ECLI:NL:PHR:2023:553

B.J. Drijber In de zaak van 1 [eiser 1] , 2. Trier Holding B.V., 3. Netherlands Insurance Holdings, Inc., 4. NIH Capital, LLC, eisers tot cassatie, advocaat: mr. R.R. Verkerk, tegen 1W.J.M. van Andel q.q., 2. E.L. Zetteler q.q., in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Nederlandsche Algemeene Maatschappij van Levensverzekering “Conservatrix” N.V., verweerders in cassatie, advocaat: mr. I.M.A. Lintel. Eisers tot cassatie worden gezamenlijk aangeduid als [eisers] (in mannelijk meervoud) en verweerders als de Curatoren. [eiser 1] wordt aangeduid als [eiser 1]; Trier Holding B.V. als Trier Holding; Netherlands Insurance Holdings, Inc. als NIH; NIH Capital, LLC, als NIHC. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Dit cassatieberoep is het derde geschil dat aan de Hoge Raad is voorgelegd naar aanleiding van de gedwongen overdracht van de aandelen in levensverzekeraar Conservatrix aan Trier Holding. 1.2 Bij arbitraal kort geding vonnis is Trier Holding, op vordering van Conservatrix, veroordeeld om door kapitaalinbreng de solvabiliteitspositie van Conservatrix op het in 2017 met De Nederlandsche Bank (DNB) overeengekomen peil te brengen en te houden. [eiser 1] , NIH en NIHC zijn veroordeeld om hoofdelijk (en op straffe van een dwangsom) te bewerkstelligen dat Trier Holding aan die veroordeling voldoet. 1.3 [eisers] zijn bij het gerechtshof Den Haag een vernietigingsprocedure gestart met betrekking tot het arbitraal kort geding vonnis. Het hof heeft de vordering tot vernietiging afgewezen. 1.4 Het cassatieberoep van [eisers] ziet alleen nog op de vernietigingsgrond genoemd in art. 1065 lid 1, onder a, Rv: het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Het hof heeft geoordeeld dat Conservatrix zich kan beroepen op een arbitraal beding in een overeenkomst die in 2017 is afgesloten tussen [eisers] en DNB. De tegen dat oordeel gerichte klachten zijn mijns inziens tevergeefs voorgesteld.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.2 Conservatrix is een levensverzekeraar. Verzekeraars moeten voldoen aan bepaalde solvabiliteitseisen, die zijn vastgelegd in de Solvency II Richtlijn. 2.3 In 2017 verkeerde Conservatrix in financieel zwaar weer. Omdat haar toenmalige aandeelhouder niet bereid was om het kapitaal aan te vullen en in plaats daarvan eenzijdig de aanspraken van de verzekerden wilde beperken, heeft DNB, die prudentieel toezicht houdt op Nederlandse verzekeraars, een proces tot verplichte verkoop van de aandelen in Conservatrix in gang gezet. 2.4 Koper van die aandelen werd Trier Holding. De transactie verliep volgens een door DNB opgesteld overdrachtsplan in de zin van art. 3:159c lid 1 (oud) Wft. Dat plan is bij beschikking van 15 mei 2017 goedgekeurd door de rechtbank Amsterdam. Het cassatieberoep van Conservatrix Groep S.A.R.L tegen die beschikking werd verworpen. 2.5 Trier Holding is een vennootschap van [eiser 1] , die indirect enig aandeelhouder en de ultimate benificial owner (UBO) is. De aandelen in Trier Holding worden gehouden door NIH, een dochtervennootschap van NIHC waarvan [eiser 1] 100% aandeelhouder is. [eiser 1] is ook eigenaar van het financieel conglomeraat Eli Global, waartoe het verzekeringsbedrijf Colorado Bankers Life Insurance Company (hierna: CBL) behoort. Schematisch ziet een en ander er als volgt uit: 2.6 De voorwaarden waaronder de (gedwongen) aandelenoverdracht aan Trier Holding plaatsvond zijn neergelegd in een aantal documenten, waarvan hier worden genoemd: a) Submission Protocol, ondertekend door DNB en Trier Holding; b) Confirmation Letter van Trier Holding, als Annex 1 gevoegd bij het Submission Protocol, ondertekend door Trier Holding; c) Agreement re Post-Completion Covenants, als Annex 2 gevoegd bij het Submission Protocol, ondertekend door DNB en door [eisers] ; d) Recapitalization Commitment, als Annex 1 gevoegd bij de Agreement re Post-Completion Covenants, ondertekend door [eisers] en, “for acknowledgement and receipt”, door DNB (hierna: de Recapitalization Commitment). Dit document bevestigt de verplichtingen van [eisers] die zijn vastgelegd in het Submission Protocol. 2.7 De documenten a), c) en d) zijn (ook) als Annex 2, 3 en 4 genoemd in/gevoegd bij de nadien opgestelde Recapitalization Agreement tussen enerzijds Trier Holding, Standard Financials Ltd. en NIH, en anderzijds Conservatrix (hierna: de Recapitalization Agreement). De Recapitalization Agreement legt vast, kort gezegd, hoe die herkapitalisatieverplichtingen van [eisers] worden uitgevoerd. 2.8 In deze zaak staat de Recapitalization Commitment centraal. Deze overeenkomst bepaalt houdt onder meer het volgende (arceringen in origineel): “WHEREAS: (…) (D) As part of the Submission Protocol, DNB, the Transferee [Trier Holding, A-G] and the Indirect Shareholders [NIH, NIHC en [eiser 1] , A-G] have entered into an agreement re post-completion covenants. In light of that agreement, the Transferee and the Indirect Shareholders hereby wish to confirm certain commitments in relation to the recapitalization of the Company [Conservatrix, A-G]. 1COMMITMENT 1.1 Unless otherwise agreed with DNB in writing, subject to Completion occurring, the Transferee and Indirect Shareholders hereby commit to maintain a minimum solvency capital ratio of 135% within the Company (as outlined in the Solvency II Directive, Directive 2009/138/EC) (the Proposed Minimum SCR Ratio) as of Completion (the Commitment); 1.2 The Commitment is subject to the following terms and conditions: (a) Subject to the provision set out below under (b), the Transferee will, and the Indirect Shareholders will procure that the Transferee will, replenish any shortfall in the Proposed Minimum SCR Ratio with core equity contributions. (b) As soon as the Company is stabilized, the Commitment shall be limited in the sense that further capitalization of the Company over and above the initial amount of capitalization by the Transferee on Completion, shall be based on a viable business case for the Company (the analysis thereof may include taking into account the interest of the. shareholder). (c) Notwithstanding paragraph (b) above, [eiser 1] will use all his reasonable (voting) powers to ensure that the Company will