ECLI:NL:PHR:2023:541

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 22/02691 Datum 26 mei 2023 Belastingkamer A Onderwerp/tijdvak Dividendbelasting / 2018 Nr. Gerechtshof 20/00438 Nr. Rechtbank HAA 19/879

P.J. Wattel In de zaak van [X] B.V. tegen de Staatssecretaris van Financiën Met bijlage 1. Overzicht 1.1 De belanghebbende is een in België gevestigde BV. Zij houdt via de Nederlandse tussenhoudster [A] BV ( [A] ) een indirect belang in een in Nederland gevestigde CV van het private equity huis [B] . Haar aandeelhouders zijn drie in België wonende leden van de familie [C] . Naast het indirecte belang in de [D] -CV bezit de belanghebbende twee oldtimer personenwagens. Zij heeft geen kantoorruimte en geen personeel. 1.2 In 2018 heeft de belanghebbende een dividend ad € 1.015.862 ontvangen van [A] , waarop 5% Nederlandse dividendbelasting (€ 50.793) is ingehouden. Was de belanghebbende in Nederland gevestigd geweest, dan zou het dividend vrijgesteld zijn geweest onder de deelnemingsvrijstelling (art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting (Wet Vpb)) en zou op grond van art. 4(2) Wet op de dividendbelasting (Wet Divb) ook inhouding van dividendbelasting achterwege zijn gebleven. 1.3 In geschil is of de belanghebbende recht heeft op de inhoudingsvrijstelling ex art. 4(2) DivB dam wel de antimisbruikbepaling in art. 4(3)(c) Divb daaraan in de weg staat. Die bepaling sluit de vrijstelling uit als het belang in een Nederlandse uitkerende vennootschap gehouden wordt via de belastingplichtige met als doel belastingheffing bij een ander (de uiteindelijk gerechtigde) te ontgaan (‘subjectieve’ toets) en dat indirecte belang een kunstmatige constructie is (“objectieve’ toets). 1.4 Ik concludeer vandaag ook in de zaak met rolnummer 22/02695, waarin eveneens de toepasselijkheid van de genoemde inhoudingsvrijstelling in geschil is. Bij deze en die conclusie gaat een bijlage waarin de wet- en regelgeving, parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur wordt aangehaald die in beide zaken van belang is. 1.5 Zowel de Rechtbank Noord-Holland als het Hof Amsterdam hebben geoordeeld dat de belanghebbende geen recht heeft op de inhoudingsvrijstelling van art. 4(2) Wet DivB. De Rechtbank overwoog dat als het dividend niet aan de belanghebbende maar aan haar aandeelhouders was uitgekeerd, meer belasting zou zijn geheven, nl. 15% dividendbelasting in plaats van 5% (wegdenkgedachte, subjectieve toets) en dat volgens de parlementaire geschiedenis er alsdan vanuit moet worden gegaan dat minstens één van de hoofddoelen van de structuur is om de heffing van dividendbelasting bij belanghebbendes aandeelhouders te ontgaan. Aan het subjectieve criterium in art. 4(3) Wet Divb is dan voldaan en, nu de belanghebbende geen economische en commerciële rechtvaardiging voor haar bestaan aannemelijk heeft gemaakt, is volgens de Rechtbank ook voldaan aan de objectieve toets (kunstmatigheid). 1.6 Op basis van HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster) meent het Hof Amsterdam in hoger beroep dat de Rechtbank terecht mede is uitgegaan van de wegdenkgedachte bij de toets of ontgaan van dividendbelasting (één van de) hoofddoel(en) is van het houden van het CV-belang via de belanghebbende, maar hij heeft ook de last om te bewijzen dat het indirecte houderschap kunstmatig was (objectieve toets) bij de Inspecteur gelegd. Het Hof acht de Inspecteur geslaagd in het aannemelijk maken van kunstmatigheid op basis van een aantal feitelijke omstandigheden, waaronder met name het gegeven dat de belanghebbende niet meer deed dan een som geld ter beschikking stellen aan een beleggingsvehikel en geen enkele invloed uitoefende op diens belegging van die som geld. Hij heeft vervolgens de belanghebbende in de gelegenheid gesteld zakelijke overwegingen die de economische realiteit weerspiegelen aannemelijk te maken, maar heeft haar daarin niet geslaagd geacht. De Inspecteur heeft de inhoudingsvrijstelling daarom volgens het Hof terecht geweigerd. 