ECLI:NL:PHR:2023:681

P.M. Frielink In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats ] op [geboortedatum ] 1973, hierna: de verdachte 1Het cassatieberoep 1.1 De verdachte is bij arrest van 15 juli 2021 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. het voorbereiden van cocaïnetransporten (art. 10a Opiumwet), 2. deelneming aan een criminele organisatie met als oogmerk de invoer van cocaïne (art. 11a Opiumwet oud) en 3. witwassen (art. 420bis Sr) veroordeeld tot een gevangenisstraf van 42 maanden en een geldboete van € 12.000. Ruim 7 jaar eerder had de rechtbank Rotterdam de verdachte voor feit 1 integraal vrijgesproken. 1.2 Er bestaat samenhang met de zaak 21/03053. In die zaak concludeer ik vandaag ook. 1.3 Het cassatieberoep is op 16 juli 2021 ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. In het eerste middel wordt geklaagd over de afwijzing van een voorwaardelijk verzoek tot het horen van een getuige. Het tweede middel bevat een aantal bewijsklachten. 1.4 Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 2Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1 Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat: “Feit 1 hij in de periode van 27 mei 2010 tot en met 3 april 2012 in Nederland en in Spanje, tezamen en in vereniging met anderen, om een feit bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van een hoeveelheid verdovende middelen (cocaïne), te weten: afleveren en/of vervoeren van een onbekende hoeveelheid cocaïne vanuit Vigo in de periode van 1 februari 2012 tot en met 3 april 2012 voor te bereiden en/of te bevorderen, zich en/of een ander of anderen gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft trachten te verschaffen, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders tezamen en in vereniging met elkaar, toen en daar opzettelijk: - telefoongesprekken gevoerd in versluierd taalgebruik met betrekking tot het vervoeren en/of afleveren en/of verkopen van een hoeveelheid verdovende middelen (cocaïne) en - pingberichten verstuurd en/of ontvangen met betrekking tot het vervoeren en/of afleveren van een hoeveelheid verdovende middelen (cocaïne) en - met één of meer perso(o)n(en) contact opgenomen en/of ontmoeting(en) gehad met betrekking tot het vervoeren en/of afleveren van een hoeveelheid verdovende middelen (cocaïne) en - een geldbedrag overgemaakt en/of in ontvangst genomen en - een sim-kaart aangeschaft ten behoeve van de communicatie met medeverdachten. Feit 2 hij in de periode van 1 maart 2009 tot en met 3 april 2012 in Nederland en in Spanje heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie werd gevormd door een samenwerkingsverband van natuurlijke personen, waartoe hij, verdachte en/of zijn mededader(s), te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [medeverdachte ] en/of [betrokkene 4] behoorden, welke organisatie het oogmerk had het plegen van misdrijven als omschreven in artikel 10, vierde en vijfde lid, 10a eerste lid van de Opiumwet, te weten - het (telkens) tezamen en in vereniging met anderen, (telkens) opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van (telkens) een hoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst 1 en - het (telkens) tezamen en in vereniging met anderen, (telkens) om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van (telkens) een hoeveelheid cocaïne, (telkens) zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst 1 voor te bereiden en/of te bevorderen, * zich en/of een of meer anderen gelegenheid en/of inlichtingen tot het plegen van die feiten heeft getracht te verschaffen en * gelden voorhanden heeft gehad waarvan hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en) dat zij bestemd waren tot het plegen van dat/die feit(en). Feit 3 hij in de periode van 1 maart 2011 tot en met 31 mei 2011 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander een voorwerp, te weten een contant geldbedrag van 40.000 euro (veertigduizend euro) voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen terwijl hij, verdachte, wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden, dat dit geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.” 2.2 De bewezenverklaring berust op 60 bewijsmiddelen die zijn vervat in een 67 pagina’s bestrijkende bijlage bij het arrest van het hof. Die werkwijze, dat wil zeggen het opnemen van de bewijsmiddelen in een afzonderlijke bijlage, wordt ook in deze conclusie gevolgd. Op deze plaats zij vermeld dat die bewijsmiddelen overwegend bestaan uit telefoongesprekken, Ping-berichten (een soort Whatsapp-berichten, maar dan voor Blackberry-toestellen), OVC-gesprekken, observatieverslagen en overzichten van vele internationale reisbewegingen. Voor zover ik bij de bespreking van de middelen naar specifieke bewijsmiddelen verwijs, wordt de inhoud daarvan (kort) weergegeven. 2.3 In het arrest zijn de volgende bewijsoverwegingen opgenomen: “Bewijsoverweging Ten aanzien van feit 1: Zaaksdossier Celta De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van de aan de verdachte tenlastegelegde voorbereidingshandelingen met betrekking tot een transport cocaïne vanuit Vigo in Spanje in de periode van 1 februari 2012 tot en met 3 april 2012. De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak bepleit. In de kern komt zijn betoog er op neer, dat er geen direct bewijsmiddel in het dossier van de verdachte voorhanden is waaruit blijkt dat de door het openbaar ministerie aangehaalde gesprekken betrekking hebben op een partij cocaïne. Direct betrokkenen als medeverdachten [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) en [medeverdachte ] (hierna: [medeverdachte ] ) hebben verklaard dat het ging om afspraken die gemaakt werden om te feesten en ter ontspanning. Voor zover er bewezen kan worden dat de verdachte gezocht heeft naar accommodatie in de buurt van Vigo in de tenlastegelegde periode, dan moet dat dan ook gezien worden als iets dat de verdachte vaker voor zijn klanten deed, bijvoorbeeld wanneer er een voetbalwedstrijd in de buurt was. Naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting en op grond van de gebezigde bewijsmiddelen overweegt het hof het volgende. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte bij herhaling gesproken heeft met [betrokkene 1] die zich in die tijd bezig hield met het organiseren van cocaïnetransporten. Het voorbereiden van transporten van andere goederen dan cocaïne door [betrokkene 1] in de tenlastegelegde periode is niet aannemelijk geworden en het hof houdt het ervoor dat ook de voor het bewijs gebezigde gesprekken betrekking hadden op het organiseren van cocaïnetransporten. Het hof stelt vast dat het taalgebruik van alle betrokkenen – ook die van de verdachte – in de voor het bewijs relevante in het dossier van de verdachte opgenomen (ping)gesprekken kan worden aangemerkt als versluierend. Indien gesproken zou zijn over legale transacties, dan was dat niet nodig geweest.