at all times comply with applicable law and regulations. (d) DNB will reasonably consider to waive the requirement of the Commitment to the extent provided by [eiser 1] , provided that sufficient alternative comfort can be offered via an irrevocable Company group guarantee. For the avoidance of doubt, such guarantee shall not be automatically terminated upon the Company group no longer being affiliated to the Company. (e) DNB may only invoke the Commitment after the expiry of six (6) months of the moment that the Company does no longer comply with the Proposed Minimum SCR Ratio. (f) The Company shall not make any changes in the Proposed Minimum SCR Ratio without the prior written confirmation of DNB. 2GOVERNING LAW AND JURISDICTION 2.1 The recapitalization commitment is governed by Dutch law. All disputes arising out of or in connection with this recapitalization commitment shall be referred to arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the Netherlands Arbitration Institute (Nederlands Arbitrage Instituut, NAI).” 2.9 Ook de in 2.7 genoemde Recapitalization Agreement bevat een jurisdictieclausule, namelijk een forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam: “Article 7. Governing law and jurisdiction 7.2 The Parties irrevocably agree that the court (Rechtbank) of Amsterdam, the Netherlands, shall have exclusive jurisdiction with respect to any disputes that may arise out of or in connection with this Agreement.” 2.10 Ten tijde van de overname van de aandelen had Conservatrix een aanzienlijk financieel tekort. Dat is door [eisers] op dat moment slechts voor een klein deel teruggebracht door een kapitaalstorting; het grootste deel werd aangevuld door Conservatrix een herverzekeringsovereenkomst te laten afsluiten met CBL. 2.11 In 2019 is bij CBL een Rehabilitator (een soort bewindvoerder) aangesteld vanwege financiële problemen. In reactie daarop heeft een kredietbeoordelaar de kredietwaardigheid van CBL verlaagd. De Rehabilator heeft aangekondigd de herverzekeringsovereenkomst met Conservatrix te zullen ontbinden (disavowal). Begin 2020 is de Rehabilator in de Verenigde Staten een procedure tegen Conservatrix begonnen. Tegen [eiser 1] is een strafrechtelijke procedure gestart wegens poging tot omkoping van de toezichthouder voor verzekeraars in de staat North Carolina. 2.12 Conservatrix en DNB hebben [eisers] er in 2019 meermalen op gewezen dat moest worden voldaan aan de herkapitalisatieverplichting omdat de SCR-ratio van Conservatrix onder de 135% was gezakt. Op 20 december 2019 heeft DNB aan Conservatrix bevestigd dat [eisers] verplicht was zich aan de Recapitalization Commitment te houden, dat deze verplichting op 6 november 2019 opeisbaar was geworden en dat het nakomen van de herkapitalisatieverplichting des te dringender was geworden omdat de SCR-ratio tot onder de 100% was gedaald.

3.1 [eisers] hebben Conservatrix op 23 april 2020 gedagvaard voor het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). Zij vorderden vernietiging van het Arbitraal Vonnis, met veroordeling van Conservatrix in de proceskosten. Hiertoe hebben [eisers] zich op de vier vernietigingsgronden beroepen die staan vermeld in art. 1065 lid 1, onder a-d, Rv. 3.2 Bij akte van 12 mei 2020 hebben [eisers] producties overlegd. Conservatrix heeft op 21 juli 2020 voor antwoord geconcludeerd en eveneens producties overlegd. 3.3 Op 8 december 2020, na re- en dupliek, is Conservatrix failliet verklaard. De Curatoren hebben de procedure overgenomen en namens de boedel voortgezet. 3.4 Op 29 juni 2021 heeft bij het hof een (digitale) mondelinge behandeling plaatsgevonden. 3.5 Het hof heeft bij arrest van 29 maart 2022 (hierna: het arrest) de vorderingen van [eisers] afgewezen en daartoe, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, het volgende overwogen. 3.5.1 [eisers] stelt zich op het standpunt dat een geldige overeenkomst tot arbitrage tussen hen en Conservatrix ontbreekt (rov. 2.1). 3.5.2 In rov. 2.2 vat het hof het oordeel van het Scheidsgerecht samen. Het hof stelt vast dat het Scheidsgerecht zijn bevoegdheid heeft doen steunen op de arbitrageclausule in art. 2.1 van de Recapitalization Commitment. Daarin bevestigen [eisers] de (aan de aandelenovername gekoppelde) verplichting om de SCR-ratio van Conservatrix op minimaal 135% te houden. Naar het oordeel van het Scheidsgerecht vormt deze verplichting – gezien onder meer de bewoordingen ervan en de samenhang met de overige transactiedocumenten – een derdenbeding ten gunste van Conservatrix waar Conservatrix zich op kan beroepen. Door aanvaarding van dat beding is Conservatrix toegetreden tot de overeenkomst zoals die in de Recapitalization Commitment ligt besloten en is zij uit dien hoofde ook gerechtigd een beroep te doen op het van die overeenkomst deel uitmakende arbitraal beding, aldus het Scheidsgerecht (zoals weergegeven door het hof). 3.5.3 Vervolgens overweegt het hof in rov. 2.3 dat [eisers] het niet eens zijn met de uitleg die het Scheidsgerecht van de Recapitalization Commitment heeft gegeven. Wel zijn [eisers] – en met hen Conservatrix – het ermee eens dat bij die uitleg van beslissende betekenis zijn: “alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen”. Het Arbitraal Vonnis noemt in dit verband, zo constateert het hof, ook het arrest uit 2004 in de zaak Taxicentrale Middelburg/ […]. Daarin overwoog de Hoge Raad dat onjuist is de opvatting dat alleen dán mag worden aangenomen dat een derdenbeding tot stand is gekomen als blijkt dat zulks door de oorspronkelijke partijen bewust is beoogd. 3.5.4 In rov. 2.4 oordeelt het hof dat toepassing van deze uitlegregels in dit geval tot de conclusie leidt dat de in de Recapitalization Commitment bevestigde verplichting van [eisers] inderdaad kwalificeert als een door Conservatrix inroepbaar derdenbeding. 