ECLI:NL:PHR:2023:997

P.M. Frielink In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996, hierna: de verdachte 1De cassatieprocedure 1.1 De verdachte is bij arrest van 16 november 2021 door het gerechtshof Den Haag veroordeeld voor opzetheling. Het hof heeft geen straf of maatregel opgelegd. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding. 1.2 Het cassatieberoep is op 22 november 2021 ingesteld namens de verdachte. A.A.G. Balkenende, advocaat te Katwijk (Zuid-Holland), heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel is gericht tegen (de motivering van) de bewezenverklaring. 1.3 Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en tot terugwijzing van zaak. 2Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij omstreeks 5 juli 2017 te Katwijk, onderdelen van een rode Volvo (kenteken [kenteken 1] ) en onderdelen van een Piaggio (kenteken [kenteken 2] ) en kentekenplaten ( [kenteken 3] ) en onderdelen van een Fiat (500; kenteken [kenteken 4] ), voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van voornoemde goederen wist, dat het door misdrijf verkregen goederen betroffen.” 2.2 Het hof heeft aan de bewezenverklaring achttien bewijsmiddelen ten grondslag gelegd. Bij twaalf bewijsmiddelen volstaat het hof met een verwijzing naar de vindplaats in het politiedossier. Ten aanzien van zes bewijsmiddelen citeert het hof ook de inhoud van het bewijsmiddel. Dat laatste is het geval in de volgende bewijsmiddelen: “1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 juli 2017 (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…): Op 5 juli 2017 werd [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1952, aangehouden nadat hij de garagebox aan de [a-straat] in Katwijk verliet. Op 5 juli 2017 te 16.40 uur is de deur van de garagebox geopend en zagen wij dat er een voertuig stond die totaal gestript was. Op 5 juli 2017 heeft de forensische opsporing sporen onderzoek plaats gevonden in de garage. De goederen die wij daar aantroffen zijn veiliggesteld en nader onderzocht. (…) 4. Een proces-verbaal ambtelijk verslag d.d. 25 april 2018 (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…). als relaas van de verbalisant [verbalisant] : Op 29 juni 2017 deed aangever [betrokkene 2] aangifte van diefstal. Uit haar woning is de reservesleutel van haar rode Volvo met kenteken [kenteken 1] weggenomen. Met de reservesleutel is vervolgens de rode Volvo weggenomen welke op de parkeerplaats geparkeerd stond. De gestripte rode Volvo plus een aantal onderdelen, zijn op 5 juli 2017 aangetroffen in de garagebox aan de [a-straat 1] te Katwijk. (…) 10. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 19 september 2017 (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…): als de op 19 september 2017 afgelegde verklaring van [betrokkene 3] : Vraag verbalisant: U beheerde een garagebox aan de [a-straat 1] te Katwijk, die u heeft verhuurd. Antwoord getuige: Ja dat klopt. Deze heb ik op marktplaats gezet voor verhuur. Hier reageerde in mei 2017 iemand op. Dit was [betrokkene 4] / [betrokkene 4] , zo stelde hij zich voor. Hij wilde de box huren om auto's op te knappen en weer door te verkopen. Dit ging voornamelijk om de auto, Fiat 500. [betrokkene 4] / [betrokkene 4] zou per maand contant betalen. Na ongeveer 2 maanden wilde [betrokkene 4] / [betrokkene 4] de box niet meer maar had iemand anders aan wie de box kon worden verhuurd. Dit vond ik prima. 11. Een proces-verbaal gesprek [betrokkene 3] d.d. 4 januari 2019 (…) met fotobijlagen I en II. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…): als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant] : Op 19 september 2017 heeft [betrokkene 3] een verklaring afgelegd aan wie hij de garagebox aan de [a-straat] te Katwijk had verhuurd. In deze verklaring verklaarde [betrokkene 3] [AG: dat hij] de garagebox in eerste instantie aan [betrokkene 4] / [betrokkene 4] had verhuurd en daarna aan een man genaamd Pieter [betrokkene 1] . Op vrijdag 4 januari 2019 sprak ik met [betrokkene 3] . Ik heb aan [betrokkene 3] een foto van [betrokkene 4] getoond en aan hem gevraagd of hij deze persoon herkend als de persoon die hij [betrokkene 4] / [betrokkene 4] noemt. [betrokkene 3] verklaarde na het zien van de foto aan mij het volgende: De persoon die ik op de foto zie komt heel erg overeen als de persoon die ik als [betrokkene 4] / [betrokkene 4] ken. Wat bijzonder was dat een andere persoon de huur contant bij mij kwam betalen. Dit was een jongen van Marokkaanse afkomst. Ik denk dat ik deze jongen 1 of 2 keer heb gezien. Hierop heb ik een foto van [verdachte] getoond aan [betrokkene 3] . [betrokkene 3] verklaarde na het zien van de foto het volgende: Ja, de persoon op de foto is inderdaad de persoon die ik 1 à 2 keer heb gezien en bij mij aan de deur kwam om de huur te betalen. - Bijlage I: Politiefoto [betrokkene 4] - Bijlage II: Politiefoto [verdachte] . 12. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 30 maart 2018 (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…): als de op 30 maart 2018 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] : Ik weet waar het over gaat maar ik heb er niets mee te maken. Ik ben door [verdachte] tijdens mijn verlof vorige jaar opgehaald. Ik kon toen in die loods terecht om te slapen. 13. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 19 september 2017 (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…): als de op 19 september 2017 afgelegde verklaring van [betrokkene 5] : Ik heb een bedrijf gevestigd op de [a-straat 2] in Katwijk. Mijn bedrijf staat in dezelfde rij als de garagebox van de [a-straat 1] . Ik heb voordat jullie de inval deden bij deze garagebox weleens contact gehad met de jongemannen die daar aan het werk waren. Dit was ongeveer drie maanden voor de politie inval van 5 juli 2017. Ik heb deze twee jonge mannen aangesproken omdat ik hun voor de garagebox aan het werk zag met een auto. Ik zag dat deze twee mannen bezig waren bij een kleine Fiat. Ik denk dat de jonge mannen ongeveer 20 tot 25 jaar oud waren en vermoedelijk van Marokkaanse afkomst waren. (…).” 2.3 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 november 2021 heeft de verdachte het volgende verklaard: “(…) U houdt mij vóór dat op 5 juli 2107 [AG: 2017] in een kelderbox [AG: lees garagebox] aan de [a-straat 1] te Katwijk door de politie gestolen goederen zijn aangetroffen. (…) Voorts houdt u mij voor dat op een aantal van deze gestolen goederen DNA-sporen van mij zijn aangetroffen. Ja, er is een vingerafdruk van mij aangetroffen op een autoruit. U vraagt mij hoe die vingerafdruk op die autoruit is terechtgekomen. Ik ben twee keer op dat adres geweest, maar ik zou niet weten hoe mijn vingerafdruk op die ruit is gekomen. Ik ben toen niet in de kelderbox [AG: lees garagebox] geweest.

4.1 Het middel slaagt. 4.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 4.3 Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Den Haag teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG In het dossier bevindt zich – in verband met het ingestelde cassatieberoep – een proces-verbaal van de zitting van 16 november 2021 waarin is opgenomen een aantekening mondeling arrest als bedoeld in art. 425 lid 3 Sv. In het dossier bevindt zich ook een aantekening mondeling arrest als bedoeld in art. 426 lid 1 Sv, het zogenoemde ‘stempelarrest’. In dit stempelarrest staat als pleegdatum 1 juni 2017 en is geen beslissing opgenomen over de vordering van de benadeelde partij. In het proces-verbaal met de aantekening van het mondeling arrest staat in de bewezenverklaring dat het feit is gepleegd op 5 juli 2017 en wordt de benadeelde partij niet ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding. Hoewel niet duidelijk is of de griffier het stempelarrest heeft doorgehaald zoals is voorgeschreven in de laatste volzin van art. 426 lid 4 Sv, is in deze conclusie uitgegaan van het proces-verbaal van de terechtzitting waarin het mondeling gewezen arrest is opgenomen, omdat in art. 426 lid 4 Sv is bepaald dat het stempelarrest met een dergelijk proces-verbaal (van rechtswege) komt te vervallen. (Zo begrijp ik ook HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:237, NJ 2017/108 en de aan dit arrest voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee onder punt 10). In het proces-verbaal van de zitting wordt steeds gesproken over kelderbox. Volgens de bewijsmiddelen gaat het om een garagebox. Dat wordt bevestigd door een blik achter de papieren muur: het dossier bevat een foto van de locatie, een garagebox. HR 21 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1754, NJ 2000/736 m.nt. T.M. Schalken, rov. 4.2 HR 19 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1812, NJ 1993/491, m.nt. Th.W. van Veen, rov. 6.2. Zie voorts HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5527, rov. 2.3. HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97, NJ 2019/310 m.nt. N. Rozemond onder NJ 2019/313, rov. 2.3.3. HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97, NJ 2019/310 m.nt. N. Rozemond onder NJ 2019/313, rov. 2.5.4. HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:644, NJ 2017/277, m.nt. T. Kooijmans, rov. 2.3.1. HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97, NJ 2019/310 m.nt. N. Rozemond onder NJ 2019/313, rov. 2.5.3.