3.19 Bij de beoordeling van de eerste deelklacht gaat het om de vraag of [betrokkene 1] als belastende getuige moet worden aangemerkt. Het hof heeft bij het oordeel dat geen sprake is van een belastende getuige twee omstandigheden betrokken: 1) het feit dat de getuige geen belastende verklaring heeft afgelegd, noch in het opsporingsonderzoek noch daarna, en 2) de onderbouwing van het verzoek. 3.20 Vast staat dat [betrokkene 1] als ‘getuige’ dient te worden aangemerkt, aangezien hij twee maal als getuige is gehoord. Dat de getuige zich op zijn verschoningsrecht heeft beroepen, doet niets af aan die processuele status. De stellers van het middel betogen dat [betrokkene 1] een belastende getuige is, en wel op basis van de inhoud van de voor het bewijs gebruikte ping-berichten en gesprekken. Gesteld wordt dat deze berichten en gesprekken als een belastende verklaring van [betrokkene 1] moeten worden aangemerkt, omdat deze berichten en gesprekken als bewijs tegen de verdachte zijn gebruikt. 3.21 Uit het arrest van 22 februari 2022 volgt dat de mededelingen van [betrokkene 1] in de ping- en OVC-gesprekken niet als een (belastende) getuigenverklaring kunnen worden aangemerkt. Het daarmee overeenkomende oordeel van het hof getuigt daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft – naar mijn mening ten overvloede – mede rekening gehouden met de motivering die ten grondslag is gelegd aan het verzoek van de verdediging. Dat stond het hof vrij. Overigens wijst de in hoger beroep gegeven motivering van het verzoek van de verdediging erop dat [betrokkene 1] ook in de visie van de verdediging als een ontlastende getuige heeft te gelden. In het verzoek van 18 mei 2021 is immers opgemerkt dat [betrokkene 1] “de alternatieve lezing van cliënt [zal] kunnen bevestigen”. 3.22 De eerste deelklacht faalt. Tweede deelklacht 3.23 In de tweede deelklacht wordt geklaagd dat, ook als [betrokkene 1] als ontlastende getuige moet worden aangemerkt, de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige onvoldoende met redenen is omkleed, omdat het hof “de relevantie van de getuigenverklaring onvoldoende [heeft] onderzocht noch ‘sufficient reasons’ genoemd voor de beslissing om de getuige, gelet op het belang van die getuige voor de verdediging, niet te horen. Daarnaast heeft het hof ook in dat geval ten onrechte niet getoetst of de 'overall fairness of the proceedings' niet is ondermijnd door het niet horen van deze getuige.” 3.24 Zoals in randnummer 3.6 is uiteengezet, geldt de bijstelling van de eisen rondom de onderbouwing van verzoeken tot het horen van getuigen alleen wanneer het gaat om belastende getuigen ten aanzien van wie het ondervragingsrecht nog niet is uitgeoefend. In alle andere gevallen, zoals een verzoek om een ontlastende getuige te horen, geldt de motiveringsverplichting zoals tot uitdrukking gebracht in het arrest van 4 juli 2017 nog onverkort. Deze motiveringsplicht houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven ontlastende getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. In het arrest Keskin heeft het EHRM hierover het volgende overwogen: “43. As a general rule, it is for the domestic courts to assess the relevance of the evidence which defendants seek to adduce, and Article 6 § 3 (d) leaves it to them, again as a general rule, to assess whether it is appropriate to call a particular witness (see Perna, cited above, § 29). It is not sufficient for a defendant to complain that he or she has not been allowed to question certain witnesses; he or she must, in addition, support the request by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard, and their evidence must be capable of influencing the outcome of a trial or must reasonably be expected to strengthen the position of the defence (see Perna, cited above, § 29, and Murtazaliyeva, cited above, §§ 140 and 160). Whether the defendant has advanced “sufficient reasons” for his or her request to call a witness will depend on the role of the testimony of that witness in the circumstances of any given case (ibid., § 161). The Court has formulated the following three-pronged test where a request for the examination of a defence witness on behalf of the accused has been made in accordance with domestic law (ibid., § 158): (i) Whether the request to examine a witness was sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation? (ii) Whether the domestic courts considered the relevance of that testimony and provided sufficient reasons for their decision not to examine a witness at trial? (iii) Whether the domestic courts’ decision not to examine a witness undermined the overall fairness of the proceedings?” 3.24.2 In het arrest Murtazaliyeva ging het EHRM dieper in op de hiervoor geciteerde drietrapstest. Het EHRM overwoog: “(a) Whether the request to examine a witness was sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation 160. In respect of the first element the Court notes that under the Perna test the issue of whether an accused substantiated his or her request to call a witness on his or her behalf is decided by reference to the relevance of that individual’s testimony for “the establishment of the truth”. While certain post-Perna cases examined whether a witness’ testimony was relevant for the “establishment of the truth”, others relied on its ability to influence the outcome of a trial (see Tarasov, cited above, § 105), reasonably establish an accused’s alibi (see Polyakov, cited above, § 34), arguably lead to an acquittal (see Dorokhov, cited above, § 72) or arguably strengthen the position of the defence or even lead to the applicant’s acquittal (see Topić, cited above, § 42). What appears to unite all of the above standards is the relevance of a witness’s testimony to the subject matter of the accusation and its ability to influence the outcome of the proceedings. In the light of the evolution of its case-law under Article 6 of the Convention the Court considers it necessary to clarify the standard by bringing within its scope not only motions of the defence to call witnesses capable of influencing the outcome of a trial, but also other witnesses who can reasonably be expected to strengthen the position of the defence. 161. The relevance of testimony is thus also determinative of the assessment of whether an applicant has advanced “sufficient reasons” for his or her request to call a witness, since the strength of reasoning considered “sufficient” depends on the role of that testimony in the circumstances of any given case (see Pello, cited above, § 33, largely reflecting this approach). It is impossible to evaluate in the abstract whether certain reasons for the examination of a witness could be considered sufficient and relevant to the subject matter of the accusation. This assessment necessarily entails consideration of the circumstances of a given case, including the applicable provisions of the domestic law, the stage and progress of the proceedings, the lines of reasoning and strategies pursued by the parties and their procedural conduct. Admittedly, the relevance of a defence witness’ testimony might be so apparent in certain cases that even scant reasoning given by the defence would be sufficient to answer the first question of the test in the affirmative (compare Pello, cited above, § 33). (b) Whether the domestic courts considered the relevance of that testimony and provided sufficient reasons for their decision not to examine a witness at trial 162. The second element of the test requires the domestic courts to consider the relevance of the testimony sought by the defence and obliges them to provide sufficient reasons for their decisions.

5.1 De middelen falen. 5.2 Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit dient te leiden tot vermindering van de door het hof opgelegde gevangenisstraf van 42 maanden 5.3 Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Omwille van de leesbaarheid wordt in de op rechtspraak.nl te publiceren versie van deze conclusie de bijlage niet opgenomen. In geanonimiseerde vorm zou die bijlage nauwelijks nog leesbaar zijn. EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin t. Nederland), NJ 2021/93, m.nt. W.H. Vellinga; HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173, m.nt. J.M. Reijntjes. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173, m.nt. J.M. Reijntjes, rov. 2.9.2. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440, m.nt. T. Kooijmans. EHRM 4 mei 2017, nr. 15485/09 (Chap Ltd t. Armenië), par. 47. EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin t. Nederland), NJ 2021/93, m.nt. W.H. Vellinga, par. 40. HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4149. M.J. Dubelaar, Betrouwbaar getuigenbewijs. Totstandkoming en waardering van strafrechtelijke getuigenverklaringen in perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2014, p. 221-224. B. de Wilde, Stille getuigen. Het recht belastende getuigen in strafzaken te ondervragen (artikel 6 lid 3 sub d EVRM), Deventer: Kluwer 2015, p. 117-119. B. de Wilde, Stille getuigen. Het recht belastende getuigen in strafzaken te ondervragen (artikel 6 lid 3 sub d EVRM), Deventer: Kluwer 2015, p. 119. HR 22 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:177, NJ 2022/154, m.nt. N. Jörg.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat ook als een verklaring van de getuige voor het bewijs is gebruikt, een getuige toch als ontlastend moet worden aangemerkt indien de verdediging een getuige wil ondervragen om bijvoorbeeld een strafuitsluitingsgrond, een rechtsmatigheidsverweer of een alternatief scenario te onderbouwen. Zie bijv. HR 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1090, NJ 2021/370, m.nt. N. Jörg, rov. 2.4.3; HR 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1279, NJ 2021/369, m.nt. N. Jörg, rov. 2.4.3; HR 15 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1629, NJ 2023/58, m.nt. J.M. Reijntjes, rov. 2.4.3 en HR 20 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:944, rov. 2.5.1. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440 m.nt. T. Kooijmans, rov. 3.6; HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1931, rov. 2.5.3; HR 19 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:498, rov. 2.5.3 en 2.5.4. EHRM 18 december 2018, nr. 36658/05 (Murtazaliyeva t. Rusland). HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1702, NJ 2007/626, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.4.2 en HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2056, rov. 3.4. HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2523, rov. 2.3. 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440, m.nt. T. Kooijmans, rov. 3.9. Vgl. onder meer HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1931 en HR 19 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:498. Annotator A.J. Machielse wijst hier eveneens op in zijn noot onder HR 13 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1197, NJ 2022/345. HR 24 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:40, NJ 2023/106, m.nt. N. Keijzer, rov 2.4.1. HR 18 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3530, rov. 3.3; HR 20 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1902, NJ 2023/102, m.nt. J.M. Reijntjes, rov. 3.3. HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315, NJ 2016/413, m.nt. N. Rozemond, rov. 4.2.2; HR 28 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3022, NJ 2018/310, m.nt. H.D. Wolswijk, rov. 2.3.2; HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97, NJ 2019/310, m.nt. N. Rozemond, rov. 2.3.3. Zie ook HR 20 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1864, NJ 2023/101, m.nt. W.H. Vellinga, rov. 3.2.2 en 3.2.3. HR 30 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:771, rov. 2.4; HR 30 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:813, rov. 2.3.2.

