ECLI:NL:PHR:2023:874

T. Hartlief In de zaak 1Solidiam N.V. 2. Cleremo B.V. 3. [Holding] B.V. (hierna gezamenlijk: ‘Solidiam c.s.’ en afzonderlijk: respectievelijk ‘Solidiam’, ‘Cleremo’ en ‘ [Holding] ’) tegen De gezamenlijke erfgenamen van [erflater] (hierna in mannelijk enkelvoud: ‘ [erfgenaam] ’) De rechtbank heeft ten gunste van [erflater] een verklaring voor recht uitgesproken dat de hypotheekrechten van Cleremo en [Holding] op een pand van Solidiam als gevolg van vernietiging van de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan deze rechten op de voet van art. 3:45 lid 1 BW (pauliana) nietig zijn. Solidiam c.s. hebben hiertegen hoger beroep ingesteld. Of dit hoger beroep ontvankelijk is, hangt af van het antwoord op de vraag of de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht een ‘verklaring van waardeloosheid’ in de zin van art. 3:29 BW is. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en geoordeeld dat Solidiam c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep, omdat zij in strijd met art. 3:29 lid 3 BW niet tijdig het hoger beroep hebben ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. In cassatie vallen Solidiam c.s. dit oordeel aan. Opmerking verdient dat ook A-G Valk vandaag een conclusie over art. 3:29 BW heeft genomen (ECLI:NL:PHR:2023:875).

1.1 In cassatie kan van de feiten worden uitgegaan zoals de rechtbank en het hof die hebben vastgesteld, met een enkele toevoeging. Ik noem hierna slechts kort de feiten die relevant zijn voor de beoordeling van het debat in cassatie, dat slechts op de ontvankelijkheid van het hoger beroep ziet. 1.2 Op 20 juni 2017 heeft Solidiam rekening-courantovereenkomsten gesloten met respectievelijk Cleremo en [Holding] , op grond waarvan Solidiam verplicht is om op het verzoek van Cleremo en/of [Holding] hypotheekrechten te vestigen op haar registergoederen. Op 7 juli 2017 hebben Solidiam c.s. een overeenkomst getekend waarin Solidiam zich verbindt om op het verzoek van Cleremo en [Holding] (aanvullende) zekerheden te stellen voor Cleremo en [Holding] . Op 22 maart 2018 zijn hypotheekaktes verleden waarin Solidiam hypothecaire zekerheid heeft verstrekt aan Cleremo en [Holding] . 1.3 In een andere procedure waarin op dit moment [erfgenaam] en Solidiam partij zijn, is Solidiam bij vonnis van 21 maart 2018 veroordeeld tot (kort gezegd) betaling van een bedrag van € 2.761.010,72 aan [erflater] (terugbetaling van een beweerdelijk uitgeleend bedrag van € 2.000.000 aan Solidiam door [erflater] , plus rente). 1.4 Bij brieven van 4 april 2018 heeft [erflater] de overeenkomsten van 20 juni 2017 en 7 juli 2017 wegens benadeling van schuldeisers vernietigd (zie art. 3:45 lid 1 BW) en heeft hij Solidiam verzocht de hypotheekrechten van Cleremo en [Holding] door te halen.

Eerste aanleg 2.1 [erflater] heeft Solidiam c.s. op 29 juni 2018 voor de rechtbank Amsterdam gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank (i) voor recht verklaart dat de hypotheekrechten van Cleremo en [Holding] nietig zijn en (ii) op de voet van art. 3:300 BW bepaalt dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte tot doorhaling. 2.2 De rechtbank Amsterdam heeft deze vorderingen bij vonnis van 26 juni 2019 toegewezen (rov. 5.1.-5.3.). De rechtbank heeft daartoe in de kern overwogen dat [erflater] de overeenkomsten van 20 juni 2017 en 7 juli 2017 die ten grondslag liggen aan de hypotheekrechten van Cleremo en [Holding] rechtsgeldig heeft vernietigd op de voet van art. 3:45 BW (rov. 4.1.-4.11.). Hoger beroep 2.3 Solidiam c.s. hebben op 25 september 2019 bij het hof Amsterdam hoger beroep ingesteld. Het hof heeft in zijn arrest van 2 augustus 2022, het bestreden arrest, Solidiam c.s. niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen en geoordeeld. 2.4 Allereerst heeft het hof benoemd dat de bewaarder van de openbare registers de inschrijving van het vonnis van de rechtbank heeft geweigerd omdat het vonnis geen kracht van gewijsde heeft. 2.5 Hierna heeft het hof geoordeeld dat [erflater] niet tardief een beroep heeft gedaan op het niet-ontvankelijkheidsvoorschrift van art. 3:29 lid 3 BW (“Verzet, hoger beroep en cassatie moeten op straffe van niet- ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel worden ingeschreven in de registers, bedoeld in artikel 433 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. (…)”) omdat het ambtshalve moet onderzoeken of Solidiam c.s. volgens deze bepaling niet-ontvankelijk zijn. 2.6 Daarna heeft het hof geoordeeld dat art. 3:29 lid 3 BW van toepassing is op de onderhavige zaak en dat vaststaat dat Solidiam c.s. het hoger beroep niet hebben ingeschreven in het rechtsmiddelenregister: “3.3 De verklaring in het dictum van het vonnis dat de hypotheekrechten nietig zijn is een verklaring inhoudende dat de inschrijvingen van die rechten waardeloos zijn zoals bedoeld in artikel 3:29 lid 3 BW. 3.4 Artikel 3:29 lid 3 BW bepaalt dat een rechtsmiddel tegen een rechterlijke verklaring inhoudende dat een inschrijving van een recht op een registergoed waardeloos is, op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. 3.5 Onbetwist staat vast dat Solidiam c.s. dit appel niet hebben doen inschrijven in het rechtsmiddelenregister.” 2.7 Vervolgens heeft het hof het standpunt van Solidiam c.s. verworpen dat art. 3:29 lid 3 BW in de onderhavige zaak toepassing mist omdat – in de woorden van het hof – de bewaarder heeft geweigerd het vonnis in het kadaster in te schrijven en omdat de rechtbank Solidiam c.s. niet heeft bevolen de inschrijvingen van de hypotheekrechten te doen doorhalen: “3.6 Solidiam c.s. hebben gesteld dat aangaande de verklaring van waardeloosheid in het vonnis niets in het kadaster is ingeschreven, omdat de bewaarder dat heeft geweigerd, en omdat de rechtbank hen in het vonnis niet heeft bevolen om de inschrijvingen van de hypotheekrechten te doen doorhalen, waardoor volgens hen artikel 3:29 lid 3 BW toepassing mist. 3.7 Dit is evenwel niet ter zake. Wat wel of niet naar aanleiding van het vonnis in het kadaster is ingeschreven is niet van belang. Het voorschrift van art. 3:29 lid 3 BW dat op straffe van niet-ontvankelijkheid het appel binnen acht dagen in het rechtsmiddelenregister moet worden ingeschreven bestaat omdat krachtens artikel 3:29 lid 4 BW het rechterlijk vonnis houdende een verklaring van waardeloosheid niet kan worden ingeschreven voordat het in kracht van gewijsde is gegaan. Dit is zo bepaald, omdat inschrijving van zo een nog niet definitief vonnis de registratie niet betrouwbaar zou maken, gezien de mogelijkheid van latere vernietiging van het vonnis in verzet of in hogere instantie. Nadat het vonnis kracht van gewijsde heeft verkregen kan het wél worden ingeschreven, maar daarvoor is dan, ingevolge artikel 25 lid 1 aanhef en onder a Kadasterwet, met het oog op betrouwbaarheid van de registratie in het kadaster, vereist een verklaring van de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan dat geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. Dat [lees: die, A-G] kan de griffier alleen geven bij de gratie van artikel 3:29 lid 3 BW, omdat de griffier alleen dan, als geen rechtsmiddel binnen de geldende termijn daarvoor, plus acht dagen, is geregistreerd, kan bevestigen dat de verklaring van waardeloosheid definitief is, ofwel omdat geen rechtsmiddel is ingesteld, ofwel omdat niet aan artikel 3:29 lid 3 BW is voldaan en het rechtsmiddel niet ontvankelijk is. 3.8 In praktische zin heeft de niet-inschrijving van dit hoger beroep in het rechtsmiddelenregister nu tot gevolg, dat de griffier van de rechtbank een verklaring kan afgeven zoals bedoeld in artikel 25 lid 1 aanhef en onder a Kadasterwet inhoudende dat geen rechtsmiddel is ingesteld. Daarmee is dan het risico in het leven geroepen dat het vonnis kan worden ingeschreven, terwijl het dus nog geen kracht van gewijsde heeft. Dat komt in strijd met artikel 3:29 lid 3 BW dat er immers toe dient de betrouwbaarheid van de openbare registers te waarborgen met het oog op het ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid.” 2.8 Het hof heeft Solidiam c.s. daarom, als gezegd, niet-ontvankelijk verklaard: “3.9 Nu derhalve de inschrijving niet heeft plaatsgevonden binnen acht dagen na het instellen van het hoger beroep, zijn Solidiam c.s. ingevolge art. 3:29 lid 3 BW niet-ontvankelijk in hun beroep voor zover het dat gedeelte van de uitspraak betreft dat betrekking heeft op de verklaring, bedoeld in art. 3:29 lid 1 (zie HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7908). Dit brengt hier evenwel de niet-ontvankelijkheid mee van het gehele beroep, nu het hoger beroep uitsluitend gericht is tegen oordelen van de rechtbank die ten grondslag liggen aan haar beslissing ten aanzien van de verklaring bedoeld in art. 3:29 lid 1 BW. (…)” Cassatieberoep 2.9 Bij procesinleiding van 1 november 2022 hebben Solidiam c.s., tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. Tegen [erfgenaam] is verstek verleend. Solidiam c.s. hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Ik wijs er nog op dat op dit moment twee andere zaken bij Uw Raad aanhangig zijn die met het onderhavige cassatieberoep (enigszins) samenhangen. 