het bedrijfspand met ingang van 1 januari 2015 aan M&M verhuurt. 1.5 [verweerder] heeft op 1 februari 2015 de eigendom van het bedrijfspand geleverd gekregen. 1.6 Bij aangetekende brief van 25 oktober 2019 heeft de advocaat van [verweerder] M&M en [eiser] gesommeerd tot betaling van een huurachterstand tot en met oktober 2019 van € 668.296,39. In de daaropvolgende door [verweerder] gestarte ontruimingsprocedures hebben M&M en [eiser] een beroep gedaan op het bestaan van een (nieuwe) vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO II). [verweerder] heeft de authenticiteit van deze overeenkomst betwist. De volledige tekst van deze VSO II luidt als volgt: “Vaststellingsovereenkomst [eiser] , geboren te [plaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [adres] , houder van een Nederlands paspoort met nummer [001] ; en [verweerder] , geboren te [plaats] op [geboortedatum] 1946, wonende te [adres] , houder van een Nederlands paspoort met nummer [002] ; In aanmerking nemende het volgende: - [verweerder] koopt of is aan het kopen en zal door levering binnenkort eigenaar zijn van [het bedrijfspand] , hierna: het bedrijfspand. - [verweerder] heeft het bedrijfspand op 01 december 2014 verhuurd aan [eiser] , ingaande 01 januari 2015, voor een duur van vijf (5) plus vijf (5) jaar. - [eiser] heeft [verweerder] opdracht gegeven om het bedrijfspand te renoveren dan wel geschikt te maken voor de exploitatie als partycentrum. - De nota's van [verweerder] voor de verrichte werkzaamheden in het bedrijfspand zijn volledig voldaan door [eiser] aan [verweerder] . - Alle schriftelijke overeenkomsten en schriftelijke schuldbekentenissen tussen partij a zijn tevens uitgevoerd en voldaan, zodat partijen daaraan geen rechten meer kunnen ontlenen. -Tussen partijen is overeengekomen dat [verweerder] het bedrijfspand in de toekomst aan [eiser] zal verkopen en in eigendom aan [eiser] zal overdragen. Partijen wensen de voorwaarden waaronder deze koop en overdracht zullen plaatsvinden, als volgt vast te leggen: Zijn overeengekomen als volgt 1. [verweerder] verleent aan [eiser] het eerste recht van koop van het erfpachtsrecht met betrekking tot het perceel [het bedrijfspand] tegen de koopprijs van € 1.200.000,00 (een miljoen twee honderd duizend euro) k.k. 2.De koopsom zal door [verweerder] aan [eiser] te leen worden verstrekt tegen een rente van 3,25 % ingaande de dag waarop deze overeenkomst is ondertekend. 3. [eiser] verplicht zich genoemd bedrag met rente binnen tien (10) jaar aan [verweerder] te voldoen in door [verweerder] te bepalen variabele termijnen. 4. [eiser] heeft het recht de lening versneld of ineens af te lossen. 5. [verweerder] verplicht zich om het bedrijfspand aan [eiser] te leveren binnen drie maanden nadat [eiser] het volledige bedrag van de lening met rente heeft voldaan en nadat [eiser] aan [verweerder] per aangetekende brief om levering heeft verzocht onder opgave van de notaris die met het opstellen en passeren van de akte levering zal worden belast. 6 [eiser] en [verweerder] verklaren dat de tussen hen bestaande notariële vaststellingsovereenkomst d.d 04 april 2014 bij de ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst zal komen te vervallen zodat partijen daaraan geen rechten meer kunnen ontlenen. 7. Partijen verklaren hierbij dat de tussen partijen bestaande huurovereenkomst voor het bedrijfspand ingaande 01 januari 2015 uitsluitend is opgemaakt voor vergunningen, financiële, administratieve en fiscale doeleinden zodat partijen over en weer aan deze huurovereenkomst geen rechten kunnen ontlenen. 8. Alle vanaf 01 januari 2015 door [eiser] aan [verweerder] te betalen huurbedragen worden door partijen aangemerkt als aflossing inclusief rente op voormelde lening. 9. Ingeval van overlijden van [eiser] voordat de lening volledig is afgelost, wordt deze overeenkomst voortgezet door [betrokkene 1] geboren te [plaats] op [geboortedatum] 1993 waardoor [betrokkene 1] treedt in alle rechten en plichten voortvloeiende uit deze overeenkomst. 10. Ingeval van overlijden van [verweerder] voordat de lening is afgelost, zal de lening geacht worden volledig te zijn afgelost, waardoor [eiser] jegens de erfgenamen van [verweerder] aanspraak kan maken op levering zoals in artikel 5 is omschreven. 11. Deze vaststellingsovereenkomst is naar waarheid opgemaakt tussen [eiser] en [verweerder] op 17 december 2014. Partijen verplichten zich hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk strikte geheimhouding te zullen betrachten omtrent de inhoud van deze vaststellingsovereenkomst en alle informatie en afspraken die partijen in het kader van deze totstandkoming van deze vaststellingsovereenkomst aan elkaar hebben verstrekt. 12. De partij die de in artikel 11 bedoelde geheimhouding schendt dan wel enige andere verplichting uit deze vaststellingsovereenkomst niet nakomt verbeurt aan de wederpartij een, te vermeerderen met direct opeisbare en niet voor matiging vatbare boete van € 150.000,00 (honderd en vijftig duizend euro), te vermeerderen met 2% van dit bedrag voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de wederpartij op aanvullende, volledige schadevergoeding. Aldus in drievoud opgemaakt en getekend te Amsterdam op 17 december 2014.

