ECLI:NL:PHR:2023:595

2.7 Bij inleidende dagvaarding van 9 juni 2020 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, team kanton, zittingsplaats Zaanstad, en daarbij gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 24.158,20. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat [verweerder] tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst.

2.8 [eiser] heeft zijn eis bij brief van 9 juli 2020 vermeerderd tot in totaal € 33.241,80.

2.9 [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.10 De kantonrechter heeft de zaak op 13 april 2020 behandeld in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden, alsmede van de echtgenote van [eiser] . Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.11 Bij vonnis van 3 juni 2021 heeft de kantonrechter zich allereerst bevoegd geacht om over de zaak te oordelen (rov. 4.1). Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen dat [verweerder] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij de door [eiser] gestelde gebrekkig verrichte werkzaamheden heeft uitgevoerd (rov. 4.4) en geconcludeerd dat [verweerder] tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst (rov. 4.9). Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat [eiser] de omvang van zijn schade onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 4.10). In het dictum heeft de kantonrechter, voor zover thans van belang- [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 4.862,43 aan hoofdsom en een bedrag van € 611,24 aan buitengerechtelijke kosten;- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en- de vordering voor het overige afgewezen.

2.12 [eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam.

2.13 Bij tussenarrest van 12 oktober 2021 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze is gehouden op 7 maart 2022, in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. [verweerder] heeft ter gelegenheid van deze zitting een akte genomen die ertoe strekt dat [eiser] niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn hoger beroep. Hierop heeft de raadsheer-commissaris de behandeling van de zaak gesloten en de zaak verwezen naar de rol van 29 maart 2022 voor het nemen van een antwoordakte aan de zijde van [eiser] .

2.14 Op de genoemde datum heeft [eiser] een “Reactie op preliminair verweer” genomen en het hof verzocht het verweer van [verweerder] als ongegrond terzijde te schuiven en een datum voor het indienen van de memorie van grieven te bepalen.

2.15 Het hof heeft [eiser] bij arrest van 14 juni 2022 (hierna: het eindarrest) niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.

2.16 [eiser] heeft van het tussenarrest en het eindarrest tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft afgezien van schriftelijke toelichting, alsmede van repliek.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het middel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.3 van het eindarrest, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 2.2):

“2.2 In het bestreden vonnis, rechtsoverweging 4.1, overweegt de kantonrechter het

volgende:

“Na de wijziging van de vordering door [eiser] overschrijdt het gevorderde bedrag de competentiegrens van de kantonrechter. [eiser] heeft de kantonrechter verzocht om de zaak om proceseconomische redenen toch te behandelen. [verweerder] heeft daarop medegedeeld dat hij instemt met de behandeling van de zaak door de kantonrechter.

Nu [verweerder] geen bezwaar maakt en er aan de zaak geen bijzondere inhoudelijke aspecten kleven, acht de kantonrechter zich bevoegd om over de zaak te oordelen.”

2.3 Uit deze overweging volgt dat het bestreden vonnis een vonnis op de voet van artikel 96 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is. De kantonrechter stelt immers vast dat het beloop van de vordering zijn competentiegrens te boven gaat en overweegt vervolgens toch in deze zaak te zullen beslissen nu [eiser] dit heeft verzocht en [verweerder] hiermee heeft ingestemd. Dit is in overeenstemming met het genoemde artikel, dat bepaalt dat in alle zaken die slechts rechtsgevolgen betreffen die ter vrije bepaling van partijen staan, zij zich samen tot een kantonrechter van hun keuze kunnen wenden en zijn beslissing kunnen inroepen. Dat het artikel niet met zo veel woorden is genoemd door (een van de) partijen of in het bestreden vonnis, doet hieraan niet af, net zo min als het feit dat [eiser] zich ‘unilateraal’ tot de kantonrechter heeft gewend en [verweerder] vervolgens is verschenen. Over het bestaan van een andere grondslag voor de bevoegdheid van de kantonrechter om de zaak aan zich te houden wordt door [eiser] niet gerept. Dat [eiser] niet bekend was met de artikel 96 Rv-procedure komt voor zijn eigen rekening en risico.”

