ECLI:NL:PHR:2023:990

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene ] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, hierna: de betrokkene Inleiding 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 20 oktober 2021 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 69.139,80. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling bepaald op 1080 dagen. 2. Het cassatieberoep is ingesteld door de betrokkene. D.J.M. Dammers, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. Het middel 3. Het middel keert zich tegen de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat en de betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van voordeel dat verkregen zou zijn uit een feit waarvan de betrokkene in de strafzaak (partieel) is vrijgesproken, aldus de steller van het middel. De strafzaak 4. Aan de betrokkene is in de aan de ontneming ten grondslag liggende strafzaak, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, ten laste gelegd dat: “hij op tijdstippen in de periode van omstreeks 8 april 2015 tot en met 4 augustus 2015 te [plaats] tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 1118 hennepplanten (op basis van 559 aangetroffen hennepplanten en een eerdere oogst van 559 hennepplanten), althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet, waarbij ten behoeve van de hennepkwekerij door Cogas geleverde elektriciteit voor een bedrag van € 13.995,51 illegaal is afgetapt, zulks terwijl verdachte van het plegen van dit misdrijf als zijn beroep of als een bedrijf heeft uitgeoefend, terwijl dit gepleegde feit (mede) betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet, welke hoeveelheid meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel (te weten 1118 hennepplanten, althans meer dan 200 hennepplanten en/of delen daarvan).” 5. De rechtbank Overijssel heeft in die strafzaak bij vonnis van 4 juli 2019 bewezen verklaard dat de betrokkene het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: “hij in de periode van 8 april 2015 tot en met 4 augustus 2015 te [plaats] tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1] een hoeveelheid van in totaal 559 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, terwijl dit gepleegde feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II. De rechtbank acht niet bewezen wat aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd, zodat zij hem daarvan zal vrijspreken.” De bewijsvoering en voordeelberekening in de ontnemingszaak 6. In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende overwogen: “De betrokkene is bij - inmiddels onherroepelijk - vonnis van rechtbank Overijssel van 4 juli 2019 (parketnummer 08-760182-15) ter zake van het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, veroordeeld tot straf. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft betrokkene verklaard dat in hij in april 2015 bij de hennepkwekerij in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] betrokken was geraakt, maar dat er toen al sprake was van een ingerichte hennepkwekerij. Betrokkene heeft samen met [betrokkene 1] wat aanpassingen in de hennepkwekerij gedaan en vervolgens hebben ze samen de hennepkwekerij vanaf april/mei 2015 voortgezet. Verder heeft de betrokkene verklaard dat in die periode maar één geslaagde oogst in de hennepkwekerij had plaatsgevonden waarvan betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel van had genoten. Op grond van het dossier stelt het hof ten eerste vast dat er voldoende aanwijzingen zijn dat er sprake is geweest van eerdere oogsten. Uit het proces-verbaal expertise hennepkwekerij en hennepstekkenkwekerij in perceel [a-straat 1] , [plaats] blijkt dat er verdroogde resten van hennepplanten in de woning en in de kweekruimte, vervuilde filterdoeken van het koolstoffilter en een aangetroffen stofzuiger met daarin een stofzak met daarin restanten van verdorde hennepplanten. Verder is geconstateerd dat er een laag onaangeroerd stof op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen en de overige in de kweekruimte aanwezige elektra lagen en dat de totale vervuiling van de woning en de schuur duidt op een langdurig gebruik van de woning en schuur als kweekruimte. Bovendien zegt [betrokkene 2] dat hij per oogst 5.500 euro zou krijgen en vijf keer 5.500 euro heeft gekregen voor het ter beschikking stellen van zijn woning. Het hof gaat daarom uit van vijf oogsten. Het hof overweegt verder dat de verklaring van betrokkene, inhoudende dat hij pas in april/mei 2015 bij de hennepkwekerij in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] betrokken