ECLI:NL:PHR:2023:719

A.E. Harteveld In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedaum] 1997, hierna: de verdachte Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij verstekarrest van 20 januari 2022 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep op grond van het bepaalde in art. 416, tweede lid, Sv. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben een middel van cassatie voorgesteld. Het middel 3.1 Het middel klaagt dat het onderzoek ter terechtzitting en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest aan nietigheid leidt, kortgezegd omdat de raadsman wel aanwezig was bij de zittingszaal, maar het uitroepen van de zaak niet heeft gehoord. Ik begrijp de klacht aldus dat de raadsman daardoor niet in de gelegenheid is gesteld (of geweest) te worden gehoord. 3.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de verdachte noch een raadsman is verschenen, dat het hof verstek heeft verleend en dat er door of namens de verdachte geen appelschriftuur is ingediend of mondeling bezwaren tegen het vonnis zijn opgegeven. 3.3 Aan de schriftuur hebben de stellers van het middel stukken gehecht, waaronder een “stelbrief” van een raadsman, en een klacht, die is ingediend bij het hof over de gang van zaken op de dag van de terechtzitting in hoger beroep. Het hof heeft hierop bij schrijven van 16 februari 2022 geantwoord. Ik citeer hieruit, voor zover relevant: “Naar aanleiding van uw klacht en uw toelichting daarop heb ik een oriënterend onderzoek ingesteld. Daaruit is het volgende gebleken. De onderhavige zaak stond op de rolzitting gepland op woensdag 20 januari 2022 om 10.45 uur. Op 18 januari 2022 heeft u zich in de ochtend per e-mail als advocaat in deze zaak gesteld. U heeft zich op 20 januari 2022 bij de bodebalie op de begane grond gemeld en bent verwezen naar de bodebalie op de eerste verdieping, alwaar u zich voorafgaand aan de zitting tijdig heeft gemeld. U stond vervolgens naast de zittingszaal, ter hoogte van een bank. Het was niet druk op de gang. Als de deur van de zittingszaal open ging, zag u de buitenzijde van de deur van de zittingszaal, omdat de scharnieren van de deur zich bevonden aan de kant waar u stond. De bode achter de bodebalie was niet dezelfde bode als de bode die tijdens de rolzitting in de zittingszaal aanwezig was en uw zaak heeft uitgeroepen. Tussen de bodes is geen contact geweest voordat uw zaak werd uitgeroepen, met andere woorden, de bode in de zaal was niet op de hoogte van uw aanwezigheid in de onderhavige zaak. Bij de bode in de zittingszaal en de raadsheer die de zaak behandelde was niet bekend dat u zich als advocaat in deze zaak had gesteld. Uw naam kwam niet voor op de zittingslijst. De raadsheer heeft het uitroepen van de zaak gehoord. Hier leiden wij uit af dat bij het uitroepen van uw zaak de deur van de zittingszaal, die van binnen naar buiten toe opent, door de bode die de zaak uitriep werd open gehouden. De bode achter de bodebalie heeft het uitroepen van uw zaak niet gehoord. De bode uit de zittingszaal heeft u op de gang zien staan, maar wist dus niet dat u voor de onderhavige zaak kwam. Achteraf stel ik vast dat, hoewel u zich in deze zaak tijdig had gesteld, dit binnen het hof niet op de juiste wijze is verwerkt, omdat uw naam niet op de zittingslijst voorkwam en de raadsheer er niet van op de hoogte was dat u zich had gesteld. Wat er precies is mis gegaan, heb ik niet meer kunnen achterhalen. Dit is in elk geval aan de kant van het hof niet goed gegaan: in die zin acht ik uw klacht gegrond. Ik bied u hiervoor mijn verontschuldigingen aan. Wanneer wel bekend was geweest dat u zich als advocaat had gesteld, dan zou u hoogstwaarschijnlijk bij het uitroepen van de zaak zijn aangesproken door de bode uit de zittingszaal, aangezien de bode uit de