3.5.5 Voor een andere uitleg ontbreken volgens het hof voldoende aanknopingspunten. Dat geldt in het bijzonder voor de door [eisers] – voor het eerst in de vernietigingsprocedure – verdedigde uitleg van de verplichting als een vorm van sterkmaking, waaraan Conservatrix geen rechten kan ontlenen. Hierbij neemt het hof onder meer het volgende in aanmerking: i. De prestatie waartoe [eisers] zich hebben verplicht, was in het belang van Conservatrix en haar polishouders. Bovendien was Conservatrix en niet DNB de aangewezen ontvanger van deze prestatie. ii. De brief van DNB van 20 december 2019 (zie 2.12) vormt een bevestiging dat sprake was van een derdenbeding ten gunste van Conservatrix. De afgesproken verplichting ging Conservatrix direct aan en Conservatrix was afhankelijk van de naleving ervan. iii. [eisers] hebben geen feiten en omstandigheden gesteld (en ook geen aannemelijke verklaring gegeven) op basis waarvan zij redelijkerwijs erop mochten vertrouwen dat DNB enkel zelf naleving van die door hen aanvaarde verplichting zou mogen verlangen. iv. De Recapitalization Commitment laat zich, anders dan [eisers] voorstaan, niet aldus verstaan dat de daarin bevestigde verplichting van [eisers] slechts gold indien Conservatrix er (aantoonbaar) niet zelf op andere wijze in slaagde om haar SCR-ratio op het afgesproken peil te brengen en te houden. Uit wat [eisers] hebben aangevoerd volgt onvoldoende dat dit niettemin de bedoeling van partijen zou zijn geweest. v. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [eisers] dat (met name) [eiser 1] de Recapitalization Commitment niet zou hebben getekend indien daarin een derdenbeding was vervat. vi. Dat Conservatrix de Recapitalization Commitment niet mede heeft ondertekend is niet een omstandigheid die pleit voor de door [eisers] voorgestane uitleg dan wel tegen de uitleg die Conservatrix voorstaat. Conservatrix was geen contracterende partij bij de in dat document bevestigde overeenkomst, maar is door aanvaarding van het derdenbeding tot die overeenkomst toegetreden (art. 6:254 BW). 3.5.6 Voorts oordeelt het hof (rov. 4.4.2) ten aanzien van het derdenbeding in de Recapitalization Commitment, dat de motivering van het Scheidsgerecht in rov. 6.6-6.13 van het Arbitraal Vonnis steekhoudend is. 3.5.7 Volgens het hof is eveneens juist het oordeel van het Scheidsgerecht dat Conservatrix zich kan beroepen op het in de Recapitalization Commitment opgenomen arbitraal beding. Het hof baseert dit oordeel op volgende gronden (rov. 2.5): “(…) Dit arbitraal beding voorziet in een wijze van beslechting van geschillen die uit of in verband met de Recapitalization Commitment rijzen. Het beding vormt een integraal onderdeel van de in dat document neergelegde/bevestigde overeenkomst. Die overeenkomst bestaat, na een considerans, uit slechts twee artikelen, waarvan het tweede het, helder geformuleerde en duidelijk kenbare, arbitraal beding betreft. Als toetredende partij kon Conservatrix er daarom gebruik van maken. Het arbitraal beding kan ook worden gezien als een zelfstandig ten behoeve van Conservatrix overeengekomen en door haar aanvaard derdenbeding. Voor het resultaat maakt dat niet uit. (…).” 3.5.8 Na in rov. 3.1-4.8 het beroep van [eisers] op de overige drie vernietigingsgronden b-d eveneens te hebben verworpen, komt het hof in rov. 5 tot de slotsom dat de vordering van [eisers] tot vernietiging van het Arbitrale Vonnis dient te worden afgewezen en dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. 3.6 Op 24 juni 2022 hebben [eisers] (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De Curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, voor [eisers] mede door mr. D.S. Walta-Jansen. Daarna heeft re- en dupliek plaatsgevonden. 4Bespreking van het cassatiemiddel Belang van [eisers] bij hun cassatieberoep 4.1 Ik stel voor eerst te onderzoeken of [eisers] , gelet op de door hen naar voren gebrachte klachten belang hebben bij hun cassatieberoep. Daarover is op zijn minst enige twijfel mogelijk. 4.2

A. Conservatrix is op grond van een derdenbeding toegetreden tot de Recapitalization Commitment en kon daarom gebruik maken van het arbitraal beding, nu dat een integraal onderdeel vormt van de in dat document neergelegde overeenkomst. B. Genoemd arbitraal beding kan volgens het hof ‘ook’ worden gezien als een zelfstandig ten behoeve van Conservatrix overeengekomen en door haar aanvaard derdenbeding. 4.3 Mij lijkt dat het beroep enkel tot cassatie kan leiden indien beide gronden in het licht van de aangevoerde klachten geen stand kunnen houden. Welnu, ik stel vast dat het onder A. weergegeven oordeel van het hof in het middel niet wordt bestreden. De redenering onder A. is als volgt: (i) De in de Recapitalization Commitment bevestigde verplichting van [eisers] is aan te merken als een door Conservatrix inroepbaar derdenbeding (rov. 2.4). (ii) Conservatrix heeft dit derdenbeding aanvaard en is daarmee tot de (gehele) Recapitalization Commitment toegetreden (rov. 2.4 onder (vi)). (iii) Door haar toetreding tot de Recapitalization Commitment kan Conservatrix zich ook beroepen op het daarin opgenomen arbitraal beding, aangezien (a) het arbitraal beding voorziet in een wijze van beslechting van geschillen die uit of in verband met de Recapitalization Commitment rijzen, (b) het arbitraal beding een integraal onderdeel is van de in de Recapitalization Commitment neergelegde overeenkomst, (c) de Recapitalization Commitment geen verdere bepalingen bevat, en (d) [eisers] niet hebben betwist dat Conservatrix, indien zij op deze wijze toetreedt tot de Recapitalization Commitment, ook een beroep kan doen op het daarin vervatte arbitraal beding (rov. 2.5). 4.4 Deze vaststellingen worden in cassatie niet bestreden, zodat zij in cassatie tot uitgangspunt moeten worden genomen. 4.5 Dat het oordeel onder A. onbestreden blijft, hangt mogelijk ermee samen dat [eisers] uitgaan van een (te) beperkte lezing van het bestreden arrest. Dat blijkt reeds uit het inleidende deel van de procesinleiding, onder E. (arceringen in origineel): “Het scheidsgerecht heeft het hiervoor aangehaalde arbitragebeding uit de Commitment aangemerkt als een arbitraal derdenbeding. Het hof heeft in de hier bestreden uitspraak overwogen dat het arbitragebeding moet worden uitgelegd. Bij die uitleg zou “van beslissende betekenis zijn: alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen”. Het hof heeft het beding vervolgens uitgelegd en geconcludeerd dat sprake was van een geldige overeenkomst tot arbitrage:” Uit rov. 2.2 van het arrest volgt echter dat het Scheidsgerecht tevens van oordeel is dat (i) de verplichting van [eisers] om de SCR-ratio van Conservatrix op minimaal 135% te houden, een derdenbeding vormt waarop Conservatrix zich kon beroepen, dat (ii) Conservatrix door aanvaarding van dat derdenbeding is toegetreden tot de overeenkomst zoals die in de Recapitalization Commitment besloten ligt, en dat (iii) Conservatrix uit dien hoofde gerechtigd is om ook een beroep te doen op het arbitrale beding dat deel uitmaakt van de Recapitalization Commitment. Dat het Scheidsgerecht ook het arbitragebeding als zodanig heeft aangemerkt als arbitraal derdenbeding (het wel aangevochten oordeel onder B.), is daarom niet het hele verhaal. 