3Verklaring van waardeloosheid van inschrijvingen in de openbare registers Inleiding 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding die geen klachten bevat en een tweede deel met in de kern één hoofdklacht die is onderverdeeld in een aantal deelklachten in randnummers 1-5 van de procesinleiding. De hoofdklacht houdt in dat het hof de door de rechtbank toegewezen verklaring voor recht, dat de hypotheekrechten van Cleremo en [Holding] nietig zijn, ten onrechte als een art. 3:29 BW-verklaring heeft aangemerkt. Daarom zou niet gelden dat het hoger beroep van Solidiam c.s. op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen daarvan in het rechtsmiddelenregister moest worden ingeschreven. 3.2 Ik meen dat deze klacht slaagt. Voordat ik toekom aan de bespreking van deze klacht in paragraaf 4, maak ik eerst enkele opmerkingen over de inschrijving van feiten in de openbare registers en over waardeloosheid van deze inschrijvingen en doorhaling daarvan. Daarna bespreek ik de twee belangrijkste vragen die de procesinleiding aan de orde stelt.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Deze feiten zijn met een aantal redactionele aanpassingen ontleend aan het bestreden arrest (hof Amsterdam 2 augustus 2022, zaaknummer 200.267.143/01 (niet gepubliceerd), rov. 2.), en het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg (Rb. Amsterdam 26 juni 2019, met zaaknummer / rolnummer: C/13/650775 / HA ZA 18-682 (niet gepubliceerd), rov. 2.6., 2.8.-2.10., 2.12., 2.14., 4.10., vierde zin, en 4.11., eerste zin). Rb. Amsterdam 21 maart 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5941. Solidiam heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Dat heeft geresulteerd in het arrest van het hof Amsterdam van 11 februari 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:379). Tegen dat arrest heeft [erflater] cassatie ingesteld en Uw Raad heeft dit arrest vernietigd en de zaak verwezen in HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615, NJ 2021/345 en JOR 2022/25 m.nt. S.C.J.J. Kortmann ([…] /Solidiam). Die verwijzing heeft geresulteerd in het arrest van het hof Den Haag van 21 maart 2023 (ECLI:NL:GHDHA:2023:394), waarin de veroordeling van Solidiam tot het betalen van een geldbedrag aan [erflater] is bekrachtigd. Tegen dat arrest heeft Solidiam weer cassatie ingesteld. Deze laatste cassatieprocedure tussen Solidiam en [erfgenaam] heeft als zaaknummer 23/02155 en loopt nog. Rb. Amsterdam 26 juni 2019 met zaaknummer / rolnummer: C/13/650775 / HA ZA 18-682 (niet gepubliceerd). [erflater] heeft voor wat betreft de gevorderde verklaringen voor recht en toepassing van art. 3:300 BW zijn eis niet gewijzigd in hoger beroep. Het bestreden arrest heeft 200.267.143/01 als zaaknummer en is niet gepubliceerd. Het hof heeft daarin kennelijk abusievelijk vermeld dat [Holding] is gevestigd te [plaats] , zie p. 1. Zie voor de juiste vestigingsplaats de (herstel)procesinleiding, p. 1 en het vonnis van 26 juni 2019, p. 1. Rov. 2. van het bestreden arrest. Rov. 3.1-3.2 van het bestreden arrest. Zie ook rov. 4. van het bestreden arrest. Solidiam c.s. hebben op 10 november 2022 een herstelprocesinleiding ingediend die vermeldt dat de oorspronkelijk verweerder [erflater] op 12 oktober 2022 is overleden en dat daarom zijn gezamenlijke erfgenamen nu verweerder zijn. Deze herstelprocesinleiding is afgezien hiervan gelijk aan de procesinleiding van 1 november 2022. Zie over deze herstelmogelijkheid B.T.M. van der Wiel & N.T. Dempsey, ‘Ontvankelijkheid van en belang bij cassatieberoep’, in B.T.M. van der Wiel e.a. (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 187. Het was niet nodig om een nieuwe verschijningsdatum in de herstelprocesinleiding aan te zeggen, omdat de ongewijzigde verschijningsdatum in de herstelprocesinleiding ten tijde van de indiening daarvan voldoende ver in de toekomst lag. Zie HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2628, NJ 2017/419 m.nt. A.I.M. van Mierlo en JBPr 2018/6 m.nt. S. Heeroma, rov. 2.3.4-2.3.6. Verder heeft de griffie aan Solidiam c.s. bericht dat géén herstelprocesinleiding nodig is om te herstellen dat de (herstel)procesinleiding niet vermeldt dat de enkelvoudige civiele kamer (lees: de rolraadsheer) de zaken behandelt op vrijdagen om 10.00 uur (art. 3.1.4.4. procesreglement Hoge Raad der Nederlanden). Het gaat om de zaken met zaaknummers 23/00578 en 23/02155. In deze zaken is cassatieberoep ingesteld tegen respectievelijk hof Den Haag 15 november 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2879 (uitspraak over de vraag of Solidiam Vorderingen B.V. als gevolg van door [erflater] gelegde (beweerdelijk) onrechtmatige beslagen schade heeft geleden) en hof Den Haag 21 maart 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:394 (zie voetnoot 2 hiervoor). Hieronder valt de inschrijving van de vestiging van hypotheekrechten. Zie Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 115. Zie hierover Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 115-120 en Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv.), p. 1074-1075. In de literatuur bestaat discussie over de vraag of art. 3:301 lid 1 BW (vonnis in plaats van een akte van levering van een registergoed) een (exclusieve) zelfstandige grond voor inschrijving is. Zie hiervoor W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 37, H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht (SBR deel 2), Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 263, J.C. van Straaten, Kadaster, openbare registers en derdenbescherming, Deventer: Kluwer 1992, p. 89, GS Vermogensrecht, art. 3:17 BW (actueel tot en met 5 september 2017), aant. 8.4 (E.R. Helder) en J. Vos & B.H.J. Roes, ‘Onduidelijkheden rondom inschrijving en registratie’, WPNR 7180 (2018), p. 128-130. Zie Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 120, 143, 147-148 en 149 (“uit de toelichting van Meijers [is] duidelijk, dat „waardeloos” hier betekent „zonder enig belang rechtens” (…) [er] is sprake van waardeloosheid van de inschrijving van de vestiging van een beperkt recht, indien dit door enige oorzaak teniet gegaan is”). Zie verder Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv.), p. 1069 en 1110, de conclusie van A-G Snijders van 7 juli 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:659) in de zaak 23/00453 (waarin nog geen arrest is gewezen), randnummer 3.4, de conclusie van A-G Rank-Berenschot (ECLI:NL:PHR:2021:438) voor HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1617, NJ 2021/346 en JOR 2022/26 m.nt. R. ter Rele, randnummer 3.27, Asser Vermogensrecht algemeen/S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 518, GS Vermogensrecht, art. 3:28 BW (actueel tot en met 5 september 2017), aant. 3 (E.R. Helder), J.C. van Straaten, Kadaster, openbare registers en derdenbescherming, Deventer: Kluwer 1992, p. 63-64, Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 90 en nummer 4 van de NJ-noot van F.M.J. Verstijlen onder Rb. Zutphen (vzr.) 31 augustus 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BX8117, NJ 2013/77 (Esprit Projecten BV). Asser Vermogensrecht algemeen/S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 518, die verwijzen naar art. XVIII Herzieningswet Kadasterwet I. Zie over doorhaling Kamerstukken II 2001-2002, 28 443, nr. 3, p. 26-27, 62-64 en 122, Kamerstukken II 1981-1982, 17 496, nr. 5, p. 6, 11, 38-40, 48, 72, 75, Kamerstukken II 1981-1982, 17 496, nrs. A-C, p. 26, Kamerstukken II 1986-1987, 17 496, nr. 23, p. 10-14, 19-20, 35-36, 61-63, Asser Vermogensrecht algemeen/A.I.M. van Mierlo & K.J. Krzemiński, Deel 3-VI. Zekerheidsrechten, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nrs. 324-325 en J.C. van Straaten, Kadaster, openbare registers en derdenbescherming, Deventer: Kluwer 1992, p. 118-121. Degene te wiens behoeve een inschrijving strekt, kan volgens de parlementaire geschiedenis zowel een verkrijger als een vervreemder van een registergoed zijn. Zie Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv.), p. 1111. Zie evenwel ook Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 148 en Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv.), p. 1109, waar de nadruk wordt gelegd op de verkrijger. Zie voorts GS Vermogensrecht, art. 3:28 BW (actueel tot en met 5 september 2017), aant. 7 (E.R. Helder) en J.C. van Straaten, Kadaster, openbare registers en derdenbescherming, Deventer: Kluwer 1992, p. 104-105 en 170. Zie verder art. 35 Kadasterwet en daarover Kamerstukken II 1981-1982, 17 496, nr. 5, p. 72, Kamerstukken II 1981-1982, 17 496, nrs. A-C, p. 22 en 26, Kamerstukken II 1986-1987, 17 496, nr. 23, p. 35 en J. Vos & B.H.J. Roes, ‘Onduidelijkheden rondom inschrijving en registratie’, WPNR 7180 (2018), p. 119. In randnummer 3.4 heb ik uiteengezet dat daadwerkelijke doorhaling tegenwoordig niet meer plaatsvindt. Zie J.C. van Straaten, Kadaster, openbare registers en derdenbescherming, Deventer: Kluwer 1992, p. 80, 102 en 185-186, GS Vermogensrecht, art. 3:28 BW (actueel tot en met 5 september 2017), aant. 5 (E.R. Helder) en B.F. Preller, ‘Afstand of opzegging van hypotheek’, JBN 1992, nr. 62, maar zie ook Kamerstukken II 1981-1982, 17 496, nr.