zittingszaal u wel op de gang heeft zien staan. Niet meer te reconstrueren is hoe duidelijk en voor iedereen hoorbaar de zaak is uitgeroepen. De raadsheer heeft het kunnen horen. U stond achter de geopende deur wat mogelijk van invloed is geweest op wat u heeft kunnen horen. De bode achter de balie heeft het uitroepen niet gehoord, maar dat kan ook zijn oorzaak hebben in het feit dat hij met andere zaken bezig was: hij bediende meerdere zalen. Naar aanleiding van uw klacht zal het hof aandacht vragen voor de juiste verwerking van stelbrieven van advocaten en de manier waarop de zaken worden uitgeroepen.” 3.4 Samenvattend: er had zich een raadsman had gesteld, het hof wist dat echter niet en wist evenmin dat de raadsman zich bij de balie vóór de zittingszaal had gemeld en zich in de gang bevond. Voorts is om een of andere reden het uitroepen van de zaak door de dienstdoende bode bij de bodebalie noch de raadsman in kwestie gehoord. 3.5 In HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM0201 wachtte een raadsman als gevolg van miscommunicatie voor de verkeerde zittingszaal. Het middel van cassatie stelde dat indien zich een raadsman heeft gesteld het hof onderzoek moet doen naar diens afwezigheid. Het als zodanig ingestoken middel faalde, omdat zulks geen verplichting is voor de rechter: “3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten een onderzoek in te stellen naar de "onverklaarde afwezigheid" van de raadsman, mr. J.H.S. Vogel, advocaat te Amsterdam, ter terechtzitting in hoger beroep. In de toelichting op het middel wordt ter verklaring van die afwezigheid van de raadsman (en van de verdachte) aangevoerd dat de verdachte en diens raadsman, nadat zij zich hadden gemeld bij de portiersloge van het gerechtshof, "ten gevolge van een misverstand" plaats hebben genomen bij de ingang van de verkeerde zittingszaal en dat, toen dat misverstand werd ontdekt, bleek dat de zaak reeds door het Hof was behandeld en afgedaan. 3.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 november 2002 is aldaar de verdachte noch de raadsman verschenen; de zaak is vervolgens bij verstek behandeld. 3.3. Tot de aan de Hoge Raad gezonden stukken van het geding behoort een brief van de raadsman van 16 oktober 2002 aan de strafgriffie van het Hof, waarin hij zich, onder vermelding van datum en tijd van de terechtzitting in hoger beroep als raadsman van de verdachte stelt. Een aantekening op het dubbel van de dagvaarding in hoger beroep houdt in dat op 6 november 2002 een afschrift van de dagvaarding aan verdachtes raadsman is verstrekt. Het Hof heeft kennelijk - gelijk het kon doen - op grond van een en ander aangenomen dat de raadsman op de hoogte was van het tijdstip van de behandeling in hoger beroep. Zulks in aanmerking genomen, noopte, anders dan het middel wil, de enkele omstandigheid dat de raadsman niet ter terechtzitting in hoger beroep was verschenen het Hof niet tot een onderzoek naar diens afwezigheid. Daarom kan het middel, dat evenmin als de daarop gegeven toelichting inhoudt dat het "misverstand" waarvan die toelichting gewaagt, een niet voor rekening van de verdachte en diens raadsman komende omstandigheid betrof, niet tot cassatie leiden. 3.4. Het middel faalt.” 3.6 In HR 24 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1415, NJ 2019/384 was er een verschenen raadsman die kennelijk niet voor de zittingszaal, maar iets verderop, onderaan de trap, even heeft staan wachten. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat het niet vast stond dat het niet tijdig verschijnen een niet voor rekening van de verdachte en diens raadsman komende omstandigheid betrof. De Hoge Raad verwierp het beroep: “2.1 Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte verstek heeft verleend tegen de niet verschenen verdachte.

