ECLI:NL:PHR:2023:930

M.E. van Wees In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, hierna: de verdachte. Inleiding 1.1 Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 8 februari 2022 het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 25 november 2016 bevestigd onder aanvulling van gronden. De verdachte is bij voormeld vonnis wegens 1. "Gebruik makend van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigen" en 2. “Het openbaar maken van een afbeelding als bedoeld in art. 139f onder 2 Sr”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tachtig uren, bij het niet of niet naar behoren verrichten daarvan te vervangen door veertig dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Voorts is de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en daarmee verbonden aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. 1.2 Er bestaat samenhang met de zaken 22/00434 en 22/00451. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, heeft bij schriftuur en aanvullende schriftuur in totaal vier middelen van cassatie voorgesteld. De zaak in het kort 2.1 De verdachte in deze zaak is kort gezegd veroordeeld voor het vervaardigen en vervolgens via Snapchat openbaar maken van een filmpje waarop [slachtoffer ] (hierna: het slachtoffer) te zien is terwijl zij een andere persoon ( [betrokkene 1] ) oraal bevredigt. Dit filmpje is, zo blijkt uit de door het hof bevestigde vaststellingen van de rechtbank, gemaakt tijdens een huisfeest dat plaatshad in de woning en de tuin van de vader van het slachtoffer. Een en ander is ten laste gelegd en bewezenverklaard als een overtreding van art. 139f Sr (feit 1) en 139g Sr (feit 2) zoals deze golden ten tijde van het tenlastegelegde. 2.2 Het eerste cassatiemiddel heeft betrekking op het onderzoek aan de telefoon van de verdachte. Cassatiemiddelen 3 en 4 bevatten klachten die zowel betrekking hebben op de bewijsvoering ter zake van feit 1 als die van feit 2. Middel 2 bevat vervolgens nog een klacht over de bewijsvoering van feit 2. Gelet op de onderwerpen waarop de middelen betrekking hebben, behandel ik hieronder eerst het eerste middel, geef ik daarna de bewezenverklaring en bewijsvoering weer, om vervolgens de middelen in de volgorde die ik zojuist heb weergegeven te bespreken. Het eerste middel 3.1 Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat aan een geconstateerd vormverzuim - te weten het onrechtmatig verrichte onderzoek aan de smartphone van de verdachte - geen rechtsgevolgen verbonden hoeven te worden. 3.2 Uit de toelichting op het middel maak ik op dat de klacht slechts betrekking heeft op het (door het hof niet aan het verzuim verbonden) rechtsgevolg van bewijsuitsluiting. Andere in art. 359a Sv genoemde rechtsgevolgen laat ik hieronder daarom buiten beschouwing. 3.3 Het bestreden arrest bevat voor zover voor de beoordeling van het middel relevant het volgende: “Bewijsoverweging De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe primair aangevoerd dat bij het door de politie verrichte onderzoek aan de smartphone van de verdachte sprake is geweest van een meer dan geringe inbreuk op zijn recht op privacy, zoals neergelegd in artikel 8 EVRM. Voorafgaand aan dit onderzoek aan de smartphone van de verdachte is geen toestemming gevraagd aan de officier van justitie of de rechter-commissaris. De raadsman stelt zich op het standpunt dat dit, gelet op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, zou moeten leiden tot het uitsluiten van de inhoud van de smartphone van het bewijs. De raadsman concludeert dat het tenlastegelegde feit dientengevolge niet wettig en overtuigend bewezen kan worden. Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt. Het hof begrijpt het verweer van de raadsman zo dat sprake zou zijn van een vormverzuim in het voorbereidende onderzoek dat, gelet op het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. De politie heeft onderzoek verricht aan de smartphone van de verdachte. Gelet op de stukken in het dossier is dit onderzoek omvangrijk geweest. Het hof volgt het verweer van de raadsman voor zover hij heeft gesteld dat dit onderzoek aan de smartphone een meer dan geringe inbreuk heeft gemaakt op het recht op privacy van de verdachte zoals neergelegd in artikel 8 EVRM. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad had voorafgaand aan het onderzoek hiervoor toestemming gevraagd moeten worden aan de officier van justitie of de rechter-commissaris. Dit vormverzuim kan niet meer worden hersteld. Of aan dit vormverzuim gevolgen verbonden dienen te worden, hangt af van een aantal factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Uit het hiervoor overwogene blijkt het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim. Echter, niet gesteld noch gebleken is welk nadeel is veroorzaakt door het vormverzuim. Het hof zal derhalve volstaan met het constateren van het vormverzuim en hier geen gevolg aan verbinden.” 3.4 In de toelichting op het middel lees ik twee te onderscheiden deelklachten. Een eerste deelklacht lijkt te zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat “gesteld noch gebleken is welk nadeel is veroorzaakt door het vormverzuim”. De tweede - daarop voortbouwende - deelklacht lijkt mij te zijn dat het hof, in het licht van het door de verdachte ondervonden nadeel, de beslissing om hieraan niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te verbinden, ontoereikend zou hebben gemotiveerd. 3.5 Ter adstructie van - wat ik noem - de eerste deelklacht, wordt door de steller van het middel ten eerste het argument opgevoerd dat er “wel degelijk [is] gebleken van een nadeel veroorzaakt door het vormverzuim, (…) [n]u de inhoud van de telefoon - welke verkregen is middels een geconstateerd vormverzuim in het voorbereidend onderzoek - rechtstreeks heeft bijgedragen aan de bewezenverklaring”. Dit onderdeel van de klacht moet afstuiten op het gegeven dat volgens vaste rechtspraak het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en dit dus niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a lid 2 Sv. 3.6 Voor zover de steller van het middel ook meent dat in de procedure bij het hof ander nadeel zou zijn gesteld, geldt dat noch de appelschriftuur, noch de pleitnota hiervan blijk geven. In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag. Voor het nadeel dat in de cassatieschriftuur wordt genoemd (p. 3, tweede alinea), geldt dus dat het ervoor moet worden gehouden dat dit voor het eerst in cassatie wordt aangevoerd. Dit kan daarom buiten bespreking blijven. 3.7 De eerste deelklacht faalt. 3.8 Voor de beoordeling van de tweede deelklacht geldt dat het oordeel van het hof dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv, in cassatie niet is bestreden. Daar moet dus van worden uitgegaan. Met die vaststelling is evenwel nog geenszins gezegd dat daarmee het - verstrekkende - rechtsgevolg van bewijsuitsluiting op zijn plaats was geweest. De enkele omstandigheid dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt, betekent immers nog niet dat bewijsuitsluiting noodzakelijk is.

6.1 Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van het bestanddeel “waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt”, mede in het licht van hetgeen door de verdediging ter zitting is aangevoerd, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. 6.2 De raadsman van de verdachte heeft ter zitting uitvoerig verweer gevoerd met betrekking tot het bestanddeel “waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt”. De argumenten komen er kort gezegd op neer dat het slachtoffer wist of moet hebben geweten dat er op het feest foto’s en filmpjes werden gemaakt, mede omdat zij “enkele momenten voor het filmen met cliënt op de rand van dat zelfde zwembad” zou hebben geposeerd, dat er op het feest in totaal tientallen foto’s en filmpjes zijn gemaakt met “een mobiele telefoon”, waaronder kort voor en kort na het moment waarop het filmpje waar het om gaat is opgenomen, terwijl er voorts meerdere mensen aanwezig waren op het feest en ook in en rondom het zwembad op het moment dat de seksuele handelingen plaatsvonden. 6.3 Het hof heeft, door de bewijsoverwegingen van de rechtbank te bevestigen (zie hiervoor onder 4.3, tweede en derde alinea), vastgesteld dat de verdachte een filmpje heeft gemaakt van het slachtoffer op het moment dat zij seksuele handelingen verricht bij [betrokkene 1] . Het hof heeft vastgesteld dat het slachtoffer op dat moment op haar rug te zien is en zij haar gezicht in het water heeft, waaruit volgt dat de telefoon waarmee zij werd gefilmd zich niet in haar blikveld bevond, terwijl haar ook anderszins niet te kennen is gegeven dat er op dat moment een filmpje van haar werd gemaakt. 6.4 Op deze vaststellingen wordt in de door het hof bevestigde bewijsoverwegingen vervolgens - en op zichzelf niet onbegrijpelijk - de vaststelling gebaseerd dat het slachtoffer “geen wetenschap had van het feit dat zij gefilmd werd”. Die vaststelling wordt als redengevend gebruikt voor het oordeel dat het bestanddeel “een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt” kon worden bewezenverklaard. Daar wordt, in de door het hof bevestigde bewijsoverwegingen en kennelijk in reactie op het verweer van de raadsman, nog aan toegevoegd dat “[h]et feit dat verdachte gedurende het feest aldoor bezig was met het maken van filmpjes en foto’s (…), anders dan de raadsman heeft aangevoerd, (…) niet [impliceert] dat [slachtoffer ] impliciet toestemming heeft gegeven voor het filmen van de seksuele handelingen” (4.3, vierde alinea) 6.5 Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat voor het bewijs van dit bestanddeel de vaststelling voldoende is dat dat de afgebeelde persoon niet wist dat zij op dat moment werd gefilmd, meen ik dat het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Die rechtsopvatting komt immers niet overeen met wat ik hiervoor heb betoogd. Voor zover het hof wel van een juiste (althans de door mij voorgestane) rechtsopvatting is uitgegaan, meen ik dat het hof zijn oordeel in het licht van hetgeen ter zitting door de verdediging is aangevoerd ontoereikend heeft gemotiveerd. De in reactie op het verweer - dat kort gezegd inhield dat op het feest en bij dat zwembad tientallen foto’s met die smartphone werden gemaakt en het slachtoffer hier ook voor heeft geposeerd, terwijl een en ander plaatsvond op een feest waar men niet de redelijke verwachting kon koesteren niet te worden gefilmd en/of gefotografeerd - gegeven motivering dat zulks niet “impliceert” dat het slachtoffer “toestemming heeft gegeven voor het filmen van de seksuele handelingen”, schiet in het licht van het voorgaande immers tekort. Gelet op hetgeen ik hiervoor heb betoogd, had het hof nadere feiten moeten vaststellen om te kunnen beoordelen of niet op duidelijke wijze (weer) de aanwezigheid van een technisch hulpmiddel kenbaar was gemaakt. 6.6 Het middel slaagt.