Zonder kennis van zaken zijn de gevoerde gesprekken onbegrijpelijk en de verdachte, die deelnam aan een aanzienlijk aantal van die gesprekken, begreep zonder nadere uitleg waarover gesproken werd. Het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte een ingewijde is geweest en wist dat bedoelde gesprekken over het transporteren van cocaïne gingen. Het hof vindt daarvoor een bevestiging in het feit dat op grond van algemene ervaringsregels kan worden aangenomen dat met de organisatie van cocaïnetransporten grote geldbedragen gemoeid zijn en dat de bij het organiseren van die transporten betrokken personen behoren tot een groep die elkaar onderling vertrouwt, die goed geïnformeerd en geïnstrueerd is, weet wat er gaande is en wat er op het spel staat als partijen verloren gaan. In dit verband is naar het oordeel van het hof verder van belang dat de verdachte desgevraagd in eerste aanleg noch in hoger beroep een concrete en overtuigende uitleg heeft gegeven van de gesprekken, die wijzen op betrokkenheid van de verdachte bij de voorbereidingen van de invoer van cocaïne. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het oordeel van het hof dat wettig en overtuigend is bewezen dat in de periode van 27 mei 2010 tot en met april 2012 voorbereidingen zijn getroffen voor een cocaïnetransport vanuit Vigo in Spanje. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat [betrokkene 2] , [betrokkene 1] , de verdachte en [medeverdachte ] in dat verband naar Spanje zijn gereisd, zij in die periode met elkaar in contact stonden en elkaar op de hoogte hielden van de ontwikkelingen rond dat transport. De verdachte is verder betrokken geweest bij het zoeken naar een huurhuis in Vigo met een garage die nodig was om daarin cocaïne uit te pakken. Het handelen van de verdachte kan onder de gegeven omstandigheden en naar zijn uiterlijke verschijningsvorm bezien, worden aangemerkt al zijnde zozeer gericht op het voorbereiden van bedoeld transport van cocaïne dat het niet anders kan zijn dan dat het opzet van de verdachte daarop ook gericht is geweest, waaraan niet kan afdoen hetgeen door de raadsman in dit verband naar voren is gebracht. Ten aanzien van feit 2 De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van de aan de verdachte, tenlastegelegde deelname aan een criminele organisatie. De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak bepleit. In de kern komt zijn betoog er op neer dat bewijs voor een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband ontbreekt, dat bovendien bewijs ontbreekt dat sprake was van het plegen van misdrijven als tenlastegelegd en dat als al kan worden bewezen dat de verdachte heeft deelgenomen aan een dergelijke organisatie dat hij in dat geval niet op de hoogte was van het oogmerk van de vermeende organisatie. De verdachte pleegde geen misdrijven, maar verzorgde tegen betaling voor klanten kaartjes voor voetbalwedstrijden, organiseerde evenementen en regelde zo nodig verblijf ter plaatse, aldus de raadsman. Naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting en op grond van de gebezigde bewijsmiddelen overweegt het hof het volgende. Het hof stelt voorop dat van deelneming aan een organisatie als bedoeld in artikel 11a (oud) van de Opiumwet (thans artikel 11b Opiumwet), slechts dan sprake kan zijn, indien de verdachte behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. Van een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur kan onder meer worden gesproken wanneer twee of meer personen een gezamenlijk doel hebben waarvan de realisering met duurzame samenwerking gediend is. Samenwerken in gestructureerd verband [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben zich in de periode maart 2009 tot en met april 2012 ingezet om cocaïne in te voeren in Nederland en in dat verband is op internationale schaal samengewerkt met een aanzienlijk aantal personen, waaronder de verdachte, [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) en [medeverdachte ] . [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn daarvoor ook onherroepelijk veroordeeld. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] reisden daarvoor veel en vaak naar zogenaamde bronlanden in Zuid-Amerika. Verder hield [betrokkene 1] zich in Nederland bezig met het witwassen van de opbrengsten van die invoer van cocaïne en naar het oordeel van het hof hadden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] leidinggevende rollen in dit samenwerkingsverband. Dat men zich in de tenlastegelegde periode met de invoer van cocaïne in Nederland bezig hield, baseert het hof op het feit dat [betrokkene 1] in zijn woning aan het [a-plein] in [plaats] gesprekken voerde – die zoals het hof eerder heeft overwogen – betrekking hadden op cocaïnetransacties, de verklaring van [betrokkene 4] over de activiteiten van [betrokkene 1] met betrekking tot de invoer van cocaïne, het ophalen en wegbrengen en verstoppen van gelden in Nederland en de vondst van een briefje in de woning van [betrokkene 1] in [plaats] met daarop teksten met namen die lijken te verwijzen naar containerschepen, afkortingen die lijken te verwijzen naar bedrijven die actief zijn in de scheepvaart met termen die duiden op terminals en kaainummers in de haven van Antwerpen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat met de invoer van cocaïne per schip via de haven van Antwerpen ook Nederlandse wateren worden bevaren en daarmee is de invoer in Nederland een feit. Een duidelijke en overtuigende verklaring van de teksten op bedoeld briefje op grond waarvan de door het hof getrokken [AG: conclusie] niet gerechtvaardigd zou zijn, bevindt zich niet in het dossier. Op basis van de vastgestelde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat van een gestructureerde onderlinge samenwerking tussen minimaal twee personen met een duurzaam karakter kan worden gesproken aangezien van die samenwerking binnen de bewezen verklaarde periode is gebleken. Het oogmerk van de organisatie was er op gericht om misdrijven te plegen en de criminele organisatie in de zin van artikel 11a (oud) van de Opiumwet heeft naar het oordeel van het hof tot oogmerk gehad het plegen van misdrijven als bedoeld in de Opiumwet. Deze bewezenverklaarde oogmerken van de organisatie zijn haar naaste doelen. Deelnemen aan de organisatie Zoals eerder overwogen met betrekking tot het bewezenverklaarde in feit 1, is het hof van oordeel dat de verdachte een ingewijde was en wist waar de organisatie mee bezig was. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt verder dat hij een invloedrijke faciliterende functie vervulde binnen die organisatie. Hij reisde regelmatig mee met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , onderhield contacten en koppelde resultaten van gesprekken terug aan [betrokkene 1] , regelde besprekingen, vervoerde geld en had bemoeienis met het huren van een locatie in Spanje waar cocaïne naar toe gebracht moest worden. Dat de verdachte veel mensen kende en legaal voor klanten tegen betaling kaartjes voor voetbalwedstrijden verzorgde en daar mee in verband ook verblijf regelde voor klanten, zoals door de raadsman is betoogd, is ook naar het oordeel van het hof wel aannemelijk geworden, maar dat betekent niet dat de verdachte zich niet ook heeft ingezet voor genoemde organisatie.