Daartoe wordt aangevoerd dat de verstekverlening “klaarblijkelijk [is] geschied op basis van een onjuiste mededeling van de gerechtsbode inhoudende dat requirant noch zijn raadsman zijn verschenen”. Het middel klaagt niet over niet-naleving van art. 48 Sv en bestrijdt blijkens de toelichting evenmin dat de raadsman op de hoogte was van de dag en het tijdstip van de terechtzitting. 2.2 Het Hof heeft bij zijn bij verstek gewezen arrest van 5 oktober 2017 de verdachte met toepassing van art. 416, tweede lid, Sv niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. 2.3 In cassatie zijn - door middel van aanhechting aan de schriftuur - overgelegd: (i) een brief van 19 oktober 2017 van mr. R.B.M. Poppelaars, advocaat te Breda, gericht aan de strafgriffie van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Deze brief houdt onder meer het volgende in: “Op 5 oktober jl. heeft de behandeling van de onderhavige zaak plaatsgevonden. Hedenmiddag is beroep in cassatie ingesteld. Ik verzoek u onderhavig schrijven te voegen in de cassatiestukken. Dit schrijven betreft namelijk de gang van zaken op 5 oktober jl. die van belang is voor de beoordeling van het beroep in cassatie. De behandeling van de onderhavige zaak stond op genoemde datum om 15:00u gepland. Na aankomst in het paleis van justitie heb ik mij gemeld bij de bode. De bode heeft vervolgens een vinkje achter de naam van cliënt gezet, ten behoeve van de registratie van mijn aanwezigheid. De bode heeft mij naar de zittingszaal verwezen. Aangekomen bij de zittingszaal, trof ik een confrère. Hij vertelde mij dat ook zijn zaak om 15:00u zou worden behandeld in dezelfde zittingszaal, maar dat de behandeling van eerdere zaken uitliep. Ik heb hierop gewacht voor de zittingszaal. Een bode voor de zittingszaal heb ik niet gezien. Het was na 15:00u dat ik - voor de zittingszaal - nog telefonisch contact had met een kantoorgenoot. Vervolgens zag ik een andere kantoorgenoot onderaan de trap staan. Hier ben ik naartoe gelopen en heb luttele minuten met hem gesproken. De confrère die ook om 15:00u zitting had in die zittingszaal, zat toen ook nog te wachten. Na het korte onderhoud dat ik met mijn kantoorgenoot onderaan de trap had, ben ik weer terug gegaan naar de plek voor de zittingszaal. Die bevond zich bovenaan de trap. Ik bemerkte dat mijn confrère die ook een zitting om 15:00u in die zittingszaal had, inmiddels weg was. Ik heb de deur van de zittingszaal geopend en zag dat die confrère bezig was met de behandeling van de zaak. Ik zag toen ook de bode in de zittingszaal zitten. Hij kwam de zittingszaal uit en ik vertelde hem dat ik voor onderhavige zaak kwam. Hij vertelde mij dat hij deze reeds had uitgeroepen en de enkelvoudige kamer deze vervolgens ook heeft behandeld. Het verzoek om de onderhavige zaak nogmaals te behandelen na de zitting van mijn confrère, werd afgewezen.” (ii) een verzendrapport waaruit kan worden afgeleid dat deze brief op 19 oktober 2017 is verzonden naar het faxnummer van de administratie van het Hof. 2.4.1 Het middel berust op de opvatting dat de enkele omstandigheid dat de raadsman van de verdachte niet ter terechtzitting in hoger beroep was verschenen, het Hof verplichtte tot een onderzoek naar diens afwezigheid. Die opvatting vindt geen steun in het recht (vgl. HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM0201). Dat laat onverlet dat het de rechter wel vrijstaat om, naar in de rechtspraktijk ook niet ongebruikelijk is, in zo’n situatie het onderzoek ter terechtzitting te onderbreken teneinde bijvoorbeeld telefonisch contact te doen zoeken met de raadsman. 