2.1 In deze zaak vorderde [verweerder] in eerste aanleg, verkort weergegeven en voor zover in cassatie relevant, een verklaring voor recht dat VSO II ongeldig is, niet van toepassing is, nietig is dan wel vernietigd dan wel vernietigbaar is en deze overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd. Daarnaast heeft [verweerder] nog enkele vorderingen ingesteld ten aanzien van de ontbinding van de huurovereenkomst, betaling van een opgelopen huurachterstand en ontruiming van het bedrijfspand. Omdat die vorderingen geen rol spelen in cassatie laat ik die verder buiten beschouwing. 2.2 [verweerder] heeft hiertoe gesteld dat M&M ingebreke is gebleven met betaling van de huur. De ontruimingsvordering en de gevorderde huurachterstand is eerder in kort geding toegewezen. Toen de ontruiming door de deurwaarder werd aangezegd in februari 2020 presenteerde M&M voor het eerst uit het niets VSO II. [verweerder] kende VSO II niet en hij heeft betwist dat hij VSO II heeft ondertekend. Het ligt volgens [verweerder] niet voor de hand dat de in deze overeenkomst gemaakte afspraken daadwerkelijk zijn gemaakt, omdat zij zakelijk gezien om meerdere redenen zeer ongunstig voor hem zijn. Voor zover wel dient te worden uitgegaan van VSO II, is deze door de echtgenote van [verweerder] per brief van 4 april 2020 vernietigd op de voet van art. 1:88 in combinatie met art. 1:89 BW vanwege de in VSO II opgenomen niet gebruikelijke bovenmatige giften (hierna: de vernietigingsbrief). 2.3 [eiser] en M&M hebben het volgende verweer gevoerd. Tussen partijen is geen huurovereenkomst van kracht, maar een financieringsconstructie teneinde M&M het bedrijfspand te laten verwerven. M&M betaalt dan ook geen huur aan [verweerder] , maar aflossingen op de koopsom. Volgens M&M hebben partijen in dit verband op 17 december 2014, dus kort na het tekenen van de huurovereenkomst op 1 december 2014 (zie 1.4 hiervoor), VSO II gesloten. Partijen hebben hierin afgesproken dat M&M geen huur zou betalen, maar dat M&M een lening met rente zou gaan aflossen. Dat heeft M&M gedaan. M&M heeft grote bedragen, waarvan vele contant, aan [verweerder] betaald, aldus M&M en [eiser] . 2.4 In reconventie hebben M&M en [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat de vernietiging van VSO II en het beroep op art. 1:88 BW door de echtgenote van [verweerder] ondeugdelijk is en juridisch geen effect sorteert. Aan [verweerder] komt geen beroep toe op art. 1:88 BW nu er geen sprake is van een overeenkomst als bedoeld in dat artikel. Daarnaast hebben M&M en [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat VSO II rechtsgeldig is en niet is vervalst, en dat [verweerder] de daarin vervatte afspraken dient na te komen. In een latere fase van de procedure in eerste aanleg hebben M&M en [eiser] hun eis in reconventie gewijzigd door, kort gezegd en voor zover in cassatie relevant, te vorderen dat de handtekening van de echtgenote van [verweerder] onder de vernietigingsbrief wordt onderzocht op authenticiteit. 2.5 [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen in reconventie. 2.6 De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 8 augustus 2022 de vorderingen van [verweerder] in conventie afgewezen en de vorderingen van [eiser] en M&M in reconventie, gedeeltelijk, toegewezen. De kantonrechter heeft de bevindingen van deskundige Fagel (zie randnummers 1.7-1.8 hiervoor) overgenomen en geoordeeld dat de handtekening van [verweerder] onder VSO II authentiek is en VSO II daarom weergeeft hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Daarnaast is VSO II volgens de kantonrechter geen overeenkomst die valt onder het bereik van art. 1:88 BW en daarom heeft de vernietiging van VSO II door de echtgenote van [verweerder] geen rechtsgevolg gehad. 2.7 Daartegen is [verweerder] met zes grieven in appel gekomen. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en zijn eis in hoger beroep, voor zover in cassatie relevant, gehandhaafd. 2.8 [eiser] en M&M hebben incidenteel appel ingesteld en hebben hiertoe twee grieven aangevoerd. Zij hebben hun eis in reconventie gewijzigd en, samengevat en voor zover in cassatie relevant, gevorderd voor recht te verklaren dat de echtgenote van [verweerder] geen rechtsgeldig beroep kan doen op de vernietiging van VSO II, althans dat er in VSO II geen sprake is van een bovenmatige gift (mvg incd. HB petitum A). Daarnaast hebben zij, “al dan niet ex art. 843a Rv”, gevorderd dat [verweerder] enkele originele schriftelijke stukken overlegt (mvg inc. petitum C), waaronder het origineel van de vernietigingsbrief teneinde op authenticiteit te worden onderzocht (mvg inc. petitum C.IV). 