ECLI:NL:PHR:2024:1008

P.M. Frielink In de zaak [verdachte], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996, hierna: de verdachte 1Het cassatieberoep 1.1 De verdachte is op 11 januari 2023 door het gerechtshof Den Haag voor openlijke geweldpleging en wederspannigheid veroordeeld tot een gevangenisstraf van 28 dagen, waarvan 14 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis. 1.2 Het cassatieberoep is op 13 januari 2023 ingesteld namens de verdachte. S.A.H. Vromen en J.S. Nan, beiden advocaat in Den Haag, hebben één middel van cassatie voorgesteld. 1.3 In het middel wordt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht opgekomen tegen de verwerping van een verweer tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. 1.4 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

2.1 Het hof heeft het niet-ontvankelijkheidsverweer als volgt verworpen: “Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte Standpunt van de verdediging Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Daartoe is aangevoerd – kort weergegeven – dat door nalatigheid van justitie de camerabeelden van de Bezuidenhoutseweg verloren zijn gegaan, waardoor de verdachte de mogelijkheid is ontnomen om met behulp van die camerabeelden zijn onschuld aan te tonen en zich tegen de aanklachten te verdedigen. Het verloren gaan van die camerabeelden levert een onherstelbaar vormverzuim op in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Hierdoor kan geen sprake meer zijn van een eerlijk proces en moet niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie volgen. Standpunt van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat dit verweer dient te worden verworpen en dat het openbaar ministerie ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.

Voorop staat dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, als een in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg, slechts in zeer uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM (HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1089). Het hof stelt de volgende feiten en omstandigheden vast. De verdachte is op 12 november 2021 aangehouden bij een demonstratie tegen de Covid-19 maatregelen, wegens onder meer het gooien van vuurwerk en/of stenen in de richting van de medewerkers van de Mobiele Eenheid van de politie (hierna: ME) en wegens wederspannigheid. De verdachte heeft ontkend deze feiten te hebben gepleegd. Op 16 november 2021 heeft de toenmalige raadsman van de verdachte mr. C.L. van Oostveen het openbaar ministerie verzocht alle beschikbare camerabeelden van de vermeende feiten en de aanhouding van de verdachte te voegen, althans aan de verdediging te verstrekken. Naar aanleiding van dit verzoek is op 22 november 2021 door [verbalisant] gerelateerd dat er van de demonstratie slechts camerabeelden van de Rijnstraat te Den Haag beschikbaar waren gemaakt en dat er op dat moment geen camerabeelden beschikbaar waren van de aanhouding verricht op de Bezuidenhoutseweg te Den Haag. Uit navraag is hem gebleken dat de leden van de aanhoudingseenheid uit Amsterdam die de aanhouding van de verdachte verricht hebben, niet de beschikking hadden over bodycams. Ter terechtzitting in eerste aanleg is door de verdediging het voorwaardelijke - namelijk indien de politierechter overweegt tot een bewezenverklaring te komen van het onder 1 tenlastegelegde - verzoek gedaan de camerabeelden gemaakt op de Bezuidenhoutseweg te laten achterhalen en in het dossier te laten voegen. Dit (voorwaardelijke) verzoek is door de politierechter afgewezen. Bij appelschriftuur en middels een artikel 411a Sv verzoek heeft de verdediging wederom verzocht om de camerabeelden – die beschikbaar zijn van camera’s op de Bezuidenhoutseweg – te achterhalen en in het dossier te voegen. Op 20 januari 2022 is door [verbalisant] een aanvullend proces-verbaal van bevindingen opgemaakt, [A-G: in het arrest staat hier, mogelijk als gevolg van een scan- of kopieerfout, een onleesbare regel] Bezuidenhoutseweg […] te Den Haag inderdaad camera’s hangen, dat de beelden van deze camera’s twee weken bewaard worden en dat de beelden dus niet meer beschikbaar zijn. Het hof is van oordeel dat de camerabeelden van de Bezuidenhoutseweg – indien en voor zover deze beschikbaar waren – in het dossier hadden moeten worden gevoegd. Nu deze camerabeelden thans niet meer te achterhalen zijn, levert dit een onherstelbaar vormverzuim op. Anders dan de verdediging is het hof evenwel van oordeel dat dit vormverzuim niet dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte. Immers, niet is gebleken dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Deze situatie doet zich volgens het hof hier niet voor. Het hof overweegt in dit verband dat zich in het dossier een proces-verbaal van aanhouding van de verdachte en een proces-verbaal van bevindingen bevinden op grond waarvan naar het oordeel van het hof zondermeer kan worden vastgesteld dat het de verdachte is geweest die vuurwerk maar de