7.1 Dit middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van het bestanddeel “een niet voor het publiek toegankelijke plaats”, mede in het licht van hetgeen door de verdediging ter zitting is aangevoerd, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. 7.2 Ter zitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities zoals op 10 november 2016 ter terechtzitting in eerste aanleg aan de rechtbank overgelegd (p. 3 van het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 25 januari 2022). Deze pleitnota houdt voor zover relevant het volgende in: “Privé domein dan wel een niet voor het publiek toegankelijke plaats 19. Tevens is het de vraag in hoeverre sprake was van een privé domein. Immers, er waren tal van personen aanwezig. Minstens 15 verklaart [slachtoffer ] zelf. De afterparty vond plaats in het huis van [slachtoffer ] . Om nu echter seksuele handelingen te verrichten, in een jacuzzi, met tal van mensen om je heen, waarvan je weet dat zij mobiele telefoons bij zich dragen en hier foto's en filmpjes mee maken, en dan te stellen dat het op een privé terrein gebeurde, is buiten proportie. Van een privé domein kan niet meer worden gesproken. 20. Tevens speelt mee dat de jacuzzi op een voor het publiek toegankelijk plaats gesitueerd staat. Zoals op de foto's waarneembaar, kijkt men vanuit de jacuzzi in de tuin van [slachtoffer ] uit op een weiland. Zover u kunt kijken ziet u een weideveld. Een voor en publiek toegankelijk plaats. Personen die wandelen in het weideveld, hebben ruim zicht op de tuin van [slachtoffer ] , inclusief Jacuzzi. Volgens de Memorie van Toelichting is een lokaal voor het publiek toegankelijk als het feitelijk toegankelijk is voor een in beginsel onbeperkt aantal personen. Dat op een niet voor het publiek toegankelijke plaats is gefilmd kan aldus niet worden bewezen.” 7.3 Ik merk om te beginnen op dat de raadsman ter zitting in hoger beroep door te pleiten overeenkomstig zijn pleitnota overgelegd in eerste aanleg, niet (nader) heeft beargumenteerd waarom het oordeel van de rechtbank dat het bestanddeel “niet voor het publiek toegankelijke plaats” kon worden bewezenverklaard, in hoger beroep geen stand zou kunnen houden. In zoverre betrof het dus slechts een herhaling van zetten. Het gerechtshof heeft, door het vonnis van de rechtbank op dit punt te bevestigen (zonder aanvulling van gronden), ook niet nader op dit aspect van de argumentatie gereageerd. De verwerping van het verweer moet dus blijken uit de door het hof bevestigde bewijsoverwegingen van de rechtbank. 7.4 Ik meen dat dit laatste het geval is. Niet ter discussie staat - en zo blijkt ook uit de door het hof bevestigde vaststellingen van de rechtbank - dat hetgeen op het filmpje te zien is plaatsvond in een tuin die behoorde bij een woning en dus besloten was. Uit de wetsgeschiedenis blijkt expliciet dat tuinen ook onder het begrip “een niet voor het publiek toegankelijke plaats” moeten worden begrepen (zie hiervoor onder 5.53). Dat er in de woning een feest plaatsvond waar een aantal gasten aanwezig was, maakt dit niet anders. 7.5 Het door de raadsman ingenomen standpunt dat de tuin mogelijk ook zichtbaar was vanaf openbare “weidevelden” doet - wat daar ook van zij - aan het voorgaande niets af, alleen al omdat voor strafbaarheid op de voet van art. 139f Sr niet vereist is dat degene die filmt zich zelf bevindt op de niet voor het publiek toegankelijke plaats (zie hiervoor onder 5.53, laatste volzin). Anders gezegd: ook als de verdachte zelf vanaf zo’n weideveld zou hebben gefilmd, zou dit niet aan strafbaarheid in de weg hebben gestaan. 7.6 Het middel faalt. Het tweede middel 8.1 Het middel heeft betrekking op feit 2 en bevat de klacht dat het bewezenverklaarde “openbaar maken” niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. 8.2 Ter zitting is door de raadsman van de verdachte, zo volgt uit de pleitnota, met betrekking tot het bestanddeel “openbaar maken” primair het (bewijs)verweer gevoerd dat de verdachte stelt het filmpje niet zelf op Snapchat te hebben geplaatst maar het slechts aan twee personen - [betrokkene 1] en het slachtoffer - te hebben verzonden via WhatsApp. Over de vraag of het plaatsen van een bericht op/ het verzenden hiervan via Snapchat heeft te gelden als openbaar maken in de zin van de wet, bevat de pleitnota (p. 9) niet meer dan de zin “[z]elfs als cliënt het filmpje wel ook via snapchat had verstuurd - quod non - dan geld voornoemde argumentatie mutatis mutandis.” 8.3 Het hof is blijkens de hiervoor onder 4.3 weergegeven bewijsmotivering ter zake van feit 2 aan het primaire verweer voorbijgegaan en heeft wel bewezen verklaard dat de verdachte het filmpje zelf op Snapchat heeft geplaatst. Over dat - feitelijke - oordeel wordt in cassatie niet geklaagd. In cassatie worden nu door de steller van het middel argumenten naar voren gebracht die samenhangen met de aard en functionaliteiten van het medium Snapchat. De strekking hiervan lijkt mij te zijn dat Snapchat in essentie een besloten sociaal medium is en dus gelijk moet worden gesteld aan het versturen van een bericht aan een beperkt aantal personen. 8.4 Het komt mij voor dat deze argumenten niet voor het eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd. In cassatie moeten we het daarom doen met de - door de steller van het middel niet bestreden - vaststelling dat de verdachte het filmpje ter kennis heeft gebracht van “ofwel alle overige gebruikers van Snapchat ofwel de groep door verdachte goedgekeurde contacten, hetgeen eveneens een groep van zekere omvang betreft”. Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat deze handelingen openbaar maken in de zin van de wet opleveren acht ik niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof, in het licht van het ter zitting gevoerde verweer, ook niet verplicht. 8.5 Het middel faalt. Afronding 9.1 Het eerste, tweede en vierde middel faalt. Het derde middel moet naar het mij voorkomt slagen. 9.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 9.3 Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv. AG HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673, rov. 3.2.2. In de cassatieschriftuur (d.d. 16 augustus 2022) lijkt de steller van het middel te veronderstellen dat in de appelschriftuur het geleden nadeel nader zou worden gespecificeerd. De appelschriftuur is na nadere opvraag bij het hof op 1 september 2022 aan de cassatiestukken toegevoegd. De appelschriftuur (d.d. 19 december 2016) bevat in het geheel geen grieven met betrekking tot het onderzoek aan de smartphone. In de aanvullende cassatieschriftuur - waarbij middel 4 is voorgesteld - (d.d. 6 september 2022) wordt op deze kwestie ook niet teruggekomen. Overigens geldt dat het hof wel degelijk (in de onder 3.3 weergegeven overweging) op de aanwezigheid van enig nadeel is ingegaan. Dat hangt mogelijk samen met het gegeven dat ten aanzien van dit nadeel wel verweer is gevoerd in de samenhangende zaken. Vgl. HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:123, rov. 2.5. Ik ga ervan uit dat dit woord abusievelijk uit de tenlastelegging is gestreept en heb dat hier omwille van de leesbaarheid weer teruggeplaatst.

Kamerstukken II 2018/19, 35080, 3, p. 23. NB: voor een goed begrip merk ik op dat er een fout is geslopen in de Memorie van Toelichting. De overwegingen op p. 23 van staan opgenomen onder het kopje “Onderdeel C (wijziging artikel 139f Sr)”. Deze onvolkomenheid is door de wetgever opgemerkt: de tekst heeft betrekking op het nieuwe art. 139h Sr (zie Kamerstukken II 2018/19, 35080, nr. 7, p. 20, onderaan). Aldus ook Fokkens in aant. 5 bij art. 131 Sr in NLR. Voor zover ik heb kunnen vinden is dit in cassatie nooit aan de orde geweest. Wel is dit al eerder uitgemaakt ten aanzien van het bestanddeel “ruchtbaarheid geven” a.b.i. art. 261 Sr (HR 5 juli 2009, ECLI:NL:HR:2011:BQ2009). Indien - met AG Machielse (conclusie van 22 februari 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AS8465, m.n. onder 3.11) - moet worden aangenomen dat de jurisprudentie over dit bestanddeel ook van toepassing is voor het bestanddeel openbaar maken, is de zaak hiermee beklonken. Vgl. verder nog hof Amsterdam 29 november 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4139, hof Amsterdam 28 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1945 en hof Amsterdam 7 juli 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2017. Vgl. nog voor fysieke post HR 5 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8465. Vgl. o.a. Rb Gelderland, 16 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1746 (Twitter, openbaar), hof Amsterdam 7 juli 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2017 (Facebook, openbaar), Rb Rotterdam 2 december 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:11858 (Telegram-groep met minstens 21 deelnemers, Whatsapp-groep met minstens 30 deelnemers, beide openbaar), Rb Amsterdam 8 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6472 (Telegram-groep waartoe verdachte alleen mensen toe liet die hij zelf ‘persoonlijk kende’, niet openbaar) en HR 5 juli 2009, ECLI:NL:HR:2011:BQ2009 (Hyves-pagina zichtbaar voor 20-25 mensen, openbaar). Ter zitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities zoals op 10 november 2016 ter terechtzitting in eerste aanleg aan de rechtbank overgelegd (p. 3 van het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 25 januari 2022). Zie p. 1-6 van deze pleitnota.