2.9 [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het incidenteel appel en de incidentele vorderingen. 2.10 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en daartoe, voor zover in cassatie relevant, het volgende overwogen: “3.5 De vierde grief van [verweerder] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de VSO-II geen overeenkomst is in de zin van 1:88 BW, hetgeen de kantonrechter als volgt motiveert: "Het betreft immers een recht van eerste koop op een bedrijfspand, niet meer en niet minder, (..) Anders dan [verweerder] meent gaat het in VSO II niet om een gift.” Op die grondslag heeft de kantonrechter het beroep van [verweerder] op de vernietiging door zijn echtgenote op grond van artikel 1:89 BW afgewezen. [verweerder] heeft hiertegen gegriefd en aangevoerd dat de bepalingen van VSO II (wat er ook zij van de handtekening eronder) een bovenmatige gift inhouden en daarom nietig zijn omdat zijn echtgenote zich tijdig op laatstgenoemd artikel beroepen heeft. M&M Plaza en [eiser] hebben zich op het standpunt gesteld dat de bepalingen van VSO II geen gift inhouden en dat de echtgenote van [verweerder] zich niet tijdig op het vernietigingsrecht heeft beroepen, omdat haar vorderingsrecht verjaard was ten tijde van haar beroep op het vernietigingsrecht. 3.6 Artikel 1:88 BW bepaalt dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot nodig heeft voor onder meer giften, met uitzondering van de gebruikelijke, niet bovenmatige giften. In artikel 1:89 BW is bepaald dat de echtgenoot zonder wiens toestemming een rechtshandeling is verricht in strijd met artikel 1:88 BW, deze kan vernietigen. 3.7 Uit de formulering van voornoemde bepalingen vloeit voort dat de stelplicht en eventuele bewijslast ter zake het feit dat VSO II een gift inhoudt, rust op [verweerder] en dat de stelplicht en eventuele bewijslast met betrekking tot het feit dat het een ‘gebruikelijke, niet bovenmatige gift’ zou betreffen op [eiser] rust. 3.8. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] terecht gewezen op de volgende - door [eiser] niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken - elementen van de VSO II die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een gift: a. de bepalingen van VSO II houden slechts voor [eiser] gunstige voorwaarden in en voor [verweerder] slechts ongunstige voorwaarden: het ontbreken van iedere wederkerigheid past bij de kwalificatie als gift; b. de levering van een bedrijfspand in de toekomst tegen een niet met de inflatie/marktontwikkeling meestijgende koopprijs: gelet op de redelijke verwachting dat de prijzen van onroerend goed in Amsterdam over een periode van (maximaal) 10 jaar zullen stijgen (hetgeen het hof als een feit van algemene bekendheid beschouwt) is het ontbreken van elke vorm van 'prijsindexatie' te beschouwen als een gift; c. het kosteloos gebruik maken van het bedrijfspand tot aan de levering: het zonder kosten of enige andere tegenprestatie jarenlang (maximaal 10 jaar) gebruik mogen maken van een bedrijfspand van een ander is te beschouwen als een gift; d. kwijtschelding van de uit VSO I voortvloeiende verplichtingen van [eiser] jegens [verweerder] ; de uitleg die [eiser] aan de considerans van VSO II geeft (dat al zijn, o.m.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep en geef de Hoge Raad in overweging dat te doen met toepassing van art. 81 lid RO. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Het procesverloop is gedeeltelijk ontleend aan het bestreden arrest, al aangehaald, rov. 3.1 t/m 3.4. Rb. Amsterdam 8 augustus 2022, zaaknr. 8950281 CV EXPL 20-23326 (niet gepubliceerd). Cva 55 Plta [eiser] EA 4 en 5. [eiser] en M&M hadden eerder in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat (i) de vernietiging van VSO II en het beroep op art. 1:88 BW door de echtgenote van [verweerder] ondeugdelijk is en juridisch geen effect sorteert en (ii) dat VSO II rechtsgeldig en niet vervalst is en dat [verweerder] de daarin vervatte afspraken zal moeten nakomen. Zie cva p. 20. Akte Eisw. 10. Mva 166 en petitum C.IV. Mva 166. Mva inc. 6. Mva inc. 5-12 en 51-60. Lieber, GS Personen- en familierecht, 2023, art. 1:89 BW, aant. 1. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:572, NJ 2019/174, rov. 3.3.2, HR 28 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2297, NJ 1997/65, rov. 3.3, De Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 159 Rv, aant. 2.2 en Asser/Asser 3, 2023/250. Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 148-149. Mva inc. 6 en 12.