These requirements are well-established in the Court’s case-law (see, for example, Popov, cited above, § 188, and Topić, cited above, § 42). 163. The Court reiterates that, on the one hand, under Article 6 of the Convention the admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by national law and the domestic courts are best placed to decide on the issue and, on the other hand, Article 6 § 3 (d) of the Convention does not require the attendance and examination of every witness on the accused’s behalf, but aims to ensure equality of arms in the matter. Within this framework it is primarily for the domestic courts to scrutinise carefully the relevant issues if the defence advances a sufficiently reasoned request to examine a certain witness. 164. Any such assessment would necessarily entail consideration of the circumstances of a given case and the reasoning of the courts must be commensurate, i.e. adequate in terms of scope and level of detail, with the reasons advanced by the defence. 165. Since the Convention does not require the attendance and examination of every witness on behalf of the accused, the courts cannot be expected to give a detailed answer to every motion of the defence but must provide adequate reasons (for a similar logic in the context of the courts’ obligation to address appeal arguments, see Van de Hurk v. the Netherlands, 19 April 1994, § 61, Series A no. 288, and Boldea v. Romania, no. 19997/02 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), § 30, 15 February 2007). 166. Generally the relevance of testimony and the sufficiency of the reasons advanced by the defence in the circumstances of the case will determine the scope and level of detail of the domestic courts’ assessment of the need to ensure a witness’ presence and examination. Accordingly, the stronger and weightier the arguments advanced by the defence, the closer must be the scrutiny and the more convincing must be the reasoning of the domestic courts if they refuse the defence’s request to examine a witness. (c) Whether the domestic courts’ decision not to examine a witness undermined the overall fairness of the proceedings 167. The Court considers that the examination of the impact which a decision refusing to examine a defence witness at the trial has on the overall fairness of the proceedings is indispensable in every case (see, in different contexts, Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08 (https://hudoc.echr.coe.int/eng) and 3 others, §§ 250-52, 13 September 2016; Dvorski, cited above, § 82; and Schatschaschwili, cited above, § 101). Compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident (see Ibrahim and Others, cited above, § 251). 168. In the Court’s opinion, the preservation of overall fairness as the final benchmark for the assessment of the proceedings ensures that the above three-pronged test does not become excessively rigid or mechanical in its application. While the conclusions under the first two steps of that test would generally be strongly indicative as to whether the proceedings were fair, it cannot be excluded that in certain, admittedly exceptional, cases considerations of fairness might warrant the opposite conclusion.” 3.25 De verdediging heeft onderbouwd waarom zij [betrokkene 1] als getuige wil horen. Aan het verzoek is ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] uitleg kan geven over de inhoud van de (ping)gesprekken en dat [betrokkene 1] tegen de verdachte heeft gezegd dat hij bereid is te verklaren dat de verdachte niets met verdovende middelen van doen heeft. Het hof heeft het getuigenverzoek afgewezen op grond van het noodzakelijkheidscriterium. In dat kader heeft het hof meegewogen dat de verdediging niet nader heeft onderbouwd dat [betrokkene 1] zich – ditmaal – niet op zijn verschoningsrecht zal beroepen. Tevens heeft het hof het stadium van het onderzoek en het belang van een voortvarende procesvoering van belang geacht. 3.26 Voor zover de steller van het middel klaagt dat het hof ten onrechte het noodzakelijkheidscriterium heeft toegepast, faalt het. Het hernieuwde verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen is gedaan nadat eerdere pogingen om de getuige inhoudelijk te bevragen zijn gestrand op diens beroep op het verschoningsrecht. In casu is de Vidgen jurisprudentie niet van toepassing, omdat er geen sprake is van een belastende verklaring die voor het bewijs is gebruikt. Wel zou kunnen worden betoogd dat bij toepassing van het noodzakelijkheidscriterium rekening moet worden gehouden met de beperkingen van de verdediging. Ik meen dat het hof bij de invulling van het noodzakelijkheidscriterium er voldoende blijk van heeft gegeven rekening te hebben gehouden met de nieuwe ontwikkeling in de zaak, te weten het feit dat in de strafzaak van de getuige het hoger beroep door zowel de verdachte als het openbaar ministerie is ingetrokken. 3.27 Van de verdediging mocht in deze situatie en in dit stadium van het geding worden verwacht dat zij de stelling, dat [betrokkene 1] bij een volgend getuigenverhoor wel een verklaring zou afleggen, nader had onderbouwd, bijvoorbeeld met een bericht of verklaring van [betrokkene 1] zelf waaruit blijkt dat hij zich niet op zijn verschoningsrecht zal beroepen. Weliswaar wordt in de pleitnota, zoals voorgedragen ter terechtzitting van 24 juni 2021, verwezen naar “het bijgevoegde stuk”, maar om wat voor een stuk het gaat, van wie het afkomstig is en wat de inhoud is, heb ik niet kunnen achterhalen, omdat ik het bedoelde stuk niet heb aangetroffen in de gedingstukken. Die bevinding correspondeert met op de pleitnota gemaakte aantekeningen, kennelijk afkomstig van de griffier, waarin bij de verwijzing naar “het bijgevoegde stuk” te lezen is: “heb ik nog niet gekregen”. Ook in de schriftuur wordt geen melding gemaakt van het stuk. Er moet dan ook van uit worden gegaan dat de verdediging dit stuk niet heeft overgelegd. In dat licht bezien heeft het hof de afwijzende beslissing voldoende gemotiveerd, te meer nu het hof daarbij heeft betrokken dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de getuige zich niet meer op zijn verschoningsrecht zal beroepen omdat het hoger beroep in zijn ontnemingszaak wel wordt voortgezet. Dat het hof tegen deze achtergrond, in dit stadium van het onderzoek, gelet op het tijdverloop in hoger beroep en het belang van een voortvarende procesvoering niet alleen geen brood ziet in een derde poging tot het horen van de getuige, maar daartoe – gelet op de onvoldoende onderbouwing van de stelling dat de getuige ditmaal wel zal gaan verklaren – ook geen noodzaak ziet, acht ik bepaald niet onbegrijpelijk. 3.28 Tot slot nog het volgende. In deze zaak heeft het hof er geen blijk van gegeven te hebben getoetst of de procedure in haar geheel nog voldoet aan de eisen die aan een eerlijk proces worden gesteld. In zijn arrest van 4 juli 2017 heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter, voordat hij uitspraak doet, “zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces”. Hoewel deze overweging in meer recente (post-Keskin) arresten over ontlastende getuigen niet terugkeert, meen ik dat vanuit Straatsburgs perspectief wel veel is te zeggen voor een dergelijke benadering en voor een rechterlijke overweging die daarin inzicht geeft. Ik denk in dit verband in het bijzonder aan de derde stap uit het hiervoor aangehaalde arrest Murtazaliyeva. Die stap past bij de verantwoordelijkheid van de zittingsrechter voor de volledigheid van het onderzoek.

Naar het oordeel van het hof kunnen voornoemde gedragingen van de verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm, in onderling verband en samenhang bezien, worden aangemerkt als zijnde zozeer gericht op het deelnemen aan voornoemde organisatie, het daarin een aandeel hebben en het verwezenlijken van criminele oogmerken van die organisatie dat het niet anders kan zijn dan dat zijn opzet daarop ook gericht is geweest. Ten aanzien van feit 3 De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het aan de verdachte tenlastegelegde. De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak bepleit. In de kern komt zijn betoog op het volgende neer. Niet is te bewijzen dat er sprake is geweest van een bedrag van € 40.000,00. Mocht dat toch bewezenverklaard worden dan valt de handeling die de verdachte verweten wordt niet onder het bereik van het begrip witwassen omdat van enige verhullingshandeling of omzethandeling geen sprake is geweest terwijl evenmin kan worden vastgesteld dat het geld afkomstig zou zijn van een criminele bron. Naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting en op grond van de gebezigde bewijsmiddelen overweegt het hof het volgende. Zoals eerder overwogen staat naar het oordeel van het hof vast dat een aantal personen waaronder [betrokkene 1] zich bezig hebben gehouden met het binnen het grondgebied van Nederland brengen van partijen cocaïne. Het is een feit van algemene bekendheid dat daarmee grote bedragen contant geld zijn gemoeid geld en dat dat geld niet langs de legale kanalen wordt weggesluisd. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat medeverdachte [betrokkene 5] (verder: [betrokkene 5] ) daarvoor zorg droeg. Dat het geld dat de verdachte op 16 maart 2012 naar [betrokkene 5] bracht een legale herkomst had, is naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden. Evenmin is aannemelijk geworden dat het niet geld maar een voetbalshirt van voetbalclub Barcelona was dat werd overgedragen. Een t-shirt is geen geld, terwijl dat het onderwerp is waarover in het gesprek van 17 maart 2012 gesproken wordt. Waarom een t-shirt van Barcelona verborgen zou moeten worden gehouden voor de politie en vervolgens begraven om dit t-shirt uit het zicht van de politie te houden, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk. Verder blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat [betrokkene 5] de gewoonte had om met het noemen van een enkel getal een duizendvoud daarvan aan te duiden. Het hof gaat er daarom van uit dat met het getal 40, dat door [betrokkene 5] in het telefoongesprek van 16 maart 2012 is genoemd, bedoeld is een bedrag van € 40.000,00. Het hof is van oordeel dat het door de raadsman gestelde, dat alleen van witwassen sprake zou zijn wanneer er sprake is van enige verhullingshandeling, in zijn algemeenheid onjuist is en geen steun vindt in het recht. De verdachte heeft niet verklaard dat dat geld afkomstig was van enig door hemzelf gepleegd misdrijf en dat is evenmin naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk geworden. Nu een duidelijke en begrijpelijke verklaring ontbreekt in het dossier over de hoogte van het bedrag dat de verdachte naar [betrokkene 5] heeft gebracht en ook de verdachte te dien aanzien ter terechtzitting geen uitleg heeft willen geven, is het hof – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – het met de rechtbank en de advocaat-generaal eens dat op grond van de voor het bewijs gebezigde gesprekken uitgegaan moet worden van een bedrag van € 40.000,00.” 3Het eerste middel 3.1 Het eerste middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek om medeverdachte [betrokkene 1] als getuige te horen. In dat verband wordt allereerst betoogd dat “de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin (…) tot gevolg [heeft] dat in gevallen zoals deze, waarin een getuige een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, het belang bij het oproepen en horen van die getuige moet worden voorondersteld (…). De omstandigheid dat deze verklaring vervat is in een telefoongesprek of pinggesprek doet daar (…) niet aan af.” Ten tweede wordt aangevoerd dat ook in het geval dat [betrokkene 1] moet worden aangemerkt als een ontlastende getuige, het arrest niet in stand kan blijven. “Het Hof heeft immers de relevantie van de getuigenverklaring onvoldoende onderzocht noch ‘sufficient reasons’ genoemd voor de beslissing om de getuige, gelet op het belang van die getuige voor de verdediging, niet te horen. (…). Daarnaast heeft het hof ook in dat geval ten onrechte niet getoetst of de ‘overall fairness of the proceedings’ niet is ondermijnd door het niet horen van deze getuige.” 3.2 Uit de gedingstukken volgt dat [betrokkene 1] tweemaal als getuige is gehoord, eenmaal in eerste aanleg (op 16 mei 2013) en eenmaal in hoger beroep (op 23 maart 2017). Beide keren heeft hij zich op zijn verschoningsrecht beroepen. In hoger beroep is [betrokkene 1] gehoord naar aanleiding van de appelschriftuur van 8 april 2014 en een brief van 4 april 2016 in welke brief het verzoek tot het horen als volgt is toegelicht: “De verdediging wenst de navolgende getuigen te horen in het kader van het verdedigingsbelang, dan wel dat de resultaten van deze verhoren van invloed kunnen zijn bij de beantwoording van de vragen 348 en 350 Sv, althans van belang zijn in het kader van de waarheidsvinding. - [betrokkene 1] - (…) De getuigen betreffen de medeverdachten. In dit kader wenst de verdediging hen te bevragen naar onder meer de inhoud van de gesprekken en het doel van ontmoetingen die ten aanzien van cliënt dienen te gelden.” 3.3 Op 18 mei 2021 heeft de verdediging opnieuw verzocht [betrokkene 1] als getuige te horen. Aan dit verzoek is het volgende ten grondslag gelegd: “De verdediging doet hierbij op voorhand u mijn verzoek toekomen om [betrokkene 1] als getuige te horen in de strafzaak van mijn cliënt. De reden waarom de verdediging dit verzoek in dit stadium van de berechting pas doet, is vanwege het feit dat is vernomen dat zeer recent [betrokkene 1] diens hoger beroep zou hebben ingetrokken. Indien het appel van [betrokkene 1] niet ontvankelijk zal worden verklaard wegens het ontbreken van grieven, zal [betrokkene 1] na het onherroepelijk worden van dat arrest geen verschoningsrecht meer kunnen inroepen indien hij als getuige gehoord zal worden in de zaak van cliënt. Het horen van [betrokkene 1] is van groot belang voor de waarheidsvinding en de onderschrijving van de alternatieve lezing van cliënt.