Eerst ga ik in op de vraag – deze vraag is de kern van de zaak – of een toegewezen verklaring dat een recht waarvan de vestiging is ingeschreven in de openbare registers nietig is een art. 3:29 BW-verklaring inhoudt. Vervolgens beantwoord ik kort nog de vraag of een rechterlijke verklaring pas een art. 3:29 BW-verklaring kan zijn als de eisende partij een (vergeefs) verzoek tot het afgeven van een waardeloosheidsverklaring aan de wederpartij heeft gedaan (als bedoeld in art. 3:28 BW). Ik rond deze paragraaf af met een samenvatting. Inschrijving en doorhaling van feiten in de openbare registers en waardeloosheid van inschrijvingen 3.3 Art. 3:16 lid 1 BW bepaalt dat er openbare registers worden gehouden, waarin feiten worden ingeschreven die voor de rechtstoestand van registergoederen van belang zijn. Art. 3:17 lid 1 BW geeft een opsomming van feiten die in de openbare registers kunnen worden ingeschreven. Zo bepaalt art. 3:17 lid 1 BW dat rechtshandelingen die een verandering in de rechtstoestand van registergoederen brengen of in enig ander opzicht voor die rechtstoestand van belang zijn in deze registers kunnen worden ingeschreven (onder a.). Inschrijfbaar onder voorwaarden zijn ook rechterlijke uitspraken (onder e.) en de instelling van rechtsvorderingen en indiening van verzoeken (onder f.). 3.4 Inschrijvingen in de openbare registers kunnen ‘waardeloos’ (geworden) zijn. Een inschrijving is waardeloos als bij de inschrijving geen rechtens relevant belang (meer) bestaat. Dat is het geval als het object van de inschrijving, zoals een zakelijk recht, niet (meer) bestaat. Een dergelijke inschrijving vertegenwoordigt vermogensrechtelijk geen waarde. Gaat het bijvoorbeeld om de inschrijving van de rechtshandeling tot verkrijging van de eigendom van een registergoed of tot vestiging van een beperkt recht daarop, dan is deze inschrijving waardeloos als het eigendomsrecht of het beperkte recht niet bestaat. In het verleden werd de tekst in de openbare registers van waardeloze inschrijvingen van hypotheekrechten en beslagen ook daadwerkelijk doorgehaald (doorgestreept). Hoewel art. 3:28 en 3:29 BW nog steeds melding maken van een machtiging tot doorhaling, vindt deze doorhaling tegenwoordig niet meer plaats en blijft het bij een inschrijving van een waardeloosheidsverklaring en een eventuele inschrijving van het feit waaruit de waardeloosheid voortvloeit (bijvoorbeeld een leveringsakte die meebrengt dat een eerder ingeschreven verkrijging van het registergoed niet meer actueel is). 3.5 Art. 3:28 lid 1 BW bepaalt dat degene te wiens behoeve een waardeloze inschrijving strekt, verplicht is van deze waardeloosheid een schriftelijke verklaring af te geven aan hem die daarbij een onmiddellijk belang heeft en daartoe een verzoek doet. Deze verklaring kan in de openbare registers worden ingeschreven (art. 3:28 lid 2 BW). In het geval van een verklaring van waardeloosheid die ziet op een ingeschreven hypotheekrecht of beslag, is de bewaarder van de openbare registers op grond van dezelfde bepaling gemachtigd om deze inschrijving door te halen. Art. 3:28 BW wordt in de literatuur als een lex specialis ten opzichte van art. 3:17 lid 1 onder a. BW gezien: in gevallen die onder het bereik van art. 3:28 BW vallen, zou dan niet in plaats van de weg van art. 3:28 BW die van art. 3:17 lid 1 onder a. BW kunnen worden gevolgd. 3.6 Het is denkbaar dat een persoon die verplicht is om een art. 3:28 BW-verklaring af te geven dat niet doet. Art. 3:29 lid 1 BW bepaalt daarom dat de rechtbank kan verklaren dat een inschrijving waardeloos is. Daarvoor is vereist dat een onmiddellijk belanghebbende dit bij de rechtbank vordert, dat de inschrijving inderdaad waardeloos is, en dat een art. 3:28 BW-verklaring niet wordt afgegeven. 3.7 Op grond van art. 3:29 lid 4 BW kan een vonnis met een verklaring van waardeloosheid pas worden ingeschreven in de openbare registers als dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Indien de waardeloze inschrijving een hypotheek of beslag betreft, machtigt het vonnis na inschrijving de bewaarder tot doorhaling van die inschrijving (art. 3:29 lid 4 BW). 3.8 Hoger beroep tegen een uitspraak waarin een art. 3:29 BW-verklaring is toegewezen, moet op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel worden aangetekend in het rechtsmiddelenregister van art. 433 Rv (art. 3:29 lid 3 BW). Dit niet-ontvankelijkheidsvoorschrift is van toepassing op een verklaring van waardeloosheid van een inschrijving in de openbare registers (art. 3:29 lid 1 BW). Als een art. 3:29 BW-verklaring wordt toegewezen, raakt dat aan de betrouwbaarheid van de openbare registers. Inschrijvingen die waardeloos zijn, doen immers afbreuk aan de betrouwbaarheid van de openbare registers. Zodra een vonnis met een verklaring van waardeloosheid in kracht van gewijsde is gegaan, waardoor (gewenste) zekerheid bestaat over de waarde van de inschrijving, kunnen de openbare registers worden aangepast. Het moet dan wel zeker zijn dat het vonnis kracht van gewijsde heeft, omdat anders na het aanbrengen van een correctie nog steeds aan de betrouwbaarheid van de openbare registers zou kunnen worden getwijfeld. Art. 3:29 lid 3 BW waarborgt daarom dat op een betrouwbare wijze kan worden gecontroleerd of een vonnis dat een verklaring van waardeloosheid bevat in kracht van gewijsde is gegaan en daarom volgens art. 3:29 lid 4 BW kan worden ingeschreven in de openbare registers. Art. 3:29 lid 3 BW doet dat als volgt. Op grond van art. 25 lid 1, aanhef en onder a. Kadasterwet heeft de bewaarder van de openbare registers een verklaring nodig van de griffier van het gerecht dat het vonnis met de art. 3:29 BW-verklaring heeft gewezen die inhoudt dat geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat, om een vonnis met een art. 3:29 BW-verklaring in de openbare registers in te kunnen schrijven. Die griffier kan dankzij art. 3:29 lid 3 BW nagaan of het vonnis kracht van gewijsde heeft. Hij kan immers van kracht van gewijsde uitgaan als (1) de toepasselijke appeltermijn is verstreken en (2) acht dagen na de laatste dag waarop volgens de toepasselijke appeltermijn hoger beroep kon worden ingesteld nog steeds geen aantekening in het rechtsmiddelenregister is aangebracht. Is toch hoger beroep ingesteld, dan is dit hoger beroep niet-ontvankelijk krachtens art. 3:29 lid 3 BW en/of art. 339 Rv (overschrijding appeltermijn), en heeft het vonnis kracht van gewijsde. Het bestreden arrest lijkt in rov. 3.8 ervan uit te gaan dat een vonnis waartegen een hoger beroep loopt dat op grond van art. 3:29 lid 3 BW niet-ontvankelijk is nog geen kracht van gewijsde heeft. Dat is mijns inziens onjuist. Of een vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, hangt af van het antwoord op de (ook juridische) vraag of daartegen (nog) een gewoon rechtsmiddel openstaat; in het geval dat een rechtsmiddel niet tijdig is ingeschreven in de zin van art. 3:29 lid 3 BW heeft het vonnis kracht van gewijsde vanwege het niet-ontvankelijkheidsvoorschrift van art. 3:29 lid 3 BW. Als geen sprake is van de hiervoor bedoelde tijdige aantekening in het rechtsmiddelenregister kan de griffier verklaren dat er geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat en kan hij deze verklaring afgeven aan de partij die het vonnis wenst in te schrijven in de openbare registers. 3.9 Een uitzondering op de niet-ontvankelijkheidssanctie van art. 3:29 lid 3 BW is niet mogelijk (daargelaten zeer bijzondere omstandigheden waarvan mij geen voorbeelden bekend zijn). Deze sanctie kan weliswaar op gespannen voet staan met het bereiken van een billijke uitkomst in een individueel geval waarbij geen derden betrokken zijn, maar de rechtszekerheidsgedachte die aan art. 3:29 lid 3 en 4 BW ten grondslag ligt, verdraagt zich niet goed met uitzonderingen op de niet-ontvankelijkheidssanctie van art. 3:29 lid 3 BW. Omdat de rechtszekerheid voor derden in het geding is, moeten de openbare registers betrouwbaar zijn.

5, p. 38-39, waarin het lex specialis-karakter van art. 3:28 BW niet wordt genoemd en gesproken wordt over de mogelijkheid om een waardeloosheidsverklaring toe te voegen aan een “ter inschrijving aangeboden stuk, waaruit blijkt dat zich een feit heeft voorgedaan waar de waardeloosheid van de inschrijving uit voortvloeit.” Ik ga niet in op de vraag of het afgeven van een art. 3:28 BW-verklaring een rechtshandeling is zoals bedoeld in art. 3:17 lid 1 onder a. BW, omdat deze zaak dat niet verlangt. Als ter verkrijging van dit “bevel” een persoon die in de registers staat ingeschreven wordt gedagvaard, dan zijn daarmee automatisch ook gedagvaard zijn rechtverkrijgenden die geen nieuwe inschrijving hebben genomen (art. 3:29 lid 1, tweede zin BW). Dat laatste is volgens de parlementaire geschiedenis gerechtvaardigd, omdat deze rechtverkrijgenden feiten tijdig in (hadden) kunnen schrijven, zodat zij het in eigen hand hebben (gehad) of de dagvaarding ook aan hen wordt betekend. Zie Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 147. Met “bevel” wordt gedoeld op de verklaring van de rechtbank dat de inschrijving waardeloos is. Het wetsontwerp uit 1980 hield nog in dat de rechter een bevel tot doorhaling afgeeft, in plaats van een verklaring van waardeloosheid. Dit wetsontwerp is later dus aangepast, maar kennelijk is “bevel” in de tweede zin van art. 3:29 lid 1 BW abusievelijk blijven staan. Zie voorts Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv.), p. 1112-1114. Zie verder nog over art. 3:29 BW Kamerstukken II 2000-2001, 27 824, nr. 3, p. 9 en Stb. 2016/290, p. 23. Zie over dit voorschrift verder Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 120 en in het kader van art. 3:27 BW Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 144-145. In randnummer 3.4 heb ik uiteengezet dat daadwerkelijke doorhaling tegenwoordig niet meer plaatsvindt. Zie over het toepassingsbereik van het met art. 3:29 lid 3 BW vergelijkbare art. 3:301 lid 2 BW HR 24 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA4005, NJ 2000/495 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.2.1, HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4743, NJ 2006/216 m.nt. H.J. Snijders en RV 2014/144 m.nt. S.E. Bartels e.a. (Witadi c.s.), rov. 4.1-4.4, HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW8304, NJ 2012/534, JIN 2012/202 m.nt. R.A. Wolf en JOR 2012/352 m.nt. C.J. Groffen, rov. 3.4-3.6, HR 11 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2531, NJ 2015/368 en JBPr 2016/5 m.nt. J.J. Dammingh (Stichting Boerenhofstede Strand-Vliet), rov. 3.3.2-3.3.3, HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3420, RvdW 2016/15 (art. 81 RO) en randnummers 2.2-2.9 van de conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:2012) van A-G Wesseling-van Gent voor dit arrest, HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1468, NJ 2016/383, JBPr 2017/19 m.nt. J.J. Dammingh, JIN 2016/177 m.nt. M.A.J.G. Janssen en JOR 2016/296 m.nt. J.E. Jansen (Esconado Beleggingen BV c.s.), rov. 3.4.1-3.4.3, HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:538, NJ 2022/112 m.nt. H.J. Snijders, JOR 2020/193 m.nt. A. Steneker, JIN 2020/63 m.nt. M.A.J.G. Janssen en JBPr 2020/60 m.nt. J.J. Dammingh (VM Vastgoed BV), rov. 3.4-3.5, HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:647, NJ 2021/164, JOR 2021/167 m.nt. A. Steneker en JERF 2021/122 m.nt. J.W.A. Biemans, rov. 3.2.4-3.3.2, HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:617, NJ 2022/177, JOR 2022/224 m.nt. R.F. Groos en JIN 2022/91 m.nt. M.A.J.G. Janssen, rov. 3.2 en HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1108, NJ 2023/272 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2023/2 m.nt. P.A. Fruytier (All Technology Investment Group NV c.s./ABC Wonen BV c.s.), rov. 3.2.2-3.2.5. Zie nog Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent, Deel 4. Hoger beroep, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 195 alsmede W. Hugenholtz/W.H. Heemskerk (voortgezet door W. Heemskerk en K. Teuben), Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2021, p. 250. Zie hierover rov. 3.7-3.8 van het bestreden arrest. Zie de conclusie van A-G Snijders van 7 juli 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:659) in de zaak 23/00453 (waarin nog geen arrest is gewezen), randnummer 3.5, de conclusie (https://uitspraken.rechtspraak.nl/) van A-G De Vries Lentsch-Kostense (ECLI:NL:PHR:2000:AA7908) voor HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7908, NJ 2003/328, randnummer 6 en Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 144-145 (over art. 3:27 BW, rechterlijke uitspraken ter vaststelling van het bestaan van een recht op een registergoed) en p. 151-152 (over art. 3:29 BW). Zie de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense (ECLI:NL:PHR:2000:AA7908) voor HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7908, NJ 2003/328, randnummer 6 en Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv.), p. 1074 (“[in art. 3:27 BW, 3:29 BW en 3:301 BW] worden (…) bijzondere eisen gesteld, die waarborgen, dat op eenvoudige wijze is vast te stellen dat geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat.”, gevolgd door “Dit een en ander heeft uitwerking gevonden in artikel 26 van de ontwerp-Kadasterwet.”) en 1115. Art. 26 ontwerp-Kadasterwet is thans art. 25 Kadasterwet (zie Kamerstukken II 1981-1982, 17 496, nr. 4, p. 11). Zie in dezelfde zin over het met art. 3:29 lid 3 BW vergelijkbare niet-ontvankelijkheidsvoorschrift van art. 3:301 lid 2 BW HR 24 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA4005, NJ 2000/495 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.2.1, HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4743, NJ 2006/216 m.nt. H.J. Snijders en RV 2014/144 m.nt. S.E. Bartels e.a. (Witadi c.s.), rov. 4.1, HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7611, NJ 2008/140 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2007/60 m.nt. J.J. Dammingh, rov. 3.4, HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7615, NJ 2008/141 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2007/61 m.nt. J.J. Dammingh (Stichting Fonds voor WOS), rov. 3.3.1-3.3.2, HR 11 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2531, NJ 2015/368 en JBPr 2016/5 m.nt. J.J. Dammingh (Stichting Boerenhofstede Strand-Vliet), rov. 3.3.2, HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:538, NJ 2022/112 m.nt. H.J. Snijders, JOR 2020/193 m.nt. A. Steneker, JIN 2020/63 m.nt. M.A.J.G. Janssen en JBPr 2020/60 m.nt. J.J. Dammingh (VM Vastgoed BV), rov. 3.4-3.5, HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:647, NJ 2021/164, JOR 2021/167 m.nt. A. Steneker en JERF 2021/122 m.nt. J.W.A. Biemans, rov. 3.2.2 en HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1108, NJ 2023/272 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2023/2 m.nt. P.A. Fruytier (All Technology Investment Group NV c.s./ABC Wonen BV c.s.), rov. 3.2.1. Zie verder nog over art. 3:27 lid 2 BW (ontvankelijkheidsvoorschrift voor rechtsmiddelen tegen rechterlijke uitspraken ter vaststelling van het bestaan van een recht op een registergoed) Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv.), p. 1107-1108, over art. 3:301 lid 2 BW Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv.), p. 1400-1402 en over beide bepalingen Kamerstukken II 2000-2001, 27 824, nr. 3, p. 9 en Stb. 2016/290, p. 23. Zie Kamerstukken II 1981-1982, 17 496, nr. 5, p. 62-64. Zonder het niet-ontvankelijkheidsvoorschrift kan de griffier niet verklaren dat er geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat in het geval dat appellant niet binnen de termijn van acht dagen het hoger beroep heeft aangetekend in het rechtsmiddelenregister. Vergelijk nog de conclusie van A-G Snijders van 7 juli 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:659) in de zaak 23/00453 (waarin nog geen arrest is gewezen), randnummer 3.12 (“Als een rechtsmiddel niet tijdig wordt ingeschreven, bestaat het risico dat de [openbare] registers (…) [het correcte] beeld [van de werkelijkheid] niet geven, doordat een uitspraak als onherroepelijk kan worden ingeschreven, terwijl zij dat niet is.”) en in gelijke zin randnummer 3.17 en zie, ten slotte, nog randnummer 3.6 waarin wordt vermeld dat de ratio van het niet-ontvankelijkheidsvoorschrift van art. 3:29 lid 3 BW is dat de griffier kan afgaan op het rechtsmiddelenregister bij het afgeven van de verklaring als bedoeld in art. 25 lid 1 onder a. Kadasterwet. Zie de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense (ECLI:NL:PHR:2000:AA7908) voor HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7908, NJ 2003/328, randnummer 6 en in het kader van art. 3:301 lid 2 BW Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv.), p. 1402. Het niet-ontvankelijkheidsvoorschrift van art. 3:29 lid 3 BW geldt ook voor een cassatieberoep, maar ik meen vanwege het systeem en de strekking van art.

Het toestaan van een uitzondering in een individueel geval kan onwenselijke onzekerheid opleveren voor toekomstige gevallen waarin de griffer van het gerecht dat een vonnis met een verklaring heeft toegewezen, moet vaststellen of tegen dit vonnis wegens het schenden van het inschrijvingsvoorschrift van art. 3:29 lid 3 BW geen gewoon rechtsmiddel (meer) openstaat. 3.10 Daarmee kom ik toe aan de eerste vraag die de procesinleiding centraal stelt. Inhoud van art. 3:29 BW-verklaringen 3.11 De kernvraag in deze zaak is of een rechterlijke verklaring die niet woordelijk stelt dat een inschrijving waardeloos is, maar wél uitspreekt dat het object van die inschrijving (op grond van art. 3:45 BW) nietig is, een art. 3:29 BW-verklaring is. Ik kom tot de conclusie dat een art. 3:29 BW-verklaring woordelijk een inschrijving waardeloos moet verklaren, hoewel daar niet alleen argumenten voor maar ook enige argumenten tegen zijn. Daarbij is voor mij een vijftal argumenten doorslaggevend. Ik bespreek eerst deze argumenten, waarna ik nog inga op tegenargumenten en uitleg waarom deze tegenargumenten niet overtuigend zijn. 3.12 Allereerst luidt de tekst van art. 3:29 lid 1 BW als volgt: “de rechtbank [verklaart, A-G] de inschrijving waardeloos op vordering van de onmiddellijk belanghebbende”. De tekst van de wet verlangt dus dat de rechtbank de inschrijving waardeloos verklaart. Dit betekent mijns inziens dat de rechtbank dat woordelijk doet. Een andersluidende beslissing, zoals een verklaring voor recht inhoudende dat een bepaald zakelijk recht niet (meer) bestaat, kan uiteraard wel een adequate grondslag zijn voor het (vervolgens) afgeven van een art. 3:29 BW-verklaring. Is (de overeenkomst die ten grondslag ligt aan) het recht immers absoluut nietig, waardoor het niet meer bestaat, dan is de inschrijving van de vestiging daarvan waardeloos. Gelet op de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid moet het bereik daarvan niet worden uitgebreid tot gevallen die met de wettekst van art. 3:29 lid 1 BW lastig te verenigen zijn. 3.13 Daarnaast is het van belang dat het voor partijen, de bewaarder van de openbare registers en de griffier van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen duidelijk is of een vonnis een art. 3:29 BW-verklaring bevat. De bewaarder kan een aangeboden vonnis met een art. 3:29 BW-verklaring immers pas inschrijven in de openbare registers als het vonnis kracht van gewijsde heeft, wat moet blijken uit een bijgevoegde verklaring van de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan die inhoudt dat tegen het vonnis geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat (art. 3:29 lid 3 en 4 BW in verbinding met art. 25 lid 1 onder a. Kadasterwet). Het strookt met het belang van de rechtszekerheid en de betrouwbaarheid van de openbare registers, waartoe art. 3:29 lid 3 en 4 BW in verbinding met art. 25 lid 1 onder a. Kadasterwet strekt (zie randnummers 3.8-3.9 hiervoor), om zoveel mogelijk te voorkomen dat er onduidelijkheid kan ontstaan over de vraag of een aangeboden vonnis een art. 3:29 BW-verklaring bevat. Dat kan door ervan uit te gaan dat een verklaring van de rechtbank pas een art. 3:29 BW-verklaring is als de verklaring luidt dat een inschrijving waardeloos is (bij voorkeur) met vermelding van het (kadastrale) inschrijvingsnummer. Zo kan worden voorkomen dat zich fouten voordoen bij inschrijvingen in de openbare registers door bewaarders én bij het afgeven van verklaringen door griffiers als bedoeld in art. 25 lid 1 onder a. Kadasterwet. Geldt de eis dat een rechterlijke verklaring de inschrijving waardeloos moet verklaren niet, dan kan over allerlei denkbare en verschillende verklaringen discussie ontstaan of deze (ook) een art. 3:29 BW-verklaring zijn. Een vraag die, zo blijkt uit deze zaak, zou kunnen opkomen, is of de enkele verklaring voor recht dat de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan een hypotheekrecht (absoluut of relatief) nietig zijn reeds een art. 3:29 BW-verklaring is met betrekking tot de inschrijving van de vestiging van dit hypotheekrecht. Hetzelfde geldt voor de enkele verklaring dat een persoon de eigendom van een registergoed heeft verkregen: de vraag zou dan zijn of deze verklaring een art. 3:29 BW-verklaring is voor de inschrijving van de eigendomsverkrijging van de oorspronkelijke eigenaar. 3.14 Ook de parlementaire geschiedenis biedt een argument. Hoewel de parlementaire geschiedenis niet volstrekt duidelijk is, valt in een aantal passages te lezen dat de rechter op de voet van art. 3:29 BW de waardeloosheid van de inschrijving uitspreekt en dat een art. 3:29 BW-verklaring wordt onderscheiden van verklaringen voor recht “op andere punten”. Dat wijst erop dat ook in deze passages een verklaring van nietigheid van een recht waarvan de vestiging is ingeschreven in de openbare registers nog niet beschouwd wordt als een art. 3:29 BW-verklaring. 3.15 Verder kan uit de rechtspraak van Uw Raad worden afgeleid dat een art. 3:29 BW-verklaring volgens Uw Raad niet hetzelfde is als een verklaring voor recht dat een (overeenkomst die ten grondslag ligt aan een) recht nietig is. Zo heeft Uw Raad in een eerder geval de waardeloosheidsverklaring van de inschrijving van een verklaring van verkrijgende verjaring ten behoeve van een persoon én met betrekking tot een bepaald perceel als een art. 3:29 BW-verklaring aangemerkt. Tegelijkertijd heeft Uw Raad toen de verklaring voor recht dat deze persoon géén eigenaar is geworden van dit perceel niet als een art. 3:29 BW-verklaring aangemerkt. Mutatis mutandis kan en wat mij betreft moet hieruit worden afgeleid dat een verklaring dat (de vestiging van) een hypotheekrecht nietig is géén art. 3:29 BW-verklaring is. 3.16 Ten slotte, ook art. 3:27 BW-verklaringen – rechterlijke uitspraken ter vaststelling van het bestaan van een recht op een registergoed – worden onderscheiden van ‘gewone’ verklaringen voor recht ex art. 3:302 BW. Hoewel dit niet direct iets zegt over de (juiste) interpretatie van art. 3:29 BW volgt hieruit wél dat een onderscheid tussen verschillende rechterlijke verklaringen in het algemeen niet in strijd is met art. 3:27 BW en (dus ook niet met) het systeem van afdeling 3.1.2 BW. Een vergelijkbaar onderscheid geldt mijns inziens voor art. 3:29 BW-verklaringen en art. 3:302 BW-verklaringen. 3.17 Hiermee is niet gezegd dat er niets te zeggen is voor het standpunt dat een verklaring dat een recht nietig is als gevolg van de werking van art. 3:45 BW een art. 3:29 BW-verklaring is. Ik bespreek enkele argumenten, die wat mij betreft, ik schreef het al, niet overtuigend zijn. 3.18 Allereerst zou kunnen worden betoogd dat voldoende is dat toewijzing van een gevorderde verklaring voor recht impliceert dat de inschrijving in de openbare registers waardeloos is, zodat de toegewezen verklaring onder de materiële reikwijdte van art. 3:29 lid 1 BW valt. Zo bezien geeft art. 3:29 lid 1 BW slechts in algemene zin aan op welke categorie van gevallen de bepaling betrekking heeft. Dit argument is echter in strijd met de wettekst die niet de waardeloosheid van het object van de inschrijving maar die van de inschrijving als zodanig centraal stelt én met het belang van duidelijkheid over het bestaan van art. 3:29 BW-verklaringen voor partijen, bewaarders van de openbare registers en griffiers van gerechten (randnummers 3.12-3.13 hiervoor). Bovendien wordt in de literatuur aangenomen dat een verklaring van (relatieve) nietigheid van een (overeenkomst die ten grondslag ligt aan de) ingeschreven vestiging van een recht niet noodzakelijkerwijs impliceert dat het inschrijvingsvoorschrift van art. 3:29 lid 3 BW op deze verklaring van toepassing is. Met een uitgesproken verklaring van nietigheid is nog niet alles gezegd: er kan discussie ontstaan over de aard van een nietigheid en (in het verlengde daarvan) over de vraag of een nietigheid in het concrete geval waardeloosheid in de zin van art.

