ECLI:NL:PHR:2023:962

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak Taxi Horn Tours B.V. (hierna: THT) tegen de maatschap [verweerster] (hierna: [verweerster] ) 1Korte aanduiding van de zaak 1.1 In deze zaak gaat het in cassatie uitsluitend om de afwijzing door het hof van een verzoek tot heropening van de behandeling van de zaak. THT is, nadat haar verzoek tot aanhouding door het hof was afgewezen, niet verschenen op de mondelinge behandeling. Het hof heeft de zaak ter zitting behandeld en een datum voor arrest bepaald. Vervolgens heeft THT een verzoek tot heropening van de behandeling gedaan. In cassatie richt THT diverse klachten tegen de overwegingen van het hof die ten grondslag liggen aan de afwijzing van dit verzoek.

2.1 Hoewel voor de behandeling van het cassatieberoep uitsluitend het procesverloop in hoger beroep van belang is, geef ik eerst een korte samenvatting van de feiten en van het procesverloop in eerste aanleg.

2.2 [verweerster] verricht accountants-, fiscale en administratieve werkzaamheden. THT drijft een onderneming in personenvervoer. [verweerster] heeft sinds 1992 werkzaamheden verricht voor THT. Begin 2018 heeft THT de overeenkomst met [verweerster] opgezegd.

2.3 Bij inleidende dagvaarding van 5 november 2018 heeft [verweerster] THT gedagvaard voor de kantonrechter te Roermond. [verweerster] heeft daarbij betaling gevorderd van een bedrag van € 13.585,87, bestaande uit een bedrag van € 12.646,32 aan openstaande facturen en een bedrag van € 939,55 aan wettelijke handelsrente, alsmede een bedrag van € 901,46 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met rente en kosten. 2.4 THT heeft in conventie verweer gevoerd en heeft in reconventie, na wijziging van eis, betaling gevorderd van een bedrag van in totaal € 500,-- aan door de belastingdienst opgelegde boetes. Tevens heeft THT veroordeling van [verweerster] gevorderd tot betaling van de schade die THT overigens lijdt, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met rente en kosten. 2.5 De kantonrechter heeft bij vonnis van 15 januari 2020, verkort weergegeven, in conventie THT veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerster] te betalen (i) een bedrag van € 12.646,32, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en (ii) een bedrag van € 901,46, vermeerderd met de wettelijke rente. In reconventie heeft de kantonrechter [verweerster] veroordeeld tot betaling aan THT van een bedrag van € 110,-- en de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure afgewezen.

2.6 THT is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. 2.7 Het hof heeft bij tussenarrest van 4 augustus 2020 een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, te houden op 27 oktober 2020, met als doel het beproeven van een minnelijke regeling of doorwijzing naar mediation, en/of het uitwisselen van informatie en het geven van eventuele instructies met betrekking tot de zaak. 2.8 Uit het ambtshalve door mij opgevraagde roljournaal blijkt dat deze mondelinge behandeling na aanbrengen geen doorgang heeft gevonden, omdat de advocaat van THT zich op 13 oktober 2020 heeft onttrokken. Nadat zich een nieuwe advocaat voor THT had gesteld, heeft het hof de mondelinge behandeling na aanbrengen bepaald op 23 februari 2021. Ook deze mondelinge behandeling heeft geen doorgang gevonden, ditmaal in verband met het faillissement van THT. Het faillissement is vervolgens vernietigd, waarna de zaak (na aanhouding) op de rol van 4 mei 2021 is geplaatst voor dagbepaling mondelinge behandeling na aanbrengen. Op deze datum is op de rol aangetekend dat de advocaat van THT zich heeft onttrokken en dat geen datum voor de mondelinge behandeling na aanbrengen is bepaald. Op de rolkaart staat bij de datum van 4 mei 2021 tevens vermeld dat er geen mondelinge behandeling na aanbrengen meer zal worden bepaald. Ter rolle van 18 mei 2021 heeft mr. Kemps zich voor THT gesteld. 2.9 Op 27 juli 2021 heeft THT haar memorie van grieven genomen, waarin zij grieven heeft gericht tegen het vonnis in conventie en het vonnis in reconventie. THT heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, tot het afwijzen van de vordering in conventie voor zover deze in hoofdsom een bedrag van € 6.856,84 te boven gaat en tot het afwijzen van een deel van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Verder heeft THT geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van haar vordering in reconventie voor zover die ziet op de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure. 2.10 [verweerster] heeft de grieven, bij memorie van antwoord van 21 september 2021, bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van THT, dan wel tot verwerping van de grieven. 2.11 De rolkaart vermeldt dat de zaak vervolgens op de rol van 5 oktober 2021 is geplaatst voor beraad partijen en dat THT op deze datum een mondelinge behandeling heeft verzocht en dat [verweerster] arrest heeft gevraagd. 2.12 Ter rolle van 19 april 2022 hebben partijen verhinderdata overgelegd voor de periode juni t/m september 2022. Het hof heeft vervolgens op de rol van 3 mei 2022 een mondelinge behandeling bepaald op 1 juni 2022. 2.13 Op 17 en 23 mei 2022 heeft mr. Kemps namens THT verzoeken tot aanhouding van de mondelinge behandeling ingediend. Deze verzoeken zijn door het hof afgewezen. 