ECLI:NL:PHR:2023:975

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, hierna: de betrokkene Inleiding 1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 23 september 2021 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 34.394,- en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 30.954,-, waarbij het hof rekening heeft gehouden met een overschrijding van de redelijke termijn. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene en R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel 3. Het eerste middel klaagt dat het hof het geldbedrag dat in de onderliggende strafzaak verbeurd is verklaard in mindering had moeten brengen op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. De processuele feiten 4. De thans voorliggende ontnemingszaak betreft een afsplitsing van de procedure die is geëindigd met het onherroepelijk geworden strafvonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 17 december 2014. Dat strafvonnis bevindt zich onder de stukken van het geding. De feiten die in dit strafvonnis zijn bewezen verklaard houden onder meer in dat de betrokkene: 1. “op tijdstippen in de periode van 01 september2012 tot en met 27 mei 2014 in Nederland, telkens opzettelijk heeft verkocht en/of verstrekt - een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, en/of - een hoeveelheid vaneen materiaal bevattende GHB (4-hydroxyboterzuur), en/of - een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA (Xtc-pillen), zijnde telkens middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.” 3. “op tijdstippen in de periode van januari 2012 tot en met 14 mei 2014, te Deurne, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, van voorwerpen, te weten: - een auto van het merk BMW, met kenteken [kenteken 1] (BMW 645), en - een auto van het merk Audi TT, met [kenteken 2] , heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende van die auto(s) was, terwijl hij (telkens) wist dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf.” 5. De rechtbank heeft in haar vonnis ten aanzien van het beslag het volgende overwogen: “Ten aanzien van feit 1: verbeurdverklaringen beslaggenomen goederen. De rechtbank is van oordeel dat de in het dictum nader te noemen in beslag genomen voorwerpen vatbaar zijn voor verbeurdverklaring, omdat - zoals blijkt uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting - dit voorwerpen zijn met betrekking tot welke de feiten zijn begaan en deze voorwerpen ten tijde van het begaan van de feiten aan verdachte toebehoorden. Ten aanzien van feit 1 en feit 3: Verbeurdverklaring van de in beslag genomen goederen, te weten: - een geldbedrag van € 705,-, goednummer795846; (…).” 6. In het thans bestreden arrest in de ontnemingszaak is een zogeheten ‘eenvoudige kasopstelling’ opgenomen. Op bladzijde 3 van dat arrest is onder de rubriek ‘beschikbaar voor het doen van uitgaven’ een post ‘eindsaldo contant geld op 28 mei 2014’ vermeld, ter hoogte van € 705,-. De aanvulling op het arrest, bewijsmiddel 4, bladzijde 3 (rubriek ‘Eindsaldo contant geld’) wijst uit dat het bedrag van € 705,- op 28 mei 2014 onder de betrokkene in beslag is genomen. Op basis hiervan mag in cassatie worden aangenomen dat het in de strafzaak verbeurdverklaarde geldbedrag onder de rubriek ‘eindsaldo contant geld’ deel uitmaakt van de ‘eenvoudige kasopstelling’. Als zodanig heeft dit bedrag daarmee in opwaartse zin bijgedragen aan het surplus van een eenvoudige kasopstelling; oftewel, dat surplus is toegenomen met € 705,-. Van dat surplus heeft het hof aangenomen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel vertegenwoordigt. Met het oog op de ontneming daarvan heeft het hof toepassing gegeven aan artikel 36e lid 3 Sr. Het beoordelingskader 7. Bij de samenloop van een verbeurdverklaring en een ontnemingsmaatregel geldt het volgende. Door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in een dergelijk geval ook de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van het onder de betrokkene in beslag genomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerp in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Het gaat in die gevallen om verbeurdverklaringen die zijn gestoeld op artikel 33a lid 1, onder a Sr: voorwerpen die aan de betrokkene toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen. De bespreking van het middel 8. De rechtbank heeft in het onherroepelijke strafvonnis omtrent de verbeurdverklaring van het geldbedrag overwogen dat dit geld een voorwerp is “met betrekking tot welke de feiten zijn begaan en [dat] deze voorwerpen ten tijde van het begaan van de feiten aan verdachte toebehoorden”. De rechtbank heeft de verbeurdverklaring daarmee gestoeld op artikel 33a lid 1, onder b, Sv. Op die situatie is de hiervoor besproken, op artikel 33a lid 1, onder a, Sr toegesneden rechtspraak niet van toepassing. 