uit VSO I voortvloeiende, schulden aan [verweerder] - door deze begroot op € 461.000,- - geacht moeten worden voldaan te zijn) is, bij gebreke van enig bewijs van daadwerkelijk verrichte betalingen door of namens [eiser] aan [verweerder] , te beschouwen als een gift; e. de levering van het bedrijfspand om niet bij overlijden van [verweerder] binnen 10 jaar: zonder tegenprestatie niet anders dan als gift te beschouwen; g. besparing aan huurlasten ten bedrage van maximaal €1.800.000,00, berekend over 10 jaar: ingebruikgeving van een onroerende zaak voor commerciële doeleinden zonder dat daar een prestatie van de zijde van [eiser] tegenover staat, is te beschouwen als een gift. 3.9 Daarmee staat voldoende vast dat er zodanig veel onderdelen van VSO II als ‘gift’ in de zin der wet te beschouwen zijn (bij het ontbreken van enig bewijs of zelfs maar een voldoende concrete stelling aan de zijde van [eiser] dat de inhoud van VSO II het gevolg is van enige tegenprestatie aan zijn zijde) dat het hof hiervan zal uitgaan. Door [eiser] zijn onvoldoende concrete feiten gesteld of te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van VSO II dan als een overeenkomst houdende diverse giften zouden kunnen leiden. Daarmee komt het hof op dit punt niet aan bewijslevering toe. Het partijdebat over de vraag of hetgeen hiervoor onder e. is vermeld al dan niet een ‘gift ter zake des doods’ zou zijn kan in het midden gelaten worden, omdat er ook als [eiser] hierin gevolgd zou worden, in dit geschil niet de nakoming van dit onderdeel van VSO II ter beslissing voorligt. 3.10 [eiser] heeft niet gesteld noch is gebleken dat de hiervoor bedoelde giften gebruikelijk en niet bovenmatig zouden zijn en voor zover [eiser] daarop wel een beroep heeft willen doen faalt dat reeds omdat de waarde van de giften, zoals door [verweerder] onvoldoende weersproken is berekend, ieder voor zich zodanig hoog is (en in totaal enkele miljoenen) dat deze evident ongebruikelijk en bovenmatig zijn. 3.11. Uit het voorgaande vloeit voort dat de echtgenote van [verweerder] het recht had de akte genaamd VSO II, althans de daarin opgenomen giften, te vernietigen op grond van het bepaalde in artikel 89, eerste lid van genoemd Boek van het Burgerlijk Wetboek. 3.12 Door [verweerder] is gesteld dat zijn echtgenote, nadat zij in maart 2020 op de hoogte is geraakt van het beroep van [eiser] op de haar tot dat moment onbekende VSO II, deze vernietiging van VSO II heeft ingeroepen bij brief van 4 april 2020. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het bestaan van deze brief veronderstelIenderwijs aangenomen, zoals blijkt uit de rechtsoverwegingen 10 tot en met 13. [eiser] heeft in eerste aanleg in de conclusie van antwoord de in de inleidende dagvaarding opgenomen stelling van [verweerder] dat VSO II door zijn echtgenote is vernietigd met een beroep op 1:88 BW weersproken met de stelling dat VSO II niet onder het bereik van genoemd artikel valt. Nadien heeft hij zich ook op het standpunt gesteld dat de rechtsvordering tot vernietiging ten tijde van de brief van 4 april 2020 verjaard was, omdat de echtgenote van [verweerder] eerder op de hoogte van de koopovereenkomst was. In hoger beroep voegt hij daar nog het volgende aan toe: “109. Voor het geval dat de desbetreffende koopovereenkomst [uit 2021, met een derde, hof] een zodanige handtekening niet bevat en [verweerder] een aparte verklaring c.q. brief van de echtgenote overlegt, vordert [eiser] dat deze brief op authenticiteit wordt onderzocht. De ouderdom van de inkt van de handtekening van de echtgenote op dat document c.q. die brief dient immers te worden vastgesteld teneinde te voorkomen dat [verweerder] een document fabriceert waarmee hij onder zijn verplichtingen uit VSO II kan uitkomen.”