3:29 lid 3 BW en 25 lid 1 onder a. Kadasterwet dat dit voorschrift niet geldt voor een cassatieberoep voor zover dat is ingesteld tegen een arrest waarin de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep op de voet van art. 3:29 lid 3 BW is uitgesproken. Immers: aangenomen dat het niet-ontvankelijkheidsoordeel juist is, kan de griffier ook zonder de aantekening van het cassatieberoep de verklaring van art. 25 lid 1 onder a. Kadasterwet afgeven nu het hoger beroep niet tijdig in het rechtsmiddelenregister is aangetekend. Enigszins anders procesinleiding, randnummer 5, waarin wordt betoogd dat de niet-ontvankelijkheidssanctie zeer terughoudend moet worden toegepast. H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Wolters Kluwer 2009, p. 53 en H.J. Snijders (red.), C.J.M. Klaassen, H.B. Krans & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 335, zien een herstelmogelijkheid als de appeltermijn nog loopt. Zie over het al dan niet bestaan van een herstelmogelijkheid ook W. Hugenholtz/W.H. Heemskerk (voortgezet door W. Heemskerk & K. Teuben), Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2021, p. 250 (voetnoot 94), met verwijzing naar HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7615, NJ 2008/141 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2007/61 m.nt. J.J. Dammingh (Stichting Fonds voor WOS), rov. 3.3.1-3.3.2. Zie voorts over herstel en gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid de conclusie van A-G Snijders van 7 juli 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:659) in de zaak 23/00453 (waarin nog geen arrest is gewezen), randnummers 3.10-3.14 en 3.19-3.22. Ik ga niet nader in op herstel en gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid. Zie de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense (ECLI:NL:PHR:2000:AA7908) voor HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7908, NJ 2003/328, randnummer 6. In (zeer) bijzondere gevallen kan de vraag opkomen of een uitzondering mogelijk is op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en/of de goede procesorde. Denk bijvoorbeeld aan het geval waarin een derde wil inschatten of hij verhaal kan nemen op een registergoed. Zie over het rechtszekerheidsbelang bij art. 3:29 BW bijvoorbeeld Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 152 en de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense (ECLI:NL:PHR:2000:AA7908) voor HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7908, NJ 2003/328, randnummer 6. Het toestaan van een uitzondering op de niet-ontvankelijkheidssanctie van art. 3:29 lid 3 BW zou het ongewenste gevolg (kunnen) hebben dat een vonnis met een verklaring van waardeloosheid in de openbare registers wordt ingeschreven (nadat de griffier de verklaring als bedoeld in art. 25 lid 1 onder a. Kadasterwet heeft afgegeven), terwijl dit vonnis door de in het individuele geval aanvaarde uitzondering op art. 3:29 lid 3 BW géén kracht van gewijsde heeft (in hoger beroep neemt de rechter immers een uitzondering op de niet-ontvankelijkheidssanctie aan). Dat zou de betrouwbaarheid van de openbare registers niet ten goede komen en is in strijd met art. 3:29 lid 4 BW. Ook anderen gaan ervan uit dat een rechterlijke verklaring die uitspreekt dat (de vestiging van) een recht nietig is op zich géén art. 3:29 BW-verklaring is. Zie bijvoorbeeld randnummer 2 van de conclusie van A-G Hartkamp (ECLI:NL:PHR:1995:ZC1814) voor HR 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1814, NJ 1996/706 (Ravast NV c.s./Ontvanger) en nummer 2.d. van de NJ-noot van H.J. Snijders onder dat arrest. Zie over het begrip ‘verklaring van waardeloosheid’ ook nog de conclusie van A-G Snijders van 7 juli 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:659) in de zaak 23/00453 (waarin nog geen arrest is gewezen), randnummers 3.19-3.21 en H.W. Heyman, S.E. Bartels & V. Tweehuysen, Vastgoedtransacties. Overdracht, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 110. Zie voor een vergelijkbare argumentatie in het kader van art. 3:301 BW (vonnis in de plaats van akte van levering van een registergoed) HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4743, NJ 2006/216 m.nt. H.J. Snijders en RV 2014/144 m.nt. S.E. Bartels e.a. (Witadi c.s.), rov. 4.3-4.4, HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1468, NJ 2016/383, JBPr 2017/19 m.nt. J.J. Dammingh, JIN 2016/177 m.nt. M.A.J.G. Janssen en JOR 2016/296 m.nt. J.E. Jansen (Esconado Beleggingen BV c.s.), rov. 3.4.3, HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:538, NJ 2022/112 m.nt. H.J. Snijders, JOR 2020/193 m.nt. A. Steneker, JIN 2020/63 m.nt. M.A.J.G. Janssen en JBPr 2020/60 m.nt. J.J. Dammingh (VM Vastgoed BV), rov. 3.5, HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:617, NJ 2022/177, JOR 2022/224 m.nt. R.F. Groos en JIN 2022/91 m.nt. M.A.J.G. Janssen, rov. 3.2 en HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1108, NJ 2023/272 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2023/2 m.nt. P.A. Fruytier (All Technology Investment Group NV c.s./ABC Wonen BV c.s.), rov. 3.2.2 en 3.2.4. Zie ook de conclusie van A-G Snijders van 7 juli 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:659) in de zaak 23/00453 (waarin nog geen arrest is gewezen), randnummer 3.10. Dat de bewaarders van de openbare registers en griffiers juridisch geschoold zijn (zie art. 6 Kadasterwet en art. 2 e.v. Besluit rechtspositie rechterlijke ambtenaren), neemt natuurlijk niet weg dat deze onduidelijkheid in de praktijk kan ontstaan. Mogelijk is ook dat andere personen in de praktijk met uitvoering van taken van bewaarders belast zijn (zie art. 7 lid 2 Kadasterwet). Uiteraard zijn fouten in de praktijk nooit uitgesloten. Vergelijk nog de regeling van art. 18-23 Kadasterwet (in het bijzonder art. 19) over (algemene) vereisten ten aanzien van in te schrijven stukken. Zie daarover Kamerstukken II 1981-1982, 17 496, nr. 5, p. 45-57. Zie Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 152 en Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv.) op p. 1117 (“dat de rechter de inschrijving waardeloos dient te verklaren”) en op p. 1069 (“dat het vonnis (…) de inschrijving waardeloos verklaart” en “[het] zal (…) vaak praktischer zijn de vordering van (…) [art. 3:29 BW] te combineren met andere vorderingen voor de gewone rechter, zoals die (…) tot een verklaring van recht op andere punten.”). Zie voorts voetnoot 43, en over het onderscheid tussen een art. 3:28 BW-verklaring en een stuk waaruit waardeloosheid voortvloeit Kamerstukken II 1981-1982, 17 496, nr. 5, p. 39. HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7908, NJ 2003/328, rov. 3.1. Zie voorts nummer 2.d. van de NJ-noot van H.J. Snijders onder HR 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1814, NJ 1996/706 (Ravast NV c.s./Ontvanger). Zie HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2640, NJ 2018/315 m.nt. A.I.M. van Mierlo en JOR 2017/53 m.nt. A. Steneker (FGH Bank NV/Aannemingsbedrijf Fraanje BV), rov. 4.2.1-5.1, de conclusie van A-G Rank-Berenschot voor dit arrest (ECLI:NL:PHR:2016:553), randnummers 3.30 en 3.35-3.36 (met verwijzing naar de noot van J.J. Dammingh onder hof Amsterdam 23 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2757, JBPr 2016/10), F.J.P. Lock, ‘Kroniek hoger beroep’, TCR 2017, p. 54, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 142-146 en Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv.), p. 1106-1109. Gelet op de voorschriften van art. 3:27 BW (bijvoorbeeld: openbare oproeping) zal een onderscheid tussen art. 3:27 BW-procedures en ‘gewone’ vorderingen ex art. 3:302 BW goed te maken zijn. Zie nog de formulering van art. 3:273 lid 2 en 3 en art. 3:274 BW. Zie over deze bepalingen Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 837-842 en Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv.), p. 1382-1383. Zie nummer 2.d. van de NJ-noot van H.J. Snijders onder HR 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1814, NJ 1996/706 (Ravast NV c.s./Ontvanger): Snijders stelt dat waardeloosheid en nietigheid vanwege toepassing van de actio pauliana (in de voorliggende zaak) relatief zijn en dat art. 3:29 lid 3 BW (naar zijn strekking) daarom niet van toepassing is. De nietigheid van een rechtshandeling waartoe een succesvol beroep op art. 3:45 BW leidt, is in beginsel relatief. Zie art. 3:45 lid 2-5 BW. Zie verder Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 215-219, Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 596 en 598-600, GS Vermogensrecht, art.