2.14 Op 27 mei 2022 heeft mr. Kemps een verzoek tot wraking van de leden van de behandelende kamer van het hof ingediend. 2.15 Bij H2-formulier, ingekomen bij de griffie van het hof op 31 mei 2022, heeft mr. Kemps zich als advocaat van THT onttrokken. 2.16 Op 1 juni 2022 heeft de zitting van de wrakingskamer plaatsgevonden. Ter zitting zijn de heer Walraven namens THT (via een video-verbinding) en de leden van de behandelende kamer van het hof in de hoofdzaak verschenen. De advocaat van [verweerster] is als toehoorder aanwezig geweest. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. De wrakingskamer heeft ter zitting mondeling uitspraak gedaan en heeft het wrakingsverzoek afgewezen. 2.17 Daarna heeft, eveneens op 1 juni 2022, de mondelinge behandeling in de hoofdzaak plaatsgevonden, in aanwezigheid van een partner/bestuurder van [verweerster] en haar advocaat. Namens THT is niemand verschenen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 2.18 Het hof heeft na sluiting van de zitting uitspraak bepaald op 16 augustus 2022. 2.19 Bij H2-formulier, ingekomen ter griffie van het hof op 14 juni 2022, heeft mr. Van Weerden zich gesteld als advocaat voor THT. 2.20 THT heeft op 10 augustus 2022 een e-mail aan de griffie van het hof gestuurd met drie bijlagen, waaronder een brief van diezelfde datum houdende een verzoek tot heropening van de behandeling. [verweerster] heeft bij e-mail van 11 augustus 2022 laten weten dat zij niet instemt met kennisneming door het hof van de correspondentie met THT. 2.21 Het hof heeft bij arrest van 16 augustus 2022 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, THT veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep en het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.22 THT heeft van dit arrest (hierna: het bestreden arrest) tijdig cassatie ingesteld.[verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en een schriftelijke toelichting ingediend.Partijen hebben afgezien van re- en dupliek. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. 3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen (een gedeelte van) rov. 5.3, waarin het hof het volgende heeft overwogen: “5.3. THT heeft op 10 augustus 2022 een e-mail naar de griffie van het hof gestuurd met drie bijlagen, waaronder een brief van diezelfde datum houdende een verzoek tot heropening. Ter onderbouwing van dat verzoek is gesteld dat uit het proces-verbaal (p. 5) is gebleken dat de voorzitter van het hof kennelijk vragen heeft voor THT die tijdens de mondelinge behandeling niet beantwoord konden worden, zodat THT de gelegenheid dient te krijgen daarvan kennis te nemen en deze (schriftelijk of tijdens een mondelinge behandeling) te beantwoorden (curs. A-G). THT zou daarbij tevens een rapport van de Belastingdienst van 25 oktober 2021 willen inbrengen en bespreken. Dit rapport en de aanbiedingsbrief heeft THT - zonder toestemming van [verweerster] - als bijlagen bij de e-mail van 10 augustus 2022 aan het hof toegezonden. Deze e-mail is ingekomen nadat het partijdebat is gesloten en een datum voor arrest is bepaald. [verweerster] heeft bij e-mail van 11 augustus 2022 laten weten dat zij niet instemt met kennisneming door het hof van de correspondentie met THT.” 3.3 Het onderdeel klaagt dat de vaststelling door het hof in het door mij gecursiveerde gedeelte op de feitelijk onjuiste gedachte berust dat THT haar heropeningsverzoek slechts heeft onderbouwd met de stelling dat uit het proces-verbaal is gebleken dat de voorzitter van het gerechtshof kennelijk vragen heeft voor THT die tijdens de mondelinge behandeling niet beantwoord konden worden. THT heeft, aldus het onderdeel, ter onderbouwing in de met het e-mailbericht meegezonden brief echter een meer omvattende stelling ingenomen. Daartoe wordt, zakelijk en samengevat weergegeven, aangevoerd dat THT haar verzoek heeft gebaseerd op de onbegrijpelijkheid van de beslissingen van het hof om, ondanks de afwezigheid van THT, de mondelinge behandeling door te laten gaan en om, ondanks het ontbreken van antwoorden van THT op de vragen die het hof THT had willen stellen, het onderzoek te sluiten. Dit was de voornaamste reden voor het heropeningsverzoek, en niet (zozeer) de uit die beslissing voortvloeiende onmogelijkheid van THT om de vragen te beantwoorden, aldus het onderdeel. 3.4 In de brief van 10 augustus 2022 van de advocaat van THT aan het hof is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: “(…)8. Klaarblijkelijk heeft het gerechtshof (…) geoordeeld dat geen aanleiding bestond om de zitting uit te stellen en cliënte de gelegenheid te bieden een nieuwe advocaat te stellen. 9. Dat oordeel acht cliënte rechtens onjuist althans onbegrijpelijk omdat, zoals blijkt uit pagina 5 van het proces-verbaal, de voorzitter heeft vastgesteld dat deze de vragen voor cliënte niet kan bespreken. 10. De onjuistheid dan wel onbegrijpelijkheid van het voornoemde oordeel schuilt erin dat het gerechtshof (de voorzitter) kennelijk beantwoording van zijn vragen nodig vindt om de zaak te kunnen berechten en desondanks de mondelinge behandeling heeft laten doorgaan en het onderzoek heeft gesloten. Aldus heeft het gerechtshof cliënte de mogelijkheid ontnomen van zijn vragen kennis te nemen en deze te beantwoorden.