. Onder #115 voert [eiser] voorts nog aan dat de echtgenote (net als [verweerder] ) geen beroep op artikel 1:88 BW toekomt omdat zij niet als gevolg van VSO II hoeft te vrezen voor haar toekomst c.q. pensioen. Onder #116 stelt [eiser] dat VSO II in het kader van de bedrijfsuitoefening van [verweerder] plaatsvond. In het incidenteel hoger beroep stelt [eiser] dat “hij twijfels heeft bij de echtheid van de vernietigingsbrief van de echtgenote van [verweerder]", hetgeen vervolgens leidt tot de vordering in incidenteel hoger beroep om [verweerder] te veroordelen c.q. te gebieden tot (...) “IV overlegging van het origineel van de brief van 4 april 2020 waarmee de echtgenote van [verweerder] VSO II vernietigt al dan niet ex artikel 843a Rv.”. Wat er ook van deze proceshouding zij, het bestaan van de brief is in elk geval niet betwist en het hof zal hierna de brief van 4 april 2020 op alle aangevoerde aspecten beoordelen. 3.13 Genoemde verweren van [eiser] tegen de vernietiging door de echtgenote van [verweerder] falen. Het hof zal dit oordeel hierna toelichten. Allereerst stelt het hof vast dat [verweerder] bij Memorie van Grieven als productie 17 een kopie heeft overgelegd van een (aangetekend en per mail) aan [eiser] gezonden brief ondertekend door [echtgenote van verweerder] en gedateerd op 4 april 2020, met daarin opgenomen het beroep op de vernietiging van de giften in VSO II op grond van artikel 1:88 BW. [eiser] heeft nadien niet gesteld dat hij deze brief (per aangetekende post of per mail) niet heeft ontvangen, zodat het hof van de ontvangst van die brief zal uitgaan. Bij de gedingstukken bevindt zich een brief van de advocaat van [eiser] d.d, 9 april 2020 aan de advocaat van [verweerder] , waarin eerstgenoemde ‘het beroep van [verweerder] op artikel 1:88 BW’ verwerpt omdat VSO II niet onder het bereik van dat artikel zou vallen. Daaruit blijkt reeds dat de brief van 4 april 2020 is ontvangen door [eiser] , en dat [echtgenote van verweerder] in de brief aan [eiser] van 4 april 2020 een beroep op de vernietiging ex artikel 1:88 en 1:89 BW heeft gedaan. Door [eiser] is gesteld dat zij al eerder op de hoogte zou zijn geweest van de verkoop door [verweerder] aan [eiser] , maar daaraan heeft [eiser] onvoldoende concrete feitelijke stellingen gekoppeld die meebrengen dat [echtgenote van verweerder] op de hoogte was van de inhoud van VSO II, meer in het bijzonder de (vele) daarin opgenomen giften. Dat zij van een voorgenomen verkoop dan wel financiering zou hebben geweten is immers echt iets anders dan wetenschap van de giften zoals opgenomen in VSO II. Het verweer van [eiser] dat het vernietigingsberoep van [echtgenote van verweerder] , dan wel [verweerder] , om die reden verjaard zou zijn mist dan ook feitelijke grondslag. Door [eiser] zijn geen voldoende concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling zouden kunnen leiden. Ook het beroep van [eiser] op het bedrijfsmatig karakter van VSO II faalt omdat de wet die omstandigheid, indien al juist, niet relevant acht in relatie tot ongebruikelijke, bovenmatige giften (anders dan bij borgtocht). Tot slot kan ook het beroep van [eiser] op de vermogendheid van [verweerder] en zijn echtgenote hem niet baten, omdat de wet bij de vernietiging van giften niet de cis stelt dat deze de vermogenspositie van gever of echtgenoot in gevaar moeten brengen: het ongebruikelijke en bovenmatige karakter is voldoende voor een beroep op artikel 1:88 BW. 3.14 Aangezien VSO II, wat er ook zij van de rechtsgeldige totstandkoming, door de vernietigingsverklaring van [echtgenote van verweerder] ex artikel 1: 89 BW is vernietigd komen daaraan geen rechtsgevolgen meer toe, voor zover die rechtsgevolgen in dit geschil ter beoordeling van het hof voorliggen. Of de onder 3.6 onder e. aangehaalde gift valt onder de werking van het bepaalde in lid 4 van artikel 1:88 BW kan dan ook in dit geding in het midden blijven, evenals het beroep van [eiser] op partiële geldigheid van dit onderdeel van VSO II. Die (on)geldigheid is immers voor géén van de door het hof op het petitum te nemen beslissingen van belang. 3.15 Uit hetgeen hiervoor overwogen en beslist is volgt dat grief 4 van [verweerder] slaagt.