3:29 BW van enigerlei inschrijving in de openbare registers impliceert en of het niet-ontvankelijkheidsvoorschrift van art. 3:29 lid 3 BW op de toegewezen verklaring van toepassing is (zie randnummer 3.13 hiervoor). Dergelijke discussies zouden de taakuitoefening van de griffier van het gerecht dat de verklaring heeft toegewezen en de bewaarders van de openbare registers frustreren. Ter illustratie: art. 3:45 lid 5 BW, eerste zin, sluit niet uit dat een recht op een goed dat het voorwerp was van een op de voet van art. 3:45 BW vernietigde rechtshandeling, wordt geëerbiedigd. En verder: in het geval dat een schuldeiser de vestigingstitel van een hypotheekrecht op grond van art. 3:45 BW succesvol vernietigt én deze schuldeiser ook succesvol verhaal neemt op de volledige waarde van het onderpand kan de vraag opkomen of de inschrijving van de vestiging van dit recht waardeloos is (geworden). 3.19 Een vergelijkbaar tegenargument zou misschien nog kunnen worden afgeleid uit de parlementaire geschiedenis. Daaruit volgt namelijk dat een rechterlijke verklaring die inhoudt dat een recht nooit bestaan heeft of niet meer bestaat (omdat het teniet is gegaan), impliceert dat de inschrijving van de vestiging van dit recht waardeloos is. Eventueel kan na enig juridisch denkwerk of onderzoek duidelijk zijn dat een toegewezen verklaring waardeloosheid van een inschrijving impliceert, maar daarmee is deze verklaring nog niet een art. 3:29 BW-verklaring. Dit tegenargument is daarom niet overtuigend. 3.20 Daarnaast kan worden betoogd dat het niet doelmatig is dat een partij een nieuwe procedure zou moeten beginnen (althans haar eis moet wijzigen in hoger beroep) of een art. 3:28 BW-verklaring zou moeten uitlokken om een verklaring van waardeloosheid van een inschrijving te krijgen nadat deze partij een rechterlijke verklaring heeft toegewezen gekregen die uitspreekt dat een (overeenkomst die ten grondslag ligt aan een) recht nietig is. Daartegenover staat echter dat men het in eigen hand heeft (gehad) om in eerste aanleg of hoger beroep een vordering op een adequate wijze te formuleren en dat juist onzeker kan zijn of een nietig(e overeenkomst die ten grondslag ligt aan een) recht in een concreet geval impliceert dat de inschrijving van de vestiging van dit recht waardeloos is. Overigens doet het zich ook buiten de context van waardeloze inschrijvingen geregeld voor dat een partij nog een nadere specifieke vordering moet instellen om een bepaald resultaat te bereiken, zoals een vordering tot schadevergoeding in aanvulling op een gevorderde verklaring voor recht dat de wederpartij aansprakelijk is. Bovendien valt te verwachten dat een wederpartij doorgaans bereid zal zijn zonder veel gedoe een art. 3:28 BW-verklaring af te geven als onherroepelijk vaststaat dat een (overeenkomst die ten grondslag ligt aan een) recht absoluut nietig is. 3.21 Ten slotte: een standpunt is dat de inschrijvingseis van art. 3:29 lid 4 BW naar zijn strekking van toepassing is op een toegewezen verklaring dat een (overeenkomst die ten grondslag ligt aan een) recht nietig is (omwille van de betrouwbaarheid van de openbare registers wordt deze eis van kracht van gewijsde gesteld) en dat deze eis niet mag worden ontweken door de persoon die het vonnis met de toegewezen verklaring wenst in te schrijven in de openbare registers.Ter voorkoming van het ontwijken van de inschrijvingseis van art. 3:29 lid 4 BW zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat art. 3:29 lid 1 BW (in afwijking van de tekst) ruim moet worden uitgelegd, in die zin dat naast verklaringen die expliciet een inschrijving waardeloos noemen ook verklaringen die dat impliciet doen art. 3:29 BW-verklaringen zijn. Anders zou een persoon een vordering zo kunnen formuleren dat hij niet expliciet vraagt om een verklaring van waardeloosheid van een inschrijving. Vervolgens zou hij – zoals sommigen inderdaad mogelijk achten – op de voet van art. 3:17 lid 1 onder e. BW het gewezen vonnis met de verklaring dat een (overeenkomst die ten grondslag ligt aan een) recht nietig is (onder bepaalde voorwaarden) kunnen (laten) inschrijven zonder dat het vonnis kracht van gewijsde heeft. 3.22 Dit strekkingsargument is echter niet overtuigend: Uw Raad heeft eerder – in een zaak over art. 3:301 lid 1 BW dat een vergelijkbaar niet-ontvankelijkheidsvoorschrift kent voor een vonnis dat in de plaats treedt van een akte van levering van een registergoed – geoordeeld dat strekkingsargumenten niet toereikend zijn om een geval dat moeilijk te verenigen is met de tekst van art. 3:301 lid 1 BW tóch onder het bereik van deze bepaling te plaatsen. Daarnaast zou het alternatief – de hiervoor bedoelde ruimere uitleg van art. 3:29 lid 1 BW – aan de betrouwbaarheid van de openbare registers afdoen door frustratie van de taakuitoefening van de griffier van het gerecht dat een verklaring heeft toegewezen en van de bewaarders van de openbare registers (ook onderdeel van de strekking van art. 3:29 BW). Bovendien is gelet op het lex specialis-karakter van art. 3:29 (lid 4) BW en de parlementaire geschiedenis niet evident dat een vonnis met een verklaring dat een recht of een daaraan ten grondslag liggende overeenkomst nietig is, kan worden ingeschreven in de openbare registers zónder dat tegelijkertijd óók een verklaring van waardeloosheid in de zin van art. 3:29 BW is verkregen en ingeschreven (voor zover die waardeloosheid zich voordoet), waarvoor de eis van kracht van gewijsde geldt. Overigens: als een dergelijke afzonderlijke inschrijving wél mogelijk zou zijn, geldt dat inschrijving daarvan geen machtiging tot doorhaling oplevert van een inschrijving van de vestiging of totstandkoming van een hypotheekrecht of beslag, anders dan art. 3:29 lid 4 BW voor een art. 3:29 BW-verklaring bepaalt. Dus: als doorhaling van de tekst van inschrijvingen van de vestiging van hypotheekrechten en de totstandkoming van beslagen tegenwoordig nog zou plaatsvinden, wat niet meer het geval is (randnummer 3.4 hiervoor), zou inschrijving van een vonnis met een verklaring dat een (overeenkomst die ten grondslag ligt aan een) recht nietig is nog niet de doorhaling van de tekst van de inschrijving van de vestiging van het betreffende hypotheekrecht mogelijk hebben gemaakt (uitgaande van de eis dat een art. 3:29 BW-verklaring woordelijk een inschrijving waardeloos moet verklaren). 3.23 Kortom, en nogmaals: de hiervoor genoemde tegenargumenten gaan niet op. Ik herhaal dat er sterke argumenten zijn vóór het standpunt dat een verklaring van een rechtbank pas een art. 3:29 BW-verklaring is als de verklaring woordelijk een inschrijving waardeloos verklaart (zie randnummers 3.12-3.16). Deze argumenten wegen hoe dan ook zwaarder. Art. 3:29 BW-vordering is niet pas mogelijk na een voorafgaand en afzonderlijk art. 3:28 BW-verzoek 3.24 Zoals aangekondigd, bespreek ik nu kort nog de vraag of een rechterlijke verklaring pas een art. 3:29 BW-verklaring kan zijn als de eisende partij een (vergeefs) verzoek tot het afgeven van een waardeloosheidsverklaring aan de wederpartij heeft gedaan (art. 3:28 BW). Volgt Uw Raad mij in mijn antwoord op de hiervoor beantwoorde kernvraag, dan is het vanzelfsprekend in deze zaak niet nodig om deze tweede vraag die de procesinleiding aan de orde stelt te beantwoorden. 3.25 Het cassatiemiddel gaat ervan uit dat [erflater] niet aan Solidiam c.s. heeft verzocht om een art. 3:28 BW-verklaring af te geven, waardoor geen sprake kan zijn van een art. 3:29 BW-verklaring. Dit is onjuist. Of een in eerste aanleg toegewezen verklaring een art. 3:29 BW-verklaring is, hangt af van de tekst van deze verklaring (zie randnummers 3.10-3.23 hiervoor). Is eenmaal een verklaring toegewezen, dan kan de vraag rijzen of deze verklaring een art. 3:29 BW-verklaring is. Voor het antwoord op deze vraag is een al dan niet gedaan (geweigerd) art.