Hoewel het hof niet expliciet heeft getoetst of de beslissing om niet nogmaals een poging te wagen [betrokkene 1] als getuige te horen de eerlijkheid van het proces ondermijnt, kan in de motivering van de afwijzing (beginnend met “(a)lles afwegend”) wel worden ingelezen dat het hof ook de eerlijkheid van het proces in zijn afweging heeft betrokken. 3.29 Ook de tweede deelklacht faalt. 4Het tweede middel 4.1 Het tweede middel bevat een aantal bewijsklachten, gericht tegen de bewezenverklaring van alle drie de feiten. Eerste deelklacht 4.2 Allereerst wordt ten aanzien van feit 1 geklaagd dat “(h)etgeen bewezen is verklaard (…) niet te verenigen [is] met hetgeen het hof met betrekking tot het bewijs(…) én in (de) strafoplegging heeft overwogen”, aangezien de verdachte ten aanzien van feit 1 is vrijgesproken van voorbereidingshandelingen gericht op de invoer van cocaïne, terwijl het hof in de bewijsoverwegingen spreekt over gesprekken die “wijzen op betrokkenheid van de verdachte bij de voorbereidingen van de invoer van cocaïne”. Hieruit kan “bezwaarlijk anders (…) worden afgeleid dat het hof ten aanzien van het bewijs en de strafoplegging ten onrechte uit is gegaan van voorbereiding van invoer van cocaïne, zodat het arrest innerlijk tegenstrijdig en nietig is”, aldus de stellers van het middel. 4.3 In de bewezenverklaring van feit 1 heeft het hof de zinssnede “binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen” weggestreept, zodat moet worden geconstateerd dat het hof de verdachte heeft vrijgesproken van de invoer (en de uitvoer) van cocaïne. In de bewijsoverwegingen heeft het hof echter wel eenmaal de woorden “voorbereidingen van de invoer van cocaïne” gebruikt. De stellers van het middel klagen daarover terecht. 4.4 Tot cassatie hoeft dat niet te leiden. Naar het mij voorkomt moet het opnemen van de woorden “voorbereidingen van de invoer van cocaïne” in de bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 1 als een kennelijke misslag worden aangemerkt. Gelet op de andere bewijsoverwegingen is het zonder meer duidelijk dat het hof steeds heeft gedoeld op het transporteren van cocaïne vanuit Vigo, Spanje, en het organiseren van die cocaïnetransporten. De bestreden uitspraak kan worden gelezen met verbetering van deze misslag, zodat de feitelijke grondslag aan de klacht komt te ontvallen. 4.5 Anders dan de stellers van het middel betogen blijkt uit de strafmotivering niet dat het hof de verdachte, in strijd met de vrijspraak voor het voorbereiden van de invoer van cocaïne, toch voor dat feit heeft beoogd te bestraffen. De invoer van cocaïne wordt in de strafmotivering namelijk niet genoemd in verband met feit 1, maar enkel in de context van feit 2, te weten het deelnemen aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 11a Opiumwet (oud). In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. 4.6 Voor zover de Hoge Raad anders mocht oordelen over de door mij (in randnr. 4.4) als een kennelijke misslag aangemerkte passage uit de bewijsoverweging, treft dat onderdeel van de klacht geen doel bij gebrek aan belang. Gelet op de strafmotivering is het hof er niet van uitgegaan dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de voorbereiding van de invoer van cocaïne, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit verwijt – waarvan de verdachte is vrijgesproken – geen rol heeft gespeeld in de strafoplegging. 4.7 De eerste deelklacht faalt. Tweede deelklacht 4.8 In de tweede deelklacht wordt – ten aanzien van alle bewezenverklaarde feiten – geklaagd dat uit de bewijsmiddelen “niet [kan] worden afgeleid dat (verdachte heeft geweten dat) [betrokkene 1] “zich in die tijd bezig hield met het organiseren van cocaïnetransporten” (…) zodat reeds hierom de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.” 4.9 Ik stel voorop dat de Hoge Raad niet toetst of de feitenrechter terecht tot een bewezenverklaring is gekomen, maar slechts of de bewezenverklaring kan worden afgeleid uit de door de feitenrechter gebruikte bewijsmiddelen. In cassatie kan ook niet worden onderzocht of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn. Dat geldt ook voor gevolgtrekkingen van feitelijke aard uit feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke feitelijke vaststellingen en conclusies kunnen slechts op hun begrijpelijkheid worden getoetst. 4.10 Het hof heeft geconcludeerd dat [betrokkene 1] en de criminele organisatie, waar onder meer [betrokkene 1] en de verdachte deel van uitmaakten, zich in de bewezenverklaarde periode bezig hielden met het organiseren van cocaïnetransporten. In de bewijsoverwegingen wijst het hof in dit verband op de volgende feiten en omstandigheden: - de voor het bewijs gebruikte ping-berichten en OVC- en tapgesprekken; deze hebben naar het oordeel van het hof betrekking op het organiseren van cocaïnetransporten, aangezien a) het voorbereiden van transporten van andere goederen dan cocaïne door [betrokkene 1] in de tenlastegelegde periode niet aannemelijk is geworden en b) er sprake is van versluierend taalgebruik terwijl een dergelijk taalgebruik niet nodig zou zijn geweest indien de gesprekken betrekking zouden hebben op legale transacties; - de verklaring van [betrokkene 4] over de activiteiten van [betrokkene 1] met betrekking tot de invoer van cocaïne; - het ophalen, wegbrengen en verstoppen van gelden in Nederland; - de vondst van een briefje in de woning van [betrokkene 1] in [plaats] met daarop termen die lijken te verwijzen naar containerschepen, bedrijven die actief zijn in de scheepvaart en terminals en kaainummers in de haven van Antwerpen, terwijl een duidelijke en overtuigende verklaring van de teksten op dit briefje zich niet in het dossier bevindt. 4.11 Met deze bewijsoverwegingen heeft het hof kennelijk het oog gehad op de bewijsmiddelen waarin de (ping)gesprekken zijn vervat (bewijsmiddelen 2 t/m 5, 7, 8, 10 t/m 14, 16 t/m 21, 27, 28, 30, 31, 40, 41, 43, 44, 46 t/m 48, 52, 53), bewijsmiddel 39 (de verklaring van [betrokkene 4] over het ophalen van geld voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en waarin hij zegt: “Ik weet dat [betrokkene 1] in de drugs zit”), bewijsmiddel 53 (proces-verbaal waarin is gerelateerd dat in de woning van [betrokkene 1] een groot geldbedrag wordt overhandigd door [betrokkene 1] aan onbekende personen), bewijsmiddel 59 (uitwerking tapgesprek waarin wordt gesproken over geld en het begraven van iets) en bewijsmiddel 50 (envelop met handgeschreven tekst gevonden in de woning van [betrokkene 1] ). Het hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat [betrokkene 1] en de andere deelnemers aan de criminele organisatie zich bezighielden met het organiseren van cocaïnetransporten. De gevolgtrekking dat de (ping)gesprekken op cocaïnehandel zien, is niet onbegrijpelijk. In dat verband wijs ik nog in het bijzonder op: - het OVC-gesprek van 25 februari 2012 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , waarin [betrokkene 2] zegt “kijk je even naar het coke schip” (bm 7); - het OVC-gesprek van 3 maart 2012 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 4] , waarin wordt gesproken over een mogelijk transport geregeld door mannen die hasj transporteren en goed en betrouwbaar zijn (bm 16); - het OVC-gesprek van 26 maart 2012 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 6] , waarin [betrokkene 1] o.m. zegt: “(…) dan kom je zeker op 20.000 als wij de dope passeren” (bm 18); - het OVC-gesprek van 1 april 2012 tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 1] , waarin [betrokkene 1] o.m. zegt: “Want die mannen moeten ons nu garantie geven toch. Kunnen niet zo duur voor die klote dopa (dope) betalen toch ...