(…) 15. Hierom verzoek ik het gerechtshof het onderzoek te heropenen, mij alsnog te laten weten welke vragen het gerechtshof cliënte wil stellen en haar gelegenheid te geven, bij wijze van proceshandeling, die vragen (schriftelijk of in het kader van een mondelinge behandeling) te beantwoorden. (…)” 3.5 De uitleg door het hof van de stellingen van een partij in een brief aan het hof betreft een feitelijk oordeel, dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. 3.6 Voor zover in het onderdeel de klacht kan worden gelezen dat de uitleg door het hof van de stellingen van THT in de brief van 10 augustus 2022 onbegrijpelijk is, faalt de klacht. Het hof heeft in rov. 5.3 een samenvatting gegeven van de hiervoor onder 3.4 geciteerde stellingen en toelichting van THT en die samenvatting is, gelet op de inhoud van de brief, niet onbegrijpelijk. 3.7 Dit betekent dat de hiervoor behandelde klachten van onderdeel 1 niet tot cassatie kunnen leiden. 3.8 In par. 1.6 van de procesinleiding wordt nog opgemerkt, zakelijk weergegeven, dat THT belang heeft bij ongedaanmaking van de door het hof veroorzaakte schending van het mede door art. 6 EVRM beschermde recht op hoor en wederhoor. Ik behandel deze constatering/impliciete klacht hierna onder 3.31 e.v. tezamen met de behandeling van par. 4.4 van de procesinleiding. 3.9 De onderdelen 2 t/m 5 hebben betrekking op overwegingen van het hof in rov. 5.4, waarin het hof het heropeningsverzoek van THT heeft afgewezen. Bij de bespreking van deze onderdelen neem ik het volgende juridisch kader tot uitgangspunt.Juridisch kader(i) De mondelinge behandeling en gevolgen van niet-verschijnen 3.10 Art. 87 lid 1 Rv (dat op grond van art. 353 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing is in hoger beroep) bepaalt dat de rechter, op verzoek van partijen of een van hen dan wel ambtshalve, in alle gevallen en in elke stand van het geding een mondelinge behandeling kan bevelen. 3.11 Het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de hoven (hierna: het procesreglement) bevat in artikel 4.1 het voorschrift dat, indien in een zaak een mondelinge behandeling wordt gehouden, het hof de dag en het tijdstip van de mondelinge behandeling bepaalt, en dat de partij die om een mondelinge behandeling vraagt, daarbij opgave doet van de eigen verhinderdata en die van de wederpartij in een door het hof te bepalen periode. 3.12 Zoals hiervoor onder 2.12 vermeld, heeft THT om een mondelinge behandeling gevraagd en hebben partijen daarvoor ter rolle van 19 april 2022 hun verhinderdata opgegeven. De door het hof bepaalde datum van 1 juni 2022 was door beide partijen niet als verhinderdatum opgegeven. 3.13 Uitstel van de mondelinge behandeling wordt beperkt verleend. Indien bij het bepalen van datum en tijdstip van de zitting rekening is gehouden met de verhinderdata van partijen, wordt vervolgens alleen nog uitstel verleend in de volgende twee in artikel 7.5 van het procesreglement genoemde gevallen:a. indien tussen de dag waarop de verhinderdata uiterlijk moesten zijn opgegeven en de datum waarop de dagbepaling heeft plaatsgevonden meer dan twee weken zijn verstreken, ofb. indien sprake is van klemmende redenen of overmacht. Daarnaast bepaalt artikel 7.6 van het procesreglement dat onttrekking van de advocaat aan de zaak voorafgaande aan de zitting onvoldoende reden is voor uitstel van de zitting, tenzij het hof anders beslist. 