3.2 Het onderdeel klaagt, zakelijk weergegeven, dat het oordeel van het hof dat het vonnis van de kantonrechter een vonnis is op de voet van art. 96 Rv en de aan dat oordeel ten grondslag liggende onderbouwing in rov. 2.3 t/m 2.5, blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn. De klacht is uitgewerkt in vier subonderdelen. Bij de behandeling daarvan betrek ik het volgende.

Competentie kantonrechter

3.3 Sinds de bestuurlijke onderbrenging van de kantongerechten in de rechtbanken in 2002 is de (sector)bevoegdheid van de kantonrechter geregeld in Boek I, titel 2, afd. 2 Rv (art. 93 t/m 98). Voor zover in deze zaak van belang worden zaken betreffende vorderingen tot ten hoogste een bedrag van € 25.000,-- door de kantonrechter behandeld en beslist (art. 93 aanhef en onder a Rv).

3.4 Art. 71 lid 1 Rv bepaalt, zakelijk weergegeven, dat een zaak, die in behandeling is bij de kantonrechter en verder moet worden behandeld en beslist door een kamer die niet tot de sector kanton behoort, hetzij op verzoek van partijen, hetzij ambtshalve naar de andere kamer van de rechtbank moet worden verwezen. Tegen de beslissing tot verwijzing of het achterwege blijven daarvan staat geen hogere voorziening open (art. 71 lid 5 Rv), tenzij sprake is van een doorbrekingsgrond.

Prorogatie bij de kantonrechter op de voet van art. 96 Rv

3.5 Ongeacht de waarde of de aard van de vordering kunnen partijen op grond van art. 96 Rv hun geschil ter beslissing voorleggen aan een kantonrechter van hun keuze. Dit wordt ook wel ‘omgekeerde prorogatie’ bij de kantonrechter genoemd (vgl. prorogatie bij het hof in art. 329 Rv). Aanvankelijk dienden partijen zich daartoe gezamenlijk tot de kantonrechter te wenden. Om het gebruik van een informelere procesgang bij bijvoorbeeld burengeschillen te stimuleren, heeft de wetgever in 2017 de mogelijkheid van prorogatie op eenzijdig verzoek na instemming van de wederpartij in art. 96 Rv opgenomen. Dit was ter gelegenheid van de wijziging van o.m. het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht (‘KEI’).

3.6 Art. 96 Rv luidt sindsdien als volgt:

1. In alle zaken die slechts rechtsgevolgen betreffen die ter vrije bepaling van partijen staan, kunnen zij zich samen tot een kantonrechter van hun keuze wenden en zijn beslissing inroepen. Het geding wordt gevoerd op de wijze als door de kantonrechter bepaald.

2. Indien slechts een van partijen zich tot de kantonrechter wendt voor toepassing van het eerste lid, wordt aan haar keuze slechts gevolg gegeven indien alle andere partijen de kantonrechter berichten dat zij instemmen met deze keuze.

3.7 In het eerste lid is met zoveel woorden opgenomen dat prorogatie alleen mogelijk is in zaken die ter vrije bepaling van partijen staan. In zaken waarin de openbare orde in het geding is, is prorogatie dus niet mogelijk. Deze begrenzing is volgens de memorie van toelichting vanzelfsprekend, omdat van de wettelijke procesgang niet moet kunnen worden afgeweken in zaken van openbare orde.

3.8 Het eerste lid bevat vervolgens de voorwaarde dat partijen zich samen tot de kantonrechter van hun keuze wenden en zijn beslissing inroepen. Daarnaast moet het geschil dan al zijn gerezen. Een wederzijdse instemming kan dus niet worden afgeleid uit een overeenkomst of algemene voorwaarde die vóór het ontstaan van het geschil is aangegaan/bedongen.

3.9 Op grond van de slotzin van het eerste lid van art. 96 Rv bepaalt de kantonrechter, nadat partijen zich tot hem hebben gewend, hoe verder moet worden geprocedeerd. De kantonrechter kan dus een van de wet afwijkende procesgang voorschrijven, zij het dat deze wel dient te voldoen aan de fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspraak en beginselen van procesrecht.