Nu de feiten in cassatie niets meer inhouden dan exact deze “enkele omstandigheid” en het nadeel dus niet verder is geconcretiseerd, is de slotsom dat het oordeel van het hof dat het kon volstaan met het constateren van het vormverzuim zonder hieraan de sanctie van bewijsuitsluiting te verbinden, geenszins onbegrijpelijk. 3.9 Ook de tweede deelklacht faalt, en daarmee faalt ook het gehele middel. De bewezenverklaring en bewijsvoering 4.1 De overige cassatiemiddelen bevatten als gezegd klachten over de bewijsvoering van de feiten 1 en/of 2, dan wel over de wijze waarop het hof in afwijking van een daaromtrent door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt tot een bewezenverklaring van deze feiten is gekomen. Ik geef hieronder daarom eerst de bewezenverklaring en de bewijsvoering ter zake van beide feiten weer. 4.2 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat: “1. hij op 25 juli 2014 te [plaats] , gebruik makende van een technisch hulpmiddel, te weten een mobiele telefoon (Apple Iphone 5), waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk [ […] ] [slachtoffer ] , aanwezig op een niet voor het publiek toegankelijke plaats, te weten de jacuzzi in de tuin van een pand aan de [ a-straat 1] te [plaats] , een afbeelding, te weten een filmpje, heeft vervaardigd. 2. hij op 25 juli 2014 in Nederland een afbeelding, te weten een filmpje, welke door verdachte was vervaardigd met een technisch hulpmiddel, te weten een mobiele telefoon, waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van [slachtoffer ] , aanwezig op een niet voor het publiek toegankelijke plaats, te weten de jacuzzi in de tuin van een pand aan de [ a-straat 1] te [plaats] , en waarover verdachte aldus de beschikking heeft gehad, openbaar heeft gemaakt.” 4.3 De door het hof bevestigde (PROMIS-)bewijsoverwegingen van de rechtbank houden het volgende in (met weglating van voetnoten): “Feit 1 Op 8 september 2014 heeft [aangever 1] , namens zijn dochter [slachtoffer ] , aangifte gedaan van het heimelijk vervaardigen van seksfilmpjes en het openbaar maken daarvan. Op 15 september 2014 en 8 december 2014 is [slachtoffer ] gehoord. Zij heeft verklaard dat zij op de dag van het eerste feest (de rechtbank begrijpt: 25 juli 2014) samen met [betrokkene 1] in de jacuzzi heeft gezeten die in de tuin stond van haar ouderlijke woning, gelegen aan de [ a-straat 1] te [plaats] . Zij heeft [betrokkene 1] oraal bevredigd in de jacuzzi. Daags na het tweede feest kreeg ze van verdachte een filmpje daarvan te zien. Zij wist niet dat ze gefilmd werden toen ze in de jacuzzi zaten. Een verbalisant van politie heeft het bewuste filmpje bekeken en beschreven. Zij heeft vermeld dat de jongedame die met [betrokkene 1] in de jacuzzi zit alleen op haar rug te zien is en haar gezicht in het water heeft. Er zijn nog twee personen zichtbaar op het filmpje, waarvan er één is herkend als verdachte. Er wordt niet gesproken, alleen het geluid van de waterstroom is hoorbaar. Verdachte heeft bevestigd dat hij een filmpje heeft gemaakt van [slachtoffer ] en [betrokkene 1] met zijn mobiele telefoon toen zij seksuele handelingen verrichtten in de jacuzzi. [slachtoffer ] wist niet dat deze handelingen gefilmd werden. Verdachte had niet aangegeven dat hij aan het filmen was. De rechtbank gaat er, op grond van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen, van uit dat [slachtoffer ] geen wetenschap had van het feit dat zij gefilmd werd. Het feit dat verdachte gedurende het feest aldoor bezig was met het maken van filmpjes en foto’s impliceert, anders dan de raadsman heeft aangevoerd, voorts niet dat [slachtoffer ] impliciet toestemming heeft gegeven voor het filmen van de seksuele handelingen. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het hem onder 1 tenlastegelegde. Feit 2 Onder verdachte is een mobiele telefoon, Apple iPhone 5, inbeslaggenomen. De data-inhoud van de mobiele telefoon is veiliggesteld en aan het onderzoeksteam ter beschikking gesteld. In de mobiele telefoon stonden diverse Whatsapp-berichten opgeslagen. Zo is aangetroffen een door ‘ [betrokkene 2] ’ op 25 juli 2014 om 07:38 uur, aan verdachte verstuurd bericht, inhoudende: 'Omg die laatste snap kan echt niet". Om 08:07 uur diezelfde dag heeft verdachte van ‘ [betrokkene 3] ’ ontvangen: "Dat kan je niet filmen hoooooooooorrrr. Zo vroeg in de ochtendd. Snapshot.” Ook ‘ [betrokkene 4] ’ heeft verdachte op 25 juli 2014 een bericht gestuurd: "Was zei nou echt aan het pijpen op je snap”, evenals ‘ [betrokkene 5] ’ die aan verdachte vraagt: "'Zet jij altijd pijpvideo 's op snapchat?” De rechtbank is van oordeel dat uit de hiervoor weergegeven berichten af te leiden is dat verdachte voornoemd filmpje op Snapchat geplaatst heeft. (…) Ook verwerpt de rechtbank het verweer van de verdediging dat met het plaatsen van het filmpje op Snapchat niet is voldaan aan de voorwaarden voor strafbaarstelling in artikel 139g van het Wetboek van Strafrecht. Door het heimelijk gemaakte filmpje op Snapchat te plaatsen, heeft verdachte dit ter kennis willen brengen van het publiek, te weten ofwel alle overige gebruikers van Snapchat ofwel de groep door verdachte goedgekeurde contacten, hetgeen eveneens een groep van zekere omvang betreft. Daarmee heeft verdachte het heimelijk vervaardigde filmpje openbaar gemaakt in de zin van de wet.” Het voor het tweede tot en met het vierde middel relevante juridisch kader 5.1 Het derde en het vierde middel hebben betrekking op feit 1 en feit 2 en bevatten de klachten dat de bewijsvoering van onderscheidenlijk het bestanddeel (i) “waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt” en (ii) “een niet voor het publiek toegankelijke plaats“ tekortschiet, mede in het licht van hetgeen daar ter terechtzitting door de verdediging over is aangevoerd. 5.2 Het tweede middel is gericht tegen de bewijsvoering van feit 2 en bevat een klacht over het bewezenverklaarde bestanddeel (iii) “openbaar heeft gemaakt”. Voor ik nader op de klachten inga, bespreek ik eerst het juridisch kader dat voor beide middelen relevant is. Art. 139f en 139g Sr oud 5.3 De bewezenverklaring van feit 1 is toegesneden op de delictsomschrijving van art. 139f Sr. De door de steller van het middel betwistte bestanddelen (i) en (ii) van de bewezenverklaring zijn een onderdeel van de delictsomschrijving van dit artikel. 5.4 Art. 139f Sr luidde ten tijde van het bewezenverklaarde als volgt: “Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft 1º. hij die, gebruik makende van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigt; 2°. hij die de beschikking heeft over een afbeelding welke, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, door of ten gevolge van een onder 1° strafbaar gestelde handeling is verkregen.” 5.5 Art. 139f Sr kent sinds de invoering van de Wet computercriminaliteit III per 1 maart 2019 een andere redactie. De onder 1° genoemde delictsomschrijving is toen evenwel in essentie onveranderd gebleven. Aan die wetswijziging ga ik in het vervolg voorbij. 5.6 De bewezenverklaring van feit 2 is toegesneden op het art. 139g Sr zoals dat luidde ten tijde van het bewezenverklaarde.

De ingediende cassatiemiddelen hebben hierop geen betrekking. Voluit: Wet van 27 juni 2018 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de verbetering en versterking van de opsporing en vervolging van computercriminaliteit (Stb. 2018, 322, i.w.tr. Stb. 2019, 67). De maximumstraf is verhoogd en de strafbaarstelling onder 2° is komen te vervallen. Door het schrappen van die strafbaarstelling konden de aanhef en de strafbaarstelling onder 1º worden samengevoegd. In de Memorie van Toelichting bij de Wet computercriminaliteit III wordt geëxpliciteerd dat hiermee geen wijziging in het toepassingsbereik wordt beoogd (Kamerstukken II 2015/16, 34 372, 3, p. 87-88). Doorwerking zal - zo lijkt me - in elk geval plaatsvinden via het bestanddeel wederrechtelijkheid. Daarnaast ligt het voor de hand dat ook doorwerking plaatsvindt via het bestanddeel “een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt”, nu dit bestanddeel - zoals hieronder nog nader aan de orde komt - ook een deels normatieve lading heeft. M. Galič, M. Noorman, B. van der Sloot, B.-J. Koops, C. Cuijpers, R. Gellert & T. van Delden, Spioneren met hobbydrones en andere technologieën door burgers: een verkenning van de privacyrisico’s en reguleringsmogelijkheden, Tilburg: Tilburg University/ WODC 2020, p. 136. De Tilburgse onderzoekers menen dat in het geval de camera zelfstandig als technisch hulpmiddel wordt aangemerkt, mogelijkerwijs art. 441b Sr in beeld kan komen bij het gebruiken van een smartphone omdat dan een afbeelding wordt vervaardigd met een (op een smartphone) “aangebracht” technisch hulpmiddel (Galič e.a. 2020 a.w., p. 135 e.v.). In dat geval zou ook het in publieke ruimtes vervaardigen van een afbeelding met een niet duidelijk kenbaar aanwezige smartphone-camera strafbaar kunnen zijn. De vraag of het bestanddeel “daartoe aangebracht” zo niet te ver wordt opgerekt, laat ik hier verder rusten nu dat voor de onderhavige zaak niet relevant is, maar het gegeven dat de Hoge Raad in de hieronder te noemen ontuchtarresten wel ambtshalve naar 139f Sr verwees maar niet naar 441b Sr (5.30-5.31), lijkt mij ten minste een indicatie voor het tegendeel. Ook K. Lindenberg & A.A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, Zutphen, Uitgeverij Paris, 2016 komen op basis van de wetsgeschiedenis van art. 441b Sr (p. 277-278) tot de conclusie dat “[e]en camera waarmee heimelijk ‘uit de hand’ wordt gefilmd of gefotografeerd, ook al doet men dat verdekt, (…) waarschijnlijk niet [beantwoordt] aan de eisen van een ‘aangebracht’ technisch hulpmiddel.” Op art. 441b Sr kom ik hieronder (vanaf 5.16) nog terug. Zie Stb. 1971, 180 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-1971-180.pdf), ook voor de inwerkingtreding. In het arrest van 2 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1452), waarin in cassatie was geklaagd over het niet als hetzelfde feit aanmerken van art. 139f en art. 246 Sr, oordeelde de Hoge Raad dat de strekking van het eerstgenoemde artikel is de “bescherming van de persoonlijke levenssfeer” (rov. 2.5). Kamerstukken II 1967/68, 9649, 3, p. 2. In dit wetsvoorstel werd het artikel nog voorgesteld als art. 139bis Sr. Na samenvoeging met wetsontwerp 9419, ging het nieuwe artikel - nu genummerd als 139f Sr - mee in de parlementaire behandeling van dat wetsontwerp. Zie het gewijzigd ontwerp van wet (Kamerstukken II 1969/70, 9419, 6) en de toelichting bij die samenvoeging in de Memorie van Antwoord (Kamerstukken II 1969/70, 9419, 4, p. 9). Vgl. Galič e.a. 2020 a.w., p. 131. Om die reden koos de wetgever er in 1971 expliciet voor om de “kortstondige waarneming” door een “voyeur” niet strafbaar te maken, maar de vastlegging van die waarneming op beeld wel. Zie Kamerstukken II 1967/68, 9649, 3, p. 3. Hiervoor maakt het - ook thans nog - geen verschil of het gaat om een waarneming van een persoon in een niet-publieke ruimte (bijvoorbeeld in een woning met de gordijnen open), in welk geval strafbaarheid op grond van art. 139f Sr aan de orde is, of om een waarneming ‘op straat’, in welk geval art. 441b Sr van toepassing kan zijn. HR 25 juni 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB5956, NJ 1974, 455 m.nt. Th.W. van Veen. In cassatie spitste de zaak zich toe op de bewijsvoering van twee bestanddelen die niet meer zijn opgenomen in de voor deze zaak relevante redactie van art. 139f Sr: “gebruik makende van een door een list of een kunstgreep daartoe geschapen gelegenheid” (Middel 1 en 2) en “waardoor diens rechtmatig belang kan worden geschaad” (middel 3-6). Dit blijft hier verder buiten beschouwing. De invoering van de geldboetecategorieën (Stb. 1984, 91) kan hier buiten bespreking blijven. Wet van 8 mei 2003 tot wijziging van de artikelen 139f en 441b van het Wetboek van Strafrecht (uitbreiding strafbaarstelling heimelijk cameratoezicht). Stb. 2003, 198, i.w.tr. Stb. 2003, 365. Kamerstukken II, 2000/01, 27732, 3, p. 6-7. Kamerstukken II, 2000/01, 27732, 5, p. 2. Het amendement van het Lid Heemst: Kamerstukken II, 2000/01, 27732, 8. In dit amendement werd een tweede lid voor art. 441b Sr voorgesteld waarin strafbaar werd gesteld het “van een persoon, aanwezig op een binnen een voor het publiek toegankelijke plaats gecreëerde kleed- of pasruimte of een daarmee vergelijkbare ruimte, wederrechtelijk een afbeelding vervaardig[en]”. Galič e.a. 2020 a.w., p. 132: “Hieruit [uit de onder 5.26 weergegeven bewoordingen van de minister, MvW] blijkt duidelijk dat de wetgever het gebruik maken van (vaste of verborgen) camera’s om heimelijk afbeeldingen van iemand te maken, strafwaardig acht, ongeacht hoe de persoon is afgebeeld en ongeacht wat de mogelijke gevolgen voor de afgebeelde persoon kunnen zijn. De heimelijkheid van deze vorm van observatie staat daarbij dus voorop, niet wat er precies wordt geobserveerd of vastgelegd. Ten Voorde ontleent aan internationale literatuur de definitie “het online publiekelijk delen van ‘sexually explicit images (…) without the consent of the pictured individual’”, J.M. ten Voorde, Strafbaarstelling van nieuwe vormen van ongewenste seksuele gedragingen in Nederlandse zedenwetgeving. In: Noodtoestand in het publiekrecht. Strafbaarstelling van nieuwe vormen van ongewenste seksuele gedragingen. Schadebegroting en tijdsverloop. Preadviezen voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland. Den Haag: Boom Juridisch 2016, p. 191-256, p. 222. Zie o.a. S. van der Hof, ‘Wraakporno op internet. Een verkenning van de (on)mogelijkheden voor een strafrechtelijke aanpak’, AA 2016, p. 54-59, Ten Voorde 2016, a.w., p. 222-225 en Lindenberg & Van Dijk 2016, a.w., i.h.b. p. 266 e.v.. Zo kan het vervaardigen en (vervolgens) verspreiden van seksueel getinte afbeeldingen onder omstandigheden kan kwalificeren als eenvoudige belediging (art. 266 Sr). Vgl. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3247. Dat deze weg in de feitenrechtspraak niet als onbegaanbaar wordt beschouwd blijkt uit Rb Gelderland 30 maart 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:1461; Rb Noord-Holland 29 oktober 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:8698; Rb Noord-Nederland 9 februari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:380 en Rb Noord-Nederland 25 april 2023, ECLI:NL:RBNNE:2023:1702. Ook kan gedacht worden aan smaadschrift in de zin van art. 261 Sr. Vgl. de veroordeling die ten grondslag ligt aan HR 27 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1677. En vgl. Rb Noord-Holland 29 juli 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:6764. Ook het delict belaging (art. 285b Sr) is niet zonder meer uitgesloten, zij het dat dit delict vanwege het vereiste van “stelselmatigheid” niet snel aan de orde zal zijn indien het om een enkele afbeelding en/of verspreidingshandeling gaat. Vgl. HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:673. Van die stelselmatigheid kan wel sprake zijn indien een seksfilmpje meermaals aan verschillende mensen wordt getoond. Vgl.