3:45 BW (actueel tot en met 26 april 2023), aant. 7.4 en 9.4-9.5 (T.J. Mellema-Kranenburg), met verdere verwijzingen, en GS Vermogensrecht, titel 2 Boek 3 BW (actueel tot en met 14 september 2022), aant. 33.1-33.2 (S.A.M. de Loos-Wijker), met verdere verwijzingen. Zie ten slotte nog de conclusie van A-G Valk van 6 oktober 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:875), in de zaak 22/03887 (waarin nog geen arrest is gewezen), randnummer 3.2. Zie hiervoor Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 146-147, 149 en 152. Zie voorts voetnoot 37. Het ontwerp-Meijers voor art. 3:29 BW ging ervan uit dat de rechter een bevel tot doorhaling uitspreekt, in plaats van een verklaring van waardeloosheid. Volgens dit ontwerp kon de rechter naast dit bevel tot doorhaling ook een verklaring uitspreken dat een recht nimmer bestaan heeft of niet meer bestaat. De regeling van dit ontwerp bevatte (deels) ook voorschriften voor dergelijke declaratoire uitspraken, maar voor declaratoire uitspraken zijn deze voorschriften uiteindelijk vervallen omdat daaraan geen behoefte zou bestaan (Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 152). Zie over de strekking van art. 3:29 lid 4 BW randnummers 3.8-3.9 hiervoor. Om dezelfde reden zou kunnen worden betoogd dat de procedurele voorschriften van art. 3:29 lid 1, tweede zin, en lid 2 BW over gedagvaarde partijen en de bevoegdheid van de rechter om maatregelen te bevelen en bewijsopdrachten te doen van toepassing zijn, ook als de verklaring niet inhoudt dat een inschrijving waardeloos is. Zie H.W. Heyman, S.E. Bartels & V. Tweehuysen, Vastgoedtransacties. Overdracht, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 110, J.C. van Straaten, Kadaster, openbare registers en derdenbescherming, Deventer: Kluwer 1992, p. 101-102 en 186, GS Vermogensrecht, art. 3:28 BW (actueel tot en met 5 september 2017), aant. 5 (E.R. Helder) en GS Vermogensrecht, art. 3:17 BW (actueel tot en met 5 september 2017), aant. 8.2 (E.R. Helder) en J.C. van Straaten, ‘Doorhaling van hypothecaire inschrijvingen volgens het NBW’, WPNR 5978 (1990), p. 710-711 (voetnoot 15). Zie voetnoot 33 hiervoor. Zie over de in art. 3:17 lid 1 onder e. BW in het algemeen bedoelde rechterlijke uitspraken en de in art. 3:27 en art. 3:29 BW bedoelde bijzondere uitspraken (en hun verhouding) Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 116, 119-120 en 144-145, Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv.), p. 1074 en Kamerstukken II 1981-1982, 17 496, nr. 5, p. 62. Zie ook J.C. van Straaten, Kadaster, openbare registers en derdenbescherming, Deventer: Kluwer 1992, p. 101-102. Zie verder nog GS Vermogensrecht, art. 3:17 BW (actueel tot en met 5 september 2017), aant. 8.1 en aant. 8.4 (E.R. Helder) en GS Vermogensrecht art. 3:28 BW (actueel tot en met 5 september 2017), aant. 5 (E.R. Helder) en H.W. Heyman, S.E. Bartels & V. Tweehuysen, Vastgoedtransacties. Overdracht, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 110. Zie voor art. 3:274 BW, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 148, 839-840, 841 (“In geval van een door betaling tenietgegane schuld dient (…) de weg van (…) [art. 3:274 BW] te worden gevolgd en kan niet in plaats daarvan de kwijting worden ingeschreven.”). Zie voorts Kamerstukken II 1981-1982, 17 496, nr. 5, p. 38-39, J.C. van Straaten, Kadaster, openbare registers en derdenbescherming, Deventer: Kluwer 1992, p. 63, 102, 112-113 en 185-186, GS Vermogensrecht, art. 3:28 BW (actueel tot en met 5 september 2017), aant. 5 (E.R. Helder), J.C. van Straaten, ‘Doorhaling van hypothecaire inschrijvingen volgens het NBW’, WPNR 5978 (1990), p. 710-711 (voetnoot 15) en B.F. Preller, ‘Afstand of opzegging van hypotheek’, JBN 1992, nr. 62. Zie art. 8 lid 3 onder a.-d. Kadasterwet (oud). Zie echter wel art. 3:273 lid 2 en 3 BW. Procesinleiding, randnummers 2 en 4. Zie over deze vraag de conclusie van A-G Valk van 6 oktober 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:875), in de zaak 22/03887 (waarin nog geen arrest is gewezen), randnummers 3.3-3.4. Zie nog Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv.), p. 1077 (“Ingeval het overheidsorgaan niet wil meewerken [aan het ingetrokken of gewijzigd doen inschrijven van een overheidsbeschikking of uitspraak die de overheidsbeschikking heeft vernietigd] of de overheidsbeschikking of uitspraak haar betekenis heeft verloren, kan de belanghebbende langs de weg van (…) [art. 3:28 en 3:29 BW, A-G] bereiken dat daarvan uit de registers blijkt.”), Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 840-841 (in het kader van art. 3:274 BW: “mochten de voor de doorhaling vereiste verklaringen niet worden afgegeven”) en Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv.), p. 1113-1114 (“omdat aldus de gedachte kan postvatten dat de vordering tegen de bewaarder moet worden gericht in plaats van tegen hen die krachtens artikel 3.1.2.10 een verklaring van waardeloosheid moeten afgeven, maar dit niet doen”). Zie voorts Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv.), p. 1069: “[de art. 3:29 BW-procedure richt zich] tegen degenen te wier behoeve de inschrijving strekt en die niet bereid zijn gebleken tot afgifte van een schriftelijke verklaring van waardeloosheid”. Een mogelijke interpretatie van deze passages is dat zij betrekking hebben op het normale geval waarin expliciet geweigerd is om de benodigde verklaring af te geven en daarna een vordering wordt ingesteld. Ik ben geen passages tegengekomen in de parlementaire geschiedenis waarin de vraag of art. 3:28 BW in verbinding met art. 3:29 lid 1 BW een (ontvankelijkheids)eis inhoudt voor de toewijzing van een art. 3:29 BW-vordering duidelijk centraal wordt gesteld en beantwoord. Zie nog Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 151 (“Wil de eiser zekerheid hebben, dat naderhand niet tegen de doorhaling kan worden opgekomen, dan zal hij allen moeten dagvaarden, die ingevolge (…) [art. 3:28 BW] tot afgifte van een verklaring van waardeloosheid verplicht zijn (…) Zijn degenen die tot afgifte van een verklaring verplicht zijn, niet te vinden, dan kunnen zij worden gedagvaard (…)”). Zie ook nog Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv.), p. 1114 (“Indien de ingeschrevene onvindbaar blijkt of zijn bestaan onzeker of beëindigd is, kan hij niettemin als ingeschrevene worden gedagvaard”): als een onmiddellijk belanghebbende heeft besloten een art. 3:28 BW-verzoek niet (proberen) te doen omdat het bestaan van de (mogelijke) persoon die verplicht is een art. 3:28 BW-verklaring af te geven onzeker is, kan de onmiddellijk belanghebbende toch een art. 3:29 BW-vordering instellen. Zie voorts de passages genoemd in voetnoot 52 hiervoor. Zie HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7908, NJ 2003/328, rov. 3.1-3.2. Vergelijk nog H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht (SBR deel 2), Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 97-98, W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 53 en J.C. van Straaten, Kadaster, openbare registers en derdenbescherming, Deventer: Kluwer 1992, p. 107, die de nadruk leggen op de weigering om een art. 3:28 BW-verzoek af te geven voordat een art. 3:29 BW-procedure wordt gestart. Vergelijk bijvoorbeeld het overlegvereiste van art. 3:305a lid 3, aanhef en onder c., BW: deze bepaling bevat duidelijk een ontvankeljkheidseis. Zie Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Deel 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 159-173. Zie over deze strekking randnummers 3.8-3.9 hiervoor. Vergelijk bijvoorbeeld de mogelijkheid om met hetzelfde exploot een persoon in gebreke te stellen en te dagvaarden. Zie daarover Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 388. Zie daarover de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2019:1274) voor HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:587, NJ 2023/207 m.nt. H.B. Krans, JOR 2020/136 m.nt. T.M.C. Arons en JBPr 2020/61 m.nt. P.M. Vos, randnummers 4.23-4.26.

3:28 BW-verzoek niet relevant: de griffier van het gerecht dat het vonnis met de verklaring heeft toegewezen en de bewaarders van de openbare registers moeten op basis van de tekst van de verklaring kunnen beoordelen of sprake is van een art. 3:29 BW-verklaring. Van hen kan en mag niet verlangd worden dat zij eventueel buiten het vonnis om onderzoek (laten) doen naar de vraag of er een (geweigerd) art. 3:28 BW-verzoek is gedaan (zie randnummer 3.13 hiervoor). 3.26 Een ándere vraag is of een gedaagde partij zich in eerste aanleg kan verweren tegen de toewijzing van een art. 3:29 BW-verklaring met het betoog dat geen sprake is geweest van een (geweigerd) art. 3:28 BW-verzoek (en of de rechter ambtshalve moet onderzoeken of sprake is van een (geweigerd) art. 3:28 BW-verzoek). Welbeschouwd gaat het dan om de vraag of een (geweigerd) art. 3:28 BW-verzoek een (ontvankelijkheids)eis is voor de toewijzing van een art. 3:29 BW-vordering. Dit is een andere vraag dan de vraag of een eenmaal toegewezen verklaring een art. 3:29 BW-verklaring is. Voor zover het cassatiemiddel deze (andere) vraag toch aan de orde beoogt te stellen, meen ik dat het cassatiemiddel eveneens tevergeefs is voorgesteld. De te prefereren uitleg van art. 3:29 lid 1 BW is dat art. 3:29 lid 1 BW deze (ontvankelijkheids)eis niet stelt. Ik licht dat toe. 3.27 De tekst van art. 3:29 lid 1 BW begint met de zinsnede “Worden de vereiste verklaringen [als bedoeld in art. 3:28 BW, A-G] niet afgegeven”. Wordt daarmee bedoeld dat een onmiddellijk belanghebbende eerst een art. 3:28 BW-verzoek moet hebben gedaan? Met de zinsnede wordt weliswaar gesuggereerd dat art. 3:29 BW pas in beeld kan komen nadat een art. 3:28 BW-verzoek is gedaan (dat volgt uit de tekst en structuur van art. 3:28 en 3:29 BW), maar ik meen dat dit laatste toch niet de beste weergave van het systeem van deze bepalingen is. Zolang een art. 3:28 BW-verklaring niet is afgegeven – dat is voldoende – kan een rechtbank mijns inziens een gevorderde art. 3:29 BW-verklaring uitspreken. Het tegendeel volgt niet duidelijk uit de parlementaire geschiedenis of uit rechtspraak van Uw Raad. Voorzichtigheid is wat mij betreft geboden bij het stellen van harde (ontvankelijkheids)eisen waar die niet duidelijk blijken uit de tekst van de wet en/of de parlementaire geschiedenis. 3.28 De strekking van dit onderdeel van art. 3:29 lid 1 BW geeft ook geen aanleiding om op grond van art. 3:29 lid 1 BW een voorafgaand art. 3:28 BW-verzoek als voorwaarde voor de toewijzing van een art. 3:29 BW-vordering te stellen. Toegegeven: het is in het algemeen efficiënt als een inhoudelijk op juiste gronden gestarte art. 3:29 BW-procedure wordt voorkomen door het afgeven van een art. 3:28 BW-verklaring. Tegelijkertijd is het ook efficiënt als een eiser niet eerst alsnog om een art. 3:28 BW-verklaring zou hoeven te verzoeken en daarna een nieuwe art. 3:29 BW-vordering zou hoeven in te stellen, in het geval dat er geen bereidheid bestaat om een art. 3:28 BW-verklaring af te geven. Verder: óók als niet eerst is verzocht om een art. 3:28 BW-verklaring kan een inhoudelijke behandeling van een gestarte art. 3:29 BW-procedure eenvoudig worden voorkomen. Nadat de dagvaarding is betekend, kan immers alsnog de art. 3:28 BW-verklaring worden afgegeven, als de wederpartij daartoe bereid is. Daarna kan een onmiddellijk belanghebbende dan (zo nodig) de art. 3:29 BW-procedure (laten) beëindigen; de rechter mag in dat geval niet langer een gevorderde art. 3:29 BW-verklaring toewijzen gelet op het bepaalde in art. 3:29 lid 1 BW en het vereiste van een voldoende belang. Bovendien wordt rauwelijks dagvaarden door de Gedragsregels 5 en 6 voor advocaten in het algemeen voorkomen: advocaten zijn in beginsel verplicht om (de advocaat van) de wederpartij te informeren van een voornemen tot dagvaarden. Het is ook daarom niet passend en niet nodig om in art. 3:29 lid 1 BW de (ontvankelijkheids)eis te lezen dat eerst een (geweigerd) art. 3:28 BW-verzoek is gedaan: in reactie op deze kennisgeving van de advocaat heeft de wederpartij alle ruimte om de art. 3:28 BW-verklaring af te geven. 3.29 Verder meen ik dat de algemene strekking van art. 3:29 BW in verbinding met art. 25 lid 1 onder a. Kadasterwet er niet toe noopt om een voorafgaand art. 3:28 BW-verzoek als (ontvankelijkheids)eis te stellen. Het valt namelijk niet in te zien hoe met deze eis de betrouwbaarheid van de openbare registers en – in het verlengde daarvan – de rechtszekerheid zouden worden bevorderd. Integendeel: een art. 3:29 BW-verklaring zal door de rechterlijke toetsing juist veelal betrouwbaarder zijn dan een art. 3:28 BW-verklaring. 3.30 Als toch zou moeten gelden dat toewijzing van een art. 3:29 BW-vordering pas toegestaan is nadat een verzoek in de zin van art. 3:28 lid 1 BW is gedaan, meen ik dat art. 3:29 lid 1 BW in ieder geval niet vereist dat vóór het betekenen van de dagvaarding een afzonderlijk verzoek in de zin van art. 3:28 lid 1 BW is gedaan. (Het exploot van) de dagvaarding kan dan immers worden aangemerkt als een verzoek in de zin van art. 3:28 lid 1 BW. Dat is in lijn met de deformaliseringstendens in het burgerlijk procesrecht. Er bestaat hier geen zwaarwegend belang bij een formele opstelling (randnummers 3.12-3.13 hiervoor). 3.31 Op dit punt zit de procesinleiding dus op het verkeerde spoor. Samenvatting 3.32 Ik vat het voorgaande samen: - een inschrijving in de openbare registers is waardeloos als daarbij geen rechtens relevant belang bestaat; - degene te wiens behoeve een waardeloze inschrijving in de openbare registers strekt, is op de voet van art. 3:28 BW verplicht een verklaring van waardeloosheid af te geven aan een onmiddellijk belanghebbende die daarom verzoekt. Deze verklaring kan worden ingeschreven in de openbare registers; - wordt de art. 3:28 BW-verklaring niet afgegeven, dan kan een onmiddellijk belanghebbende op de voet van art. 3:29 BW vorderen dat de rechtbank verklaart dat de inschrijving waardeloos is. Voor toepassing van art. 3:29 BW is niet vereist dat eerst een art. 3:28 BW-verzoek is gedaan; - op straffe van niet-ontvankelijkheid moet een partij die hoger beroep instelt tegen een vonnis met een art. 3:29 BW-verklaring binnen acht dagen na het instellen daarvan het hoger beroep (laten) aantekenen in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in art. 433 Rv; - een vonnis met een art. 3:29 BW-verklaring kan worden ingeschreven door de bewaarders van de openbare registers nadat een verklaring van de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, is overgelegd die inhoudt dat tegen het vonnis geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat (art. 25 lid 1, aanhef en onder a. Kadasterwet); - een verklaring van een rechtbank is pas een art. 3:29 BW-verklaring als de verklaring woordelijk luidt dat een inschrijving in de openbare registers waardeloos is (bij voorkeur) met vermelding van het (kadastrale) inschrijvingsnummer. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Ik meen, in het licht van het voorafgaande, dat het cassatiemiddel terecht is voorgesteld. De rechtbank heeft de hypotheekrechten van Cleremo en [Holding] nietig verklaard omdat [erflater] de overeenkomsten van 20 juni 2017 en 7 juli 2017 heeft vernietigd, en het hof heeft deze verklaring aangemerkt als een art. 3:29 BW-verklaring. De hoofdklacht van het cassatiemiddel is een rechtsklacht die is gericht tegen de (kennelijke) rechtsopvatting van art. 3:29 BW in rov. 3.3 van het bestreden arrest dat een rechterlijke verklaring voor recht dat een ingeschreven hypotheekrecht nietig is (altijd) gelijk staat aan een art. 3:29 BW-verklaring. Anders dan het hof heeft geoordeeld, houdt art. 3:29 BW in dat de toegewezen verklaring door de rechtbank niet een art. 3:29 BW-verklaring is: de inschrijving van de vestiging van de hypotheekrechten is hiermee niet waardeloos verklaard. Art.