(…) (…) 3.23 In incidenteel appel hebben M&M Plaza en [eiser] gevorderd voor recht te verklaren dat de echtgenote van [verweerder] geen rechtsgeldig beroep kan doen op de vernietiging van VSO II, althans dat er in VSO II geen sprake is van een bovenmatige gift. Op grond van de hiervoor gegeven beoordelingen is deze vordering niet toewijsbaar. Hetzelfde lot treft, gelet op de hiervoor verwoorde beoordelingen, de vorderingen van M&M Plaza en [eiser] om voor recht te verklaren dat [verweerder] verplicht is het bedrijfspand aan [eiser] te leveren (na betaling van de koopsom met rente). 3.24 De grieven in incidenteel appel falen. M&M Plaza en [eiser] dienen als de in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partijen met de kosten van het geding in incidenteel appel te worden belast. Aangezien de vorderingen in incidenteel appel grotendeels, maar niet geheel, samenhangen met die in principaal appel zal het hof billijkheidshalve het salaris in incidenteel appel op basis van 1 punt vaststellen (in plaats van 2). 3.25 Aangezien grief 4 van [verweerder] slaagt en als gevolg daarvan diens vorderingen worden toegewezen zal het vonnis waarvan beroep dienen te worden vernietigd. In de grieven van [verweerder] ligt besloten dat ook het vonnis in reconventie dient te worden vernietigd, zodat het hof het gehele vonnis zal vernietigen.” 2.11 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. M&M heeft geen cassatieberoep ingesteld. [verweerder] is niet verschenen en aan hem is verstek verleend. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bevat één onderdeel met de klacht dat het hof in rov. 3.12-3.13 niet heeft kunnen oordelen dat [eiser] het bestaan van de vernietigingsbrief niet heeft betwist. In de toelichting op het onderdeel zijn nog tien (sub-)klachten geformuleerd die vooral het karakter van veegklachten hebben. 3.2 Volgens de hoofdklacht heeft het hof in rov. 3.12 in samenhang met rov. 3.13 ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, geoordeeld dat het bestaan van de vernietigingsbrief niet is betwist, om daarna, met name in rov. 3.13, te oordelen dat de daar genoemde verweren van [eiser] tegen de vernietiging door [verweerder] ’ echtgenote falen. Het hof heeft daarbij namelijk de reconventionele eis en de in incidenteel appel ingestelde vorderingen niet besproken, die er op neerkomen dat de handtekening onder de vernietigingsbrief door een deskundige op authenticiteit moet worden onderzocht en die daarmee kennelijk de grondslag van de conventionele vordering trachten aan te tasten teneinde die te doen afwijzen, waardoor in het hier bestreden oordeel de processuele band tussen het verweer in conventie, de eis in reconventie en de eisen in incidenteel hoger beroep zijn verbroken. De toelichting op de klacht komt erop neer dat de strekking van de reconventionele eis tot handtekeningenonderzoek is dat de vernietiging door [verweerder] ’ echtgenote op 4 april 2020 wordt betwist. Door de eis in reconventie niet te bespreken en te oordelen dat [eiser] het bestaan van de vernietigingsbrief niet heeft betwist zou de processuele band tussen het verweer in conventie en de reconventionele eis in eerste aanleg en in incidenteel appel nodeloos zijn verbroken. 3.3 Deze klacht komt er in de kern op neer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] niet het bestaan van de vernietigingsbrief heeft betwist, nu hij dat wel zou hebben gedaan met zijn eisen in reconventie en in het incidenteel appel, welke laatste eis niet zou zijn besproken door het hof. Dat lijkt mij uit te gaan van een onjuiste lezing van het hofoordeel en dat geeft bovendien een onjuiste draai aan de reconventionele eisen hier. Het hof heeft de handtekeningenkwestie onder de vernietigingsbrief in het midden gelaten en kunnen laten, omdat het heeft geoordeeld en kon oordelen dat de brief aangetekend en per e-mail was verstuurd, [eiser] niet heeft gesteld dat hij die brief niet heeft ontvangen en er bovendien inhoudelijk door [eiser] advocaat op is gereageerd vervolgens met de stelling dat het beroep op art. 1:88 BW wordt verworpen omdat de VSO II niet onder het bereik van dat artikel zou vallen. Nu een vernietiging ex art. 1:88 jo 1:89 BW hier vormvrij is, hoe dan ook met betrekking tot de door het hof onderbouwd aangegeven zes giften in de VSO II ten belope van enkele miljoenen die het hof als ‘evident ongebruikelijk en bovenmatig’ beoordeelt, kon het hof aldus oordelen dat de vernietigingshandeling an sich neergelegd in de brief – dus het bestaan van de betreffende brief – niet is betwist. Dat oordeel valt de klacht tevergeefs aan. De gezocht aandoende handtekeningenkwestie daarover, voorwerp van de reconventionele vordering van [eiser] , is dan niet relevant en kon het hof dus laten rusten, waarbij bovendien heeft te gelden dat het hof op grond van zijn oordeel in conventie oordeelt dat de reconventionele declaratore eisen van [eiser] dat [verweerder] ’ echtgenote geen rechtsgeldig beroep kon doen op vernietiging van de VSO II, althans dat geen sprake zou zijn van bovenmatige giften, niet toewijsbaar zijn. Van ‘nodeloze’ verbreking tussen het verweer in conventie en de eis in reconventie, zoals de klacht het formuleert en wat daar verder van zij, is hier geen sprake; het hof hanteert het bekende stramien dat uit afwijzing van dat verweer in conventie volgt dat de reconventionele eis ook sneuvelt. 