Misschien heb ik toen tegen de auto geleund. (…) De advocaat-generaal houdt mij voor dat twee vingerafdrukken van mij zijn aangetroffen in de kelderbox [AG: lees garagebox]. Ook is een vingerafdruk van mij gevonden op een autoruit op het dak. Ik kan mij herinneren dat er maar één vingerafdruk van mij is aangetroffen.” 2.4 Ten aanzien van het bewijs heeft het hof het volgende overwogen: “Het hof stelt op grond van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang en verband bezien, het volgende vast. In de garagebox aan de [a-straat] te Katwijk zijn diverse (onderdelen van) voertuigen aangetroffen waarvan is komen vast te staan dat die voertuigen in de periode van ongeveer een maand daarvoor bij diverse gelegenheden zijn gestolen. Het hof stelt voorts vast dat de betreffende box werd gehuurd door een zwager van de verdachte vanaf mei 2017, maar dat het contact met de verhuurder via de verdachte verliep en dat hij ook de huur betaalde. De verdachte is ook bij de box gezien, werkend aan een voertuig. Op twee van de gestolen en gestripte voertuig-onderdelen is een vingerafdruk van de verdachte aangetroffen. Een redelijke verklaring daarvoor heeft de verdachte niet gegeven. Het hof is van oordeel dat het niet anders kan dan dat die vingerafdrukken van de verdachte daarop zijn terecht gekomen terwijl die onderdelen zich in de garagebox bevonden. In aanmerking genomen dat de verdachte betrokken was bij de huur van die garagebox en dat die – gelet op het samenstel van voorwerpen dat daar is aangetroffen – klaarblijkelijk in gebruik was als locatie om gestolen voertuigen te strippen, is het hof van oordeel dat de verdachte de daar aanwezige voorwerpen voorhanden heeft gehad en dat hij wist dat die voorwerpen van misdrijf afkomstig waren.” 3Het middel 3.1 De steller van het middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring onvoldoende heeft gemotiveerd, “doordat het Gerechtshof (…) onvoldoende heeft gemotiveerd op welke wijze uit de bewijsmiddelen volgt dat het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard.” De steller van het middel voert onder meer aan dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de verdachte op 5 juli in de garagebox aanwezig was, noch dat de verdachte wist dat in de garagebox spullen lagen die van diefstal afkomstig waren en evenmin op welk moment de vingerafdrukken van de verdachte op de in de garagebox aangetroffen auto-onderdelen zijn terecht gekomen. Desalniettemin heeft het hof geoordeeld dat het niet anders kan dan dat de vingerafdrukken op de gestolen en gestripte voertuig-onderdelen zijn terecht gekomen terwijl deze zich in de garagebox bevonden. Dat oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, aldus de steller van het middel. 3.2 Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte op 5 juli 2017 in Katwijk – kort gezegd – onderdelen van auto’s en van een bromfiets voorhanden heeft gehad, terwijl hij op het moment van het voorhanden krijgen van die onderdelen wist dat het door misdrijf verkregen voorwerpen waren. Deze bewezenverklaring heeft betrekking op één van de helingsvarianten van art. 416 lid 1 aanhef en onder a Sr. Voor strafbaarheid van die variant is vereist dat de verdachte i) een door misdrijf verkregen goed voorhanden heeft, ii) wetenschap heeft van de criminele herkomst van het goed, en iii) die wetenschap heeft op het moment dat hij het goed voorhanden krijgt. 