Dit artikel was toen vormgegeven als een aan art. 139f Sr gekoppeld verspreidingsdelict. Via die weg zijn de hiervoor genoemde bestanddelen (i) en (ii) ook onderdeel van de bewezenverklaring van feit 2. Het door de steller van het middel betwiste onderdeel (iii) is een bestanddeel van art. 139g Sr oud. 5.7 Art. 139g Sr luidde tot 1 maart 2019 als volgt: “Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft hij die een afbeelding, als bedoeld in het vorige artikel, onder 2°, openbaar maakt.” 5.8 Met de invoering van de Wet Computercriminaliteit III is dit artikel geheel vernieuwd. Deze verandering van wetgeving is in cassatie niet aan de orde. ‘Op duidelijke wijze kenbaar maken’ in het tijdperk van de smartphone 5.9 De meeste aandacht zal uitgaan naar het derde middel. Dit roept namelijk de vraag op onder welke omstandigheden sprake is van ‘op duidelijke wijze kenbaar maken’ als een camera in een smartphone wordt gebruikt om een afbeelding van een persoon te maken. De wet geeft hierop geen pasklaar antwoord en dat heeft te maken met twee ontwikkelingen waarmee de wetgever bij de invoering van de in 2014 geldende tekst van art. 139f Sr geen rekening heeft gehouden. 5.10 De eerste ontwikkeling is dat de mogelijkheden voor het maken en verspreiden van afbeeldingen in grote mate zijn toegenomen. Digitale camera’s zijn alomtegenwoordig en internetsites en sociale media bieden ruime mogelijkheden om afbeeldingen te delen. Daarvan wordt op grote schaal gebruikgemaakt en daarmee is ook het risico van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van anderen toegenomen. Parallel hieraan is (binnen bepaalde groepen) de norm voor wat mag worden opgenomen en verspreid verschoven. Dat foto’s en filmpjes ván anderen worden gemaakt en mét anderen worden gedeeld lijkt veel makkelijker te worden aanvaard. Die normverschuiving heeft invloed op het antwoord op de vraag waar men in de hedendaagse samenleving nog de “redelijke privacyverwachting” kan hebben om niet op beeld te worden vastgelegd. En dat gegeven werkt dan weer door in de reikwijdte van art. 139f Sr (oud). 5.11 De tweede ontwikkeling is niet van maatschappelijke maar technologische aard en betreft de integratie van camera’s in apparaten die ook andere functies hebben dan het opnemen (of doorgeven) van beelden, zoals een smartphone. Deze multifunctionaliteit is van belang in verband met de in art. 139f Sr (oud) genoemde voorwaarde voor strafbaarheid dat het technisch hulpmiddel niet duidelijk kenbaar aanwezig moet zijn. De wet stelt dus niet de eis dat het gebruik niet duidelijk moet zijn. Deze formulering van de delictsomschrijving sluit niet goed aan op de kenmerkende multifunctionaliteit van smartphones. Door de enkele aanwezigheid van een smartphone zal men er in de regel immers minder op bedacht hoeven te zijn dat men op beeld kan worden vastgelegd, vergeleken met de situatie dat ergens een traditionele camera wordt gehanteerd of een (beveiligings)camera hangt. 5.12 In een onderzoek van de Universiteit Tilburg in opdracht van het WODC wordt dit probleem ook gesignaleerd: “de smartphone [functioneert] niet hetzelfde (…) in het maatschappelijk verkeer als een foto- of filmcamera. Wie over straat loopt en iemand ziet met een camera, zal zich bewust moeten zijn van de mogelijkheid dat de ander een afbeelding maakt met deze camera. Dat is ook een handeling die men veelal zal zien aankomen (de camera wordt opgetild en gericht), wat iemand de (soms theoretische maar niet verwaarloosbare) mogelijkheid biedt om bezwaar te maken (bijvoorbeeld door de hand voor de camera te houden of zich af te wenden) en aldus duidelijk te maken dat men niet wil worden gefotografeerd. Dit werkt anders bij smartphones, omdat men zich weliswaar bewust is van de aanwezigheid van camera’s bij anderen die een smartphone in de hand houden, maar daarbij niet weet of die smartphone gebruikt wordt als camera of voor een van de vele andere functionaliteiten van de smartphone. Anders dan bij camera’s is het vaak ook moeilijk(er) te zien of een smartphone-camera op jou is gericht, zodat je je minder dan bij camera’s bewust bent van het feit dat iemand een foto of filmpje aan het maken is. Zelfs als een smartphone duidelijk naar voren is gericht, weet je nog niet of op dat moment een foto van je wordt gemaakt of dat de smartphone-eigenaar een selfie maakt of in de spiegel-app kijkt of zijn haar nog goed zit – de camera kan immers in twee richtingen werken. Een smartphonecamera fungeert in die zin van nature een stuk heimelijker dan een foto- of filmcamera, ook al is de aanwezigheid ervan in beginsel kenbaar.” 5.13 Het gegeven dat een smartphone verschillende functies heeft, heeft ook implicaties voor de tenlasteleggingstechniek. Als het “technisch hulpmiddel” waarmee afbeeldingen worden vervaardigd kan immers zowel de in een smartphone ingebouwde camera als zodanig worden aangemerkt, als de smartphone als geheel.In de onderhavige zaak is in de tenlastelegging van feit 1 voor dat laatste gekozen. Daarin staat immers: “een technisch hulpmiddel, te weten een mobiele telefoon (Apple Iphone 5), waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt”. Een ‘telefoon’ is echter niet een technisch hulpmiddel waarmee een afbeelding kan worden vervaardigd. Een iPhone 5, zo mag algemeen bekend worden verondersteld, is daarentegen wel in staat beelden vast te leggen. In de tenlastelegging van feit 2 ontbreekt de specificatie “(Apple Iphone 5)” echter. 5.14 Mijn uiteenzetting hieronder mondt uit in de conclusie dat het hof naar mijn mening hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van het niet duidelijk kenbaar aanwezig-vereiste, hetzij zijn oordeel daaromtrent onvoldoende heeft gemotiveerd. In de weg daarnaartoe zal ik ook ingaan op vragen waartoe de hiervoor geschetste problematiek aanleiding geeft. Art. 139f Sr oud nader beschouwd: de achtergrond en strekking 5.15 Ik keer terug naar art 139f lid 1 onder a Sr (oud). De eerste voorloper van deze bepaling is ingevoerd op 7 april 1971. Het artikel luidde toen, voor zover relevant: “Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste twintigduizend gulden wordt gestraft: 1°. hij die gebruik makende van een door een list of een kunstgreep daartoe geschapen gelegenheid, van een in een woning of een niet voor het publiek toegankelijk lokaal aanwezige persoon met een technisch hulpmiddel opzettelijk een afbeelding vervaardigt waardoor diens rechtmatig belang kan worden geschaad;” 5.16 Voor een goed begrip van deze bepaling is het van belang ook te kijken naar de tegenhanger daarvan in art. 441b Sr (oud), die tegelijkertijd is ingevoerd: “Met hechtenis van ten hoogste twee maanden of geldboete van ten hoogste vierhonderd gulden wordt gestraft hij die, gebruik makende van een daartoe aangebracht technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, in een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin spijzen, dranken of andere waren aan particulieren worden geleverd, van een daarin aanwezige persoon een afbeelding vervaardigt.” 5.17 Het door de wet te beschermen rechtsgoed van beide bepalingen is - algemeen gesteld - de persoonlijke levenssfeer. Bij de voorbereiding van deze bepalingen, die in essentie tot 2004 hebben gegolden, is dit door de wetgever als volgt onder woorden gebracht: “Het is duidelijk, dat het bespied worden in situaties, waarin men zich onbespied mag wanen, als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt ervaren.