3.10 De gezamenlijkheid als bedoeld in het eerste lid van art. 96 Rv kan ook worden bereikt indien een van de partijen zich tot de kantonrechter wendt en vervolgens de andere partij(en) de kantonrechter bericht(en) in te stemmen met de keuze. In de memorie van toelichting bij de invoering van art. 96 lid 2 Rv is, samengevat, opgemerkt dat de tot dan toe bestaande voorwaarde dat partijen zich samen tot de kantonrechter van hun keuze wenden, ertoe leidt dat weinig gebruik wordt gemaakt van art. 96 Rv. Aannemelijk is dat partijen die al een geschil hebben moeilijk onderling overeenstemming bereiken over daarmee samenhangende kwesties als de te volgen procesgang. Daarnaast bestaat het vermoeden dat een partij welwillender tegenover een procesgang als bedoeld in art. 96 Rv staat wanneer de kantonrechter haar daarvoor uitnodigt dan wanneer de wederpartij dat doet. Om die reden bepaalt het nieuwe tweede lid van art. 96 Rv dat indien slechts een van partijen zich tot de kantonrechter wendt voor toepassing van het eerste lid, er ook sprake is van een gezamenlijke keuze indien alle andere partijen de kantonrechter berichten dat zij instemmen met deze keuze. Met deze toevoeging blijft gelden dat een afwijking van de wettelijk voorgeschreven procesgang niet mogelijk is wanneer één van partijen dat niet wil. Het voordeel van de nieuwe formulering is dat partijen zich niet meer in een gezamenlijke brief tot de kantonrechter hoeven te wenden.

3.11 In de memorie van toelichting is vervolgens een model voor de kantonrechter opgenomen indien een van de partijen zich tot hem wendt met een verzoek als bedoeld in art. 96 Rv:

“Mogelijk wordt dus dat een partij bij de kantonrechter aangeeft gebruik te willen maken van de procedure van artikel 96. Vervolgens nodigt de kantonrechter de andere partij(en) daarvoor uit. De kantonrechter zal de andere partij(en) daarbij goed moeten informeren over de gevolgen van instemming met een procedure op grond van artikel 96. Het moet de andere partij(en) duidelijk worden gemaakt dat zij met hun instemming afstand doen van de «gewone» procedure als beschreven in titels 1 en 2. De kantonrechter zal de andere partij(en) ook moeten informeren op welke wijze en binnen welke termijn zij hun instemming kunnen geven. Vanwege het belang dat partijen goed worden geïnformeerd, ligt het in de rede dat in het landelijk procesreglement wordt voorgeschreven welke informatie de kantonrechter moet geven wanneer hij op verzoek van een partij de andere partij(en) uitnodigt voor een procedure op grond van artikel 96. Het voorstel vereist niet dat partijen hun instemming geven voordat de kantonrechter partijen heeft gesproken. Mogelijk is dat de kantonrechter partijen uitnodigt voor een eerste gesprek waarin hij onder meer de procedure nader uitlegt en daarna partijen in de gelegenheid stelt aan te geven of zij met de artikel 96 procedure instemmen. Wanneer zij instemmen met deze procedure en er overeenstemming bestaat over de wijze waarop het geding zal worden gevoerd, kan de rechter die zitting overigens ook gebruiken voor andere, meer inhoudelijke zaken, zoals een uitwisseling van standpunten (curs. A-G). Volgt er geen instemming, dan zal een reguliere procedure ingesteld moeten worden om de zaak alsnog aan de rechter voor te leggen. In het eerste gesprek, of als geen gesprek plaatsvindt, dan schriftelijk, zal de kantonrechter moeten melden dat het zonder voorbehoud instemmen met deze procedure tot gevolg heeft dat er geen rechtsmiddel zal openstaan tegen de beslissing van de kantonrechter (zie artikel 333 Rv). Wanneer de kantonrechter de uitnodiging verstuurt, is de kans naar verwachting desalniettemin groter dat de wederpartij mee wil doen, terwijl tegelijkertijd door de betrokkenheid van de kantonrechter gewaarborgd is dat de wederpartij niet tegen haar zin van de wettelijk voorgeschreven procesgang wordt afgehouden. Wanneer de wederpartij niet instemt, is een procedure als bedoeld in artikel 96 niet mogelijk. De eiser kan dan wel alsnog een procesinleiding volgens de regels van de basisprocedure indienen.”