ME heeft gegooid en zich vervolgens tegen zijn aanhouding heeft verzet, een en ander zoals hieronder bewezen is verklaard. Het hof heeft op grond van het onderzoek ter terechtzitting geen aanleiding te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de op ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van de betrokken politieambtenaren. Het hof stelt met de verdediging vast dat op de aanhoudingskaart staat gerelateerd dat de verbalisanten met (dienst)nummers AML49579 en AML46165 hebben waargenomen dat de verdachte vuurwerk in de richting van de ME heeft gegooid en dat deze waarneming in hun proces-verbaal van aanhouding niet (meer) is terug te lezen. De omstandigheid dat zij van hun collega met (dienst)nummer AML31411 te horen kregen dat een verdachte met vuurwerk richting de ME aan het gooien was, neemt niet weg dat zij zelf ook (nog) deze waarneming kunnen hebben gedaan, zoals zij dat op de aanhoudingskaart hebben vermeld. Dat dit niet in het proces-verbaal van aanhouding is te lezen doet niet af aan de betrouwbaarheid daarvan. Immers, uit het proces-verbaal bevindingen van AML31411 blijkt dat ook hij heeft gezien dat de verdachte met vuurwerk naar politieambtenaren heeft gegooid. Voorts zijn er ook nitraten in de jaszak van de verdachte aangetroffen. De gedragingen van politie en justitie met betrekking tot het verloren gaan van de camerabeelden van de Bezuidenhoutseweg hebben er dan ook niet toe geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt. Het verweer wordt verworpen. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging. Wel zal het hof met het geconstateerde vormverzuim rekening houden bij de strafoplegging.” 3Het middel 3.1 In het middel wordt geklaagd dat “het oordeel van het hof dat aan het onherstelbare vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv niet het rechtsgevolg dient te worden verbonden dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging omdat geen sprake is van een schending van artikel 6 EVRM getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet begrijpelijk is”. 3.2 In de eerste plaats wordt daartoe aangevoerd dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de niet-ontvankelijkheid (alleen) kan worden uitgesproken als het vormverzuim ertoe heeft geleid dat de waarheidsvinding voor de rechter onmogelijk is gemaakt, dit niet aansluit bij de toepasselijke maatstaf, namelijk dat een zodanige ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Volgens de stellers van het middel had het hof moeten toetsen of een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces is gemaakt die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. In de tweede plaats wordt “niet zonder meer begrijpelijk” gevonden dat het hof heeft overwogen dat het op grond van het onderzoek ter terechtzitting geen twijfels heeft over de betrouwbaarheid van de op ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal en dat de waarheidsvinding door de rechter niet onmogelijk is gemaakt. Het hof is volgens de stellers van het middel bij de onderbouwing van dat oordeel enkel ingegaan op hetgeen namens de verdachte is aangevoerd over de tegenstrijdigheden in de processen-verbaal ten aanzien van de vraag welke verbalisant zou hebben gezien dat de verdachte met vuurwerk heeft gegooid, maar heeft nagelaten te responderen op de overige door de verdediging aangekaarte tegenstrijdigheden op basis waarvan de betrouwbaarheid van de processen-verbaal in twijfel is getrokken. In het middel wordt de stelling betrokken dat het hof daarmee onvoldoende heeft gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging. Het juridisch kader 3.3 Bij beantwoording van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

3.12 In de cassatieschriftuur wordt ten slotte nog geklaagd dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ten aanzien van de betrouwbaarheid van de processen-verbaal van de opsporingsambtenaren. Ook deze klacht faalt. 3.13 Hiervoor heb ik er al op gewezen dat het hof heeft gemotiveerd waarom het in de discrepantie tussen hetgeen is vermeld op de aanhoudingskaart en het proces-verbaal van aanhouding geen aanleiding ziet, te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de processen-verbaal. Dat het hof niet heeft gerespondeerd “op hetgeen is aangevoerd ten aanzien van de waarnemingen van de verbalisanten door de chaotische onoverzichtelijke situatie, de onduidelijkheden in het dossier over de vraag wie het signalement van de verdachte heeft gegeven en wanneer dit is gebeurd en de tegenstrijdigheden in de processen-verbaal over de vraag waarmee en hoe vaak (een keer vuurwerk/twee keer vuurwerk/stenen) verzoeker zou hebben gegooid”, doet noch af aan de begrijpelijkheid van ’s hofs verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer, noch aan de verwerping van een tot vrijspraak strekkend bewijsverweer. Niet op elk argument dat is aangevoerd ter onderbouwing van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt hoeft immers in te worden gegaan.