is geraakt niet aannemelijk is geworden. Uit de verklaring van getuige [betrokkene 3] , een buurtbewoner, blijkt immers dat haar in het voorjaar van 2014 bepaalde zaken begon op te vallen. Getuige [betrokkene 3] heeft verklaard dat er vanaf het voorjaar van 2014 een Volkswagen bus met aanhanger één à twee keer per maand voor de woning kwam en dat er telkens twee mannen in zaten. Deze bus werd altijd achter het pand in de garage gereden en de deuren werden vervolgens dicht gedaan. De mannen bleven enkele uren en vertrokken dan weer. Tijdens het verhoor van getuige [betrokkene 3] heeft de politie twee foto's van betrokkene en [betrokkene ] aan getuige [betrokkene 3] getoond. Getuige [betrokkene 3] heeft naar aanleiding daarvan verklaard dat zij de man op de foto (het hof begrijpt: betrokkene) voor 100% herkent als één van de mannen die met de VW transporter bij de woning waar de hennepkwekerij is aangetroffen, kwam. De man op de andere foto (het hof begrijpt: [betrokkene 1] ) lijkt volgens getuige [betrokkene 3] heel sterk op degene die de bestuurder van de VW transporter was. [betrokkene 3] verklaart ook dat zij [betrokkene 1] voor 100% herkent als de vrouw die vanaf april 2014 t/m zomer 2015, elke zondagmorgen met een paarse Ford Fiesta bij het pand van [betrokkene 2] kwam en de kliko buiten zette. Daarnaast heeft getuige [betrokkene 4] verklaard dat er in april 2015 een vrouw met de klusjesman aan de deur kwam.

25. Het middel slaagt. 26. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat in cassatie de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, is overschreden. Indien de Hoge Raad zou besluiten het bestreden arrest te casseren op de grond die in het middel is voorgesteld, zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen over deze schending van de redelijke termijn in de cassatiefase moeten oordelen. 27. Ik heb ambtshalve geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie Kamerstukken II 1989/90, 21504, nr. 3, p. 14. HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559, NJ 1998/90; HR 13 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1173, NJ 1999/483; HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA7648, NJ 2008/406 m.nt. Borgers. HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498, rov. 2.5.3: “Anders dan ten aanzien van de schatting van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel het geval is, is er geen wettelijke bepaling die voorschrijft dat de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de bewijsmiddelen moet vermelden waarop de vaststelling berust dat andere strafbare feiten, als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, door de betrokkene zijn begaan (…). Dat doet er niet aan af dat uit de uitspraak moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene een ander strafbaar feit of andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, heeft begaan.” Zie verder: HR 26 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7805, NJ 2002/545 met een kritische noot van Reijntjes. De vaststelling van het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten moet worden onderscheiden van de schatting van de omvang van het voordeel dat afkomstig is uit de bewezen verklaarde feiten en/of de andere feiten. Volgens art. 511f Sv dient die schatting namelijk wél te zijn gebaseerd op de wettige bewijsmiddelen die zijn opgesomd in art. 339 Sv, zij het dat ook dan de bewijsminimumregels en de bewijsstandaard van artikel 338 Sv niet van toepassing zijn. Zie met name HR 26 maart 2013, ECLI:NL:2013:BV9087, NJ 2013/544 m.nt. Borgers. Zie: EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips/Verenigd Koninkrijk), § 39; HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2023, NJ 2022/44, rov. 2.4.1. EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips/Verenigd Koninkrijk), § 39 en 40; HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, NJ 2021/46, rov. 2.4.1; HR 5 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0312, rov. 6.1. Vgl. HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2023, NJ 2022/44 m.nt. Jörg, rov. 2.4.3; HR 24 november 2020; ECLI:NL:HR:2020:1872, rov. 2.3.2; HR 30 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1749, NJ 2022/45 m.nt. Jörg, rov. 2.4.1. HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, NJ 2021/46, rov. 2.4.4. Zie ook: HR 11 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:686, rov. 2.4.1; HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498, rov. 2.5; HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:472, rov. 