3.12 De kantonrechter heeft in dit model een voorlichtende rol. De suggestie in de memorie van toelichting om de benodigde informatie in het landelijk procesreglement op te nemen, is niet opgevolgd. Het model bevat geen sanctie.

Appellabiliteit

3.13 Een van de gevolgen van prorogatie bij de kantonrechter is dat in beginsel geen hoger beroep openstaat van diens beslissing. Appellabiliteit van een art. 96 Rv-vonnis is evenwel niet uitgesloten. Partijen kunnen zich ingevolge de tweede volzin van art. 333 Rv de mogelijkheid van hoger beroep voorbehouden. In dat geval moeten de partijen, als zij zich op de voet van art. 96 Rv tot de kantonrechter wenden, uitdrukkelijk en eensluidend verklaren dat zij zich de mogelijkheid van hoger beroep willen voorbehouden.

3.14 In de onderhavige zaak heeft het hof, overeenkomstig zijn taak als appelrechter, eerst ambtshalve beoordeeld of appel openstaat en daartoe het vonnis van de kantonrechter zelfstandig gekwalificeerd.

Partijdebat

3.15 In de onderhavige zaak was de kantonrechter aanvankelijk bevoegd doordat [eiser] er in de inleidende dagvaarding uitdrukkelijk voor koos om zijn vordering van € 25.174,78 te beperken tot onder de competentiegrens van de kantonrechter.Vervolgens heeft [eiser] zijn eis vermeerderd tot een bedrag van € 33.241,80. De brief van de gemachtigde van [eiser] van 9 juli 2020 bevat daarover het volgende:

“In bovenstaande zaak dien ik namens de eisende partij een vermeerdering van eis in. Het betreft

de eindfactuur van [betrokkene 2] d.d. 29 mei 2020 (bijlage), ten bedrage van € 7.987,15, welke verscheen op het moment dat de concept-dagvaarding al bij de deurwaarder lag. Met de desbetreffende nota komt de totale vordering van eiser uit op een bedrag boven de competentiegrens van de Kantonrechter, te weten € 24.158,20 + € 7.987,15 = € 32.145,35, te vermeerderen met de incassokosten groot € 1.096,45, maakt totaal € 33.241,80. Namens eiser verzoek ik UEA, om proceseconomische redenen, deze zaak in behandeling te nemen, tenzij de gedaagde partij van mening is dat in verband met de omvang van de eis doorverwijzing naar de sector civiel dient plaats te vinden, en daartoe een vordering tot onbevoegd verklaring indient bij antwoord op de eerstvolgende terechtzitting.

Een kopie van deze brief wordt per e-mail (...@arag.nl) vooruit gezonden naar de gemachtigde van gedaagde.”

3.16 De gemachtigde van [verweerder] heeft de kantonrechter bij brief van 9 juli 2020 laten weten in te stemmen met bevoegdheid van de kantonrechter en heeft deze instemming bij conclusie van antwoord als volgt herhaald:

“Instemming bevoegdheid kantonrechter ondanks overschrijding competentiegrens19. Voordat inhoudelijk op de stellingen van [eiser] wordt ingegaan, stelt [verweerder] vast dat [eiser] met diens eisvermeerdering d.d. 9 juli 2020 eigenlijk de competentiegrens van de kantonrechter ad. € 25.000,00 heeft overschreden. Uit proceseconomische overwegingen stemt [verweerder] desondanks in met de behandeling van de zaak door de kantonrechter. Partijen hebben in dat kader derhalve overeenstemming bereikt, dus bent U E.A. absoluut bevoegd deze zaak te beoordelen."

3.17 [eiser] heeft art. 96 Rv niet in zijn verzoek aan de kantonrechter genoemd, maar als grond voor de bevoegdheid van de kantonrechter “proceseconomische redenen” aangevoerd. Ook [verweerder] heeft art. 96 Rv of prorogatie niet in zijn conclusie van antwoord ter sprake gebracht, en heeft, eveneens uit “proceseconomische overwegingen”, met het verzoek ingestemd.