Zoals bekend, berust het dossier in overwegende mate op de uitleg van de OVC en tap-gesprekken waar cliënt een uitvoerige alternatieve uitleg over heeft gegeven. De verdediging heeft op diverse momenten [betrokkene 1] als getuige gehoord bij de RC en RHC, echter op alle vragen die hem gesteld werden heeft hij gebruik gemaakt van diens verschoningsrecht. Nu die [betrokkene 1] dat recht niet meer kan inroepen, zal hij aldus moeten verklaren en voorts de alternatieve lezing van cliënt kunnen bevestigen waardoor de resultaten van dat verhoor van invloed kunnen zijn bij de beantwoording van de vragen 348 en 350 Sv. Ondanks dus dat [betrokkene 1] reeds eerder is gehoord door de verdediging en strikt genomen het noodzaakscriterium van toepassing is, zou gelet op de essentieel gewijzigde procesomstandigheden dit noodzaakscriterium ingevuld moeten worden aan de hand van het verdedigingsbelang. Met name door een beroep te doen op het Keskin-arrest van het EHRM, zal de verdediging in haar belangen worden geschaad indien het horen van deze "key-witness" achterwege zal blijven.” 3.4 Ter terechtzitting in hoger beroep van 17 juni 2021 heeft de verdediging het verzoek (nader) toegelicht. Het hof heeft op diezelfde terechtzitting afwijzend op het verzoek beslist. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt hierover het volgende in: “De voorzitter deelt (…) mede dat het hof heeft kennisgenomen van een emailbericht van de raadsman van 18 mei 2021, inhoudende het verzoek tot het horen van medeverdachte [betrokkene 1] . Daartoe in de gelegenheid gesteld licht de raadsman het verzoek toe: Ik sta niet te popelen om dit verzoek te doen. Deze zaak sleept al heel lang. Ik ben echter pas kort geleden op de hoogte geraakt van het feit dat [betrokkene 1] het hoger beroep in zijn strafzaak zal intrekken. Het bewijs in de zaak tegen cliënt berust in overwegende mate op de interpretatie van opgenomen gesprekken en pinggesprekken waaraan [betrokkene 1] heeft deelgenomen. Ik heb deze interpretatie van het openbaar ministerie eerder getracht te ontkrachten. De rechtbank heeft de interpretatie van het openbaar ministerie echter gevolgd en is tot veroordeling van cliënt overgegaan. [betrokkene 1] kan uitleg geven over de inhoud van de gesprekken. Hij kan de verklaringen van cliënt bevestigen dat mijn cliënt niets met verdovende middelen te maken heeft. Cliënt en [betrokkene 1] hebben nog contact. Zij hebben ook gesproken over het feit dat [betrokkene 1] als getuige zou worden opgeroepen. [betrokkene 1] heeft tegen cliënt gezegd dat hij bereid is een verklaring af te leggen over de strafzaak. Ik heb geen stukken waaruit dit blijkt. Dit is naar mijn mening in het licht van de Keskin-uitspraak van de Hoge Raad ook niet nodig. Voor zover wij weten woont hij nog steeds in Suriname op het adres [a-straat ] te [plaats] . (…) De raadsman deelt mede: Ik ben het niet eens met de advocaat-generaal daar waar zij stelt dat er geen sprake is van een getuige à charge. De gesprekken waaraan de getuige deel heeft genomen zijn namelijk gebruikt voor de bewezenverklaring van de rechtbank. [betrokkene 1] is weliswaar al gehoord, maar de verdediging is niet in staat geweest om verdiepingsvragen te stellen. Hij heeft ook nog niets verklaard over de inhoud van de gebezigde gesprekken. Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede: Het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] wordt afgewezen. Het hof overweegt daartoe het volgende. Het hof toetst het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te doen horen aan het zogeheten noodzaakcriterium, dat wil zeggen dat de noodzaak om deze persoon als getuige te doen horen is gebleken. De getuige heeft in het opsporingsonderzoek en ook daarna geen belastende verklaringen betreffende de verdachte afgelegd. Gelet hierop en mede gelet op de onderbouwing van het verzoek betreft het naar het oordeel van het hof niet een verzoek tot het horen van een getuige à charge. De getuige is in eerste aanleg op 16 mei 2013 bij de rechter-commissaris gehoord in de zaak van de verdachte en in hoger beroep op 23 maart 2017 door de raadsheer-commissaris tijdens een rogatoire commissie in Suriname. De getuige heeft zich bij deze verhoren steeds grotendeels op zijn verschoningsrecht beroepen. Na het verhoor van de getuige in Suriname heeft zich in die zin een nieuwe ontwikkeling voorgedaan dat in de strafzaak van de getuige het hoger beroep zowel door de verdachte als het openbaar ministerie is ingetrokken. De raadsman van de verdachte heeft weliswaar betoogd dat de getuige zich bij een nieuw verhoor niet zal beroepen op zijn verschoningsrecht, maar naar het oordeel van het hof kan daarvan niet zonder meer worden uitgegaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking de mededeling van de advocaat-generaal dat tegen de getuige een ontnemingsprocedure aanhangig is, waar in eerste aanleg is bepaald dat de getuige een groot geldbedrag moet betalen en de getuige tegen dat vonnis hoger beroep heeft ingesteld. Het hof acht onder de gegeven omstandigheden de enkele verklaring van de verdachte dat de getuige, met wie hij naar eigen zeggen nog steeds in contact staat, hem heeft gezegd dit keer een verklaring te zullen afleggen, onvoldoende om aan te nemen dat deze getuige thans wél zal verklaren. Meer of andere ontwikkelingen ten aanzien van deze getuige hebben zich in deze zaak niet voorgedaan. Gelet op het stadium waarin de procedure in hoger beroep zich nu na vele jaren bevindt, de omstandigheid dat de getuige reeds twee keer is gehoord, waaronder in hoger beroep door middel van een rogatoire commissie in Suriname en de omstandigheid dat deze getuige (hoogst waarschijnlijk) wederom in Suriname gehoord zou moeten worden, had het op de weg van de verdediging gelegen de stelling dat de getuige nu wel een verklaring zal afleggen nader concreet en feitelijk te onderbouwen. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt. Op dit moment in de procedure wegen de belangen van een voortvarende procesvoering zeer zwaar. Alles afwegend en gelet op de aan dit verzoek ten grondslag liggende motivering en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, alsmede het stadium van het onderzoek en het belang van een voortvarende procesvoering is de noodzaak tot het nader horen van de getuige niet gebleken.” 3.5 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2021 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig de voorgedragen en overgelegde pleitnota. De pleitnota houdt onder meer het volgende in: “- Voorwaardelijk verzoek tot het horen van [betrokkene 1] . Uw hof heeft mijn verzoek tot het horen van [betrokkene 1] afgewezen, echter de verdediging handhaaft het verzoek om hem te horen als getuige indien u de gesprekken ten nadele van cliënt uitlegt en als bewijs bezigt.