3.14 Op grond van art. 88 lid 2 Rv kan de rechter uit een niet-verschijnen op de mondelinge behandeling de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Dit voorschrift is van overeenkomstige toepassing in hoger beroep (art. 353 lid 1 Rv). Uit de bewoording ‘kan’ volgt dat het maken van bedoelde gevolgtrekking een discretionaire bevoegdheid van de rechter betreft.Bedoelde gevolgtrekking moet wel ten minste zodanig worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken. (ii) Indienen van stukken als de zaak in staat van wijzen is 3.15 De eerste volzin van art. 229 Rv schrijft voor dat de rechter de dag bepaalt waarop hij uitspraak zal doen en dat hij deze dag meedeelt aan de eiser en de in het geding verschenen gedaagde. Hierna bevindt de zaak zich in staat van wijzen. Deze stand heeft gevolgen voor het doen van uitlatingen voor partijen. Wanneer een procedure in staat van wijzen is, kunnen in beginsel geen proceshandelingen meer worden verricht. De Hoge Raad heeft in het arrest Transautrex/De Staatin dit verband het volgende overwogen: “3.4 In het algemeen is het in strijd met een goede procesorde dat partijen zich nog door middel van conclusies of akten in de procedure uitlaten, als een zaak eenmaal in staat van wijzen is. Onder het hier toepasselijke, vóór 1 januari 2002 geldende recht was dat het geval nadat de stukken waren overgelegd voor het wijzen van vonnis of arrest. Naar huidig recht is dat vanaf het moment dat vonnis of arrest is bepaald. In dit geval heeft Transautex de akten met bijlagen overgelegd nadat partijen arrest hadden gevraagd en terwijl haar wederpartij zich daartegen verzette. Het hof heeft derhalve in de bestreden rechtsoverweging (waarin het hof de akten met bijlagen buiten beschouwing liet, toev. A-G) geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (…).” 3.16 Uit de geciteerde rechtsoverweging volgt dat de proceshouding van de wederpartij van belang is indien een partij zich na het in de eerste volzin van art. 229 Rv genoemde tijdstip tot de rechter wendt. Hetzelfde is bepaald in artikel 5.5 van het procesreglement. Daarin is opgenomen dat het hof geen kennis neemt van berichten van een partij die het hof bereiken nadat arrest is bepaald, tenzij de wederpartij met de kennisneming heeft ingestemd. (iii) Verzoek tot heropening van de behandeling 3.17 Dat het in het algemeen in strijd is met de goede procesorde dat een partij zich nog door middel van een conclusie of akte in de procedure uitlaat als een zaak eenmaal in staat van wijzen is, is herhaald in het arrest Transavia/Racadio c.s. van 3 mei 2013. De Hoge Raad voegde in dit arrest daaraan het volgende toe: “Partijen hebben evenwel de mogelijkheid om heropening van de behandeling van de zaak te vragen, bijvoorbeeld indien nieuwe feiten of bewijsmateriaal daartoe aanleiding geven. De rechter zal in de regel aan een hierop gericht verzoek kunnen voorbijgaan op de grond dat hij voor heropening geen aanleiding ziet. Mede in verband met de proceseconomie behoeft de rechter die beslissing niet te motiveren. Het vorenstaande kan echter anders zijn indien het een procedure betreft, zoals de procedure tot faillietverklaring, waarin de rechter zijn beslissing dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Afhankelijk van de gronden die voor het verzoek tot heropening worden aangevoerd, kan de rechter dan bij afwijzing van het verzoek gehouden zijn die beslissing te motiveren.” 3.18 Iets anders is, aldus plv. P-G Langemeijer in zijn conclusie van 28 februari 2020, dat de rechter ook bevoegd is de behandeling van de zaak ambtshalve te heropenen, omdat het beraad in raadkamer de rechter tot het inzicht heeft gebracht dat hij nadere informatie behoeft om een beslissing te nemen. Volgens Langemeijer staat het eerst nadat – en voor zover – de rechter heropening van het partijdebat heeft toegestaan, een procespartij vrij om nieuwe feiten en omstandigheden aan te voeren en/of nieuwe gedingstukken aan de rechter over te leggen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 augustus 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2824 (hierna: het bestreden arrest), rov. 6.2.1 t/m 6.2.4. Zie ook het vonnis van de kantonrechter te Roermond van 15 januari 2020 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 2.1 t/m 2.4. Zie voor het (gehele) procesverloop in eerste aanleg het in de vorige voetnoot genoemde vonnis van de kantonrechter, rov. 1.1-1.2. Zie het bestreden arrest, rov. 6.3.1. Weergegeven in het vonnis van de kantonrechter, rov. 4.3 en in rov. 6.1 van het bestreden arrest. Zie het bestreden arrest, rov. 6.3.2 en het vonnis van de kantonrechter, rov. 3.2. Zie het bestreden arrest, rov. 6.3.4. Voor zover van belang in cassatie. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het tussenarrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 augustus 2020 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 2.1-2.2, en het bestreden arrest, rov. 5.1 t/m 5.3. Dit procesverloop is aangevuld met door mij ambtshalve bij het hof ingewonnen informatie. In de s.t. van [verweerster] , par. 6, is een aanzienlijk uitgebreider procesverloop opgenomen dan het hof heeft vermeld in zijn tussen- en eindarrest. De bij dit uitgebreidere procesverloop horende stukken bevinden zich echter niet in de door partijen in cassatie overgelegde procesdossiers. Om die reden heb ik, t.b.v. mijn weergave van het procesverloop in hoger beroep, ambtshalve een uittreksel van het roljournaal opgevraagd alsmede correspondentie tussen het hof en de partijen met betrekking tot de totstandkoming van de (datum van de) mondelinge behandeling op 1 juni 2022. Zie het bestreden arrest, rov. 6.4. Zie stuk 11 in het A-dossier (de e-mail van het hof aan mr. Kemps van 17 mei 2022) en stuk 15 in het B-dossier (de e-mail van het hof aan mr. Kemps van 23 mei 2022). Voor zover het wrakingsverzoek in de hoofdzaak moet worden geacht te zijn ingediend namens Elize Activa Holding B.V. heeft de wrakingskamer verzoeker niet-ontvankelijk verklaard in het wrakingsverzoek. Op de zitting van de wrakingskamer van 1 juni 2022 is tevens het door THT ingediende verzoek tot wraking van de wrakingskamer behandeld. Ook dit verzoek is afgewezen. De procesinleiding is op 15 november 2022 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. De procesdossiers in deze zaak stemmen niet geheel overeen. In het A-dossier ontbreekt in het procesdossier in hoger beroep de Akte uitlaten omtrent MbnA van 7 juli 2020 (stuk 10 in het B-dossier) en de e-mail van het hof van 23 mei 2022 (stuk 15 in het B-dossier). In het B-dossier ontbreekt in het procesdossier in hoger beroep de e-mail van het hof van 17 mei 2022 (stuk 11 in het A-dossier), de e-mail van mr. Kemps van 27 mei 2022 (stuk 13 in het A-dossier), het H2-formulier van 31 mei 2022 (stuk 17 in het A-dossier) en de brief van mr. Van Weerden van 10 augustus 2022 (stuk 19 in het A-dossier). Stuk 19 van het A-dossier. Deze brief ontbreekt in het B-dossier. De op de onderhavige zaak van toepassing zijnde dertiende versie (in werking getreden op 1 februari 2022) is te raadplegen via https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/landelijk-procesreglement-voor-civiele-dagvaardingszaken-bij-de-gerechtshoven-012022.pdf. De artikelen 4.1, 7.5 en 7.6 zijn in de thans geldende veertiende versie niet gewijzigd t.o.v. de dertiende versie. Dit blijkt uit de door het hof toegezonden H7-formulieren van 15 april 2022, waarbij partijen verhinderdata hebben opgegeven. Deze informatie is mij toegezonden in het kader van mijn ambtshalve onderzoek. Dat partijen op 15 april 2022 hun verhinderdata hebben opgegeven en dat de datum van 1 juni 2022 daartoe niet behoorde, is ook opgenomen in de s.t. van [verweerster] , par. 6 onder m. Het onder a genoemde geval is hier niet van toepassing (de zaak stond op de rol van 19 april 2022 voor opgave verhinderdata en het hof heeft twee weken daarna, op 3 mei 2022, de datum voor de mondelinge behandeling bepaald). HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2089, NJ 2006/327 ([A] / [B]), rov. 3.3.2. HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3431, JOL 2003/259 (Transautrex/De Staat), rov. 3.4. Zie ook V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, 2006/156 en 216-220. Zie ook regel 21 lid 3 van de gedragsregels advocatuur (versie 2018), waarin is opgenomen dat, nadat de uitspraak is bepaald, het de advocaat niet is geoorloofd zich zonder toestemming van de wederpartij tot de rechter te wenden. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, NJ 2013/275 (Transavia/Racadio c.s.), rov. 3.3.