3.4 Dit laat zich als volgt nader schetsen. Zoals het hof in rov. 3.12 weergeeft, hebben [eiser] en M&M verschillende standpunten ingenomen over de vernietigingsbrief. In eerste aanleg hebben zij aanvankelijk gesteld dat de VSO II niet onder het bereik van art. 1:88 BW zou vallen en dat het beroep op vernietiging verjaard is. Ook hebben zij in eerste aanleg hun eis in reconventie gewijzigd en gevorderd dat de handtekening van [verweerder] ’ echtgenote onder de vernietigingsbrief moet worden onderzocht op authenticiteit. Deze eiswijziging hebben [eiser] en M&M alleen onderbouwd met de stelling dat zij twijfelden aan de geloofwaardigheid van [verweerder] nadat uit het onderzoek naar de authenticiteit van zijn handtekening onder VSO II was gebleken dat deze zeer waarschijnlijk van hem afkomstig was. [eiser] en M&M hebben vervolgens in incidenteel hoger beroep, “al dan niet ex artikel 843a Rv”, onder meer gevorderd dat [verweerder] het origineel van de vernietigingsbrief moet overleggen zodat een schriftdeskundige deze kan onderzoeken op authenticiteit. In tegenstelling tot de eis in reconventie in eerste aanleg hebben [eiser] en M&M in appel dus niet slechts gevorderd dat de authenticiteit van de handtekening van [verweerder] ’ echtgenote onder de vernietigingsbrief moet worden onderzocht, maar dat de hele vernietigingsbrief op authenticiteit moet worden onderzocht. [eiser] en M&M hebben deze vordering onderbouwd met de stelling dat [eiser] aanwezig zou zijn geweest bij een vervalsing van [verweerder] van een financieringsovereenkomst met ABN AMRO Bank N.V. (waarvan [eiser] en M&M eveneens afschrift van het origineel vorderen) en [eiser] (mede om die reden) eveneens twijfels heeft over de echtheid van de vernietigingsbrief van [verweerder] ’ echtgenote. Deze vermeende vervalsing hebben [eiser] en M&M niet nader onderbouwd, waartegenover [verweerder] deze beweerdelijke vervalsing stellig heeft betwist. Hoewel [verweerder] geen bezwaar had tegen een authenticiteitsonderzoek, heeft hij (gemotiveerd) betwist dat [eiser] en M&M daar enig belang bij zouden hebben. 3.5 Aldus heeft [eiser] in wezen een bewijskwestie willen maken van de vraag of [verweerder] ’ echtgenote wel bij brief van bedoelde datum althans de zes giften uit VSO II heeft vernietigd.

Daar kon het hof aan voorbij gaan op de al aangegeven wijze: nu niet is betwist dat die brief per mail en aangetekend is verstuurd, kort na datering van dat stuk is ontvangen èn er inhoudelijk door de raadsman van [eiser] inhoudelijk afwijzend op is gereageerd, wordt aan die hele kwestie verder niet toegekomen. 3.6 Anders gezegd: [eiser] heeft slechts gesteld dat hij vermoedde dat [verweerder] de inhoud en ondertekening van de brief zou hebben gefabriceerd. Zij hebben niet betwist dat de vernietigingsbrief bestaat en evenmin gesteld dat een dergelijke brief aan hen is toegezonden en hen heeft bereikt en zij dus niet zouden weten van het bestaan ervan. Sterker nog: het daarin gedane beroep op art. 1:88 BW wordt in reactie op die brief door de advocaat van [eiser] verworpen. Zodoende kon het hof oordelen dat [eiser] het bestaan zelf van die brief niet heeft bestreden, waarna het hof overweegt dat het die brief “op alle aangevoerde aspecten”, oftewel de in rov. 3.12 genoemde bezwaren van [eiser] en M&M tegen de brief, zal beoordelen. 