(bm 20)”; - het OVC-gesprek van 29 maart 2012 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 6] , waarin [betrokkene 6] zegt dat de mannen het niet in een hotelgarage willen doen omdat ze de hele band gaan losmaken (bm 28); en - pingberichten van 6 september 2011 tussen de verdachte en [medeverdachte ] , waarin wordt gesproken over 300 gram, rauw en het koken van iets (bm 30). 4.12 De wetenschap van de verdachte dat de gesprekken over het transporteren van cocaïne gingen, heeft het hof afgeleid uit het feit dat de gevoerde gesprekken zonder kennis van zaken onbegrijpelijk zijn, terwijl de verdachte de gesprekken – zonder nadere uitleg – begreep. Het hof heeft tevens in aanmerking genomen dat op grond van algemene ervaringsregels kan worden aangenomen dat de personen die betrokken zijn bij het organiseren van cocaïnetransporten behoren tot een groep die elkaar onderling vertrouwt, die goed geïnformeerd en geïnstrueerd is, weet wat er gaande is en wat er op het spel staat als partijen verloren gaan. Verder heeft het hof van belang geacht dat de verdachte geen concrete en overtuigende uitleg heeft gegeven van de gesprekken, die wijzen op betrokkenheid van de verdachte bij de strafbare handelingen. De vaststelling van het hof dat zonder nadere uitleg of context het niet mogelijk is te weten waar de gesprekken over gaan – ‘die man(nen)’, ‘die jongen’, ‘die mensen’, ‘die mannen van Colombia’, ‘dat ding’, ‘mijn dingen’ en ‘de dingen’ – is niet onbegrijpelijk. Dat het hof ervan uitgaat dat deze gesprekken gaan over cocaïnetransporten is evenmin onbegrijpelijk, mede gelet op het feit dat het hof heeft vastgesteld dat een duidelijke, aannemelijke verklaring van de verdachte over de gesprekken is uitgebleven. 4.13 Gelet op het voorgaande heeft het hof de bewezenverklaring van feit 1, 2 en 3 uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. 4.14 De tweede deelklacht is vergeefs voorgesteld. Derde deelklacht 4.15 In de derde deelklacht wordt geklaagd dat “het arrest (…) blijk [geeft] van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het arrest, althans de bewezenverklaring” van feiten 1 en 2 “niet in stand kan blijven”. De stellers van het middel betogen dat het hof bij de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 ten onrechte rekening heeft gehouden met het feit dat 1) de verdachte geen “concrete en overtuigende uitleg heeft gegeven van de gesprekken” en 2) “(e)en duidelijke en overtuigende verklaring van de teksten op bedoeld briefje” [AG: het briefje gevonden in de woning van [betrokkene 1] met teksten die lijken te verwijzen naar containerschepen en scheepvaartbedrijven] zich niet in het dossier bevindt. Hiermee heeft het hof volgens de stellers van het middel de verdachte “de bewijslast (…) opgedragen dat hij op overtuigende wijze zijn onschuld aantoont.” 4.16 Het is vaste jurisprudentie dat de rechter bij zijn bewijsoordeel in aanmerking mag nemen dat de verdachte, voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven. Art. 6 lid 2 EVRM staat daaraan niet in de weg. Het hof heeft bij de bewezenverklaring van feit 1 en 2 in aanmerking genomen dat er geen overtuigende uitleg dan wel verklaring is gegeven over bepaald belastend bewijsmateriaal. Daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Tevens is het oordeel dat de feit 1 en 2 bewezen kunnen worden verklaard niet onbegrijpelijk. Hoewel het uitblijven van een aannemelijke verklaring niet kan dienen om een bewijsgat te dichten, is van een dergelijk bewijsgat in casu geen sprake. In deze zaak duiden de feiten en omstandigheden zoals die volgen uit de bewijsmiddelen op de betrokkenheid bij cocaïnehandel, zodat het hof het uitblijven van een aannemelijke verklaring kon meewegen bij zijn bewijsoordeel. 4.17 De derde deelklacht faalt.

Uw hof heeft namelijk gesteld dat onder meer het niet noodzakelijk is [betrokkene 1] te horen omdat niet kan worden uitgesloten dat hij alsnog gebruik zal maken van zijn verschoningsrecht wegens zijn lopende ontnemingsprocedure. U weet ambtshalve dat vooruitlopen op uitkomsten van een getuigenverhoor tot cassatie leidt, maar bovendien geldt [AG: dat uit] het bijgevoegde stuk, ontegenzeggelijk volgt dat [betrokkene 1] als getuige in de strafzaak van cliënt een verklaring af wenst te leggen en geen gebruik zal maken van zijn verschoningsrecht. Ik verzoek u dan ook alsnog deze getuige toe te wijzen nu het noodzakelijk is.” 3.6 Bij arrest van 15 juli 2021 heeft het hof het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige afgewezen met de volgende motivering: “Voorwaardelijk verzoek Het voorwaardelijk verzoek tot het horen van [betrokkene 1] wordt afgewezen. De getuige heeft in het opsporingsonderzoek en ook daarna niet belastend verklaard over de verdachte. De getuige is in eerste aanleg op 16 mei 2013 bij de rechter-commissaris gehoord in de zaak van de verdachte en in hoger beroep op 23 maart 2017 door de raadsheer-commissaris tijdens een rogatoire commissie in Suriname. De getuige heeft zich bij deze verhoren steeds (grotendeels) op zijn verschoningsrecht beroepen. Gelet op hetgeen door de verdediging ter onderbouwing van het verzoek bij pleidooi is aangevoerd, daarbij mede in aanmerking nemende het stadium van het onderzoek en het belang van een voortvarende procesvoering is de noodzaak tot het nader horen van de getuige niet gebleken.” 3.7 Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] niet kan worden aangemerkt als belastende getuige. Eerste deelklacht 3.8 Bij de beoordeling van de eerste deelklacht kan het volgende voorop worden gesteld. Naar aanleiding van het arrest van het EHRM van 19 januari 2021 in de zaak Keskin is de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021 nader ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het horen van belastende getuigen, oftewel ‘prosecution witnesses’ of getuigen à charge, ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen. Indien het verzoek van de verdediging betrekking heeft op een dergelijke belastende getuige, moet het belang bij het oproepen en horen van die getuige worden verondersteld en mag van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang worden verlangd. Volgens de Hoge Raad is dit aan de orde “(…) als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.” 3.9 Bijna vier jaar eerder heeft de Hoge Raad in een arrest van 4 juli 2017 over (de verklaring van) een getuige overwogen: “3.3.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van deze verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Art. 6 EVRM biedt een verdachte evenwel niet een onbeperkt recht om getuigen te doen horen.” 3.10 Het EHRM vult de termen ‘witness’, ‘prosecution witness’ en ‘defence witness’ als volgt in: “The Court reiterates in this respect that the term “witness” has an “autonomous” meaning in the Convention system (see Vidal v. Belgium, 22 April 1992, § 33, Series A no. 235‑B). The guarantees provided by Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention apply to a deposition which may serve to a material degree as the basis for a conviction (see Lucà v. Italy, no. 33354/96, § 41, ECHR 2001‑II).” “As is apparent from the text of Article 6 § 3 (d) (see paragraph 25 above), this provision sets out a right relating to the examination of witnesses against the accused. The Court has defined such witnesses, to whom it also frequently refers as “prosecution witnesses”, as persons whose deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution (see Lucà v. Italy, no. 33354/96, § 41, ECHR 2001‑II). Paragraph 3 (d) also contains a right to obtain the attendance and examination of witnesses on behalf of the accused, or “defence witnesses”, that is to say witnesses whose statements are in favour of the defendant (see, for instance, Pello v. Estonia, no. 11423/03, § 31, 12 April 2007).” 3.11 Zowel in de jurisprudentie van de Hoge Raad als die van het EHRM worden in de context van de term getuige/witness steeds in één adem de woorden ‘verklaring’, ‘deposition’ of ‘statement’ gebruikt. Uit een arrest van 5 september 2006 kan worden afgeleid dat de Hoge Raad met de term ‘verklaring’ het oog heeft op het afleggen van een verklaring ten overstaan van de politie of een rechter. In die zaak had de verdediging verzocht alle (anoniem gebleven) deelnemers aan telefoongesprekken als getuige te horen. Het hof had dit verzoek afgewezen. De tapverslagen waren wel voor het bewijs gebezigd. Het hof had in dat verband overwogen: “5.3.12. (…) Het hof verbindt hieraan echter niet de consequentie dat de inhoud van die telefoongesprekken daarom niet tot het bewijs zou mogen worden gebruikt. Naar 's hofs oordeel gaat het daarbij immers niet om een verklaring waarop artikel 344a.3 Sv doelt, nu het gaat om de registratie van een mededeling waarvan op zichzelf niet voor discussie vatbaar is dát die mededeling is gedaan en tevens in beginsel valt aan te nemen dat het niet de bedoeling van betrokkene is geweest dat zij ter kennis van de justitie zou komen – gelet op de wijze waarop zulks is gebeurd.” 3.12 In cassatie werd aangevoerd dat niet was voldaan aan de voorwaarden van art. 344a lid 3 Sv voor het gebruik van een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand en overwoog: “9.3. Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis en gelet op de bewoordingen van art. 344a, derde lid, Sv kan onder 'een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt' niet worden verstaan een tapverslag van een telefoongesprek waaraan een anoniem gebleven persoon deelneemt. Derhalve is 's Hofs oordeel dat hier geen sprake is van een schriftelijk bescheid in de zin van art. 344a, derde lid, Sv juist.” 3.13 Uit dit arrest zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad de vraag of van een getuigenverklaring sprake is formeel benadert, doordat doorslaggevend wordt geacht of al dan niet een verklaring ten overstaan van politie of rechter is afgelegd. Dubelaar heeft zich in 2014 haar proefschrift achter deze formele benadering geschaard.