3.18 In hoger beroep heeft [verweerder] het volgende gesteld:

“6. Met andere woorden wordt hier derhalve een zaak die eigenlijk bij de rechtbank thuishoort en waarin de kantonrechter zich onbevoegd had moeten verklaren, aan de kantonrechter voorgelegd. Dit is een mogelijkheid die partijen (alleen) gegeven wordt op grond van artikel 96 Rv. Partijen hebben, door aldus te besluiten, gezamenlijk besloten om hun rechtsverhouding - die ter hun vrije bepaling staat - te laten vaststellen door de kantonrechter. Dit verzoek is door de kantonrechter gehonoreerd (zie r.o. 4.1).”

3.19 [eiser] heeft daarop in reactie aangevoerd dat hij “nooit voor ogen [heeft] gehad om een artikel 96 Rv-procedure te volgen - hij wist niet eens wat het was - en dus nooit de wil [kan] hebben gehad om zijn recht op hoger beroep prijs te geven” en ook “nimmer de schijn [heeft] gewekt afstand te willen doen van zijn recht op hoger beroep.”

Behandeling subonderdelen

3.20 Subonderdeel 1.1 bevat twee klachten. Volgens de eerste klacht heeft het hof miskend dat een procedure die is gestart als een reguliere civiele procedure, niet gedurende de procedure kan worden gewijzigd in een procedure op de voet van art. 96 Rv. Dat die mogelijkheid niet bestaat, kan, aldus het subonderdeel, niet alleen worden afgeleid uit de bewoordingen van art. 96 leden 1 en 2 Rv die erop duiden dat het bij aanvang van de procedure duidelijk moet zijn dat deze bepaling wordt toegepast, maar zou ook indruisen tegen het bepaalde in art. 71 Rv, ingevolge welke bepaling de kantonrechter is gehouden desnoods ambtshalve een zaak naar de rechtbank te verwijzen indien - kort gezegd - de vordering daartoe (al dan niet na eiswijziging) noopt.

3.21 De eerste klacht faalt. In art. 96 Rv wordt gesproken over “zich wenden tot”, waarmee niet is bedoeld dat een verzoek zoals bedoeld in art. 96 Rv uitsluitend bij de aanvang van een procedure bij de kantonrechter kan worden gedaan. Het tweede lid van art. 96 Rv bepaalt neutraal dat “een van de partijen” zich tot de kantonrechter kan wenden en maakt aldus geen onderscheid tussen een eiser en een gedaagde. Hieruit volgt m.i. dat ook een gedaagde een art. 96 Rv-verzoek kan doen. In dat geval is de procedure al aanhangig gemaakt. De door het subonderdeel voorgestane opvatting kan ook niet worden afgeleid uit art. 71 Rv. Daarin is in het eerste lid met zoveel woorden bepaald dat indien een zaak die in behandeling is bij de sector kanton, “verder” moet worden behandeld bij een andere kamer, de zaak daartoe moet worden verwezen naar de andere kamer. Ook dat voorschrift heeft betrekking op een al aanhangige procedure.

3.22 In de tweede klacht van subonderdeel wordt tot uitgangspunt genomen dat een als een reguliere procedure aangevangen procedure kan worden gewijzigd in een procedure op de voet van art. 96 Rv. Volgens de klacht leidt, zakelijk weergegeven, een dergelijke omzetting tot beëindiging van de reguliere procedure en had de kantonrechter daarvan melding moeten maken in zijn vonnis.

3.23 Ook deze klacht, die klaarblijkelijk refereert aan de tweede volzin van art. 96 lid 1 Rv, faalt.De kantonrechter kan in geval van een procedure op de voet van art. 96 Rv een van de wet afwijkende procesgang voorschrijven, maar dat is niet verplicht. Uit de wet blijkt evenmin dat een eventuele afwijking van de reguliere procesgang leidt tot beëindiging van de procedure. Uit het procesverloop in deze zaak blijkt dat het normale verloop van een dagvaardingsprocedure is gevolgd. De kantonrechter behoefde daarvan niet apart melding te maken in zijn vonnis.Subonderdeel 1.1 faalt daarmee in zijn geheel.