2.3; Voetnoot D.A. Daarin overwoog het EHRM: “31. In any case, the Court is not convinced by the Government’s principal argument, namely that a voicing of suspicions is acceptable under Article 6 § 2 if those suspicions have already been expressed in the reasons for the acquittal. The Court finds that this is an artificial interpretation of the Sekanina judgment, which would moreover not be in line with the general aim of the presumption of innocence which is to protect the accused against any judicial decision or other statements by State officials amounting to an assessment of the applicant’s guilt without him having previously been proved guilty according to law (see the Allenet de Ribemont v. France judgment of 10 February 1995, Series A no. 308, p. 16, § 35, with further references). The Court cannot but affirm the general rule stated in the Sekanina judgment that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused’s innocence is no longer admissible. The Court, thus, considers that once an acquittal has become final - be it an acquittal giving the accused the benefit of the doubt in accordance with Article 6 § 2 - the voicing of any suspicions of guilt, including those expressed in the reasons for the acquittal, is incompatible with the presumption of innocence.” Voetnoot D.A. Daarin overwoog het EHRM: “31. The reasoning of the Court of Appeal amounts in substance to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been “found guilty according to law”. It was based on findings in proceedings against another person, Mr B. The applicant participated in these other proceedings only as a witness, without the protection that Article 6 affords the defence.” EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03, NJ 2007/349 m.nt. Borgers (Geerings/Nederland). Bemelmans maakt in dit verband onderscheid tussen wat hij de ‘bewijsdimensie’ en de ‘behandelingsdimensie’ van de onschuldpresumptie noemt. Zie: J.H.B. Bemelmans, Totdat het tegendeel is bewezen. De onschuldpresumptie in rechtshistorisch, theoretisch, internationaalrechtelijk en Nederlands strafprocesrechtelijk perspectief (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2018. Het onderscheid wordt door hem voor de eerste maal toegelicht op p. 69, en het domineert zijn gehele werk. De ‘behandelingsdimensie’ bestrijkt volgens Bemelmans overigens niet alleen de bejegening van de verdachte die onherroepelijk is vrijgesproken van een aanklacht, maar die van iedere verdachte en gedurende de gehele strafprocedure. Voor hoe dat uitpakt op diverse thema’s verwijs ik graag naar dit boek. Zie Bemelmans, a.w., p. 144-148, 315-334. Zie behalve dat al geciteerde Geerings-uitspraak onder meer EHRM 15 januari 2015, nr. 48144/09 (Cleve/Duitsland); EHRM (GK) 12 juli 2013, nr. 25424/09 (Allen/VK); EHRM 12 april 2012, nr. 18851/07 (Lagardère/Frankrijk); EHRM 21 maart 2000, nr. 28389/95 (Rushiti/Oostenrijk), en EHRM 25 augustus 1993, nr. 13126/87 (Sekanina/Oostenrijk). Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6304, NJ 2009/18, rov. 2.7. HR 18 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:632: “Met de onder 2.3.1 weergegeven schatting heeft het hof onvoldoende duidelijk gemaakt of het die vrijspraak heeft gerespecteerd en niet het oog had op de hiervoor genoemde verkoop waarvan de betrokkene is vrijgesproken.” De Hoge Raad maakt in (bijvoorbeeld) HR 11 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:686, rov. 2.4.1 en 2.4.2, een duidelijk onderscheid tussen de beoordelingskaders van enerzijds art. 36e lid 2 Sr en anderzijds art. 36e lid 3 Sr. Lid 3 stelt immers (anders dan lid 2) niet de eis dat (moet worden vastgesteld dat) de ‘andere strafbare feiten’ door de betrokkene zijn begaan. Lid 3 verlangt daarentegen slechts dat aannemelijk is dat de bewezen verklaarde strafbare feiten of ‘andere’ strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, ongeacht wie zich aan die ‘andere’ strafbare feiten heeft schuldig gemaakt. Zie HR 14 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1534, NJ 2000/55 m.nt. Reijntjes, en cf. HR 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1077, rov. 2.5.1. Dit neemt m.i. echter niet weg dat wanneer de rechter ter motivering van een op art. 36e lid 3 Sr gestoelde ontnemingsmaatregel tot uitdrukking brengt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid ‘ander’ strafbaar feit heeft begaan, zulks valt binnen het bereik van de onschuldpresumptie. Een opsomming van Geerings-jurisprudentie die betrekking heeft op een op art.