2.4.2 De enkele melding in de hiervoor onder 2.3 weergegeven, twee weken na de terechtzitting in hoger beroep verzonden brief van mr. Poppelaars dat de raadsman van de verdachte op de dag en het tijdstip van de terechtzitting in hoger beroep in het gerechtsgebouw van het Hof aanwezig was, zich bij de bode had gemeld en zich bij dan wel onderaan de trap naar de zittingszaal ophield, kan evenmin tot cassatie leiden. Op die enkele grond kan immers in cassatie niet als vaststaand worden aangenomen dat het niet (tijdig) verschijnen van de raadsman in de zittingszaal, een niet voor rekening van de verdachte en diens raadsman komende omstandigheid betrof. 2.5 Het middel faalt.” 3.7 De Hoge Raad kan ten einde fatale gebreken op het gebied van het verdedigingsrecht te voorkomen op basis van stukken die voor het eerst in cassatie worden aangereikt en waar aan de authenticiteit niet hoeft te worden getwijfeld, oordelen dat – achteraf gezien – de gestelde raadsman ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord en de verstekverlening van het hof achteraf onjuist is gebleken. 3.8 Nu het hof niet wist dat zich een raadsman had gesteld, die bovendien tijdig aanwezig was, en die, als het uitroepen van de zaak hem had bereikt, in de zittingszaal (als gemachtigde raadsman) het woord had kunnen voeren en nog mondelinge bezwaren tegen het vonnis had kunnen opgegeven, is de verstekverlening, achteraf gezien, onjuist. Omdat verstek is verleend, kon de raadsman ook geen mondelinge bezwaren opgeven tegen het vonnis, zodat ook de beslissing om de verdachte niet-ontvankelijk te verklaren op de grond dat geen grieven of mondeling bezwaren zijn opgegeven tegen het vonnis, op losse schroeven staat. 3.9 Deze omissie kan mijns inziens niet puur op conto van de verdediging worden geschreven, omdat zoals blijkt uit de reactie van het hof op de ingediende klacht, ook de stelbrief van de raadsman aan het hof niet bekend was en de dienstdoende bode ook niet is aangeslagen op het uitroepen van de zaak door de bode in de zaal. Was het wel bekend geweest bij het hof dat zich een raadsman had gesteld, dan was er naar de afwezigheid van deze raadsman wellicht - zij het nog steeds onverplicht maar wel gebruikelijk - en met een aanmerkelijke kans op succes, iets meer onderzoek gedaan, door bijvoorbeeld expliciet bij de bode te informeren naar de aanwezigheid van de desbetreffende raadsman of door telefonisch contact te zoeken met de raadsman. 3.10 In dit geval meen ik dat het feit dat de raadsman niet tijdig in de zittingszaal is verschenen, niet voor rekening van de verdediging dient te komen. 3.11 Het middel slaagt. 4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Het betreft een uitdraai van een mailbericht aan de administratie van het hof van 18 januari 2022, dus twee dagen voor de zitting. Op rechtspraak.nl is de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken gepubliceerd behorend bij dit arrest (ECLI:NL:PHR:2019:678). Volgens de inhoudsindicatie komt het niet horen van het uitroepen “in beginsel” voor rekening van de verdediging, met een verwijzing naar dit arrest uit 2003. Echter, dat “in beginsel” staat niet in het arrest van de Hoge Raad uit 2003, maar ook niet in haar conclusie. Voorbeelden van fouten die in de risicosfeer van de verdachte vallen, zijn bijvoorbeeld het door de raadsman te laat indienen van stukken, bijvoorbeeld door een defect faxapparaat, niet of te laat instellen van een rechtsmiddel, of afgaan op onjuiste informatie gegeven door een raadsman. Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 10e, p. 42.