Rb Amsterdam 8 maart 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:1081. Gedacht kan voorts worden aan art. 240 Sr, zij het dat daarbij het rechtsbelang van een geheel andere orde is omdat dan niet de afgebeelde persoon, maar de ongevraagde ontvanger van die afbeelding als slachtoffer geldt. Vgl. Ten Voorde 2016, a.w., p. 213 e.v. en zie Hof Amsterdam 19 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4648, in welke zaak overigens in het midden blijft onder welke omstandigheden de afbeeldingen zijn vervaardigd. Zie Rb Rotterdam 14 december 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BC1978, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl, wel in NJFS 2008/64 (plaatsen door gemeente van camera’s in jongerencentra); Rb Leeuwarden 26 maart 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BH9199 (het maken van een filmpjes van de buurvrouw die zich in de keuken stond te wassen); Rb Gelderland 29 augustus 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:4801 (plaatsen camera in lamparmatuur boven bed); Rb Noord-Nederland 7 februari 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:353 (heimelijk plaatsen camera in doucheruimte); Rb Noord-Nederland 16 juli 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:2764 (heimelijk filmen douche- en kleedruimtes); Rb Noord-Nederland 28 februari 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:949 (camera geplaatst onder bed slaapkamer buurvrouw); Rb Noord-Nederland 12 februari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:474 (heimelijk fotograferen in kleedkamer zwembad); Rb Noord-Nederland 19 augustus 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:3580 (filmen met telefoon verdekt opgesteld tussen shampooflessen in badkamer); Rb Noord-Nederland, 3 februari 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:232 (spycam in badkamer); Rb Noord-Nederland, 1 december 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:4534 (filmen in een omkleedhokje van een zwembad). Rb Noord-Nederland 7 maart 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2665, ECLI:NL:RBNNE:2016:2664 en ECLI:NL:RBNNE:2016:2662. Gelet op hetgeen ik hierna (onder 5.41) opmerk over de geobjectiveerde invulling van het begrip “kenbaar”, kan overigens de vraag worden gesteld in hoeverre iemands subjectieve toestand (van een verminderd bewustzijn) er toe mag doen. Dat aspect laat ik hier verder rusten. Vgl. voor een zaak waarin het ging om “het onverhoeds en heimelijk steken van zijn, verdachtes, hand met daarin een camera onder het afgesloten omkleedhokje en vervolgens het filmen met die camera van onder meer naakte lichaamsdelen” HR 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5254. Voor het in een douchehokje naast dat van een ander een mobiele telefoon met ingebouwd fototoestel over de scheidingswand tussen de beide douchehokjes houden en een foto maken, zie HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5000. En voor “het houden van een camera onder de scheidingswand van een afgesloten kleedhokje waarin een ontklede vrouw staat” (HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2027. In deze arresten wijst de Hoge Raad - ambtshalve - op art. 139f Sr oud. Vgl. voor een nadere analyse van deze arresten Lindenberg & Van Dijk 2016, a.w., p. 71 e.v.. HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1499. AG Bleichrodt had in zijn conclusie nog gewezen op de mogelijkheid van strafbaarheid op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening Eindhoven (22 april 2014, ECLI:NL:PHR:2014:587, onder randnummers 11-12). Lindenberg & Van Dijk 2016, a.w., p. 73 Zie o.a. Kamerstukken II 2018/19, 35080, 7, p. 8 en vgl. Kamerstukken II 2018/19, 35080, 3, p. 22-23. Stb. 2019, 311, i.w.tr. Stb. 2019, 421. Hieronder moet blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2018/19, 35080, 3, p. 22) het volgende worden verstaan: “Een afbeelding van «seksuele aard» is een afbeelding die een zodanig intiem seksueel karakter heeft dat deze door ieder redelijk denkend mens als privé zal worden beschouwd. Hierbij kan het gaan om beeldmateriaal waarop het ontblote lichaam van iemand te zien. Of om beeldmateriaal waarop het deels ontblote lichaam te zien is en lichaamsdelen als borsten of billen of geslachtsdelen prominent in beeld worden gebracht. Ook beeldmateriaal van iemand die, al dan niet (deels) ontbloot, seksuele handelingen verricht met of aan het eigen lichaam of iemand met wiens lichaam seksuele handelingen worden verricht. kunnen een afbeelding van seksuele aard opleveren.” Noord-Nederland 15 april 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:1471, Rb Den Haag 26 januari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:467 en Rb Rotterdam 24 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:8627. Galič e.a. 2020 a.w., p. 135. Galič e.a. 2020 a.w., p. 142. Galič e.a. 2020 a.w., p. 134-136. Galič e.a. 2020 a.w., p. 134-136. Galič e.a. 2020 a.w., p. 137. Galič e.a. 2020 a.w., p. 137. Galič e.a. 2020 a.w., p. 138. Galič e.a. 2020 a.w., p. 140 en 218. Galič e.a. 2020 a.w., p. 140. Kamerstukken II 2020/21, 34926, 11, p. 13. Voluit: Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en andere wetten in verband met de modernisering van de strafbaarstelling van verschillende vormen van seksueel grensoverschrijdend gedrag, Kamerstukken I 2022/23, 36222, A. Kamerstukken II 2022/23, 36222, 3, p. 59-61. Kamerstukken II 2022/23, 36222, 20. Handelingen II 2022/23, 99, 9, p. 54-55. Inhoudelijk verandert er weinig in het nu voorliggende artikel. Het begrip “afbeelding” zal, in lijn met de terminologie in de Wijzigingswet seksuele misdrijven, worden vervangen door “visuele weergave” (vgl. art. 239 Sr nieuw). Dit begrip sluit het begrip “afbeelding” in (vgl. Kamerstukken II 2022/23, 36222, 3, p. 75). Kamerstukken II 2022/23, 36222, 3, p. 78 (artikelsgewijs commentaar art. 240 Sr nieuw, schuldaanranding). Voor een andere benadering, zie het door Ten Voorde in zijn commentaar op art. 139f (aant. 8a) in T&C Strafrecht genoemde vonnis van de Rb Midden-Nederland van 30 maart 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1227, onder 4.3. De rechtbank spreekt hier vrij omdat er “onvoldoende wettig en overtuigend bewijs [is] om vast te kunnen stellen dat het slachtoffer niet wist dat zij door verdachte met zijn telefoon werd gefilmd.” Lindenberg & Van Dijk 2016, a.w., lijken te veronderstellen dat “een openbare kleedruimte van een universitair sportcomplex” een publieke ruimte is en heimelijk filmen aldaar dus alleen strafbaar kan zijn op grond van art. 441b Sr (p. 712). Het lijkt mij data dit anders kan liggen voor de (doorgaans) niet openbaar toegankelijke sportscholen, sauna’s en wat dies meer zij. Ik heb mij nog kort afgevraagd of een dergelijke extensieve interpretatie van dit bestanddeel aanvaardbaar zou kunnen zijn en/of gecompenseerd zou kunnen worden door het feit dat ook de “wederrechtelijkheid” in art. 139f Sr bestanddeel is en dus bewijs behoeft. Dit lijkt mij evenwel - daargelaten het feit dat het moeilijk te verenigen valt met de bewoordingen van art. 139f Sr - geen begaanbare weg, omdat dit in een te vage afgrenzing van de delictsomschrijving zou resulteren. Dit mede omdat in de parlementaire geschiedenis de wetgever geen nadere invulling aan het begrip wederrechtelijkheid heeft willen geven anders dan dat rechtmatig optreden van de overheid en onder omstandigheden handelen in het kader van de vrije nieuwsgaring de wederrechtelijkheid kan wegnemen. De minister gaf hier aan - na vragen vanuit de Kamer - te vertrouwen op “de rechterlijke vrijheid”, die “met zich mee kan brengen dat ook andere omstandigheden tot het rechterlijk oordeel kunnen leiden dat in een concreet geval de wederrechtelijkheid ontbreekt” (Kamerstukken II 2000/01, 27732, 7, p. 4). Aan Galič e.a. 2020 a.w., kunnen als andere voorbeelden “de wachtkamer of hal van een abortus- of geslachtsziektenkliniek” worden genoemd (p. 138) alsmede, zo voeg ik daar aan toe, de wachtkamer of overige vertrekken van enige andere lokaliteit voor (quasi)medische behandeling. De term is ontleend aan de wetsgeschiedenis van 139h Sr, zie hiervoor voetnoot 34. Kamerstukken II, 2000/01, 27732, 3, p.

Dit is te meer het geval als in zulke gevallen foto's of andere authentiek aandoende afbeeldingen worden gemaakt, vooral onder omstandigheden, die voor de betrokkene compromitterend of althans gênant zijn. Door nieuwe technische middelen zijn de mogelijkheden van waarnemen en vastleggen van beelden sterk uitgebreid.” 5.18 Meer concreet hebben beide artikelen dus betrekking op een bijzondere vorm van de “reasonable expectation of privacy”: het gaat om (de bescherming van) de redelijke verwachting in een bepaalde situatie niet op beeld vereeuwigd te worden. Die vastlegging levert een andersoortige en zwaardere inbreuk op de privacy op dan een enkele waarneming: dat iemand accepteert dat hij door anderen in een bepaalde situatie kan worden waargenomen, impliceert dan ook niet dat het vastleggen daarvan niet strafbaar kan zijn. 5.19 Illustratief is in dit verband ook het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1974, waarin de verdachte was veroordeeld voor overtreding van art. 139f Sr oud. Het hof had vastgesteld dat de verdachte op een “partijtje” in een woning, waarbij onder andere een producer-regisseur van de VARA en twee Russische diplomaten aanwezig waren, een Olympus (fototoestel) “onder zijn kleding verborgen bleef houden”, om op enig moment “bliksemsnel” van voornoemde aanwezigen een “sluipfoto” te maken, zonder dat iemand van de in die woning aanwezige personen dat zagen of hadden gezien dat de verdachte een fototoestel bij zich droeg. De Hoge Raad overwoog dat de verdachte zijn fototoestel van geringe afmetingen voor de aanwezigen “onzichtbaar” had gehouden en liet de veroordeling in stand. 5.20 Na vanaf 1971 in essentie ongewijzigd te zijn gebleven, is de tekst van art. 139f Sr per 1 januari 2004 integraal herzien (zie voor de tekst 5.4). In de kern behelsde deze wetswijziging drie wijzigingen: (i) het bestanddeel “gebruik makende van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt” verving het bestanddeel “gebruik makende van een door een list of een kunstgreep daartoe geschapen gelegenheid”;(ii) het bestanddeel een persoon, “aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats” verving het bestanddeel “een in een woning of een niet voor het publiek toegankelijk lokaal aanwezige persoon”;(iii) het bestanddeel “wederrechtelijk” verving de eis dat door het maken van de afbeelding een “rechtmatig belang kan worden geschaad” van de afgebeelde persoon. 5.21 Tegelijkertijd is ook art. 441b Sr aangepast: “Met hechtenis van ten hoogste twee maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft hij die, gebruik makende van een daartoe aangebracht technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, van een persoon, aanwezig op een voor het publiek toegankelijke plaats, wederrechtelijk een afbeelding vervaardigt.” Het bestanddeel “een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt”. De parlementaire geschiedenis. 5.22 In de parlementaire behandeling van de wijziging van art. 139f en 441b Sr is aandacht geweest voor de keuze om het bestanddeel “gebruik makende van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt” op te nemen. De Memorie van Toelichting bevat hierover in het artikelsgewijze commentaar bij art. 139f Sr het volgende: “De huidige delictsomschrijving bevat de terminologie «gebruik makende van een door een list of een kunstgreep daartoe geschapen gelegenheid». Hieronder vallen verschillende vormen van het heimelijk vervaardigen van een afbeelding, zowel met een aangebracht als met een niet-aangebracht technisch hulpmiddel. Ook valt hieronder het op onverwachte wijze maken van een afbeelding van een persoon (HR 25 juni 1974, NJ 1974, 455; zie ook Kamerstukken II 1967/68, 9649, nr. 3, blz. 5.). In al deze gevallen is sprake van het gebruik van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt. Teneinde de strafbepaling die betrekking heeft op voor het publiek toegankelijke plaatsen (artikel 441b Sr) en de onderhavige strafbepaling die betrekking heeft op niet voor het publiek toegankelijke plaatsen meer in lijn met elkaar te brengen – ze liggen immers in elkaars verlengde – wordt voorgesteld in artikel 139f Sr de term «gebruik makende van een door een list of een kunstgreep daartoe geschapen gelegenheid» te wijzigen in «gebruik makende van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt». 5.23 In het artikelsgewijze commentaar bij art. 441b Sr, waar in het commentaar bij art. 139f Sr naar wordt verwezen, staat over het bestanddeel “niet op duidelijke wijze kenbaar gemaakt” vervolgens nog voor zover hier van belang: “Het kernbestanddeel van artikel 441b Sr is dat de aanwezigheid van het technische hulpmiddel waarmee de afbeelding van de persoon wordt vervaardigd niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt. Dit kan zijn hetzij omdat het technische hulpmiddel echt verborgen is, hetzij omdat het zodanig is geïnstalleerd dat het bijna niet zichtbaar is voor de burger. Het moet voor de burger betrekkelijk eenvoudig zijn om ter plaatse na te gaan of op die plaats gebruik wordt gemaakt van camera’s. Dit kan bijvoorbeeld door de camera of monitor goed in het zicht te plaatsen. Maar ook kan aan het kenbaarheidsvereiste worden voldaan door een mededeling te plaatsen, bijvoorbeeld op een bord, dat op de desbetreffende plaats gebruik wordt gemaakt van camera’s. Dit kan bijvoorbeeld uitkomst bieden wanneer het onwenselijk is dat de camera’s zichtbaar zijn opgehangen, bijvoorbeeld omdat de kans op vernieling bestaat. Uiteraard kunnen beide wijzen van kenbaar maken ook worden gecombineerd. Aldus kan er geen misverstand bestaan dat van cameratoezicht gebruik wordt gemaakt.” 5.24 Relevant voor de reikwijdte van art. 139f Sr is voorts nog wat de minister opmerkte over het schrappen van het bestanddeel “waardoor diens rechtmatig belang kan worden geschaad” en het hiervoor in de plaats tredende vereiste dat het vervaardigen van een afbeelding “wederrechtelijk” moet geschieden (zie hiervoor 5.20 onder (iii)). Uit de Nota naar aanleiding van het verslag: “Deze woorden brengen immers met zich mee dat het heimelijk vervaardigen van een afbeelding van een persoon in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats alleen dan een strafbaar feit oplevert wanneer de afgebeelde persoon schade zou kunnen ondervinden door de afbeelding. Of daarvan sprake is hangt onder andere af van der aard van de afbeelding. Dit strookt niet meer met de huidige opvattingen omtrent de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Immers ongeacht de aard van de afbeelding moet het met een daartoe aangebracht technische hulpmiddel heimelijk vervaardigen van een afbeelding van een persoon op een voor het publiek toegankelijke plaats als strafwaardig worden aangemerkt. Datzelfde dient ook, of misschien wel in versterkte mate, te gelden voor woningen en andere niet voor het publiek toegankelijke plaatsen.” 5.25 Ik wijs ten slotte nog op de volgende reactie van de minister op een (niet aangenomen) amendement, waarvan de strekking kort gezegd was om het heimelijk filmen in pashokjes in algemene zin - dus ook bij het wel duidelijke kenbaar maken van de aanwezigheid van een technisch hulpmiddel - strafbaar te stellen. “Tijdens het plenaire debat heb ik al aangegeven geen voorstander te zijn van dit amendement. Het amendement maakt namelijk inbreuk op de uit artikel 441b Sr voortvloeiende algemene norm dat het kenbaar gebruik van cameratoezicht geen strafwaardige gedraging oplevert en dus niet als een strafbaar feit wordt aangemerkt.