Die vrouw vertelde dat ze de nieuwe buurvrouw was en getuige zegt dat ze betrokkene herkent op de foto die de politie aan haar heeft getoond als de klusjesman die werkzaamheden aan de schutting van de woning aan de [a-straat 1] heeft verricht en die zich heeft voorgesteld als de vriend van de huurster van de woning. Verder heeft getuige [betrokkene 4] verklaard dat zij in oktober/november 2014 had gemerkt dat haar muur achter [de] kapstok - die grenst aan de woning aan de [a-straat 1] - warm aanvoelde. Gelet op al deze omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof het aannemelijk dat er vóór de aangetroffen hennepplanten, vijf eerdere oogsten zijn geweest en dat betrokkene er vanaf het moment dat de hennepkwekerij in mei 2014 in werking is getreden bij betrokken is geweest. De bewering van betrokkene dat hij pas vanaf april/mei 2015 bij de hennepkwekerij betrokken is geraakt en dat hij daardoor maar van één geslaagde oogst voordeel heeft genoten, acht het hof - mede in het licht van al het vorenstaande in onderlinge verband en samenhang bezien - onvoldoende onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk geworden. Opbrengst Eerste kweekruimte Uit het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij volgt dat in de eerste kweekruimte in totaal 378 hennepplanten stonden. In de kweekruimte stonden 16 planten per vierkante meter. Uit het standaardrapport volgt dat de opbrengst per plant van de kweekruimte minimaal 27,7 gram is. Tevens blijkt uit dit rapport dat de opbrengst van hennep in geld € 3.280,00 per kilogram bedraagt. Dit brengt de totale bruto opbrengst op € 34.343,56 (378 hennepplanten x 27,7 gram x € 3,28 per gram). Tweede kweekruimte Uit het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij volgt dat in de tweede kweekruimte in totaal 181 hennepplanten stonden. In de kweekruimte stonden 16 planten per vierkante meter. Uit het standaardrapport volgt dat de opbrengst per plant van de kweekruimte minimaal 27,7 gram is. Tevens blijkt uit dit rapport dat de opbrengst van hennep in geld € 3.280,00 per kilogram bedraagt. Totale opbrengst per oogst Dit brengt de totale bruto opbrengst op € 16.444,93 (181 hennepplanten x 27.7 gram x € 3.28 per gram). De totale bruto opbrengst per oogst van twee kreekruimtes bedraagt dan € 50.788,50 (€ 34.343,56 + € 16.444,93). Kosten Het hof gaat uit van de (gemiddelde) kosten zoals vastgesteld in het standaardrapport en deze kosten zijn als volgt: Kosten eerste en tweede kweekruimte - afschrijvingskosten € 350 - hennepstekken € 1.593,15 (559 x 2,85) - variabele kosten € 1.861,47 (559 x 3,33) - vergoeding [betrokkene 2] € 5.500,00 + In totaal aan kosten: € 9.304,62 Netto opbrengst Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de onderhavige hennepkwekerij wordt op grond van het bovenstaande geschat op: De eerste en tweede kweekruimte - bruto opbrengst 5 oogsten x € 50.788,50 € 253.942,50 - totale kosten 5 oogsten x € 9.304,62 € 46.523,10 – Het wederrechtelijk verkregen voordeel: € 207.419,40 Gelet op het voorgaande, bedraagt het totaal geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vóór verdeling: € 207.419,40. Op grond van het strafdossier en de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat naast betrokkene ook de medebetrokkenen [betrokkene 1] en [betrokkene ] in dezelfde periode voordeel hebben genoten van de hennepkwekerij. Het hof zal overgaan tot een pondsgewijze toedeling, nu uit het dossier volgt dat de netto opbrengst gelijkelijk tussen betrokkene en medebetrokkenen [betrokkene 1] en [betrokkene ] werd verdeeld. Het hof zal het totaal wederrechtelijk voordeel dan ook voor één derde deel aan betrokkene toerekenen. Het hof schat het door betrokkene verkregen wederrechtelijk voordeel daarom op € 207.419,40 : 3 betrokkenen = € 69.139,80 . Gelet op het voorgaande zal het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststellen op een bedrag van € 69.139,80. De verplichting tot betaling aan de Staat Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op voornoemd bedrag.” Het beoordelingskader: de toepasselijkheid en reikwijdte van ‘Geerings’ 7. In zijn verkorte arrest maakt het hof niet onmiddellijk inzichtelijk op welke wettelijke grondslag – hetzij artikel 36e lid 1 en lid 2 , hetzij