4.6 Daar komt bij dat het hof niet enkel van het arbitragebeding een uitleg heeft gegeven, maar juist van de Recapitalization Commitment waarin dat beding is opgenomen. Het is immers de uitleg van de Recapitalization Commitment die het hof doet concluderen dat de daarin bevestigde verplichting van [eisers] kwalificeert als een door Conservatrix inroepbaar derdenbeding (zie 3.5.3-3.5.4 hiervoor). Die conclusie gaat vooraf aan het oordeel in rov. 2.5 dat Conservatrix als toetredende partij tot de Recapitalization Commitment zich kan beroepen op het arbitrale beding. 4.7 De te beperkte lezing van het arrest is terug te zien in het middel, dat in de kern twee stellingen aanvoert: - Conservatrix is gebonden aan de exclusieve forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam in de later gesloten Recapitalization Agreement (onderdeel 1). - Er is nimmer sprake geweest van een derdenbeding waarin ondubbelzinnig jegens derden afstand is gedaan van het fundamentele recht van toegang tot de overheidsrechter (onderdeel 2). 4.8 Onderdeel 1 bestrijdt niet het oordeel van het hof dat de Recapitalization Commitment een door Conservatrix aanvaard derdenbeding bevat op grond waarvan Conservatrix tot die overeenkomst is toegetreden. Dat het arbitraal beding een integraal onderdeel vormt van de in de Recapitalization Commitment neergelegde overeenkomst, wordt evenmin bestreden. 4.9 Voor zover onderdeel 1 de redenering van het hof onder A, wel bestrijdt in de zin dat [eisers] de beslissing aanvallen dat Conservatrix als toetredende partij gebruik kon maken van het arbitraal beding, kan hen dat niet baten. Weliswaar voeren [eisers] in subonderdeel 1.2 terecht aan dat in cassatie veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van het forumkeuzebeding uit de Recapitalization Agreement, maar in het oordeel van het hof ligt besloten dat het forumkeuzebeding toepassing mist en in de Recapitalization Commitment sprake is van een geldige overeenkomst tot arbitrage (zie meer uitgebreid 4.17-4.23 hierna). De rechtsgeldigheid van het forumkeuzebeding betekent nog niet dat dat beding in dit geschil had moeten worden toegepast. 4.10 Nu [eisers] geen cassatieklachten richten tegen het in 4.2 onder A. weergegeven oordeel van het hof en dat oordeel zelfstandig dragend is voor het oordeel dat Conservatrix zich kan beroepen op het arbitraal beding in de Recapitalization Commitment, hebben [eisers] bij hun klachten geen belang. Het cassatieberoep dient reeds op die grond te worden verworpen. Ik zal niettemin deze klachten hierna inhoudelijk bespreken. 4.11 Voor de volledigheid merk ik nog op dat de Curatoren in hun schriftelijke toelichting een lezing geven van het bestreden arrest die inhoudt dat het Scheidsgerecht heeft geoordeeld het arbitragebeding op twee zelfstandige gronden is aan te merken als derdenbeding. Ik citeer (mijn onderstreping): “3.5 (…) Ten tweede overweegt het hof dat het arbitragebeding zelf ook kwalificeert als een ten behoeve van Conservatrix overeengekomen en door haar aanvaard derdenbeding. Ook om die reden komt Conservatrix een beroep op deze clausule toe.” In hun schriftelijke repliek hebben [eisers] daar niet (expliciet) op gerespondeerd. De cassatieklachten falen ook inhoudelijk 4.12 Ook overigens zijn de cassatieklachten tevergeefs voorgesteld. Onderdeel 1 – “Hof negeert ten onrechte exclusief en onherroepelijk forumkeuzebeding” 4.13 Volgens subonderdeel 1.1 heeft het hof miskend dat partijen na de beweerdelijke totstandkoming van een arbitraal derdenbeding de Recapitalization Agreement hebben gesloten. Die overeenkomst bevat een exclusieve, onherroepelijke en ruim geformuleerde forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam betreffende geschillen die ontstaan uit die overeenkomst of daarmee verband houden (in 2.9 hiervoor geciteerd). Het hof had dat forumkeuzebeding (kenbaar) in de beoordeling moeten betrekken en had tot de conclusie moeten komen dat geen afstand is gedaan van het recht op toegang op de overheidsrechter. 4.14 In elk geval, zo vervolgen [eisers] in subonderdeel 1.2, is het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G In HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:746, NJ 2019/389, m.nt. V.P.G. de Serière, JOR 2019/189, m.nt. E.P.M. Joosen, Ondernemingsrecht 2019/138, m.nt. A.J.A.D. van den Hurk, verwierp de Hoge Raad het door Conservatrix Groep S.A.R.L. ingestelde cassatieberoep tegen de beschikking tot gedwongen overdracht van de aandelen als bedoeld in art. 3:159c lid 1 jo. art. 3:159u lid 1 Wft (oud). Daarnaast zijn bij de Hoge Raad aanhangig de door Conservatrix Groep S.A.R.L. en door de Staat ingestelde cassatieberoepen tegen Hof Amsterdam (OK) 24 augustus 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2592, ARO 2021/169 over de vaststelling van een aanvullende schadeloosstelling op de voet van art. 3:159ab Wft (oud). A-G Assink heeft in die zaak op 28 oktober 2022 tot verwerping geconcludeerd (ECLI:NL:PHR:2022:995). In deze zaak is het huidige arbitragerecht van toepassing, zoals dat geldt sinds 1 januari 2015. Hof Den Haag 29 maart 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:570. Vgl. het bestreden arrest onder 1. Richtlijn 2009/138/EG betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf, PbEU 2009, L 335/1. Deze richtlijn is uitgewerkt in Gedelegeerde Verordening (EU) 2015/35 van de Commissie, PbEU 2015, L 12/1. Rb. Amsterdam 15 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3309, JOR 2017/200, m.nt. R.J. Theissen, Ondernemingsrecht 2017/99, m.nt. A.J.A.D. van den Hurk. HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:746 (zie voetnoot 1). Het hof vermeldt dat die documenten op 15 mei 2017 zijn ondertekend. De documenten onder a) t/m d) dateren evenwel van 17 maart 2017. Zij maken deel uit van het overdrachtsplan en bevatten het voorbehoud van goedkeuring daarvan door de rechtbank. Die goedkeuring is verleend bij beschikking van 15 mei 2017. De hierna te noemen Recapitalization Agreement dateert wel van die datum. De Recapitalization Commitment is overgelegd als productie T-9 bij akte overlegging producties [eisers] van 12 mei 2020. De Recapitalization Agreement is overgelegd als productie T-10 bij akte overlegging producties [eisers] van 12 mei 2020. Deze brief is overgelegd als productie T-12 bij akte overlegging producties [eisers] van 12 mei 2020. Het arbitraal vonnis is overgelegd als productie T-1 bij akte overlegging producties [eisers] van 12 mei 2020. Deze beschikking is overgelegd als productie V-3 bij conclusie van antwoord. Omdat Rotterdam de plaats van arbitrage is (zie Arbitraal Vonnis, par. 2.5, 5.1 en de ondertekening), is het Haagse hof op de voet van art. 1064a Rv bevoegd kennis te nemen van de vernietigingsvordering. Hof Den Haag 29 maart 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:570. HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9496, NJ 2005/499, m.nt. C.E. du Perron, JAR 2004/257, m.nt. R.M. Beltzer (Taxicentrale Middelburg/ […]). Daartoe lijkt mij onvoldoende dat in de inleiding van de procesinleiding onder B. is te lezen: “Als een arbitragebeding is opgenomen in een schriftelijke overeenkomst, dan moet dit arbitragebeding worden beschouwd en beoordeeld als een afzonderlijke overeenkomst (separabiliteit).” Hoewel dit in zijn algemeenheid juist zal zijn, valt die enkele inleidende opmerking niet te beschouwen als een cassatieklacht die voldoet aan de eisen van art. 407 Rv. In elk geval bestrijdt die opmerking niet de vaststelling in rov. 2.5, dat [eisers] niet hebben betwist “dat, indien de verplichting aangaande de SCR als een door Conservatrix aanvaard derdenbeding wordt gezien, Conservatrix ook een beroep kan doen op het arbitraal beding.” Een dergelijke bestrijding valt evenmin op te maken uit subonderdeel 2.3(a). Daarin komt weliswaar separabiliteit aan de orde, maar enkel ter onderbouwing van het betoog dat geen sprake is van een arbitraal derdenbeding. Voetnoot in origineel: Arbitraal Vonnis d.d. 31 januari 2020, randnr. 6.10-6.13 (Productie T-1). Voetnoot (15) in origineel: Arrest, rov. 2.3, tweede zin. Vgl. schriftelijke toelichting [eisers] 2.5. Zie HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9496, NJ 2005/499, m.nt. C.E. du Perron (Taxicentrale Middelburg/ […]), rov. 3.5, waarin de Hoge Raad o.a. overweegt: “De opvatting, zoals neergelegd in onderdeel 1c, dat alleen dán mag worden aangenomen dat een derdenbeding tot stand is gekomen, wanneer blijkt dat zulks door de oorspronkelijke partijen (in dit geval: de curator en TCM) bewust is beoogd, is onjuist.” Zie ook de weergave van het thans bestreden arrest in 3.5.3 hiervoor. Vgl. ook de Vernietigingsdagvaarding, 5.30, waar [eisers] spreken over “de Recapitalization Agreement, welke is gesloten tussen Conservatrix, en Trier Holding”. Vgl. ook de schriftelijke repliek onder 5, waar [eisers] benadrukken dat de geciteerde overweging geen oordeel behelst over de vraag of er een geldige arbitrageovereenkomst tot stand was gekomen. De vordering in arbitraal kort geding betreft primair de veroordeling van [eisers] , gezamenlijk en afzonderlijk, “to replenish the shortfall in the SCR of Conservatrix to a SCR of 135%, with core equity contributions, within seven (7) calendar days after the award, or such time as the Tribunal may deem appropriate, and thereafter maintain a minimum SCR of 135% in accordance with the Commitment”. Zie het verzoek tot het instellen van een arbitraal kort geding, par. 108 (productie T-2 bij de akte overlegging producties van [eisers] van 12 mei 2020). De hier relevante tekst is ook weergegeven in par. 2.13 van de Vernietigingsdagvaarding. Zie reeds 2.8 en ook de eigen stellingen van [eisers] , bijv. de schriftelijke toelichting onder 2.4, voorlaatste zin: “De Recapitalization Commitment strekt tot uitvoering van de herkapitalisatie.” De Recapitalization Agreement lijkt overigens te zijn opgesteld apart van de Recapitalization Commitment en de andere transactiedocumenten hiervoor genoemd (zie 2.6, onder a-d). Mogelijk hebben anderen de pen gevoerd dan bij de documentatie waarin de herkapitalisatieverplichting van [eisers] is vastgelegd resp. bevestigd. [eisers] verwijzen naar de vernietigingsdagvaarding 5.18-5.21 en repliek 2.3.3. [eisers] verwijzen naar de inleiding van de procesinleiding onder B. [eisers] verwijzen naar de vernietigingsdagvaarding 5.18-5.21, repliek 2.3.3-2.3.7 en hun pleitnota 2.15-2.16. Zie ook schriftelijke toelichting Curatoren 4.28. Vgl. ook G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage (Serie BPP nr. 13), Deventer: Kluwer 2011, par. 11.6.2 (p. 939). Meijer schrijft dat hij zich kan voorstellen dat de burgerlijke rechter bij de motivering van zijn beslissing mag refereren aan de beslissing van het scheidsgerecht als hij meent dat die beslissing juist is en de beslissing van het scheidsgerecht zelf voldoende gemotiveerd is. Meijer verwijst in dat kader ter vergelijking naar HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384, m.nt. H.J. Snijders (IMS/Modsaf I). Het Scheidsgerecht schrijft ‘undertaking’. [eisers] verwijzen naar vernietigingsdagvaarding 5.23-5.24, 5.26(a); repliek 2.3.12-2.315, 2.3.28(b); producties T-6 en T-8 (Submission Protocol resp. Agreement re Post-Completion Covenants), overlegd bij akte [eisers] van 12 mei 2020. Rb. Amsterdam 15 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3309. [eisers] verwijzen naar vernietigingsdagvaarding 2.11; repliek 2.3.17; en pleitnota 2.2. Zie repliek 2.3.8. [eisers] verwijzen naar vernietigingsdagvaarding 5.25 en 5.30; repliek 2.3.9-2.3.11; productie T-10 (Recapitalization Agreement) bij akte overlegging producties [eisers] van 12 mei 2020. [eisers] verwijzen naar vernietigingsdagvaarding 5.29(c); repliek 2.3.18-2.3.19; pleitnota, voetnoot 13; productie C-30 (Recovery Plan Conservatrix, par.