9. Ook anderszins zie ik geen reden om aan te nemen dat de verbeurdverklaring van het geldbedrag eenzelfde grondslag kent als de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De (motivering van de) verbeurdverklaring door de rechtbank staat in de ontnemingsprocedure niet ter discussie. Nu de rechtbank in de strafzaak heeft aangenomen dat het geldbedrag een voorwerp is met betrekking tot welk het onder 1 bewezen verklaarde is begaan, zonder dat het geldbedrag in de strafzaak is aangemerkt als opbrengst van het onder 1 bewezen verklaarde feit, hoefde het hof dit bedrag niet in mindering te brengen op de betalingsverplichting. Ten slotte is tijdens de behandeling van het hoger beroep ook niet betoogd dat de betalingsverplichting op de in het middel genoemde grond zou moeten worden verminderd. 10. De conclusie van Bleichrodt die de steller van het middel bespreekt onder randnummer 1.6 van zijn schriftuur, kan de betrokkene niet baten. De Hoge Raad stelde in die zaak namelijk vast dat het hof als zijn oordeel tot uitdrukking had willen brengen dat het verbeurdverklaarde voorwerp de opbrengst was van een of meer strafbare feiten en toebehoorde aan de veroordeelde (in die zaak), een en ander als bedoeld in artikel 33a lid 1, aanhef en onder a, Sr. Als gevolg van die aan de Hoge Raad voorbehouden uitleg van het arrest van het gerechtshof in die zaak was de hier besproken rechtspraak dus juist wél van toepassing. 11. Het eerste middel faalt. Het tweede middel en ambtshalve 12. Het tweede middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden. 13. Op 4 oktober 2021 is namens de betrokkene beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 27 december 2022 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad geen uitspraak zal doen binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander dient te leiden tot matiging van de opgelegde betalingsverplichting.

14. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging. Het tweede middel slaagt. 15. Overigens heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het aan de staat te betalen bedrag. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768, rov. 4.3. Zie ook in chronologische volgorde: HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:874, NJ 2016/283 m.nt. Reijntjes, rov. 2.4; HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:429, rov. 2.8; HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:433, rov. 2.3; HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:1033, rov. 2.2 (met een verwijzing naar de gronden die zijn vermeld in de conclusie van A-G Bleichrodt onder 4 tot en met 6, ECLI:NL:PHR:2017:403); HR 15 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:44 (met een verwijzing naar de gronden vermeld in mijn daaraan voorafgaande conclusie onder 27 tot en met 30, ECLI:NL:PHR:2018:1306); HR 15 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:45 (met een verwijzing naar de gronden vermeld in mijn daaraan voorafgaande conclusie onder 12 tot en met 14, ECLI:NL:PHR:2018:1451); HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1479, rov. 2.3.2; HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:279 (met een verwijzing naar de gronden die zijn vermeld in de ongepubliceerde conclusie van A-G Bleichrodt d.d. 20 januari 2020, onder 30 tot en met 32). Hoewel die zijn opvatting niet staven, bespreekt de geachte steller van het middel (onder randnummer 1.5 van zijn schriftuur) volledigheidshalve de volgende uitspraken: HR 9 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:559 (HR: art. 81 lid 1 RO), en HR 1 oktober ECLI:NL:HR:2019:1478 (voor zover relevant: HR: 81 lid 1 RO), met in beide gevallen voorafgaande conclusies van A-G Bleichrodt, waarnaar ik verwijs en van wiens gedachtengoed ik hier dankbaar gebruikmaak. CAG Bleichrodt 18 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:647, voorafgaand aan het in de volgende voetnoot genoemde arrest. HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1479. De steller van het middel verwijst in voetnoot 4 van de schriftuur nog naar een conclusie van mijn hand, van 26 mei 2020, ECLI:NL:PHR:2020:521, voorafgaand aan: HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1211. De uitkomst van die zaak (zowel de uitspraak als mijn conclusie) houdt evenwel nauw verband met de bijzondere casuïstiek. Ik durf op basis van die uitspraak niet te betogen dat de Hoge Raad afwijkt van de lijn die ik in de hoofdtekst verdedig.