Zoals hiervoor is aangegeven gelden voor het rechtmatig gebruik van cameratoezicht een aantal voorwaarden, de strafbaarstelling van het niet-kenbare gebruik van cameratoezicht vormt daarvan het sluitstuk. Dit betekent dat niet ieder kenbaar gebruik van cameratoezicht ook rechtmatig is, maar dat alleen het niet-kenbare gebruik strafwaardig is. Voor cameratoezicht in pas- en kleedruimten betekent dit het volgende. (…) [O]p dergelijke plaatsen, waar de verwachting van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer over het algemeen hoog kan worden geacht, [mogen] hoge eisen (…) worden gesteld aan de wijze waarop de camera's kenbaar zijn gemaakt. Op ondubbelzinnige wijze zal de aanwezigheid ervan kenbaar moeten zijn gemaakt op de plaats zelf. Het is vervolgens aan de burger ter beoordeling of hij ervoor kiest al dan niet die ruimte te betreden.” 5.26 Uit deze parlementaire geschiedenis kunnen naar het mij voorkomt de volgende conclusies worden getrokken over wat de wetgever voor ogen stond: (i) de wetgever heeft zowel situaties waarin iemand die zelf wel kenbaar aanwezig is, maar zijn technisch hulpmiddel niet (vgl. de referentie aan het ‘sluipfoto-arrest’ in de Memorie van Toelichting, hiervoor onder 5.22), als situaties waarin zowel het technisch hulpmiddel als de persoon die dit hulpmiddel bedient - als die er al is - niet duidelijk kenbaar aanwezig is, onder het bereik van art. 139f Sr willen brengen; (ii) voor de vraag wanneer een technisch hulpmiddel duidelijk genoeg is aangegeven, heeft de wetgever aansluiting willen zoeken bij wat maatschappelijk gangbaar is en dus de feiten van een concreet geval bepalend willen achten. Op plaatsen “waar de verwachting van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer over het algemeen hoog kan worden geacht”, moeten immers hoge(re) eisen aan de duidelijkheid worden gesteld dan op plaatsen waar dit niet het geval is, zo begrijp ik de minister (hiervoor onder 5.25). Het begrip “duidelijk kenbaar” heeft dus onmiskenbaar een deels normatieve lading; (iii) Uit de parlementaire geschiedenis blijkt verder evident dat toentertijd geen rekening is gehouden met de komst van de smartphone. In de parlementaire geschiedenis gaat het steeds over ‘traditionele’ - niet multifunctionele - camera’s; (iv) Een moeilijker punt, ten slotte, is de vraag of en in hoeverre de wetgever heeft gemeend dat de “aard van de afbeelding” er voor strafbaarheid op grond van art. 139f Sr toe mag doen. Het eerder genoemde Tilburgse onderzoek concludeert op basis van onder meer het hiervoor onder 5.24 weergegeven citaat dat dit niet het geval is. Uit het laten vervallen van het bestanddeel “waardoor diens rechtmatig belang kan worden geschaad” leiden de onderzoekers af dat de wetgever een delict voor ogen stond waarbij slechts ter zake doet dat afbeeldingen worden vervaardigd en niet wat op die afbeeldingen te zien is.. Concreet: in het geval dat op een bepaalde plek duidelijk camera’s aanwezig zijn (bijvoorbeeld op een feestje), maar mensen besluiten ondanks dat zich op een bepaalde manier te gedragen (bijvoorbeeld door gedrag met een seksuele strekking te vertonen), terwijl zij de daarvan vervaardigde beelden later compromitterend of althans gênant vinden, kan degene die de camera bediende en besloot juist die handelingen te filmen, niet worden tegengeworpen dat hij op dat moment nadere duidelijkheid had moeten verschaffen over het feit dat hij ging filmen. Omgekeerd maakt het dan bij een afbeelding die is vervaardigd met een niet duidelijk kenbaar aanwezig technisch hulpmiddel voor strafbaarheid niet meer uit wat er op de afbeeldingen te zien is. Het lijkt me de vraag of deze interpretatie van de Tilburgse onderzoekers helemaal juist en houdbaar is, vooral ook omdat het moeilijk te verenigen valt met het uitgangspunt dat de vraag wanneer een technisch hulpmiddel duidelijk genoeg is aangegeven, mede afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en (dus) een deels normatieve lading heeft. Daar kom ik hieronder nog op terug. Ontwikkelingen na de inwerkingtreding van art. 139f en 139g Sr (oud): rechtspraak, literatuur en nieuwe wetgeving 5.27 Na de inwerkingtreding van art. 139f en 139g Sr (oud) in 2004 hebben zich nog enkele relevante ontwikkelingen voorgedaan die van belang zijn voor de thematiek waar het in deze zaak om gaat. Ik ga daar kort op in. 5.28 Een eerste ontwikkeling hangt samen met het de opkomst van het fenomeen dat ‘wraakporno’ is gaan heten. Voor gedrag dat onder die noemer wordt geschaard, en dat raakvlakken vertoont met waar het in de onderhavige zaak om gaat, is in de wetenschappelijke literatuur de nodige aandacht geweest. Daarbij was de centrale vraag dan doorgaans of dit gedrag adequaat gesanctioneerd kon worden met het bestaande strafrechtelijk instrumentarium en, in het verlengde daarvan, welke delictsomschrijvingen daarvoor het meest geëigend zijn. Door deze wetenschappelijke verkenningen werd in elk geval duidelijk dat er niet één delict was dat hier specifiek op is toegesneden, maar dat er vaak wel tot strafbaarheid kan worden gekomen via bestaande delicten als belediging, smaadschrift en eventueel het delict genoemd in art. 240 Sr. Een blik op de (feiten)rechtspraak laat zien dat in de praktijk deze verschillende wegen inderdaad worden bewandeld. 5.29 Intussen lijkt de feitenrechtspraak ook goed uit de voeten te kunnen met art. 139f Sr. Als de gepubliceerde feitenrechtspraak nader wordt bekeken, blijkt evenwel dat dit artikel in het overgrote merendeel van de gevallen wordt gebruikt voor een vrij specifieke categorie van gevallen. Het gaat vrijwel steeds om situaties waarin de afgebeelde persoon niet alleen geen weet kon hebben van de aanwezigheid van een camera, maar ook niet van de aanwezigheid van degene die de camera bediende. In de gepubliceerde feitenrechtspraak gaat het bijvoorbeeld om situaties waarin een camera heimelijk is geplaatst in een douche- of kleedruimte, bijvoorbeeld verstopt in een shampoofles, of om verdachten die hun camera of smartphone onder of over een scheidingswand van een kleedruimte hadden gestoken. In al die zaken was in wezen geen sprake van enige vorm van menselijke interactie, de slachtoffers waanden zich alleen. In de gepubliceerde feitenrechtspraak heb ik slechts één voorbeeld kunnen vinden waarin is veroordeeld wegens 139f Sr nadat in een meer dynamische situatie afbeeldingen van het slachtoffer waren vervaardigd. Het slachtoffer verkeerde hier in een situatie van verminderd bewustzijn terwijl zij seksueel werd misbruikt. 5.30 De vraag hoe art. 139f Sr - en dan in het bijzonder het bestanddeel “een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt” - moet worden begrepen, is in cassatie nog niet eerder aan de orde geweest. Van belang is wel dat de Hoge Raad in een serie arresten waarin hij een veroordeling voor heimelijk filmen wegens ontucht vernietigde, steeds omdat geen vaststellingen waren gedaan over voor ontucht relevante interactie tussen de verdachte en het slachtoffer, ambtshalve wees op de strafbaarstelling van art. 139f Sr (oud). Hiermee maakte de Hoge Raad duidelijk dat dergelijk gedrag weliswaar niet als ontucht kan kwalificeren, maar niet straffeloos hoeft te blijven indien toepassing wordt gegeven aan art. 139f Sr. Uit die arresten - of de in die uitspraken aan de orde zijnde casuïstiek - kan worden afgeleid dat de Hoge Raad een veroordeling wegens art. 139f Sr oud voorshands haalbaar acht in situaties waarin iemand heimelijk zijn telefoon met ingebouwde camera over de scheidingswand van een afgescheiden douchehokje steekt of onder de scheidingswand van een afgescheiden kleedhokje houdt. 5.31 Die vlieger ging echter niet meer op toen een veroordeling wegens ontucht aan de Hoge Raad werd voorgelegd waarbij de feiten erop neerkwamen dat de verdachte in een voor het publiek toegankelijke plaats - de HEMA - heimelijk onder de rok van een slachtoffer had gefilmd.