artikel 36e lid 3 Sr – de ontnemingsmaatregel is gebaseerd. Wel is duidelijk dat het hof het voordeel op ‘transactiebasis’, en dus ‘concreet’ heeft berekend en dat het hof de strafbare feiten waarop het die voordeelberekening grondt – in weerwil van diens andersluidende verklaring – (mede) aan de betrokkene toeschrijft. Het hof zet immers uiteen welke indicaties erop wijzen dat de betrokkene een aandeel heeft gehad in de totstandbrenging van meer hennepoogsten. Verder duidt de aanhef van bewijsmiddel 6 in de aanvulling op het verkorte arrest erop dat het (voor het bewijs gebruikte) financieel rapport uitgaat van de toepassing van artikel 36e lid 2 Sr. Om die redenen neem ik aan dat het hof bij de voordeelsontneming toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 1 en lid 2 Sr. 8. De eerste twee leden van artikel 36e Sr luiden als volgt: “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.” 9. Indien de betrokkene is veroordeeld voor een strafbaar feit kan hem een ontnemingsmaatregel worden opgelegd (lid 1), niet alleen ter ontneming van het voordeel dat hij uit dat strafbare feit heeft getrokken, maar ook ter ontneming van voordeel dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten voor zover daaromtrent ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat deze door hem zijn begaan (lid 2). 10. In de ontnemingsprocedure zijn de bewijsvoorschriften van de artikelen 338 tot en met 344a Sv niet van toepassing op het rechterlijk onderzoek naar het begaan van andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde feiten. De vaststelling van schuld aan die ‘andere’ feiten wordt dan ook niet geregeerd door de maatstaf van de ‘rechterlijke overtuiging’ (artikel 338 Sv), maar door die van (het bestaan van) ‘voldoende aanwijzingen’. Het oordeel van de rechter over het bestaan van voldoende aanwijzingen voor het begaan van die ‘andere’ strafbare feiten hoeft niet te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen., 11. Artikel 6 lid 1 EVRM is van toepassing op de ontnemingsprocedure. De toepasselijkheid van artikel 6 EVRM betekent dat in de ontnemingsprocedure evenzeer dient te worden gerespecteerd het – mede in artikel 6 lid 2 EVRM gewaarborgde – recht van een persoon om voor onschuldig te worden gehouden, totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

36e lid 2 Sr geschoeide ontneming van voordeel dat op transactiebasis (‘concreet’) is berekend: Cassatie volgde in: HR 10 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY6714; HR 9 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0090, NJ 2008/497 (technische vrijspraak); HR 2 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1646; HR 21 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4270, NJ 2009/208 (OM-cassatie/verhouding 140 Sr en gronddelict); HR 5 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0890; HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3178; HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1157; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878, NJ 2015/326, en van gelijke datum (samenhangende zaken) ECLI:NL:HR:2015:881 en ECLI:NL:HR:2015:886; HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1331; HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:341, NJ 2018/161; HR 14 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:31 (onder verwijzing naar CAG Bleichrodt); HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1484; HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:365 (OM-cassatie; zaak waarin het hof ‘Geerings’ ten onrechte toepaste); HR 18 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:631, NJ 2023/163; HR 18 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:632. Verwerping van het cassatieberoep volgde in: HR 19 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2319, NJ 2008/128; HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6046, NJ 2008/495 (140 Sr/vrijspraak gronddelict); HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6215; HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6304, NJ 2009/18; HR 23 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG7939, NJ 2009/31 (140 Sr/vrijspraak gronddelict); HR 7 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3342, NJ 2009/189 (nietigheid