3.3 Voor ‘voorhanden hebben’ is niet vereist dat de verdachte voortdurend de feitelijk heerschappij over het betreffende goed heeft. Ook het (kunnen) beschikken over goederen die elders liggen opgeslagen kan voldoende zijn voor bewezenverklaring van het ‘voorhanden hebben’. Wetenschap over de criminele herkomst van een goed kan worden bewezen met behulp van het voorwaardelijk opzet. Dat betekent dat de bewuste aanvaarding van een aanmerkelijke kans dat een goed uit misdrijf afkomstig is, volstaat. De in bewijsrechtelijk opzicht meest lastige hobbel is het bewijs van de wetenschap die de verdachte had op het moment van het voorhanden krijgen van het goed. Bewezen zal moeten worden dat de verdachte op het moment van verkrijging wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Dat bewijs is lastig te leveren bij zwijgende of louter ontkennende verdachten in situaties waarin het opsporingsonderzoek geen gegevens over de wijze van verkrijging heeft opgeleverd. In een arrest van 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97, NJ 2019/310 (m.nt. N. Rozemond onder NJ 2019/313) , heeft de Hoge Raad de feitenrechter een aantal handreikingen gedaan. Zo brengt de Hoge Raad in herinnering dat de omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of op een bepaalde vraag te antwoorden, op zichzelf, mede gelet op art. 29 lid 1 Sv, weliswaar niet aan het bewijs kan bijdragen, maar de rechter mag bij zijn bewijsoordeel wel in aanmerking nemen dat de verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven. Ook mag de rechter bij de bewijsvoering van de wetenschap betrekken dat er geen aanwijzingen zijn dat de wetenschap van de verdachte over de herkomst van het goed eerst is ontstaan na het verwerven of voorhanden krijgen van het goed. Daarbij kan wederom betekenis worden toegekend aan de procesopstelling van de verdachte.Dat opzet moet er zijn op het moment dat de verdachte het goed voorhanden krijgt. Indien de verdachte pas achteraf wetenschap krijgt van de herkomst van het goed, is er geen sprake van opzetheling in de zin van art. 416 lid 1, aanhef en onder a, Sr. De verdachte kan dan eventueel wel strafbaar hebben gehandeld hebben op grond van art. 416 lid 1, aanhef en onder b, Sr of op grond van een vorm van witwassen (art. 420bis e.v. Sr). 3.4 Ik ben het met de steller van het middel eens dat het oordeel van het hof dat het niet anders kan dan dat de vingerafdrukken van de verdachte op de gestolen en gestripte voertuig-onderdelen zijn terecht gekomen terwijl deze zich in de garagebox bevonden, niet [AG: althans niet zonder meer] begrijpelijk is. Zo staat dat oordeel op gespannen voet met bewijsmiddel 13 waaruit blijkt dat ook buiten de garagebox aan auto’s werd gewerkt. Bovendien kan niet worden gezegd dat de onderdelen waarop de dacty van de verdachte zijn aangetroffen betekenisvol bijdragen aan ‘het niet anders kunnen zijn’-oordeel van het hof. Een blik achter de papieren muur leert namelijk dat uit het niet uitgewerkte, maar wel voor het bewijs gebezigde bewijsmiddel 14 blijkt dat er dacty van de verdachte zijn aangetroffen op één of twee autoruit(en). Dat is iets anders dan wanneer die dacty zouden zijn aangetroffen op – van buitenaf niet zonder meer bereikbare – onderdelen zoals een transmissie of een motorblok. Dan was de bewijsstap die het hof maakt minder groot geweest en daarmee mogelijk ook minder onbegrijpelijk. 3.5 Eenmaal kijkend achter de papieren muur valt ook nog wat anders op aan de niet uitgewerkte bewijsmiddelen 14 tot en met 18, die betrekking hebben op de aangetroffen dacty. In bewijsmiddel 18 wordt gerelateerd dat op de in de garagebox aangetroffen onderdelen van de rode Volvo op 5 juli 2017 dactysporen zijn aangetroffen en veiliggesteld. Over die sporen wordt in dit bewijsmiddel gemeld: “Op 23 april 2018 zijn er twee Dacty hits op de veiliggestelde sporen op de rode Volvo binnen gekomen. De twee dactysporen zijn te koppelen aan twee personen”, te weten de verdachte en Faissel Moussaten. Uit bewijsmiddel 14 volgt dat het spoor met het kenmerk AAKO3581NL is aangetroffen op de “uitgenomen voorruit” van de in de garagebox aangetroffen gestripte Volvo. Dat spoor wordt in bewijsmiddel 14 – door een misslag? – zowel gekoppeld aan Faisel Moussaten als aan de verdachte.