Zie ook de conclusie van A-G Snijders van 7 juli 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:659) in de zaak 23/00453 (waarin nog geen arrest is gewezen), randnummers 3.12-3.17. Anders dan bij de vraag of een verklaring dat een (overeenkomst die ten grondslag ligt aan een) recht nietig is een art. 3:29 BW-verklaring inhoudt (randnummers 3.12-3.13 en 3.18 hiervoor). De nietigheid van de hypotheekrechten volgt uit de vernietiging van de genoemde overeenkomsten en is (dus) gebaseerd op art. 3:53 lid 1, 3:84 en 3:98 BW (nietige vestigingstitel). Ook de rekening-courantovereenkomsten tussen Solidiam enerzijds en Cleremo en [Holding] anderzijds zijn vernietigd; het afhankelijke karakter van een hypotheekrecht brengt dan in het algemeen mee dat een hypotheekrecht teniet gaat. Zie GS Vermogensrecht, art. 3:260 BW (actueel tot en met 1 april 2021), aant. 2.2 (V. Tweehuysen) en Asser Vermogensrecht algemeen/A.I.M. van Mierlo & K.J. Krzemiński, Deel 3-VI. Zekerheidsrechten, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nrs. 28 en 314. De rechtbank heeft nog op de voet van art. 3:300 BW geoordeeld dat haar vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte tot doorhaling (rov. 5.2.-5.3.). Op de vraag of het afgeven van een art. 3:28 BW-verklaring een rechtshandeling is zoals bedoeld in art. 3:300 BW, hoef ik niet in te gaan, omdat de beantwoording van deze vraag niet nodig is voor deze zaak. Voor zover het cassatiemiddel erover klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden omdat [erflater] geen art. 3:29 BW-verklaring heeft gevorderd en de rechtbank in het verlengde daarvan geen art. 3:29 BW-verklaring heeft toegewezen (procesinleiding, randnummer 4), meen ik dat het cassatiemiddel op het verkeerde spoor zit. Het hof heeft niet zozeer feitelijke onderdelen van de vorderingen van [erflater] uitgelegd, maar heeft beoordeeld of de door de rechtbank toegewezen verklaring een art. 3:29 BW-verklaring is. Dat moest het hof ambtshalve doen als onderdeel van zijn beoordeling of sprake is van niet-ontvankelijkheid op grond van art. 3:29 lid 3 BW (zie voetnoot 66 hierna). Deze rechtsvraag heeft het hof mijns inziens onjuist beantwoord; het gaat hier dus niet om de beantwoording van een (vooral) feitelijke vraag, zoals de vraag op welke hypotheekrechten de vordering en het dictum van het vonnis zien. Gezien het voorgaande is in deze zaak niet de vraag of het hof bij zijn oordeel over art. 3:29 BW buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Iets anders is dat een rechter een gevorderde verklaring (in het licht van de gedingstukken) kan uitleggen als een art. 3:29 BW-verklaring, en vervolgens een art. 3:29 BW-verklaring kan toewijzen (met de door art. 3:29 BW vereiste formulering). In dat geval kan wél sprake zijn van het treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen (door die rechter). De griffier van het gerecht dat het vonnis met de verklaring heeft toegewezen en de bewaarders van de openbare registers moeten op basis van de toegewezen verklaring door de rechtbank, en niet op basis van gedingstukken in hoger beroep of het bestreden arrest, eenvoudig kunnen nagaan of sprake is van een art. 3:29 BW-verklaring. Art. 3:29 BW stelt daarom de eis dat een toegewezen verklaring woordelijk een inschrijving waardeloos verklaart. Zie met name randnummer 3.13 hiervoor. Ik heb het daarom niet noodzakelijk geacht om na te gaan of van de pleidooizitting in hoger beroep een proces-verbaal is opgemaakt, en zo ja, om dit proces-verbaal op te vragen (ik heb geen proces-verbaal in het door Solidiam c.s. overgelegde procesdossier aangetroffen). Zie randnummers 3.24-3.31 hiervoor. Ik laat in het midden of het nodig zou zijn geweest dat Solidiam c.s. dit verweer in eerste aanleg en/of hoger beroep hebben aangevoerd, of Solidiam c.s. dit hebben gedaan en of de rechtbank en/of het hof ambtshalve moest onderzoeken of een (geweigerd) art. 3:28 BW-verzoek is gedaan. Overigens staat vast dat [erflater] Solidiam per brief heeft verzocht de hypotheekrechten door te halen. Zie randnummer 1.4 hiervoor. Zie procesinleiding, randnummer 4. Zie rov. 3.1-3.2 van het bestreden arrest. Zie daarover voor art. 3:301 lid 2 BW HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7611, NJ 2008/140 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2007/60 m.nt. J.J. Dammingh, rov. 3.4, HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7615, NJ 2008/141 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2007/61 m.nt. J.J. Dammingh (Stichting Fonds voor WOS), rov. 3.3.1, HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:647, NJ 2021/164, JOR 2021/167 m.nt. A. Steneker en JERF 2021/122 m.nt. J.W.A. Biemans, rov. 3.2.3 en HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1108, NJ 2023/272 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2023/2 m.nt. P.A. Fruytier (All Technology Investment Group NV c.s./ABC Wonen BV c.s.), rov. 3.2.1. Zie voor kritiek op bepalingen als art. 3:29 lid 3 BW: nummer 2.b. van de NJ-noot van H.J. Snijders onder HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1108, NJ 2023/272 en JBPr 2023/2 m.nt. P.A. Fruytier (All Technology Investment Group NV c.s./ABC Wonen BV c.s.), met verdere verwijzingen, randnummer 3.13 van de conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2022:244) voor HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:617, NJ 2022/177, JOR 2022/224 m.nt. R.F. Groos en JIN 2022/91 m.nt. M.A.J.G. Janssen, G.T. de Jong, ‘De eis van inschrijving van een rechtsmiddel tegen rechterlijke uitspraken betreffende registergoederen in het rechtsmiddelenregister: een kritische benadering’, NTBR 2009, p. 44-51, par. 5, nummer 2.e. van de NJ-noot van H.J. Snijders onder HR 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1814, NJ 1996/706 (Ravast NV c.s./Ontvanger) en verder A.S. Rueb, E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 269, die enkel van kritiek melding maken. Zie randnummers 3.5-3.17 van de conclusie van A-G Snijders (ECLI:NL:PHR:2022:779) voor HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1735, RvdW 2022/1157 (Rainbow c.s.) (art. 81 RO). Zie voor signalen aan de wetgever HR 21 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:61, NJ 2022/260 m.nt. J.L.R.A. Huydecoper, S&E HW 2022/3 m.nt. G. Scholten en JHV 2022/7 m.nt. T. Gardenbroek (Stichting Acantus Groep), rov. 3.4, HR 25 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:331, NJ 2022/160 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.1.5 en het jaarverslag van Uw Raad over 2021, te raadplegen op https://hogeraad.sitearchief.nl/?subsite=2021jaarverslaghogeraad#archive (laatst geraadpleegd op 6 oktober 2023), onder “De Hoge Raad” > “Contacten met de wetgever” (“Dit kan ertoe leiden dat de regeling in de rechtspraktijk over het hoofd wordt gezien.”). Dat de niet-ontvankelijkheidssanctie over het hoofd kan worden gezien, blijkt uit de rechtspraak genoemd in voetnoten 21, 24 en 66. Nu in hoger beroep géén inhoudelijk oordeel is gegeven maar het inhoudelijk debat wél heeft plaatsgevonden, is het opportuun om deze zaak op de voet van art. 422a Rv terug te wijzen naar het hof Amsterdam. Zie N.T. Dempsey & A.E.H. van der Voort Maarschalk, ‘De procedure na vernietiging en verwijzing’, in B.T.M. van der Wiel e.a. (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 375-378.