dagvaarding); HR 18 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5538, NJ 2010/288; HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3983, NJ 2011/538 (140 Sr/vrijspraak gronddelict); HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1433, NJ 2014/52 (afwezigheid alle schuld); HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:1004 (81 RO); HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:719 (81 RO); HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1483 (onder verwijzing naar CAG Bleichrodt). Bemelmans is kritisch over met name de door de Hoge Raad aangewezen begrenzing van het beschermingsbereik van de ‘behandelingsdimensie’ van de onschuldpresumptie tot onherroepelijke vrijspraken. Zie hierover: Bemelmans, a.w., p. 438-445. Bemelmans, a.w., p. 441. W.S. de Zanger, De ontnemingsmaatregel toegepast (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 76-77. Zie bijvoorbeeld HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:365 (OM-cassatie; zaak waarin het hof ‘Geerings’ ten onrechte toepaste). Ik laat dat zien aan de hand van enkele oude (voornamelijk uitleverings)uitspraken, die volgens mij nog niet zijn achterhaald. Zo is het opzettelijke vervoeren van een partij verdovende middelen van A naar B hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr als het opzettelijk aanwezig hebben van diezelfde partij. Datzelfde geldt voor de uitvoer of invoer van dezelfde partij verdovende middelen in het geval de locaties A en B in verschillende landen zijn gelegen. Zie HR 13 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9892, NJ 1995/252. Idem is het opzettelijk vervoeren en het opzettelijk invoeren van dezelfde partij verdovende middelen indien het vervoer tegelijkertijd invoer oplevert. HR 27 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0443, NJ 1989/787; HR 28 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0656, NJ 1989/788; HR 25 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0741, NJ 1989/790. Daarentegen is het opzettelijke vervoer c.q. het opzettelijk aanwezig hebben van een partij verdovende middelen van A naar B, niet gelijk aan het verdere vervoer van B naar C, waarbij aantekening verdient dat in de hierna genoemde zaken de betreffende locaties en tijden betrekkelijk ver uiteen lagen: het ging namelijk om de aankoop, het wereldwijd scheepsvervoer, de opslag en de verkoop van (telkens deels dezelfde partijen) verdovende middelen, waarmee uiteraard redelijk veel tijd was gemoeid. Zie de uitleveringszaken HR 10 september 1996, nr. 103.233 U (T.C.), HR 10 september 1996, nr. 103.623 U (G.P), en HR 19 november 1996, nr. 103.623 U-II (G.P.), ECLI:NL:HR:1996:ZD0577, NJ 1997/155, in alle gevallen CAG Fokkens. Helaas is deze laatste uitspraak in NJ 1997/155 slechts zeer beperkt weergegeven en zijn de eerste twee uitspraken niet gepubliceerd. Lezing van deze drie samenhangende uitspraken in onderling verband is buitengewoon instructief voor de feitelijke vraag onder welke omstandigheden de Hoge Raad, die ten dele zelf als feitenrechter optrad, oordeelt dat Opiumwetdelicten als hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr moeten worden aangemerkt. Ten slotte is het vervaardigen van een bepaalde partij verdovende middelen in een bepaalde periode en een bepaalde plaats gelijk te stellen met het aanwezig hebben van de daardoor verkregen verdovende middelen in diezelfde plaats en tijdens diezelfde periode, ook al neemt het vervaardigen een einde met het ontstaan van het product waarvan de dader (vervolgens) het aanwezig hebben wordt verweten. Zie HR 29 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8646. Voetnoot D.A. Dit tijdsbestek wijkt daarmee af van de bewezen verklaarde periode ‘van 8 april 2015 tot en met 4 augustus 2015’. Uit de overwegingen volgt overigens dat uit de aangetroffen hennepplanten – ten behoeve van een beoogde zesde oogst – geen financieel voordeel is gegenereerd. Aangezien het hof het voordeel uit vijf oogsten inzichtelijk heeft berekend, behoort het wellicht ook tot de mogelijkheden dat de Hoge Raad zelf het ontnemingsbedrag vermindert met één vijfde, dus tot € 55.311,84. Daarna kan de Hoge Raad ook zelf rekening houden met de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie.