Het hof heeft namelijk niet geoordeeld dat het forumkeuzebeding niet rechtsgeldig zou zijn, dat het beding toepassing zou missen dan wel dat ondanks deze forumkeuze er toch sprake zou zijn van een rechtsgeldige overeenkomst tot arbitrage. Heeft het hof dit wel geoordeeld, dan heeft het daarbij geen inzage gegeven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang. Het hof is namelijk in het geheel niet ingegaan op (het beroep op) het forumkeuzebeding in de Recapitalization Agreement. 4.15 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Ik stel daarbij voorop dat [eisers] hier kennelijk betogen dat, ook indien de Recapitalization Commitment en het arbitragebeding als derdenbeding zijn aan te merken, Conservatrix gelet op het forumkeuzebeding in de latere Recapitalization Agreement waarbij zij zelf partij is, op het arbitragebeding geen beroep kan doen (en daar dus ‘geen gebruik van kan maken’). Kennelijk strekt de klacht ertoe te betogen dat het feit dat met Conservatrix later een forumkeuzebeding is gesloten, erop wijst dat partijen bij de Recapitalization Commitment niet bedoeld kunnen hebben ten gunste van Conservatrix een arbitraal beding overeen te komen. Indien dat inderdaad is wat [eisers] willen betogen, gaat dat betoog niet op omdat voor het aannemen van een derdenbeding niet is vereist dat de ontstaanspartijen bij een overeenkomst dat bewust hebben bedoeld. 4.16 Bovendien zijn de partijen bij de beide overeenkomsten niet dezelfde (zie reeds 2.6 en 2.7). [eiser 1] en NIHC enerzijds en DNB anderzijds zijn wél partij bij de Recapitalization Commitment, maar niet bij de Recapitalization Agreement. Standard Financials Ltd. is alleen partij bij de Recapitalization Agreement, maar niet bij de Recapitalization Commitment. In zoverre doet de in subonderdeel 1.1 gestelde situatie dat (mijn onderstreping) “partijen – na de beweerdelijke totstandkoming van een arbitraal derdenbeding – een overeenkomst sloten: de Recapitalization Agreement”, zich dus niet voor. Subonderdeel 1.1 faalt in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag. 4.17 Hier komt bij dat het hof wél onder ogen heeft gezien dat de diverse documenten verschillende geschilbeslechtingsclausules bevatten (zie rov. 3.2 sub i)), zodat de klacht ook in dat opzicht feitelijke grondslag ontbeert. Het hof heeft daarbij overwogen dat het voor de hand ligt om bij een geschil over een verplichting uit een bepaald document gebruik te maken van de in dat document opgenomen wijze van geschilbeslechting. Ik citeer het hof (mijn onderstreping): “Met betrekking tot de overname en de in dat verband gemaakte afspraken zijn verscheidene documenten opgesteld en ondertekend. Vrijwel elk document bevat een geschillenbeslechtingsclausule. Onderling verschillen die clausules. Terwijl bijvoorbeeld de Recapitalization Agreement, waaraan de Recapitalization Commitment als bijlage is toegevoegd, een forumkeuze voor de rechtbank in Amsterdam bevat, verklaart de Agreement re Post-Completion Covenants, waarbij de Recapitalization Commitment eveneens een bijlage is, de uitgebreide arbitrageclausule uit het Submission Protocol van overeenkomstige toepassing. Het ligt dan voor de hand om bij een dispuut over een verplichting uit een bepaald document gebruik te maken van de geschillenbeslechtingclausule uit dat specifieke document, aangezien die clausule het dichtst bij de verplichting ligt.” 4.18 Tegen de achtergrond van de van elkaar afwijkende geschilbeslechtingclausules ligt het volgens het hof dus voor de hand om bij een geschil over een verplichting uit een bepaald document gebruik te maken van de daarin opgenomen geschilbeslechtingsclausule. Niet alleen lijkt mij dat logisch en juist, ook stel ik vast dat deze overweging door [eisers] in cassatie niet is bestreden. 4.19 Niet onbegrijpelijk acht ik de door het hof gegeven uitleg dat de verplichting uit de Recapitalization Commitment de (voornaamste) grondslag vormt van de arbitrale vordering van Conservatrix. Uit de tekst van art. 1.1 van de Recapitalization Commitment blijkt immers dat [eisers] zich verbindt tot handhaving van een minimale SCR-ratio van Conservatrix van 135% (zie rov. 1 sub iv, weergegeven 2.8 hiervoor). Die verbintenis is de commitment. De Recapitalization Agreement strekt daarentegen, zo blijkt genoegzaam uit de tekst daarvan, tot uitvoering van deze herkapitalisatie. 4.20 Hoe dan ook ligt in het bestreden arrest besloten dat ondanks het forumkeuzebeding sprake is van een geldige overeenkomst tot arbitrage en dat de forumkeuze in dit geval toepassing mist. Blijkens het voorgaande heeft het hof voldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. 4.21 Tot slot (en ten overvloede) wijs ik op het praktisch belang van de vraag welke geschilbeslechtingsbepaling prevaleert. Het opnemen van een arbitragebeding in de Recapitalization Commitment lag daarom voor de hand, omdat het [eisers] waren die deze commitment aangingen en drie van hen (waaronder de UBO) hun woon- respectievelijk vestigingsplaats in de Verenigde Staten hebben. Een voor deze partijen veroordelende beslissing van de (Nederlandse) overheidsrechter zou aldaar in beginsel niet kunnen worden geëxecuteerd; een arbitrale beslissing daarentegen wel, op grond van het Verdrag van New York over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken. Dat in de Recapitalization Commitment ten behoeve van Conservatrix (en haar polishouders) is gekozen voor een arbitraal beding, ligt zo bezien daarom erg voor de hand. 4.22 De slotsom is dat onderdeel 1 faalt. Onderdeel 2 – “De uitleg van het arbitragebeding is onjuist en onvoldoende gemotiveerd” 4.23 Onderdeel 2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de door het hof aan het arbitragebeding gegeven uitleg. 4.24 De procesinleiding bevat onder 2.1 enkel een inleiding en geen klacht. 4.25 Subonderdeel 2.2 klaagt allereerst dat het hof de toepasselijke maatstaf voor de uitleg van een overeenkomst tot arbitrage heeft miskend. Althans, zo vervolgt het middel, heeft het hof ten onrechte relevante omstandigheden niet in zijn beoordeling betrokken. Naast deze twee rechtsklachten klaagt [eisers] ook, voor zover het hof wél van de juiste maatstaf is uitgegaan en de relevante omstandigheden wél op een juiste wijze in zijn beoordeling heeft betrokken, dat het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, omdat de bestreden overwegingen in dat geval geen inzicht bieden in de onderliggende gedachtegang. Bovendien, zo besluit het subonderdeel, is het hof ten onrechte niet afdoende ingegaan op essentiële stellingen van [eisers] 4.26 In subonderdeel 2.3 wordt “ter nadere onderbouwing en uitwerking” van subonderdeel 2.2 ingegaan op een aantal feiten en omstandigheden waaruit volgt althans zou kunnen volgen dat geen sprake was van een arbitraal derdenbeding. Deze feiten en omstandigheden zijn in het middel aangeduid met de letters a. t/m g. 4.27 De klachten uit subonderdeel 2.2 hebben mijns inziens enkel betekenis in samenhang met de in subonderdeel 2.3 aangehaalde feiten en omstandigheden. 4.28 Subonderdeel 2.3 onder a. betoogt dat [eisers] in de procedure bij het hof zijn ingegaan op de tekst van het arbitragebeding in de Recapitalization Commitment en hebben aangevoerd dat in dat (standaard)beding op geen enkele wijze geëxpliciteerd is dat het arbitragebeding een derdenbeding betreft. Zouden [eisers] en DNB werkelijk een derdenbeding overeen hebben willen komen, dan hadden zij dat uitdrukkelijk in de tekst kunnen vastleggen. Ook hadden zij de Recapitalization Commitment voor akkoord kunnen laten ondertekenen door Conservatrix. Dat alles is niet gebeurd.