De Hoge Raad vernietigde de veroordeling wegens ontucht ook in deze zaak, maar liet een verwijzing naar een artikel op grond waarvan dit gedrag wel strafbaar zou kunnen zijn dit keer achterwege. Dit signaal is in de literatuur en door de wetgever opgevangen en als blijkgevend van een lacune in de wetgeving aangemerkt. Dit heeft, uiteindelijk, geleid tot het met de Wet herwaardering strafbaarstelling actuele delictsvormen in werking getreden art. 139h Sr. Dit artikel luidt voor zover van belang als volgt: “1. Met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft: a. hij die opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon een afbeelding van seksuele aard vervaardigt; b. (…)” 5.32 Dit artikel heeft een beperkter bereik dan art. 139f Sr in die zin dat het alleen betrekking heeft op afbeeldingen van “seksuele aard”, maar kent anderzijds een ruimer toepassingsbereik omdat er geen eisen worden gesteld aan de plaats van de afgebeelde persoon (een publieke of niet publieke plaats) of aan de duidelijkheid waarmee het technisch hulpmiddel is aangegeven. In de rechtspraak wordt inmiddels toepassing aan dit artikel gegeven in ‘wraakporno’-zaken. Art. 139h Sr gold evenwel nog niet ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen in de onderhavige zaak, waardoor vervolging voor overtreding van dit artikel in deze zaak niet mogelijk is. 5.33 Kort na de inwerkingtreding van art. 139h Sr verscheen het hiervoor al aangehaalde WODC-onderzoek van de Universiteit Tilburg. De onderzoekers nemen als vertrekpunt de vaststelling dat bij de inwerkingtreding van art. 139f Sr oud de mogelijkheid afbeeldingen te vervaardigen met een smartphone nog niet “op het netvlies van de wetgever” stond (vgl. in gelijke zin hiervoor, 5.12). En alhoewel zij concluderen dat de wetgever met art. 139h Sr inmiddels heeft voorzien in “een belangrijke aanvullende bescherming tegen heimelijk gemaakte afbeeldingen” voor zover het afbeeldingen van seksuele aard betreft, constateren zij - mijns inziens terecht - dat belangrijke vragen resteren voor de uitleg van art. 139f Sr. Zij problematiseren met name hoe bij de uitleg van art. 139f en 441b Sr moet worden omgegaan met de ‘multifunctionaliteit’ van de smartphone: en dan met name de vraag of in situaties waarin de aanwezigheid van die smartphone als zodanig wel duidelijk kenbaar is, maar de aanwezigheid van de functionaliteit als technisch hulpmiddel waarmee afbeeldingen worden vervaardigd niet (zonder meer). 5.34 De onderzoekers beginnen met de veronderstelling dat in veel situaties waarin een smartphone als zodanig duidelijk kenbaar aanwezig is, afgaand op een strikt tekstuele interpretatie van art. 139f en 441b Sr geen strafbaarheid kan bestaan. Vervolgens verkennen zij de mogelijkheden en/of wenselijkheid van een meer extensieve interpretatie van deze artikelen, te weten een “teleologische interpretatie van het element aanwezigheid”. Die interpretatie zou er dan op neerkomen dat duidelijk kenbaar moet zijn dat “het maken van afbeeldingen met smartphones onder de strafbepalingen valt, tenzij de persoon die de smartphone hanteert heel duidelijk heeft gemaakt dat zij op dat moment de camerafunctionaliteit van de smartphone gebruikt of wil gaan gebruiken.” Bij die interpretatie gaat het dus niet langer om de kenbaarheid van de aanwezigheid van het technisch hulpmiddel (de smartphone of de daarin gemonteerde camera), maar veeleer om de kenbaarheid van het gebruik daarvan. 5.35 Over de verenigbaarheid van die interpretatie met de bewoordingen en/of doel en strekking van art. 139f Sr laten de onderzoekers zich niet expliciet uit. Toch komen zij tot de slotsom dat de door hen verkende extensieve interpretatie niet moet worden verkozen. Dit omdat zo’n interpretatie “[v]anuit het perspectief van smartphonegebruikers leidt (…) tot een zeer (en vermoedelijk te) ruime reikwijdte van de strafbepaling”, terwijl er “momenteel geen maatschappelijke norm [lijkt] te bestaan om bij het maken van afbeeldingen met de smartphone eerst aan omstanders duidelijk kenbaar te maken dat men de camerafunctionaliteit van de smartphone gaat gebruiken, om de omstanders de gelegenheid te geven om bezwaar te maken of zich af te wenden.” 5.36 Al met al constateren de onderzoekers dat er “voldoende aanleiding voor de wetgever is om de huidige vormgeving van de strafbaarstelling van heimelijke observatie te heroverwegen in het licht van de alomtegenwoordigheid van draagbare camera’s.” Later spreken zij van een “mogelijke lacune” in de wetgeving. Zij pleiten ervoor de nadruk niet langer te laten liggen op de heimelijkheid van de observatie, maar volgens hen zouden ook andere omstandigheden moeten worden meegewogen bij de strafbaarstelling. De vraag waar de grenzen van strafrechtelijke aansprakelijkheid moeten liggen zou volgens de onderzoekers vragen om een “geïnformeerd maatschappelijk en politiek debat” en - uiteindelijk - om politieke keuzes. 5.37 Uit de beleidsreactie op het WODC-onderzoek volgt dat de minister voor Rechtsbescherming dit debat toen niet nodig heeft geacht: “Het kabinet ziet zich immers regelmatig gesteld voor de vraag in hoeverre ontwikkelingen in de samenleving ertoe nopen om wettelijke normen bij te stellen. Dit geldt niet in de laatste plaats voor technologische ontwikkelingen, wanneer daardoor de gelegenheid kan ontstaan om, soms ernstige, inbreuken te maken op het privéleven van anderen. (…) Bij de totstandkoming van de Wet herwaardering strafbaarstelling actuele delictsvormen was het kabinet zich er bewust van dat digitalisering van de samenleving leidt tot een toename van mogelijkheden om beeldmateriaal te vervaardigen en te verspreiden. Dit kan een aantasting van de persoonlijke levenssfeer tot gevolg hebben. Daarbij heeft het kabinet ervoor gekozen om niet iedere aantasting, hoe onwenselijk soms ook, onder de werking van de wet te brengen maar om de strafbaarstelling af te bakenen tot de meest evidente privacy schendingen. Het gaat dan om het zonder medeweten en/of toestemming van tot stand brengen van seksueel beeldmateriaal en het openbaar maken van seksueel beeldmateriaal om de afgebeelde persoon schade te berokkenen. Dergelijk handelen kan grote (psychische) gevolgen voor en impact op slachtoffers hebben en is derhalve bij genoemde wet als misdrijf strafbaar gesteld. Een strafbaarstelling van élke vervaardiging of openbaarmaking van beeldmateriaal, zelfs wanneer de afgebeelde daardoor in een compromitterende situatie wordt gebracht, ziet het kabinet als dermate ruim dat deze op gespannen voet kan komen te staan met het legaliteitsbeginsel en de vrijheid van meningsuiting. Deze afweging maakt dat op dit moment de aanleiding ontbreekt voor opnieuw een herziening van strafbepalingen.” 5.38 De minister gaat niet in op de artikelen 139f en 441b Sr, maar het door hem gestelde doet aan de betekenis van deze bepalingen niet af. Uit het wettelijke systeem en de beleidsreactie van de minister leid ik af dat zowel deze twee bepalingen als 139h Sr tot doel hebben te beschermen tegen inbreuken op de persoonlijke levenssfeer door het maken van afbeeldingen. De strafbare inbreuk bij 139f/441b Sr heeft als kern de wijze waarop de afbeeldingen worden vervaardigd. De strafbare inbreuk bij 139h Sr is in de kern gelegen in het onderwerp van de afbeeldingen. Deze laatste categorie van inbreuken wil de minister, ondanks het betoog van de WDC-onderzoekers, niet uitgebreider onder de strafwet brengen dan nu het geval is. 5.39 Ten slotte sta ik nog kort stil bij komend recht. Onderdeel van de nu bij de Eerste Kamer voorliggende Wet seksuele misdrijven, is - uiteindelijk - het voorstel om art. 139h Sr te verplaatsen naar de nieuwe zedentitel (art. 254ba Sr nieuw).

Uiteindelijk, omdat deze al in de consultatiefase door verschillende partijen gesuggereerde wijziging in het oorspronkelijke wetsvoorstel niet was opgenomen, waarna het via een amendement, dat door de minister is ontraden, alsnog in het nu bij de Eerste Kamer voorliggende voorstel is terechtgekomen. De achterliggende discussie, die dus lijkt te zijn beslecht in het voordeel van opname in de zedentitel, is of art. 139h Sr primair een zedendelict betreft of primair een openbare ordedelict dat strekt tot bescherming van de privacy van de afgebeelde personen. De Wet seksuele misdrijven brengt geen verandering in het feit dat een veroordeling voor wat nu heet ontucht niet mogelijk zal zijn bij het zonder interactie met het slachtoffer maken van heimelijke filmopnamen. Het bestanddeel “een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt”. Algemene uitgangspunten 5.40 Uit het voorgaande trek ik een aantal conclusies over de algemene uitgangspunten voor de beoordeling of de aanwezigheid van een technisch hulpmiddel duidelijk kenbaar is gemaakt. In de volgende paragraaf ga ik in op het specifieke geval dat het technisch hulpmiddel onderdeel is van een smartphone. 5.41 Om te beginnen merk ik op dat uit het woord “kenbaar” volgt dat een objectieve en niet een subjectieve benadering moet worden gekozen. Maatgevend is dus niet wat de persoon van wie een afbeelding wordt vervaardigt weet, maar wat aan kennisgeving is vereist zodat deze persoon redelijkerwijs kon weten dat een technisch hulpmiddel aanwezig was. Het lijkt mij een verplichting van degene die de afbeelding wil vervaardigen om na te gaan of aan deze eisen is voldaan en, zo niet, hetzij geen afbeelding te maken, hetzij zorg te dragen voor een (aanvullende) kennisgeving. 5.42 De strekking van het (niet) duidelijk kenbaar-vereiste in de eerste plaats is dat mensen de mogelijkheid moeten hebben hun gedrag aan te passen indien de mogelijkheid bestaat om op beeld te worden vastgelegd. Bijvoorbeeld door een ruimte (niet) te betreden of om bepaald gedrag daar niet te vertonen. Daarnaast is denkbaar dat deze persoon het maken van de afbeelding verhindert of daartegen bezwaar maakt. Deze bescherming komt niet alleen personen toe die alleen zijn en/of zich geheel niet geobserveerd wanen, maar ook personen die wel weten dat degene die die de afbeelding vervaardigt als waarnemer aanwezig is, maar niet dat met hem of haar een technisch hulpmiddel aanwezig is waarmee afbeeldingen kunnen worden vervaardigd. 