De onschuldpresumptie heeft betekenis indien, en voor zover, een in het verband van de ontnemingsprocedure te nemen rechterlijke beslissing inhoudt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan. De in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘voldoende aanwijzingen’ voor het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten mag de rechter dan ook uitsluitend aannemen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene die andere strafbare feiten heeft begaan, aldus oordeelde de Hoge Raad in HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523 (in mijn woorden). 12. Onder verwijzing naar het ‘Geeringsarrest’ van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) verzet de steller van het middel zich thans met een beroep op de onschuldpresumptie tegen de voordeelsontneming. Daarover meer in het algemeen het volgende. 13. Ik roep allereerst de relevante overwegingen van het EHRM in de zaak Geerings in herinnering: “41. The Court reiterates that the presumption of innocence, guaranteed by Article 6 § 2, will be violated if a judicial decision or a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law (…). Furthermore, the scope of Article 6 § 2 is not limited to criminal proceedings that are pending (…). (…) 48. Secondly, unlike in the Phillips and Van Offeren cases, the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted. 49. In the Asan Rushiti judgment (cited above, § 31), the Court emphasised that Article 6 § 2 embodies a general rule that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible. 50. The Court of Appeal's finding, however, goes further than the voicing of mere suspicions. It amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been “found guilty according to law” (compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, § 31, 28 October 2003). 51. There has accordingly been a violation of Article 6 § 2.” 14. Deze overwegingen stellen de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM centraal. Anders dan in HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, waarin de Hoge Raad verduidelijkte dat de onschuldpresumptie betekenis heeft voor de vraag of er ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan voor het begaan van de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten, gaat het thans niet om de invloed van de onschuldpresumptie op de normering van rechterlijke besluitvorming over kwesties van bewijs. Het vraagpunt raakt aan het aspect van de bejegening van burgers die (nog) niet schuldig zijn bevonden aan een strafbaar feit. Zolang zijn schuld niet in overeenstemming met het recht is vastgesteld, laat de onschuldpresumptie niet toe de beklaagde te behandelen als ware hij schuldig. De bescherming die het EHRM de beklaagde biedt nadat ter zake een onherroepelijke vrijspraak is gevallen, gaat zelfs een flinke stap verder: “Following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.” 15. Hieruit kan worden afgeleid dat artikel 6 lid 2 EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen uit feiten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken. Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een (zelfstandig) strafbaar feit waarvoor hij is vrijgesproken. Wanneer over die vraag onzekerheid kan bestaan, is het aan de ontnemingsrechter om in de bewijsmotivering voldoende duidelijk te maken dat hij een vrijspraak heeft gerespecteerd en bij het opleggen van een ontnemingsmaatregel niet het oog had op een feit waarvoor de betrokkene is vrijgesproken. 