Het hof is niet kenbaar ingegaan op de stelling dat een expliciete tekst waaruit volgt dat sprake is van een arbitraal derdenbeding, ontbreekt. Dat klemt temeer omdat een arbitragebeding op zichzelf moet worden beoordeeld en instemming met arbitrage ondubbelzinnig dient te zijn. Het hof heeft dit miskend, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus [eisers] 4.29 Deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. De door [eisers] aangedragen vindplaatsen bevatten geen stellingen met betrekking tot het arbitragebeding. De daar wel aangetroffen stellingen betreffen weliswaar de tekst van de Recapitalization Commitment, ten betoge dat daarin een zelfstandig vorderingsrecht voor Conservatrix niet is voorzien, maar [eisers] reppen aldaar niet – anders dan het middel doet voorkomen – van het arbitragebeding (of überhaupt van geschilbeslechting). Die stellingen besteden dus evenmin aandacht aan de tekst van het arbitraal beding. 4.30 Subonderdeel 2.3 onder b. brengt te berde dat [eisers] een beroep hebben gedaan op specifieke bewoordingen uit de considerans (overweging D.) en de bepalingen (art. 1.1, 1.2(d) en 1.2(e)) van de Recapitalization Commitment, waaruit blijkt dat er slechts verplichtingen zijn aangegaan jegens DNB. Hoewel de Recapitalization Commitment deels geciteerd is in de inleidende overwegingen van het arrest, heeft het hof deze specifieke bewoordingen ten onrechte niet in de eigenlijke beoordeling betrokken, althans niet kenbaar, aldus het middel. 4.31 Mijns inziens verwachten [eisers] op dit punt te veel van het hof. [eisers] hebben verwezen naar enkele passages uit de Recapitalization Commitment ter onderbouwing van hun stelling dat deze overeenkomst enkel rechten schept voor DNB en niet voor Conservatrix. Het hof verwerpt deze stelling: de verplichting van [eisers] die in de Recapitalization Commitment is bevestigd, kwalificeert naar oordeel van het hof wél als een door Conservatrix inroepbaar derdenbeding (rov. 2.4 aanhef). Voor een andere uitleg ontbreken volgens het hof voldoende aanknopingspunten. In dat kader overweegt het hof onder meer dat uit de Recapitalization Commitment niet volgt dat de verplichting van [eisers] enkel behoefde te worden nageleefd “indien het DNB zelf was die dit vanuit haar toezichthoudende rol van [eisers] eiste” (rov. 2.4 sub iii). Dit begrijp ik aldus dat het hof zich heeft gebogen over de door [eisers] aangehaalde tekst van de Recapitalization Commitment, maar die tekst onvoldoende acht voor de door [eisers] gemaakte gevolgtrekking dat van een derdenbeding geen sprake zou zijn. 4.32 Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en is wat mij betreft voldoende gemotiveerd. Daarbij is niet alleen van belang dat het hof als relevant feit uitgebreid uit de Recapitalization Commitment heeft geciteerd (rov. 1 sub iv), maar ook dat het hof de motivering van het Scheidsgerecht als steekhoudend aanmerkt (rov. 4.4.2). Aan dit laatste besteedt het middel echter geen aandacht, zo stel ik vast. Het hof overweegt dat ook het Scheidsgerecht heeft geoordeeld dat de Recapitalization Commitment een door Conservatrix inroepbaar derdenbeding bevat en dat de motivering daarvan is opgenomen in rov. 6.6-6.13 van het Arbitraal Vonnis. Het hof oordeelt vervolgens: “Die motivering (...) is – anders dan de betwisting van het derdenbeding door [eisers] – bovendien steekhoudend.” 4.33 [eisers] gaan eraan voorbij dat de oordeelsvorming van het hof tegen de achtergrond van het arbitraal vonnis moet worden bezien. Dat [eisers] hieraan voorbij gaan is des te opmerkelijker omdat de overwegingen van het Scheidsgerecht aan duidelijkheid weinig te wensen over laten. Zo heeft het Scheidsgerecht in rov. 6.7 van het Arbitraal Vonnis geoordeeld dat de tekst van de Recapitalization Commitment, zowel op zichzelf beschouwd als gelezen in de context van de samenhangende transactiedocumentatie: “(…) provide ample indications to conclude that the commitments contained in the Recapitalization Commitment (also, and on acceptance) confer rights on Conservatrix as a third-party beneficiary.” 4.34 Vervolgens onderkent het Scheidsgerecht dat de Recapitalization Commitment een verplichting is van [eisers] tegenover DNB als prudentieel toezichthouder. Echter: “The arbitral tribunal is satisfied, on the basis of wording and also in the context of the transactional documents as a whole, that the undertaking not only serves the interest of Conservatrix, but is a statement directed at Conservatrix.” Ter motivering van zijn oordeel dat de Recapitalization Commitment Conservatrix niet enkel feitelijk ten goede komt, verwijst het Scheidsgerecht uitdrukkelijk naar overweging D. uit de Recapitalization Commitment. 4.35 Gelet op het voorgaande heeft het hof heeft de betreffende stellingen van [eisers] voldoende kenbaar betrokken in zijn oordeelsvorming. De klachten uit subonderdeel 2.3 onder b. slagen daarom niet. 4.36 Subonderdeel 2.3 onder c. klaagt dat het hof niet (voldoende kenbaar) betrokken heeft de stellingen van [eisers] dat de overige stukken van dezelfde datum als de Recapitalization Commitment en de specifieke bewoordingen daarvan bevestigen dat slechts verplichtingen jegens DNB zijn aangegaan. [eisers] hebben aangevoerd dat sprake was van een samenstel van overeenkomsten tussen [eisers] en DNB en dat de Recapitalization Commitment niet geïsoleerd moet worden uitgelegd. 4.37 Deze klacht faalt, omdat het hof (ook) deze stellingen voldoende kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken. Kortheidshalve verwijs ik naar mijn bespreking van subonderdeel 2.3 onder b., waar ik onder meer citeerde uit de motivering door het Scheidsgerecht, inclusief “wording and (…) context of the transactional documents as a whole”, welke motivering het hof steekhoudend acht. Ook verwijs ik naar rov. 2.4 sub iii, waarin het hof overweegt dat uit “de andere transactiedocumenten” niet volgt dat de verplichting van [eisers] enkel behoefde te worden nageleefd “indien het DNB zelf was die dit vanuit haar toezichthoudende rol van [eisers] eiste”. 4.38 Subonderdeel 2.3 onder d. klaagt dat het hof ten onrechte niet kenbaar is ingegaan op de uitspraak van 15 mei 2017 waarin de rechtbank Amsterdam het overdrachtsplan heeft goedgekeurd. 4.39 Deze klacht faalt. De enige stelling in dit kader is te vinden in 2.3.17 van de repliek van [eisers] , als onderdeel van hun betoog dat uit de andere documenten rond het overdrachtsplan blijkt dat de Recapitalization Commitment niet een zelfstandig vorderingsrecht toekent aan Conservatrix. Ik citeer, inclusief originele arceringen: “Uitspraak rechtbank Amsterdam 2.3.17 Zelfs de uitspraak van de rechtbank Amsterdam uit 2017 is duidelijk over de verplichtingen die voortvloeien uit de Commitment. Volgens de rechtbank is deze opgesteld in het kader van de afspraken tussen Trier et al. en DNB: “[4.22, A-G] Conservatrix werpt de vraag op of de Confirmation Letter een verplichting voor Trier oplevert waarvan door belanghebbenden nakoming kan worden gevorderd. Het is niet de taak en bevoegdheid van de rechtbank om die vraag in het kader van de onderhavige procedure te beantwoorden. Wel merkt de rechtbank op dat het de taak is van de benoemde overdrager en DNB op naleving van het overdrachtsplan toe te zien.