Zie ook de conclusie van A-G Lückers van 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:851, onder 3.17, voor HR 18 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1700 (art. 81 RO). In de procesinleiding wordt hierbij verwezen naar het p-v van de mondelinge behandeling op 1 juni 2022, laatste pagina bovenaan. In de procesinleiding wordt hierbij verwezen naar “de brief”, waarmee kennelijk is bedoeld de brief van 10 augustus 2022, onder 14. Zie mijn conclusie van 23 april 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO2327, onder 2.18, voor HR 23 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2327, NJ 2004/350, onder verwijzing naar (o.a.) HR 9 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC0928, NJ 1990/56. D. de Groot & H. Steenberghe, De mondelinge behandeling in civiele zaken, 2019, p. 159, onder verwijzing naar HR 22 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0188, NJ 1991/400 en HR 23 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2327, NJ 2004/350, rov. 3.10. Stuk 11 in het A-dossier; ontbreekt in het B-dossier. Stuk 15 in het B-dossier; ontbreekt in het A-dossier.

Daarbij benadrukt hij dat de mogelijkheid om heropening van de behandeling te verzoeken niet is bedoeld om een ter zitting ‘vergeten’ argument of bewijsaanbod alsnog onder de aandacht van de rechter te brengen. Bestreden rechtsoverweging 3.19 Het hof heeft in de door de onderdelen 2 t/m 5 bestreden rov. 5.4 het volgende geoordeeld: “5.4 Het hof ziet geen aanleiding voor heropening. Vooropgesteld wordt dat THT op de hoogte was van de mondelinge behandeling, maar ervoor heeft gekozen om niet (digitaal) te verschijnen. Daarmee komt het voor haar risico dat zij niet verder haar standpunten kan toelichten of antwoord kan geven op vragen van het hof. De zaak bevindt zich thans in staat van wijzen. Op stukken die zonder toestemming van de rechter na de sluiting van het onderzoek worden ingediend wordt in de regel geen acht meer geslagen. Deze regel volgt uit de eisen van een goede procesorde en is neergelegd in artikel 5.5 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. De rechter is evenwel bevoegd om de behandeling van de zaak ambtshalve of op verzoek te heropenen: hetzij omdat het beraad in raadkamer de rechter tot het inzicht heeft gebracht dat hij nadere informatie behoeft om een beslissing te nemen, hetzij op grond van hem gebleken nieuwe feiten of omstandigheden. Van het eerste is, zoals hierna uit de beoordeling zal blijken, geen sprake. Evenmin blijkt uit het verzoek van nieuwe feiten of omstandigheden die nopen tot heropening. Dat THT de gelegenheid wenst te verkrijgen om een al ruimschoots voor de mondelinge behandeling verschenen rapport van 25 oktober 2021 in het geding te brengen en haar stellingen aan de hand daarvan nader te onderbouwen, is daartoe niet voldoende (vgl. de conclusie van PG Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2020:204, onder 2.8). De verwijzing van THT naar HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, maakt het voorgaande niet anders. Er is geen sprake van een procedure waarin de rechter zijn beslissing dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak, zoals in die zaak aan de orde was (procedure tot faillietverklaring). Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzoek om heropening gelet op de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige en voortvarende procesvoering, wordt afgewezen. Van de nieuwe stukken, beide andere bijlagen bij de e-mail van 10 augustus 2022, wordt door het hof geen kennis genomen.” 3.20 Kern van rov. 5.4 is dat het hof noch in het door THT geformuleerde verzoek noch ambtshalve aanleiding ziet voor heropening van de behandeling van de zaak. Behandeling onderdelen 2 t/m 5 3.21 Onderdeel 2 keert zich tegen de overweging van het hof in rov. 5.4 dat de rechter bevoegd is om de behandeling van de zaak ambtshalve of op verzoek te heropenen, hetzij omdat het beraad in raadkamer de rechter tot het inzicht heeft gebracht dat hij nadere informatie behoeft om een beslissing te nemen, hetzij op grond van hem gebleken nieuwe feiten of omstandigheden. Volgens het onderdeel is het hof hiermee uitgegaan van een onjuiste, want te beperkte rechtsopvatting omdat uit het – hiervoor onder 3.17besproken – arrest van de Hoge Raad van 3 mei 2013 blijkt dat de Hoge Raad geen limitatieve opsomming van de gronden voor heropening heeft gegeven. Dat kan, aldus het onderdeel, worden afgeleid uit het gebruik van het woord “bijvoorbeeld”. Daarom was het hof gehouden de in onderdeel 1 genoemde grond van THT te behandelen, die erop neerkomt dat het hof tot heropening van het onderzoek had behoren te besluiten, omdat het hof klaarblijkelijk nadere informatie van THT nodig had voordat hij kon beslissen. Het hof heeft die grond tenslotte niet behandeld, aldus het onderdeel. 