ECLI:NL:PHR:2023:923

M.E. van Wees In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, hierna: de verdachte. Inleiding 1.1 Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 10 januari 2022 het vonnis van de rechtbank Rotterdam van maandag 8 februari 2021 bevestigd. De verdachte is bij voormeld vonnis in de zaak met parketnummer 10-162242-20 en in de zaak met parketnummer 10-235523-20 wegens telkens "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk en met aftrek van voorarrest, alsmede een taakstraf voor de duur van 120 uur. Voorts is van één voorwerp de teruggave aan de rechthebbende gelast en is een ander voorwerp, te weten 1.940,- euro, verbeurdverklaard. 1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel 2.1 Het middel bevat de klacht dat de opgelegde straf onvoldoende, althans onbegrijpelijk zou zijn gemotiveerd. 2.2 De door het hof bevestigde strafmotivering, die is opgenomen in de aantekening van het mondeling vonnis in het proces-verbaal van de politierechter van 8 februari 2021, luidt als volgt: “De straffen en maatregel die aan de verdachte worden opgelegd, zijn gegrond op de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De politierechter heeft acht geslagen op een uittreksel uit de justitiële documentatie van 21 september 2020, waaruit blijkt dat de verdachte eerder is veroordeeld voor soortgelijke strafbare feiten. Gelet op hetgeen de politierechter hierboven heeft overwogen, komt hij tot de volgende conclusies. Gezien de ernst van de feiten kan in beginsel niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een gevangenisstraf. De politierechter zal echter afzien van het opleggen van een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf, omdat hij rekening houdt met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. In plaats daarvan wordt een taakstraf opgelegd en een deels voorwaardelijke gevangenisstraf.” 2.3 In de toelichting op het middel voert de steller van het middel drie argumenten aan. Ten eerste stelt hij dat blijkens de strafmotivering acht is geslagen op de justitiële documentatie van de verdachte, terwijl uit het proces-verbaal van de zitting van de politierechter niet blijkt dat deze documentatie is voorgehouden of voorgelezen. Ten tweede maakt de steller van het middel er een punt van dat de politierechter de door hem genoemde “ernst van de feiten” niet verder uitwerkt, mede in het licht van de strafoplegging, die volgens de steller van het middel afwijkt van de LOVS-oriëntatiepunten. Ten slotte doet de steller van het middel een beroep op het voorschrift van art. 359 lid 6 Sv. 2.4 Aan het eerste argument komt reeds alle overtuigingskracht te ontvallen door het gegeven dat de justitiële documentatie ter zitting in hoger beroep wel kort is medegedeeld. Het hof heeft het arrest vervolgens mede naar aanleiding van deze zitting gewezen, zodat niet (meer) gezegd kan worden dat ten laste van de verdachte acht is geslagen op een stuk dat niet op de zitting is voorgehouden. Daarmee is niet in strijd dat het hof daarnaast het vonnis van de politierechter heeft bevestigd en daarbij heeft overwogen dat deze op juiste gronden heeft geoordeeld. Het hof heeft met het voorhouden van de documentatie immers niet de gronden aangevuld, maar de grond waar de politierechter zijn oordeel op baseert alsnog van een legitieme bron voorzien. 2.5 Voor het tweede argument geldt dat ter zitting in hoger beroep door de verdediging niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen over de op te leggen straf, laat staan een standpunt inhoudende dat de politierechter onterecht van de oriëntatiepunten zou zijn afgeweken. Het hof was dan ook niet gehouden zich uit te laten over de in het cassatiemiddel genoemde punten. 2.6 Het laatste door de steller van het middel opgevoerde argument is dat het hof noch de politierechter conform art. 359 lid 6 Sv de bijzondere redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot de keuze van een straf die vrijheidsbeneming meebrengt. Aan de verdachte is in deze zaak per saldo een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd van één maand. In zo een geval moet uit de strafmotivering expliciet blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt door in de strafmotivering tot uitdrukking te brengen dat zo een sanctie wordt opgelegd en die sanctieoplegging te verbinden met in de strafmotivering opgegeven redenen (HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2191, rov. 4.3.3). Zoals hiervoor weergegeven heeft de politierechter expliciet overwogen dat in dit geval niet anders kan worden gereageerd dan met het opleggen van een gevangenisstraf. Als reden daarvoor noemt hij de ernst van de beide feiten, waarbij hij in zijn afweging ook de recidive van de verdachte heeft betrokken. Daarmee is voldaan aan de eis van art. 359 lid 6 Sv. 2.7 Het middel faalt. Het tweede middel 3.1 Het middel bevat de klacht dat de verbeurdverklaring van 1.940,- euro is gemotiveerd op een wijze die deze verbeurdverklaring niet kan dragen. 3.2 De door het hof bevestigde aantekening van het mondeling vonnis bevat met betrekking tot de verbeurdverklaring het volgende: “De politierechter (…)