DNB heeft er in dit verband op gewezen dat zij in dat kader (nadere) afspraken met Trier heeft gemaakt en daarnaast over het benodigde instrumentarium beschikt om ervoor te zorgen dat onder toezicht staande instellingen zich aan alle vereisten houden.” 4.40 Uit dit citaat blijkt niet dat de rechtbank in het kader van de goedkeuring van het overdrachtsplan een oordeel zou hebben gegeven over de vraag of de Recapitalization Commitment een zelfstandig vorderingsrecht toekent aan Conservatrix. Integendeel: de rechtbank ziet het niet als zijn taak om in het kader van die procedure te beoordelen wie zich wanneer op welke afspraken zou kunnen beroepen. Zonder nadere toelichting, die [eisers] niet geven, valt niet in te zien waarom dit een essentiële stelling betreft waarop het hof zou hebben moeten responderen. Subonderdeel 2.3 onder d. is dus tevergeefs voorgesteld. 4.41 Subonderdeel 2.3 onder e. klaagt dat het hof ten onrechte niet, althans niet afdoende kenbaar, in de beoordeling betrokken heeft de stelling van [eisers] dat de bewoordingen van de Recapitalization Agreement bevestigen dat geen sprake was van een derdenbeding in de Recapitalization Commitment. [eisers] citeren uit de considerans van de Recapitalization Agreement (arceringen in procesinleiding), onder G: “(…) Trier Holding and the Indirect Shareholders have confirmed to DNB certain commitments in relation to the recapitalization of Conservatrix (…)” 4.42 De klacht is niet meer dan een variant op subonderdeel 2.3 onder b. en onder c. en deelt in het lot van die klachten. 4.43 Subonderdeel 2.3 onder f. klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op (het beroep van [eisers] op) de bewoordingen uit het Recovery Plan. 4.44 Ook deze klacht faalt. Kennelijk is het hof van oordeel dat de door [eisers] aangehaalde passage van het herstelplan niet doet blijken van de afwezigheid van een derdenbeding ten gunste van Conservatrix. Dat oordeel lijkt mij geenszins onbegrijpelijk. Ik licht dit toe. 4.45 [eisers] hebben het herstelplan in hun repliek als volgt geciteerd (inclusief de in dat processtuk aangebrachte arceringen): “Whilst shareholder capital is not a measure that Conservatrix management can implement nor control,’’ (…) “Conservatrix and the EB [Executive Board van Conservatrix, A-G] are aware of the commitment agreed between the shareholder group and DNB to maintain the Company at a SII SCR above 135%, as provided in the Recapitalization Commitment …” (…) ‘While this section highlights capacity and options for recapitalization by the shareholder, it will be for the determination by the shareholder as to how the relevant obligations are met.’ Het hof oordeelt, in zoverre in navolging van [eisers] , dat het gaat om een verplichting tussen [eisers] en DNB. Anders dan [eisers] is het hof echter kennelijk van oordeel dat uit deze passage niet blijkt dat geen sprake zou zijn van een derdenbeding. Gelet op de zojuist geciteerde tekst lijkt mij dat oordeel niet onbegrijpelijk. Met het Scheidsgerecht is het hof van oordeel dat wél sprake is van een derdenbeding en het hof heeft dat oordeel gemotiveerd. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat het hof was gehouden om het herstelplan expliciet in het arrest te benoemen. 4.46 Volgens subonderdeel 2.3 onder g. hebben [eisers] aangevoerd dat nooit eerder is gesproken over een derdenbeding en dat Conservatrix pas gesteld heeft dat daarvan sprake was op het moment dat de arbitrageaanvraag werd ingediend. In dat kader verwijzen [eisers] naar een brief van Conservatrix van 22 augustus 2019, waarin Conservatrix duidelijk zou hebben gemaakt dat de Recapitalization Commitment een kwestie betrof tussen [eisers] en DNB. [eisers] citeren: “We further note our awareness of the letter sent to Trier by DNB on 12 June 2019 (…) We assume that there is direct communication going on about the commitment.”Het hof heeft deze brief niet genoemd en aldus ten onrechte niet, althans niet afdoende kenbaar, in de beoordeling betrokken. 4.47 Ook deze klacht slaagt m.i. niet. Het hof beschouwt de Recapitalization Commitment immers als een overeenkomst tussen aanvankelijk [eisers] en DNB. Anders dan [eisers] stellen, is het hof kennelijk van oordeel dat uit deze passage uit de brief van 22 augustus 2019 van Conservatrix niet blijkt dat geen sprake zou zijn van een derdenbeding. Dat lijkt mij, gelet op de tekst van die brief, niet onbegrijpelijk. Bovendien: het feit dat Conservatrix aannam dat er tussen DNB en Trier Holding directe communicatie was over de commitment, sluit het bestaan van een derdenbeding (uiteraard) niet uit. 4.48 Dit alles nog los van het feit dat Conservatrix in deze brief twee alinea’s vóór de door [eisers] geciteerde passages schrijft: “Following the above statements, we therefore kindly request Trier to replenish the shortfall of Conservatrix’s SCR below 100% to at least a sufficient level to allow for further near-term volatility.” En de slotalinea vangt aan met (onderstreping in origineel): “We conclude that we kindly but urgently, given the time squeeze the company is in, request that as soon as possible, but no later than two weeks following receipt of this letter, Trier provides a response on how and when the required and/or recommended capital would be provided.” 4.49 Als gezegd heeft het hof het bestaan van het derdenbeding gemotiveerd, mede onder verwijzing naar het Arbitraal Vonnis. Tegen deze achtergrond behoefde het hof niet uitdrukkelijk aandacht te besteden aan genoemde brief. 4.50 Hetgeen voorafgaat betekent dat onderdeel 2 in zijn geheel faalt. 4.51 Nu onderdelen 1 en 2 falen, behoeft de veegklacht uit onderdeel 3 geen bespreking.