5.43 In hoeverre voldoende duidelijk kenbaar is gemaakt dat een technisch hulpmiddel aanwezig is, hangt mede af van de omstandigheden van het geval. In de toelichting op de wet is immers uiteengezet dat in bepaalde gevallen hoge(re) eisen mogen worden gesteld aan de wijze waarop de technische hulpmiddelen kenbaar zijn gemaakt (5.26). Centraal staat dan of de omstandigheden er naar zijn dat iemand in versterkte mate de redelijke verwachting kan koesteren niet op foto of film te worden afgebeeld. In dat geval zullen meer eisen aan de duidelijkheid gesteld moeten worden dan wanneer dit niet het geval is. Het bestanddeel “een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt”. Bijzondere overwegingen over de smartphone 5.44 Zoals hiervoor uiteengezet, is aan een smartphone een aantal bijzonderheden verbonden. Ik vat ze nog eens samen. Het is een apparaat dat meerdere functies heeft en de mogelijkheid om met een camera afbeeldingen te maken van andere personen is er daar een van. Dit is geen verborgen eigenschap. Integendeel, dat een smartphone deze mogelijkheid heeft, is een feit van algemene bekendheid. Het is echter zeer goed mogelijk deze camera hiervoor te gebruiken, zonder dat dit voor anderen te onderscheiden is van het gebruik van een van de andere functies van het apparaat. Tegelijkertijd is het aanwezig hebben van een smartphone gemeengoed en is het veelal geaccepteerd een dergelijk apparaat aanwezig te hebben en het te gebruiken. In veel gevallen zal het echter niet als een op anderen gerichte camera worden gebruikt. 5.45 Deze bijzonderheden brengen mee dat omstanders er niet op bedacht hoeven te zijn dat een afbeelding van hen wordt gemaakt, ook al is duidelijk gemaakt dat de smartphone als zodanig aanwezig is. Met andere woorden, de aanwezigheid van de telefoon als technisch hulpmiddel voor het vervaardigen van afbeeldingen is niet zonder meer duidelijk als de aanwezigheid van de smartphone wel duidelijk kenbaar is gemaakt. 5.46 Ik realiseer me dat een uitleg van art. 139f Sr die zou inhouden dat dit wél het geval is als voordeel zou hebben dat deze duidelijk en daarmee het makkelijkst werkbaar is. Ook sluit deze interpretatie in strikte zin aan bij de bewoordingen van dit artikel. Een dergelijke uitleg geeft echter weinig feitelijke bescherming aan de af te beelden persoon. Met de alomtegenwoordigheid van smartphones moet iedereen er dan immers vrijwel altijd rekening mee houden dat hij of zij kan worden gefilmd. Een dergelijk lage beschermingsgraad lijkt mij niet in overeenstemming met het doel van deze wetgeving zoals hiervoor uiteengezet. De “sluipfoto” die de wetgever onder het bereik van art. 139f Sr heeft willen doen vallen, zou niet strafbaar zijn indien de foto wordt genomen met een duidelijk kenbaar aanwezige smartphone in plaats van met “bliksemsnel” tevoorschijn gehaalde traditionele camera. Deze uitleg zou bijvoorbeeld ook met zich brengen dat het op basis van de strafwet zou zijn toegestaan in een gedeelde kleedruimte van een niet-publieke sportschool, zwembad of sauna waarin geen afgescheiden cabines zijn en men zich dus niet aan het zicht van anderen kan onttrekken, afbeeldingen te maken als iemand zijn smartphone duidelijk zichtbaar vasthoudt. Dit verhoudt zich slecht tot de in de parlementaire geschiedenis gegeven voorbeelden van strafbaar te stellen gedrag. 5.47 Dit betekent dat er meer nodig is dan de enkele kenbare aanwezigheid van het apparaat om ook voldoende duidelijk kenbaar te doen zijn dat de smartphone op enig moment tevens aanwezig is in de hoedanigheid van een technisch hulpmiddel waarmee afbeeldingen kunnen worden vervaardigd. Dit kan een expliciete mondelinge of schriftelijke mededeling zijn, maar kan ook meer impliciet volgen uit bepaald gedrag. Dat kan verbonden zijn met het op dat moment daadwerkelijk zichtbare gebruik ervan als camera, maar valt daarmee niet samen. Het kan bijvoorbeeld ook volgen uit een eerder zichtbaar gebruik als camera, het samen poseren voor een selfie, uit een mededeling of opmerking of door op sociale media geplaatste foto’s waarvan duidelijk is dat de anderen daarvan hebben kennisgenomen. 5.48 Het lijkt mij echter te ver gaan om te eisen dat steeds per afbeelding duidelijk moet zijn dat deze op dat moment wordt vervaardigd. Bij een dergelijke uitleg van de wet komt het vereiste dat de aanwezigheid niet duidelijk kenbaar moet zijn in wezen te vervallen en wordt zij verruild voor het vereiste dat het gebruik van het technisch hulpmiddel niet duidelijk kenbaar moet zijn. De kwestie of duidelijk kenbaar is dat een camera wordt gebruikt, komt te ver af te staan van de bewoordingen van art. 139f Sr, waarin het immers gaat om de aanwezigheid (kenbaar maken). 5.49 Welke aanvullende handelingen ertoe leiden dat duidelijk kenbaar is gemaakt dat de smartphone op dat moment aanwezig is als een technisch hulpmiddel, is verder afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt in ieder geval betekenis toe aan de plaats waar de afbeelding wordt vervaardigd. Als dit een plaats is waar de af te beelden persoon de redelijke verwachting kan koesteren niet op foto of film te worden afgebeeld, dan zal naar het mij voorkomt meer duidelijkheid mogen worden verlangd. Welke plaatsen dit zijn, zal mede afhangen van hetgeen daar over het algemeen is te zien.

Het voorbeeld van het pashokje of de gezamenlijk kleedruimte is het meest aansprekende voorbeeld. Omdat men zich daar over het algemeen ontkleedt, mag men verwachten daar niet te worden afgebeeld. Hoewel de aard van hetgeen wordt afgebeeld voor de strafbaarheid niet meer rechtstreeks van belang is (5.24 en 5.26), kan dit op deze wijze nog wel indirect betekenis hebben. 5.50 De bijzonderheden die zijn verbonden met een smartphone hebben, naar het mij voorkomt, nog een ander gevolg. Het gebruik van een smartphone heeft namelijk een dynamisch karakter. Het apparaat is weliswaar in veel gevallen permanent aanwezig bij zijn gebruiker, maar met welke van de vele functies van het apparaat die gebruiker bezig is, verschilt in de tijd. Bovendien gaat het apparaat met zijn gebruiker mee naar verschillende plaatsen en situaties. Dit dynamische aspect van een smartphone als camera, brengt mee dat de kenbaarheid van het gebruik als camera ook afhankelijk kan zijn van de wisseling van plaats en van het tijdsverloop. Degene die ziet dat iemand op een feestje in de huiskamer filmt, mag nog steeds de redelijke verwachting koesteren niet te worden gefilmd in zijn slaapkamer, badkamer of WC. Het lijkt mij niet zonder meer gegeven dat enige tijd na het nemen van de laatste foto nog steeds kenbaar is dat de smartphone als camera aanwezig is. Dat zich op die andere plaats of na verloop van tijd situaties voordoen die ieder redelijk denkend mens zouden doen twijfelen of de betreffende personen hiervan afbeeldingen vervaardigd zouden willen zien, kan daarbij een indicatie zijn dat de aanwezigheid van de smartphone als technisch hulpmiddel niet langer duidelijk is. Ook hier kan hetgeen wordt afgebeeld dus indirect van belang zijn. Dit alles kan ertoe leiden dat met meer duidelijkheid of opnieuw kenbaar moet worden gemaakt dat een technisch hulpmiddel aanwezig is waarmee een afbeelding kan worden vervaardigd. 5.51 Het voorgaande brengt mee dat de rechter bij zijn oordeel of in het geval van een smartphone duidelijk kenbaar is gemaakt dat een technisch hulpmiddel aanwezig is waarmee afbeeldingen kunnen worden vervaardigd, niet kan volstaan met de vaststelling dat de aanwezigheid van de smartphone zelf duidelijk kenbaar is. Omgekeerd kan ook niet worden volstaan met de vaststelling dat de afgebeelde persoon niet wist dat hij werd afgebeeld. Ook de andere omstandigheden van het geval zullen in ogenschouw moeten worden genomen. Het bestanddeel “een woning of een niet voor het publiek toegankelijke plaats” 5.52 Voor ik toekom aan de bespreking van de middelen, behandel ik eerst nog kort het juridisch kader dat bij de andere middelen (2 en 4) het geldend toetsingskader biedt. Ik begin met het voor middel 4 relevante bestanddeel “een woning of een niet voor het publiek toegankelijke plaats”. Bij de wetswijziging in 2004 verving dit bestanddeel het bestanddeel “een woning of een niet voor het publiek toegankelijk lokaal” (zie hiervoor onder 5.15 en 5.20). 5.53 Ter toelichting op deze wijziging wordt in de bij de wetswijziging van 2004 behorende Memorie van Toelichting in de eerste plaats overwogen dat deze mede is ingegeven om de bescherming van art. 139f Sr zich ook te doen uitstrekken over “tuinen, besloten erven en andere niet voor het publiek toegankelijke plaatsen die niet als lokaal zijn aan te merken.” Daarnaast wordt, in diezelfde Memorie van Toelichting “ten overvloede” opgemerkt dat alleen ter zake doet wat de plaats is van de persoon waarvan een afbeelding wordt gemaakt - en dus niet waar de persoon die de afbeelding maakt zich bevindt. 5.54 De jurisprudentie van de Hoge Raad is in lijn met deze door de wetgever bedoelde strekking. Daaruit kan immers worden afgeleid dat iemand die van buiten een woning een filmopname maakt van een persoon die zich in een woning bevindt, strafbaar kan zijn wegens overtreding van art. 139f Sr. Dit sluit overigens ook aan bij de hiervoor genoemde redelijke privacyverwachting die door art. 139f Sr wordt beschermd: iemand die de gordijnen openlaat neemt wellicht op de koop toe dat een toevallige passant zaken die zich binnen afspelen kan waarnemen, maar dit impliceert niet dat hij zich ook zonder meer hoeft te laten welgevallen dat hiervan afbeeldingen worden vervaardigd. Het bestanddeel “openbaar maken” 5.55 Het bestanddeel “openbaar maken” was in art. 139g Sr oud opgenomen met ingang van de hiervoor al genoemde wet van 7 april 1971, waarbij de voorloper van het nu geldende art. 139f Sr in werking trad. De wetgever had ten tijde van de totstandkoming van art. 139g Sr oud het oog op vormen van “publikatie”, waaraan “commerciële motieven van verwerpelijke aard” ten grondslag lagen. Hij zag art. 139g Sr oud als een zwaardere variant van het - toen en nu - als overtreding strafbaar gestelde openbaar maken van een portret zonder daartoe gerechtigd te zijn (art. 35 Auteurswet). 5.56 De betekenis van het bestanddeel “openbaar maken” in de zin van art. 139g Sr noch die in de zin van art. 35 Auteurswet is, als ik het goed zie, eerder in de gepubliceerde (cassatie)rechtspraak aan de orde geweest. Ik zie nochtans geen goede grond om aan te nemen dat de inhoud van het bestanddeel “openbaar maken” in art. 139g Sr een andere zou zijn dan elders in de wet. Die inhoud is in een eerdere conclusie van advocaat-generaal Hofstee samengevat met de woorden dat de dader zich moet richten tot “enig publiek of iemand in het publiek”. De wetgever heeft zich - in het wetgevingstraject ter voorbereiding op het nu geldende art. 139h Sr - bij die inhoud van het begrip aangesloten. 5.57 Dat het internet als zodanig een openbaar domein is en iets op het internet plaatsen daarmee kwalificeert als openbaar maken, lijkt mij als vaststaand te kunnen worden beschouwd. Dit geldt daarentegen niet zonder meer wanneer aan een afgebakende groep personen e-mails worden verzonden. De vraag in hoeverre (opzet op) het openbaar maken kan worden aangenomen indien informatie is gedeeld binnen (quasi)besloten ‘groepen’ van personen van een zekere omvang, zoals die bestaan op (sociale media)platforms als Whatsapp, Telegram, Twitter en Facebook, lijkt afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In cassatie vindt de toets dan dus plaats op basis van de vastgestelde feiten door de feitenrechter.