- verbeurdverklaring van het inbeslaggenomen goed, te weten: 1940 EUR (Omschrijving: ibg 18-09-20, G6098569 (BP)). - teruggave inbeslaggenomen goed, vermeld op de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen: 600,96 EUR (Omschrijving; ibg 18-09-20, G6098571 (BP)) aan de redelijkerwijs als rechthebbende aan te merken persoon: [verdachte].” 3.3 Het middel lijkt mij terecht te zijn voorgesteld. Het arrest van het hof noch het door het hof bevestigde vonnis bevat een motivering van de verbeurdverklaring. Daarmee heeft het hof niet vastgesteld dat aan de voorwaarden voor verbeurdverklaring is voldaan (vgl. HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7871). Meer in het bijzonder geldt dat het hof - door het vonnis van de politierechter te bevestigen - niet inzichtelijk heeft gemaakt welke van de in art. 33a lid 1 genoemde gronden voor verbeurdverklaring zich heeft voorgedaan ten aanzien van het bewezenverklaarde aanwezig hebben van verdovende middelen, terwijl het hof hier wel toe gehouden was (vgl. HR 7 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:9, NJ 2020, 4). Daarbij is van belang dat de verdachte enkel is veroordeeld voor het aanwezig hebben van drugs en uit de overwegingen van de politierechter en het procesverloop in hoger beroep ook nog eens blijkt dat het hof in het midden heeft gelaten of sprake was van een zogenoemde ‘dealerindicatie’. 3.4 Het middel slaagt. Afronding 4.1 Met betrekking tot de wijze van afdoening geldt dat aan het slagen van klachten over de verbeurdverklaring verschillende gevolgen kunnen worden verbonden (vgl. de conclusie van AG Keulen van 27 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:1065, onder randnummer 30). De Hoge Raad kan beslissen de zaak zelf af te doen door teruggave te gelasten van de voorwerpen waarvan de verbeurdverklaring wordt vernietigd, bijvoorbeeld om redenen van doelmatigheid, waaronder het geval dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat bij terugwijzing niet anders zou kunnen worden beslist dan tot teruggave. Van zo’n situatie lijkt mij geen sprake In het geval dat de verdachte is veroordeeld wegens het aanwezig hebben van drugs en de verbeurdverklaring van een geldbedrag niet in stand kan blijven wegens een motiveringsgebrek, maar het niet redelijkerwijs valt uit te sluiten dat dit geldbedrag wel uit de baten van de drugs is verkregen (en in zoverre dus niet uit te sluiten valt dat op een cassatiebestendige wijze alsnog kan worden beslist tot verbeurdverklaring). Ik meen dan ook dat in deze zaak terugwijzing het meest in de rede ligt. Verder meen ik dat in dit geval kan worden volstaan met enkel de vernietiging van de verbeurdverklaring en dat niet de hele strafoplegging in de vernietiging hoeft te worden betrokken. 4.2 Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. 4.3 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 4.4 Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de verbeurdverklaring van voormeld geldbedrag van € 1.940,- en tot terugwijzing naar het gerechtshof Den Haag opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv. AG Zie pagina 2 van het proces-verbaal van de zitting van 10 januari 2022. Het strafmaatverweer is ter zitting slechts onderbouwd met een beroep op veranderde persoonlijke omstandigheden van de verdachte en het feit dat hij sinds de veroordeling in eerste aanleg niet zou zijn gerecidiveerd (zie p. 2 van het proces-verbaal van de zitting van 10 januari 2022, vierde en zesde alinea). Zie in dit verband ook HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:975, rov. 3.5.4. Dit volgt uit het feit dat ter zitting in hoger beroep door de raadsvrouw van de verdachte een voorwaardelijk verzoek is gedaan om een getuige te horen indien het hof in de strafmotivering zou overwegen dat sprake was van een dealerindicatie (p. 2 van het proces-verbaal van 10 januari 2022), waarna het hof overweegt dat dit voorwaardelijke verzoek geen bespreking behoeft omdat het volstaat met het bevestigen van het vonnis (p. 5 van voormeld proces-verbaal), terwijl in dit vonnis door de politierechter in de strafmaatoverweging geen melding wordt gemaakt van zo’n dealerindicatie (zie hierboven weergegeven onder 2.2). Vgl. HR 7 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:9, NJ 2020, 4, HR 15 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:187 en HR 15 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1620. De gehele strafoplegging werd vernietigd in HR 9 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:17 en HR 13 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1607.