3.24 Subonderdeel 1.2 klaagt, samengevat, dat het hof heeft miskend dat toepassing van art. 96 Rv – mede in verband met het daarmee samenhangende rechtsgevolg van afstand van instantie – slechts aan de orde kan zijn indien door ten minste een van beide partijen uitdrukkelijk en ondubbelzinnig een beroep wordt gedaan op het artikel en dat het verzoek van [eiser] aan de kantonrechter om de zaak om proceseconomische redenen te behandelen niet als een dergelijk uitdrukkelijk en ondubbelzinnig verzoek kan worden aangemerkt.

3.25 Een uitdrukkelijk en ondubbelzinnig beroep op art. 96 Rv is geen voorwaarde voor prorogatie. Daarnaast brengt de keuze voor toepassing van een procedure op de voet van art. 96 Rv, anders dan het subonderdeel betoogt, niet (altijd) afstand van (appel)instantie mee, aangezien partijen zich het instellen van hoger beroep kunnen voorbehouden (zie hiervoor onder 3.13). Het subonderdeel faalt dus.

3.26 In subonderdeel 1.3 wordt, verkort weergegeven, geklaagd dat het oordeel van het hof dat uit rov. 4.1 van het vonnis van de kantonrechter blijkt dat sprake is van een vonnis op de voet van art. 96 Rv, onjuist dan wel onbegrijpelijk is. In de procesinleiding wordt daartoe aangevoerd dat het hof uit rov. 4.1 van het vonnis alleen had kunnen afleiden dat (i) de kantonrechter zichzelf bevoegd acht, (ii) de kantonrechter kennelijk van belang heeft geacht dat “aan de zaak geen bijzondere inhoudelijke aspecten kleven”, terwijl dit geen relevant criterium is als de kantonrechter toepassing zou hebben willen geven aan art. 96 Rv, (iii) de keuze van de kantonrechter kennelijk is gelegen is in proceseconomische redenen en het feit dat de complexiteit van de zaak de kantonrechter niet te boven gaat en niet voortkomt vanuit de wens van de partijen een andersoortige procedure in gang te zetten, en (iv) de kantonrechter noch gaande het proces noch in zijn vonnis heeft verwezen naar de in art. 96 Rv bedoelde procedure en de daarmee samenhangende rechtsgevolgen.

3.27 Ook dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in de bestreden rov. 2.3 overwogen dat de kantonrechter, zich bewust van de omstandigheid dat de vordering waarover hij diende te beslissen de (financiële) bevoegdheidsgrens te boven ging, toch heeft beslist omdat dit hem was verzocht door [eiser] en [verweerder] daarmee heeft ingestemd. Dit zijn de voorwaarden zoals bedoeld in art. 96 lid 2 Rv. Het hof overweegt vervolgens dat art. 96 Rv alleen toepasselijk is in zaken die ter vrije bepaling van partijen staan. Aldus is niet onbegrijpelijk dat het vonnis door het hof is aangemerkt als een beslissing op een verzoek tot prorogatie zoals bedoeld in art. 96 lid 2 in verbinding met art. 96 lid 1 Rv. Daaraan doet niet af dat de kantonrechter (net als partijen) art. 96 Rv niet noemt.

Feiten

2.1 Tussen [eiser] en [verweerder] is omstreeks augustus 2017 een mondelinge aannemingsovereenkomst gesloten voor het verrichten van werkzaamheden aan [de woning] (verder: de woning). [verweerder] heeft tevoren een offerte gedateerd 31 juli 2017 aan [eiser] doen toekomen waarin hij een bedrag van € 16.392.-- heeft berekend voor "diverse aanpassingen [de woning] " en "Het herstellen van de issues opgenomen in het rapport van [betrokkene 1] ". Deze offerte is niet door [eiser] ondertekend.

2.2 [eiser] heeft een overeenkomst met de vorige aannemer ontbonden wegens tekortschieten. In dat verband heeft op 4 september 2017 een bouwkundige inspectie plaatsgevonden waarbij [verweerder] aanwezig is geweest. Op dat moment was de woning nog niet voltooid.

2.3 [verweerder] heeft vanaf omstreeks augustus 2017 tot omstreeks medio januari 2018 werkzaamheden aan de woning verricht. [verweerder] heeft op 21 januari 2018 zijn slotfactuur naar [eiser] verzonden, die [eiser] heeft voldaan.