4.1 Het middel faalt. 4.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 4.3 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Y. Buruma, rov. 3.6.5 en daarvoor natuurlijk HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328, NJ 1996/249, m.t. T.M. Schalken, rov 5.2. (Het criterium wordt i.v.m. dit arrest uit 1995 ook wel het Zwolsmancriterium genoemd). HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. N. Jörg, rov. 2.5.1/2.5.2 en HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1990, NJ 2021/170, m.nt. N. Jörg, rov. 2.5.1/2.5.2. HR 20 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1309, NJ 1999/122, rov. 5.4-5.5. Vgl. HR 20 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1309, NJ 1999/122, HR 14 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9038, NJ 2003/288, m.nt. Y. Buruma, HR 15 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2318 en HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7150, NJ 2013/248. Vgl. HR 18 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0643, NJ 1997/484, m.nt. J.M. Reijntjes en HR 21 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4600, NJ 2011/318. De steller van het middel wijst in dit verband op EHRM 16 februari 2000, nr. 29777/96, Fitt t. Verenigd Koninrkijk en EHRM 25 juli 2019, nr. 1586/15, Rook t. Duitsland. EHRM 31 maart 2009, nr. 21022/04, Natunen t. Finland, rov. 47-50. Zie ook de conclusie van voormalig P-G Fokkens (onder randnummer 8) voor HR 18 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0643, NJ 1997/484, m.nt. J.M. Reijntjes. Dit is wezenlijk anders dan bijvoorbeeld in de zaak Natunen waarin de OvJ een grote hoeveelheid opgenomen telefoongesprekken, waarvan vaststond dat de verdachte hierop te horen was, had vernietigd, omdat deze naar zijn oordeel niet relevant waren voor de beschuldiging tegen hem. EHRM 31 maart 2009, nr. 21022/04, Natunen t. Finland, rov. 15. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393, m.nt. Y. Buruma, rov. 3.8.4 onder d.