3.22 In onderdeel 3 wordt geklaagd dat indien het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, de kennelijke afwijzing door het hof van de door THT aangevoerde grond, onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd. Het hof heeft namelijk, ondanks zijn aankondiging daartoe in rov. 5.4, niet vastgesteld, laat staan gemotiveerd, dat het beraad in raadkamer het hof tot het inzicht heeft gebracht dat hij geen nadere informatie meer behoefde om een beslissing te nemen. Het woord “raadkamer” komt daarna in het arrest niet voor, aldus het onderdeel. Bovendien kon het geven van een nadere motivering volgens het onderdeel wel van het hof worden verwacht, omdat in de brief van THT van 10 augustus 2022, onder 12 en 13, is gesteld dat: a. uit het roljournaal blijkt dat het hof al sinds het aanbrengen van de dagvaarding in hoger beroep heeft aangestuurd op een mondelinge behandeling van de zaak en ook na het indienen van de memorie van antwoord moeite heeft gedaan om tot een mondelinge behandeling te komen, en b. het hof steeds, of toch tenminste na het verschijnen van de memorie van antwoord, zal hebben geweten dat hij aan THT vragen zou willen stellen zodat het zonder uitleg, die ontbreekt, niet te begrijpen valt dat het hof (kennelijk) heeft gemeend zonder antwoord van THT op zijn vragen recht te kunnen doen. 3.23 Onderdeel 2 faalt in de eerste plaats omdat een rechter een verzoek tot heropening kan afwijzen. Die beslissing is te zijner discretie. Voor discretionaire beslissingen geldt dat de rechter een ruime vrijheid heeft. Voor de beslissing op een heropeningsverzoek geldt verder meer in het bijzonder dat de rechter deze beslissing niet hoeft te motiveren, tenzij sprake is van een procedure waarbij de rechter zijn beslissing dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de onderhavige procedure niet in die categorie valt. Het hof hoefde zijn afwijzing dus niet te motiveren. 3.24 Onderdeel 3 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de afwijzing van het verzoek van THT in dit geval wel gemotiveerd. Daaruit volgt dat het hof de in het verzoek aangevoerde grond heeft verworpen. 3.25 In zijn motivering is het hof bovendien ingegaan op de door THT in de brief van 10 augustus 2022 aangevoerde omstandigheid dat in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is opgenomen dat het hof, nu THT niet is verschenen, de vragen voor THT niet kan bespreken. In dit verband overweegt het hof dat, nu THT op de hoogte was van de mondelinge behandeling, maar ervoor heeft gekozen om niet (digitaal) te verschijnen, het voor haar risico komt dat zij haar standpunten niet verder kan toelichten of antwoord kan geven op vragen van het hof. Met dit oordeel is het hof binnen de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid (op grond van art. 88 lid 2 Rv) gebleven. Ook deze overweging is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 3.26 Daarnaast heeft het hof acht geslagen op de in de praktijk van de rechterlijke oordeelsvorming voorkomende situatie, die ook in de hiervoor onder 3.18genoemde conclusie van plv. P-G Langemeijer wordt genoemd, dat de procedure in staat van wijzen is en dat dan in raadkamer blijkt dat de rechter nog nadere informatie nodig heeft om een eindoordeel te kunnen geven. Dan kan de rechter de staat van wijzen opheffen. In dit geval is daarvan volgens het hof geen sprake: het beraad in raadkamer heeft niet geleid tot het inzicht dat het hof nadere informatie behoeft om een beslissing te nemen. 3.27 De onderdelen 2 en 3 falen dus. 3.28 Onderdeel 4 klaagt dat de door het hof in rov. 5.4 gegeven reden dat THT op de hoogte was van de mondelinge behandeling, maar ervoor heeft gekozen om niet (digitaal) te verschijnen, en dat het daarmee voor haar risico komt dat zij niet verder haar standpunten kan toelichten of antwoord kan geven op vragen van het hof, niet voldoet om de beslissing van het hof begrijpelijk of voldoende gemotiveerd te laten zijn.