2.4 [eiser] heeft [verweerder] bij brief van 8 januari 2020 onder meer bericht dat het waterdicht maken van de woning achter het metselwerk niet aan de afspraken uit de overeenkomst voldoet, waarna hij een viertal klachten heeft genoemd. [eiser] heeft [verweerder] in deze brief in gebreke gesteld en verzocht om zijn verplichtingen na te komen. [verweerder] heeft daaraan geen gehoor gegeven.

2.5 Bij e-mail van 20 maart 2020 heeft [eiser] aan [verweerder] geschreven dat het verzuim is ingetreden en heeft hij [verweerder] aansprakelijk gesteld voor zijn schade.

2.6 [eiser] heeft IJ-Delta, adviesbureau voor bouw en vastgoed, ingeschakeld om onderzoek te doen naar de montage van folies, slabben en aansluitingen. IJ-Delta heeft de woning op 7 februari 2020 geïnspecteerd en heeft op 27 maart 2020 gerapporteerd. Vervolgens heeft [eiser] zelf de herstelwerkzaamheden laten verrichten.

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[eiser]

(hierna: [eiser] )

tegen

[verweerder] ,(hierna: [verweerder] )

1 Korte aanduiding van de zaak en van het cassatieberoep

Tussen partijen is een geschil ontstaan over de inhoud van een door hen aangegane aannemingsovereenkomst. In cassatie gaat het uitsluitend over de vraag of het hof [eiser] terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard op de grond dat het in hoger beroep bestreden vonnis een op de voet van art. 96 Rv gewezen vonnis betreft, waarvan ingevolge art. 333 Rv alleen hoger beroep openstaat indien partijen zich dat beroep hebben voorbehouden en dat voorbehoud in dit geval niet is gemaakt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zie voor een volledige opsomming van de feiten het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, team Kanton, zittingsplaats Zaanstad, van 3 juni 2021 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), hierna: het vonnis van de kantonrechter, rov. 2.1 t/m 2.7. Het hof heeft geen feiten vastgesteld, maar slechts een korte samenvatting van de zaak gegeven, zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 14 juni 2022 (niet gepubliceerd op rechtsraak.nl), hierna: het bestreden arrest, rov. 2.1.

Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het vonnis van de kantonrechter, rov. 1.1-1.4. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het tussenarrest van het hof van 12 oktober 2021, rov. 1 en het bestreden arrest, rov.1.

Het proces-verbaal vermeldt een onjuiste datum van de zitting.

Zie het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen, p. 2.

De procesinleiding is op 13 september 2022 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.

Zie de Wet van 6 december 2001 tot wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie, de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren en enkele andere wetten in verband met de modernisering van de organisatie en de instelling van een bestuur bij de gerechten (Wet organisatie en bestuur gerechten), Stb. 2001/582, art. 47 e.v.

Deze afdeling is ingevoerd bij de Wet van 6 december 2001 tot aanpassing van de wetgeving aan de herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Stb. 2001/581.

Ook art. 71 Rv is ingevoerd bij de Wet van 6 december 2001 tot aanpassing van de wetgeving aan de herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Stb. 2001/581.

A. Knigge en M. Zillinsky, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 71 Rv, aant. 5, actueel t/m 01-03-2023 en Van Mierlo, T&C Rv, commentaar op art. 71 Rv, aant. 5a, actueel t/m 01-05-2023. Vgl. HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:344, NJ 2017/350 m.nt. H.B. Krans en HR 19 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU7430, RvdW 2011/1565.

H.M.M. Steenberghe en J.W.M. Tromp, SDU Commentaar Burgerlijk Procesrecht, art. 96, aant. A, actueel t/m 23 december 2021 en R.H. de Bock, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 96 Rv, aant. 1, actueel t/m 01-06-2021.

Vóór 2002 was die mogelijkheid voorzien in art. 43 lid 1 RO (oud) met dien verstande dat die mogelijkheid beperkt was tot een kantonrechter binnen het arrondissement. Zie M. van de Hel-Koedoot, T&C Rv, commentaar op art. 96 Rv (oud), aant. 3, actueel t/m 01-09-2017. Zie over de voorgeschiedenis van art. 43 RO (oud) mijn conclusie voor HR 8 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7367, NJ 2003/15 ([…] /Origin), onder 2.1 t/m 2.5.