3.7 In dat kader oordeelt het hof eerst gemotiveerd dat in VSO II sprake is van zes separate giften ten belope van enkele miljoenen, door het hof als ‘evident ongebruikelijk en bovenmatig’ beoordeeld, en dat dat [verweerder] ’ echtgenote althans die giften dus rechtens kon vernietigen. Een vernietigingsverklaring op de voet van art. 1:89 BW is vormvrij en heeft dus werking zodra die verklaring de persoon heeft bereikt tot wie deze gericht is (art. 3:37 leden 1 en 3 BW). Een vernietigingsverklaring hoeft dan ook niet schriftelijk en/of ondertekend te geschieden. [eiser] heeft ook begrepen dat een vernietigingsverklaring is uitgebracht en hij heeft deze vernietiging (in eerste instantie) alleen bestreden op inhoudelijke gronden die het hof in rov. 3.13 heeft verworpen. Pas in een laat stadium in de procedure heeft hij de authenticiteit van de vernietigingsbrief in twijfel getrokken, maar dat slechts summierlijk onderbouwd. Ik zou het daarbij kunnen laten; hiermee valt het doek voor de klacht al. 3.8 Ten overvloede nog dit daarover: het hof was hier niet gehouden om een onderzoek te gelasten naar de handtekening van [verweerder] ’ echtgenote om de enkele reden dat de authenticiteit van haar handtekening door [eiser] was betwist. Er is geen sprake van een handtekeningenkwestie met de verplichte regeling volgens art. 159 lid 2 Rv, omdat het hier geen onderhandse akte betreft waarvan de ondertekening door de partij, tegen welke zij dwingend bewijs zou leveren, stellig wordt ontkend, en die geen bewijs oplevert, zolang niet is bewezen van wie de ondertekening afkomstig is. Wanneer degene tegen wie de akte wordt ingeroepen een ander is dan degene die de akte ondertekend zou hebben (een rechtsverkrijger van de beweerdelijk ondertekend hebbende partij tegen wie de akte wordt ingeroepen), dan kan die ander volstaan met de verklaring dat hij de echtheid van de ondertekening niet erkent. Dat speelt hier allemaal niet: de vernietigingsbrief is geen onderhandse akte die door [verweerder] of [eiser] is ondertekend en waarvan die ondertekening door een van hen, of een rechtsverkrijger, is betwist. De vernietigingsbrief bevat een eenzijdige verklaring van en beweerdelijk ondertekend door de echtgenote van [verweerder] , welke onderteking door een [derde] wordt betwist. 3.9 De ‘twist’ die de klacht aan de reconventionele handtekeningenkwestie wil geven dat die zou behelzen dat daarmee het bestaan van de brief – en dus het gedane beroep op bovenmatige giften door [verweerder] ’ echtgenote resulterend in een vernietigingshandeling ex art. 1:89 BW – zie ik in het licht van het zo-even besprokene dan ook niet opgaan. En zo dit al zo begrepen zou kunnen worden in de door de klacht bedoelde zin, heeft te gelden dat het hof dat heeft verworpen met de alleszins dragende motivering dat de kennisneming van de per mail en aangetekende post verstuurde vernietigingsbrief niet is bestreden – sterker nog: daar is zijdens de advocaat van [eiser] nota bene inhoudelijk afwijzend op gereageerd. 3.10 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Overige klachten – PI 10 3.11 In de ‘toelichting’ in de PI onder 10 zijn nog negen (sub-)klachten geformuleerd, maar (zo die al niet op een pure herhaling van zetten neerkomen, zoals de onder 10.d geformuleerde klacht dat het hof in rov. 3.12 niet van het bestaan van de vernietigingsbrief heeft kunnen uitgaan) die voldoen niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen voor zover deze meer zouden behelzen dan ‘veegklachten’ die het lot van de hiervoor afwijzend besproken klacht moeten delen. De bij deze (sub-)klachten gebezigde enkele verwijzing naar de toelichting op de hiervoor besproken klacht (‘[i]n het verlengde van zijn [lees: [eiser] ] toelichting op de klacht en met verwijzing daarnaar…’) is daartoe niet toereikend. Ook deze klachten falen zodoende. Ik meen daarom af te kunnen zien van inhoudelijke bespreking daarvan. Laatste klacht – PI 11 3.12 PI 11 bevat tot slot nog de klacht dat nu het hof de kennelijke stelling van [eiser] niet heeft besproken dat [verweerder] ’ echtgenote de vernietigingsbrief niet heeft ondertekend, er in cassatie veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan dat zij de VSO II niet op 4 april 2020 heeft vernietigd. Hierom kan het arrest, dat wel van vernietiging per dat moment uitgaat, niet in stand blijven. 3.13 Deze klacht is tevergeefs, zoals bij bespreking van de hoofdklacht al is aangegeven: in rov. 3.12 is geoordeeld dat [eiser] de vernietigingsbrief heeft ontvangen en dat hierop zijdens hem door zijn advocaat inhoudelijk afwijzend is gereageerd. Dit oordeel is als zodanig in cassatie niet bestreden. Als dit oordeel in samenhang wordt gelezen met de proceshouding van [eiser] zoals door het hof weergegeven in rov. 3.11 en de summiere onderbouwing van zijn stelling dat [verweerder] ’ echtgenote de vernietigingsbrief niet zou hebben ondertekend, ligt hierin besloten dat het hof deze stelling heeft verworpen. Ik teken daar nog bij aan dat [verweerder] in appel (gemotiveerd) heeft betwist dat zijn echtgenote de vernietigingsbrief niet zou hebben ondertekend. Het betreft hier dus geen stelling die niet of onvoldoende door [verweerder] is betwist, zodat het hof op grond van art. 149 lid 1 Rv als vaststaand had moeten aannemen dat [verweerder] ’ echtgenote de vernietigingsbrief niet heeft ondertekend. Op dit een en ander ketst deze klacht af.