Als sanctie op vormverzuimen komt de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde. Tot 1 december 2020 hanteerde de Hoge Raad daarvoor als maatstaf i. dat de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hadden gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde en ii. dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak was tekortgedaan. Op 1 december 2020 heeft de Hoge Raad deze maatstaf zowel verduidelijkt als bijgesteld. Het uitgangspunt dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie een sanctie is voor uitzonderlijke situaties is ongewijzigd gebleven. De verduidelijking is dat het moet gaan “om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat — in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens — “the proceedings as a whole were not fair””. De bijstelling is dat niet langer wordt vereist dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces “doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden”. Daarmee lijkt het toepassingsbereik van deze sanctie te zijn verruimd, in weerwil van het ongewijzigde uitgangspunt dat het een sanctie is voor uitzonderlijke situaties. 3.4 Specifiek met betrekking tot het zoekraken van potentieel relevant bewijsmateriaal heeft de Hoge Raad bepaald dat het in het ongerede raken hiervan onder omstandigheden een zodanig ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde kan opleveren dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet leiden, ook indien er voldoende ander rechtmatig verkregen bewijsmateriaal voorhanden is. Uit rechtspraak van de Hoge Raad die dateert van vóór 1 december 2020 volgt echter dat de sanctie van de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in dit soort situaties al snel afstuit op de omstandigheid dat niet is gebleken dat het betreffende bewijsmateriaal doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte in het ongerede is geraakt. Slechts in een enkel geval heeft de cassatierechter meer duidelijkheid van de feitenrechter verlangd. 3.8 Uit de rechtspraak van het Straatsburgse hof volgt – kort gezegd – dat de opsporingsautoriteiten in beginsel al het bewijsmateriaal moeten overleggen dat potentieel relevant is voor de verdediging. Als de opsporingsautoriteiten verzaken bewijs dat potentieel ontlastend kan zijn voor de verdachte in te brengen, kan dit een schending van art. 6 EVRM opleveren. Uit de Straatsburgse rechtspraak is verder af te leiden dat ook als vernietiging van het bewijsmateriaal niet is te wijten aan “misconduct” van de opsporingsinstanties toch een schending van art. 6 EVRM aan de orde kan zijn. Doordat de Hoge Raad sinds 1 december 2020 op diezelfde lijn zit, is de praktische betekenis van zijn oudere rechtspraak, die sterk was gestoeld op de vraag of er sprake was van doelbewust of grof onachtzaam handelen, fors gerelativeerd. 3.9 Bij de huidige stand van de jurisprudentie over zoekgeraakt, vernietigd of anderszins verloren gegaan potentieel relevant bewijsmateriaal, staat het recht op een eerlijk proces centraal. Zolang dat recht niet in gevaar is, is er in beginsel geen reden het openbaar ministerie het vervolgingsrecht te ontzeggen. Waar het in dergelijke gevallen om gaat, is of de verdediging ondanks het weggevallen bewijsmateriaal voldoende mogelijkheden heeft gehad om de juistheid van het nog wel beschikbare bewijsmateriaal te kunnen bestrijden. Het komt mij voor dat hierbij betekenis mag worden toegekend aan enerzijds de sterkte van het wel nog beschikbare bewijsmateriaal en anderzijds aan de waarschijnlijkheid dat het verloren gegane bewijsmateriaal zodanig ontlastend zou kunnen zijn dat de zaak daardoor bewijstechnisch op losse schroeven zou komen te staan. In een dergelijk geval mag van de verdediging worden verwacht dat zij onderbouwt waarom het verloren gegane bewijs relevant is voor een juiste weging van het resterende wel beschikbare bewijs. Als de verdediging nalaat of niet in staat is om hieromtrent een beargumenteerd standpunt in te nemen, mag dit door de feitenrechter worden meegewogen bij zijn beoordeling van het beroep op toepassing van de meest ingrijpende sanctie, de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Bespreking van het middel 3.10 Terug naar het middel. In de eerste plaats merk ik op dat, anders dan de stellers van het middel betogen, het hof wel degelijk de juiste maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het hof heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid immers getoetst aan de maatstaf die voortvloeit uit de arresten van 1 december 2020 en is vervolgens tot het gemotiveerde oordeel gekomen dat de omstandigheid dat de camerabeelden van het pand op de Bezuidenhoutseweg […] niet meer zijn te achterhalen weliswaar een onherstelbaar vormverzuim oplevert, maar niet tevens een situatie waarin geen sprake meer is van een eerlijk proces. Dat het hof in dat oordeel heeft betrokken dat de waarheidsvinding door de rechter niet onmogelijk is gemaakt (een van de gevallen die de Hoge Raad in het overzichtsarrest noemt als voorbeeld van een situatie waarin reden voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie kan bestaan) betekent nog niet dat het hof, al dan niet kennelijk, heeft geoordeeld dat alleen als hiervan sprake is niet-ontvankelijkheid kan volgen. Voor zover de stellers van het middel dit betogen, berust het middel op een verkeerde lezing van het arrest. 3.11