Zie Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 84, tweede alinea.

Stb. 2016/288. Inwerkingtreding 1 september 2017, Stb. 2017/174.

Zie voor voorbeelden o.a. R.H. de Bock, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 96 Rv, aant. 3, actueel t/m 01-06-2021 en M. van de Hel-Koedoot, T&C Rv, commentaar op art. 96 Rv, aant. 2a, actueel t/m 08-02-2023.

Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 84.

H.M.M. Steenberghe en J.W.M. Tromp, SDU Commentaar Burgerlijk Procesrecht, art. 96, aant. C.1 (p. 326), actueel t/m 23 december 2021.

Zie daarover ook H.M.M. Steenberghe en J.W.M. Tromp, SDU Commentaar Burgerlijk Procesrecht, art. 96, aant. C.2 (p. 326-327), actueel t/m 23 december 2021.

Zie daarover R.H. de Bock, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 96 Rv, aant. 4, actueel t/m 01-06-2021.

Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 84 derde alinea.

Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 84-85. Zie ook H.M.M. Steenberghe en J.D.A. den Tonkelaar, Commentaar & Context Rechtsvordering na de Spoedwet-KEI, 2020, p. 106-107.

Zie de recentste versie daarvan (werking per 1 februari 2022) op rechtspraak.nl, via Procesreglementen | Rechtspraak.

Vgl. HR 8 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7367, NJ 2003/15 ([…] /Origin), rov. 3.5. Zie over het voorbehoud ook R.H. de Bock, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 333 Rv, aant. 5, actueel t/m 01-07-2019 en H.M.M. Steenberghe en J.W.M. Tromp, SDU Commentaar Burgerlijk Procesrecht, art. 96, aant. C.2 (p. 327), actueel t/m 23 december 2021

Zie HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1311, rov. 3.3 met verwijzing naar HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI9630, rov. 4.2 en HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6529, rov. 3.3. Zie daarover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent 4 2022/11.

Par. 5 inleidende dagvaarding.

Spreekaantekeningen, houdende een niet-ontvankelijkheidsverweer, par. 6.

Reactie op preliminair verweer, par. 2.12.

Zie over afstand van hoger beroep versus het voorbehouden van het recht om appel in te stellen zoals bedoeld in art. 333 Rv hierboven onder 3.25. In voetnoot 5 van de procesinleiding stelt [eiser] nog dat afstand van het recht in hoger beroep naar haar aard niet impliciet kan geschieden, met verwijzing naar HR 27 november 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1333 (dit betreft echter een conclusie in een strafzaak over afstand van een inbeslaggenomen geldbedrag) en HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:568, waarin het cassatieberoep is verworpen met toepassing van art. 81 RO. In zijn conclusie voor dit arrest, ECLI:NL:PHR:2019:154, wijst A-G Valk onder 3.4 op het criterium uit de EHRM-uitspraak van ‘vrijwillige en ondubbelzinnige’ afstand van toegang tot de overheidsrechter.

In de procesinleiding wordt daarbij in voetnoot 5 verwezen naar Kamerstukken II 2014/15, 34 059, nr. 3, p. 80 en 84 e.v. en de Reactie op preliminair verweer van [eiser] , par. 2.6-2.9.

H.M.M. Steenberghe en J.D.A. den Tonkelaar, Commentaar & Context Rechtsvordering na de Spoedwet-KEI, 2020, maken op p. 167 wel melding van een Procesreglement De Spreekuurrechter (te vinden op:

www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/procesreglement-de-spreekuurrechter.pdf#search=spreekuurrechter).

Zie daarover R.H. de Bock, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 96 Rv, aant. 6, actueel t/m 01-06-2021, H.M.M. Steenberghe en J.W.M. Tromp, SDU Commentaar Burgerlijk Procesrecht, art. 96, aant. A, actueel t/m 23 december 2021 en E. Blauw e.a., Naar een nabijheidsrechter?, Den Haag: 2019, p. 121 e.v.