16. Dit heeft implicaties voor zaken waarin het voordeel op transactiebasis is berekend en de ontneming ervan is geënt op artikel 36e lid 2 Sr. Vanwege de hiervoor geldende toepassingsvoorwaarden impliceert een op die bepaling geschoeide voordeelsontneming dat de betrokkene zich ‘buiten redelijke twijfel’ schuldig heeft gemaakt aan de delicten waaruit het – concreet berekende – voordeel afkomstig is. De onherroepelijke vrijspraak voor een dergelijk delict staat dus in de weg aan de ontneming van voordeel dat daaruit zou zijn voortgevloeid. Van deze situatie is ‘Geerings’ zelf een sprekend voorbeeld. 17. Over de gevallen waarin, net als in de onderhavige zaak, het voordeel op transactiebasis is berekend en de ontneming ervan is gestoeld op artikel 36e lid 2 Sr bestaat betrekkelijk veel cassatierechtspraak. Hierin staan mijns inziens het feitbegrip en het beschermingsbereik van artikel 68 Sr centraal bij de vraag of de betrokkene eerder onherroepelijk is vrijgesproken van een zelfstandig strafbaar ‘feit’ dat daadwerkelijk ten grondslag is gelegd aan de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij een ontkennend antwoord op die vraag werpt de onschuldpresumptie naar het oordeel van de Hoge Raad geen barrière op voor voordeelsontneming., 18. Het voorgaande brengt mijns inziens mee dat de duiding van hetgeen in de tenlastelegging is ‘doorgestreept’ doorslaggevend is voor de beoordeling of het gaat om een partiële vrijspraak die eraan in de weg staat dat de betalingsverplichting (mede) wordt gebaseerd op de doorgestreepte onderdelen. Bemelmans leidt in dit kader uit de rechtspraak van de Hoge Raad af dat beslissend is of het doorgehaalde onderdeel ‘een afzonderlijk verwijt’ oplevert. Indien dat het geval is, mag niet wegens hetgeen is doorgehaald worden ontnomen; indien dat niet het geval is (en het doorgehaalde slechts een meer algemene of meer specifieke aanduiding van het wél bewezen verklaarde gedeelte van de tenlastelegging betreft) dan is ontneming geoorloofd. De Zanger spreekt met betrekking tot het tweede geval over een ‘concretisering’ of ‘precisering’ waaraan niet de betekenis kan worden toegekend dat de betrokkene van het betreffende feit is vrijgesproken. 19. Indien ik goed zie dat doorslaggevend is of het misdrijf waarvan het voordeel wordt ontnomen enerzijds en datgene waarvan (partieel) is vrijgesproken anderzijds al dan niet als één feit in de zin van artikel 68 Sr moeten worden aangemerkt, zij aangetekend dat de Hoge Raad voor wat betreft het feitbegrip in Opiumwetzaken reeds lang betrekkelijk strak de hand houdt aan de eis van eenheid van plaats én tijd. Iemand die op dezelfde locatie doch in uiteenlopende tijdvakken gelijksoortige, voltooide delicten begaat aangaande verschillende (zij het gelijksoortige) voorwerpen, pleegt in de regel méér dan één strafbaar feit in de zin van artikel 68 Sr. De bespreking van het middel 20. Het middel behelst de klacht dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte voordeel dat is gerelateerd aan een in de hoofzaak gegeven (partiële) vrijspraak heeft betrokken. 21. Ik meen dat de steller van het middel een punt heeft. De motivering van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is bezwaarlijk te verenigen met de deelvrijspraak in de strafzaak met betrekking tot (volgens de tenlastelegging) “een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 1118 hennepplanten (op basis van 559 aangetroffen hennepplanten en een eerdere oogst van 559 hennepplanten)”. De rechtbank heeft (slechts) bewezen verklaard dat de betrokkene (kort gezegd) tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk een hoeveelheid van in totaal 559 hennepplanten heeft geteeld. Dat betreft alleen de bij de inval aangetroffen hennepplanten.