Pas op het moment dat een persoon door het Openbaar Ministerie voor een verhoor bij een rechter is opgeroepen of – al dan niet na daartoe te zijn opgeroepen –als getuige een verklaring heeft afgelegd ten overstaan van de rechter of in de opsporingsfase ten overstaan van de politie, krijgt een persoon de status van getuige. In deze benadering zijn mededelingen die zijn opgenomen in een dagboek of in brieven geen getuigenverklaringen. Een jaar later heeft De Wilde in zijn proefschrift een meer materiële benadering van het getuigenbegrip bepleit: een getuige is een persoon die bepaalde feiten of omstandigheden heeft waargenomen, onafhankelijk van het feit of hij hierover een verklaring heeft afgelegd. De Wilde leidt uit jurisprudentie van het EHRM en de ratio van het ondervragingsrecht af dat het voor de toepassing van art. 6 lid 3 sub d EVRM niet uitmaakt in welke vorm de mededelingen zijn gedaan: “De essentie van het ondervragingsrecht is dat getuigen moeten kunnen worden ondervraagd wanneer hun mededelingen voor het bewijs zijn gebruikt (…), ongeacht of deze zijn mededelingen in een formele verhoorsituatie heeft afgelegd of niet. (…) Het lijkt erop dat artikel 6 EVRM een meer algemeen recht op het onderzoeken van de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal inhoudt.” De Wilde vermoedt dan ook dat het EHRM de formele benadering van de Hoge Raad niet zal volgen en de mededelingen van een getuige in een opgenomen gesprek wel degelijk als getuigenverklaring zal aanmerken. 3.14 Uit een arrest van 22 februari 2022 kan worden afgeleid dat de Hoge Raad vasthoudt aan zijn (meer) formele benadering. In die zaak had de verdediging verzocht om twee betrokkenen, die hadden deelgenomen aan WhatsApp-gesprekken met de verdachte, als getuigen te horen. Het hof had weergaven van die WhatsApp-gesprekken als bewijsmiddel gebruikt. De verzoeken tot het als getuige horen van de betrokkenen werden afgewezen. In cassatie werd daarover geklaagd. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand en overwoog: “2.4.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tegen Nederland (EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16) heeft aanleiding gegeven de eisen met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd. In de terminologie van het EHRM betreft het dan ‘prosecution witnesses’ of getuigen à charge. Die bijstelling houdt – kort gezegd en voor zover hier van belang – in dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. [AG: cursivering door mij]. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576). 2.5 In de onderhavige zaak heeft de verdediging verzocht om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen op te roepen en te horen. Dat verzoek heeft betrekking op personen die hebben deelgenomen aan met de verdachte gevoerde WhatsApp-gesprekken, waarvan een weergave is opgenomen in de door het hof gebruikte bewijsmiddelen. De uitlatingen van deze personen kunnen niet worden aangemerkt als een buiten de aanwezigheid van de verdediging afgelegde getuigenverklaring in de hiervoor onder 2.4.2 bedoelde zin, waarvoor zou gelden dat geen nadere onderbouwing van het belang bij het oproepen en horen van de betreffende persoon mag worden verlangd. Het hof heeft daarom, zonder miskenning van wat onder 2.4 is vooropgesteld, bij de beoordeling van de verzoeken tot uitgangspunt genomen dat het belang van de verdediging bij het oproepen en horen van deelnemers van die WhatsApp-gesprekken niet zonder nadere motivering kon worden aangenomen. De afwijzing door het hof van de verzoeken tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen op de grond dat onvoldoende is onderbouwd waarom het horen van deze personen van belang is voor enige te nemen beslissing op grond van de artikelen 348 en 350 Sv en op de grond dat, voor zover het gaat om [betrokkene 1] , het horen niet noodzakelijk is, is daarnaast – gelet op de onder 2.3 weergegeven onderbouwingen van de verzoeken – niet onbegrijpelijk. 2.6 Het cassatiemiddel faalt.” 3.15 Uit het zojuist aangehaalde arrest van de Hoge Raad volgt dat de uitlatingen van de twee betrokkenen in de WhatsApp-gesprekken “niet [kunnen] worden aangemerkt als een buiten de aanwezigheid van de verdediging afgelegde getuigenverklaring”. Annotator Jörg stelt dat de Hoge Raad de nadruk legt op de zinssnede ‘buiten de aanwezigheid van de verdediging’ en leidt daaruit af dat doorslaggevend is of de verdachte al dan niet zelf deelnam aan de (WhatsApp)gesprekken. Indien de verdachte – zo begrijp ik Jörg – bij de gesprekken aanwezig is geweest, had hij – vergelijkbaar met verhoren waarbij de verdediging aanwezig was – op dat moment gelegenheid tot het stellen van vragen aan de gespreksdeelnemer. Met andere woorden, de verdachte had tijdens het gesprek de kans het ondervragingsrecht uit te oefenen en de inhoud van het gesprek is daarmee ‘tested evidence’ geworden. 3.16 Ik vraag mij af of de interpretatie van Jörg overeenkomt met de opvatting van de Hoge Raad. Hoewel het zonder meer zo is dat de verdachte als gespreksdeelnemer de mogelijkheid heeft uitlatingen van andere deelnemers te weerspreken, kan deze mogelijkheid toch bezwaarlijk als een “adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him” gelden, al was het maar omdat de verdachte op dergelijke momenten midden in een gesprek zit zodat de mogelijkheid om zich te beraden ontbreekt, laat staan dat in die fase de mogelijkheid heeft bestaan zich te laten bijstaan door een advocaat. In een normaal gesprek worden bovendien niet alle onderwerpen tot achter de komma uitgediscussieerd. In mijn optiek is voor de vraag of een deelnemer aan opgenomen (WhatsApp)gesprekken of (ping)berichten kan worden aangemerkt als ‘belastende getuige’, niet van (doorslaggevend) belang of de verdachte zelf heeft deelgenomen aan de communicatie. Uit het arrest van 22 september 2022 kan naar mijn mening wel worden afgeleid dat WhatsApp-gesprekken niet als getuigenverklaring kunnen worden aangemerkt, onafhankelijk van de vraag of de verdachte zelf heeft deelgenomen aan de gesprekken en de al dan niet belastende inhoud van de gesprekken. De Hoge Raad houdt daarmee vast aan de formele lijn en het uitgangspunt dat pas van een getuigenverklaring kan worden gesproken indien deze is afgelegd ten overstaan van de politie of een rechter. 3.17 De Hoge Raad heeft zich niet uitgelaten over de vraag waarom de mededelingen (materieel gezien) niet toch als verklaring kunnen worden aangemerkt of waarom art. 6 lid 3 sub d EVRM niet ook van toepassing is op WhatsApp-gesprekken die voor het bewijs zijn gebruikt. AG Harteveld is van mening dat het Keskin toetsingskader niet van toepassing is op uitlatingen gedaan in een OVC-gesprek en in een WhatsApp-gesprek, omdat, zo begrijp ik, die uitlatingen – in tegenstelling tot getuigenverklaringen in de klassieke zin van het woord – tot stand zijn gekomen zonder bemoeienis of tussenkomst van de justitiële autoriteiten. AG Keulen wijst erop dat OVC-gesprekken zijn opgenomen buiten medeweten van de deelnemers om. De door mijn ambtgenoten benoemde aspecten zijn bepaald onderscheidend ten opzichte van de (klassieke) getuigen. Die is zich bij het afleggen van zijn verklaring bewust van de mogelijkheid dat zijn verklaring kan worden gebruikt in een strafproces.