Daarbij voert het onderdeel, samengevat, opnieuw aan dat het hof er immers aan voorbij heeft gezien dat de (voornaamste) reden voor heropening is gelegen in de omstandigheid dat het hof het onderzoek heeft gesloten hoewel hij niet over alle informatie beschikte waarover hij kennelijk meende te moeten beschikken om de zaak te kunnen berechten.Voorts voert het onderdeel aan dat de voorzitter aan het einde van de zitting heeft opgemerkt dat deze de vragen voor THT op dat moment niet kon bespreken. Daaruit volgt dat het hier niet het risico betrof waarover het hof in het arrest heeft gesproken, maar de onmogelijkheid waarvoor het hof zich gesteld zag ter zitting om aan THT de vragen te stellen die het hof kennelijk had willen stellen, aldus, zakelijk weergegeven, het onderdeel. 3.29 Het onderdeel bevat in zoverre een herhaling van de klachten uit voorgaande onderdelen en deelt dan ook in het lot daarvan. 3.30 Tot slot wijst het onderdeel er in par. 4.4, samengevat, op dat THT niet zonder moeite over het proces-verbaal heeft kunnen beschikken. Dit klemt volgens het onderdeel omdat aldus alleen door toedoen van THT schending door het hof van het contradictoire beginsel is voorkomen. THT heeft immers pas na kennisname van het proces-verbaal kunnen vaststellen dat het hof zonder over alle benodigde informatie te beschikken het onderzoek heeft gesloten en arrest heeft gewezen. 3.31 In genoemde par. 4.4 van de procesinleiding wordt, evenals in par. 1.6, zijdelings verwezen naar (een schending van) art. 6 EVRM en het recht op hoor en wederhoor. Voor zover hiermee wordt geklaagd dat, als gevolg van de afwezigheid van THT op de mondelinge behandeling bij het hof, de afwijzing door het hof van het heropeningsverzoek in strijd is met het, ook in art. 6 EVRM verankerde, beginsel van hoor en wederhoor, faalt de klacht. 3.32 Als partijen behoorlijk zijn opgeroepen, staat het de rechter vrij de zaak te behandelen ter terechtzitting, ondanks het niet-verschijnen van een partij. Van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor is daarmee geen sprake. Als een mondelinge behandeling doorgang vindt buiten tegenwoordigheid van een partij (en haar rechtshulpverlener), nadat die partij te laat uitstel van de mondelinge behandeling heeft verzocht op een grond die in de risicosfeer van die partij ligt en door de rechter onvoldoende is bevonden voor toewijzing van het uitstelverzoek, dan kan, behoudens bijzondere omstandigheden, zonder schending van het beginsel van hoor en wederhoor mede op basis van het verhandelde ter zitting uitspraak worden gedaan.In een dergelijke situatie is de rechter dan ook niet verplicht om een verzoek tot heropening van de behandeling van de niet verschenen partij toe te wijzen. 3.33 Het hof heeft in rov. 5.4 – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat THT op de hoogte was van de mondelinge behandeling, maar ervoor heeft gekozen om niet (digitaal) te verschijnen. THT is dus behoorlijk opgeroepen en in de gelegenheid gesteld om haar standpunt ten overstaan van het hof nader toe te lichten. Van een schending van het recht op hoor en wederhoor is in dit geval dan ook geen sprake. 3.34 De advocaat van THT heeft op 17 en 23 mei verzocht om uitstel van de mondelinge behandeling. Het hof heeft deze uitstelverzoeken bij e-mails van 17 en 23 mei 2022 afgewezen. De e-mail van 23 mei 2022 van het hof luidt als volgt: “Geachte mr Kemps Het hof zal het verzochte uitstel voor de mondelinge behandeling van 1 juni a.s. niet toestaan. De wederpartij gaat hiermee ook niet akkoord, zoals deze het hof vandaag telefonisch liet weten, en nog schriftelijk zal bevestigen. Dat deze datum van 1 juni a.s. door u niet als verhinderdatum is doorgegeven weegt voor het hof zwaar, mede gezien de krapte bij de zittingsplanning. Zoals ik u mededeelde is een verblijf in het buitenland van uw client geen klemmende reden, temeer niet nu uw client via Teams aan de zitting kan deelnemen. De tweede reden (onderzoek van de belastingdienst) is dat evenmin, nu een en ander door uw client reeds lang voorbereid kon worden. Een uitstel zou tenslotte ook betekenen dat de zaak pas over meer dan een half jaar tot een jaar behandeld zou kunnen worden. (…)” 3.35 Uit deze afwijzing blijkt dat het hof heeft getoetst aan het hiervoor onder 3.13 vermelde artikel 7.5 van het procesreglement over uitstel na opgave verhinderdata en dat het hof heeft beoordeeld of sprake is van overmacht of een klemmende reden. Deze beoordeling is voldoende en begrijpelijk gemotiveerd. 3.36 Daarnaast heeft het hof, zo volgt uit de laatste volzin van de e-mail van 23 mei 2022 en de laatste alinea van rov. 5.4, toepassing gegeven aan zijn uit art. 6 EVRM en art. 20 Rv voortvloeiende taak om ambtshalve te waken voor onredelijke vertraging van de procedure en om, zo nodig, de nodige maatregelen daartoe te treffen. 3.37 Onderdeel 5 voert tot slot aan dat het hof de verwijzing naar de belangen van partijen en het belang van een doelmatige en voortvarende procesvoering niet van enige motivering heeft voorzien, zodat deze onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd moet worden geacht. 3.38 Zoals het hof ook met zoveel woorden overweegt, vormt de laatste alinea van rov. 5.4 de slotsom van de voorgaande overwegingen over afwijzing van het verzoek, waarbij het hof tevens refereert aan zijn uit art. 20 Rv voortvloeiende verplichting om ambtshalve te waken voor onredelijke vertraging van de procedure. Deze slotsom is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.Ook onderdeel 5 kan derhalve niet tot cassatie leiden. 3.39 Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.