1.7 In cassatie betoogt de belanghebbende dat het Hof art. 4(2) en (3)(c) Wet Divb heeft geschonden, evenals art. 1(2), (3) en (4) MDR, de artt. 20, 49 en 63 VvEU, de artt. 20 en 21 van het EU-Grondrechtenhandvest en art. 8:77 Awb, omdat hij: (i) de bewijslast ter zake van de toepasselijkheid van de inhoudingsvrijstelling verkeerd en in strijd met EU-recht heeft verdeeld door die teveel bij de belanghebbende te leggen; (ii) de subjectieve toets onjuist of onbegrijpelijk en in strijd met EU-recht heeft toegepast, of onvoldoende heeft gemotiveerd. De belanghebbende is al voor die toets gezakt enkel omdat de familie bij wegdenken van de belanghebbende geen recht zou hebben op inhoudingsvrijstelling. Het Hof kent ten onrechte absolute betekenis toe aan het wegdenkcriterium. De belanghebbende en dier investering bestonden al lang en zij is niet opgericht of tussengeschoven met het oog op een verwacht dividend; (iii) voor de vraag naar de mogelijke kunstmatigheid van de structuur (objectieve toets) beslissend heeft geacht of de belanghebbende een materiële onderneming drijft en personeel en kantoorruimte heeft. Dat een vennootschap wordt beheerst door aandeelhouders laat zich horen en duidt niet op misbruik. De mogelijkheid om vanuit de belanghebbende te herinvesteren is een legitiem zakelijk belang en van een verplichting tot doorbetaling van ontvangen dividend is geen sprake; (iv) het primaire EU-recht heeft geschonden door de grensoverschrijdende situatie te benadelen ten opzichte van de vergelijkbare interne situatie. De mate van wetgevingsharmonisatie door de MDR (uitputtend of niet) is daarbij niet waar het om gaat. 1.8 Ik acht de termen ‘subjectieve’ en ‘objectieve’ toets die de wetgever in dit misbruikverband heeft gebruikt uiterst verwarrend omdat ook het door het HvJ ontwikkelde algemene beginsel van EU-recht dat rechtsmisbruik verboden is – en dat beslissend is voor de uitleg van zowel art. 1(2) MDR als art. 4(3)(c) Wet Divb – een objectief en een subjectief criterium kent, nl. (i) objectieve strijd met doel en strekking van de wet en (ii) subjectieve ontwijkingsbedoelingen. Die hebben echter een andere inhoud dan de toetsen in art. 4(3)(c) Wet Divb; die twee nationaalrechtelijke toetsen, óók de objectieve, vallen beide onder het aan bewijslevering onderworpen subjectieve criterium (intentie) van het algemene misbruikconcept van het HvJ. Doel en strekking van de wet/het EU-recht daarentegen, behoeven juist geen bewijs, want ius curia novit: ter zake daarvan kan geen bewijs(lastverdeling) aan de orde zijn. Ook het Hof Amsterdam is daarvan kennelijk uitgegaan, nu hij óók ter zake van het al dan niet kunstmatige karakter van de structuur de bewijslast expliciet bij de Inspecteur heeft gelegd. Hij heeft dus niet enkel het wegdenk-criterium al voldoende geacht voor een rechtsvermoeden van misbruik en omkering van de bewijslast. Verwarrend aan de Nederlandse implementatie is dat het EU-rechtelijke rechtskundige criterium voor misbruik (‘ondermijning’ van doel en strekking van de richtlijn) niet is overgenomen in art. 4(3)(c) Wet Divb en dat de tweede nationaalrechtelijke toets (kunstmatigheid) kennelijk tegelijk óók moet functioneren als criterium voor strijd met doel en strekking van de wet c.q. de richtlijn: het kunstmatigheidscriterium heeft een dubbelfunctie. Uit kunstmatigheid in het licht van de economische realiteit wordt zowel (weerlegbaar) een subjectieve ontwijkingsintentie afgeleid als een rechtskundig argument voor een rechtskundige kwalificatie (strijd met doel en strekking van de regeling waarop de belastingplichtige zich beroept); HvJ T Danmark en Y Denmark biedt daarvoor steun, maar de implementatie had duidelijker gekund. 1.9 Door het hybride karakter van de ‘objectieve toets’ (kunstmatigheid) en doordat het Hof expliciet ook de bewijslast ter zake daarvan op de Inspecteur heeft gelegd, ontvalt voor een groot deel de bodem aan belanghebbendes cassatieberoepschrift, waarin zij de ‘objectieve toets’ ten onrechte aanmerkt als een rechtsvraag. Ten onrechte merkt zij enkel de ‘subjectieve toets’ aan als een aan bewijslevering door de Inspecteur onderworpen feitelijke vraag.

De feiten 2.1 De belanghebbende is een naar Belgisch recht opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Zij is gevestigd in België. Haar aandeelhouders zijn drie leden van de familie [C] die allen in België wonen. De belanghebbende heeft geen kantoorruimte en geen werknemers in dienst. 2.2 De belanghebbende is in 2004 opgericht om de aandelen in de Belgische [I] NV te houden en die NV te besturen. Die NV hield zich bezig met productie van elektriciteit op basis van hernieuwbare energie en met verhandeling van groene-stroomcertificaten. In 2011 heeft de belanghebbende haar belang in die NV verkocht. 2.3 Het Hof heeft vastgesteld dat de belanghebbende in 2016 38,71% in [A] hield. Ik ga ervan uit dat dit ook het geval was in 2018, waarover het geschil over de dividendbelasting gaat. Verder bezat de belanghebbende in 2017 alleen twee old timer personenwagens met een balanswaarde van € 234.700. Ik neem aan ook in 2018. 2.4 [A] is een feeder vennootschap voor een fonds van het private equity huis [B] en heeft als enige bezitting 17,11% in [E] BV ( [E] ), die commandiet is in [F] CV ( [F] CV). [A] en [E] worden volgens hun statuten bestuurd door [G] BV ( [G] ) en feitelijk door de werknemers van [G] . Dat geldt indirect ook voor [F] CV, nl. via haar beherende vennoot [H] BV). Belanghebbendes indirecte belang in de portfolio-investeringen van [F] CV loopt uiteen van 0,65% tot 1,2%. 2.5 Op 31 juli 2018 heeft [A] een dividend ad € 1.015.862 uitgekeerd aan de belanghebbende, waarop 5% dividendbelasting (€ 50.793) is ingehouden. Op 30 augustus 2018 heeft [A] aangifte dividendbelasting gedaan. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de te haren laste ingehouden dividendbelasting. Op 21 december 2018 heeft de inspecteur dat bezwaar afgewezen. 2.6 Het bovenstaande kan als volgt schematisch worden samengevat:

2.7 Zou de belanghebbende in 2018 in Nederland gevestigd zijn geweest, dan was op het dividend de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb van toepassing geweest en zou daarom ook de inhoudingsvrijstelling van art. 4(2) Wet DivB van toepassing zijn geweest, waardoor van dividendbelasting geen sprake zou zijn geweest. In geschil is of de belanghebbende recht heeft op die inhoudingsvrijstelling dan wel de antimisbruikbepaling van art. 4(3)(c) daaraan in de weg staat. Art. 4(3)(c) Divb sluit de inhoudingsvrijstelling uit als het hoofddoel of een van de hoofddoelen van het houden van het belang is om belastingheffing bij een ander (de uiteindelijke aandeelhouders, in casu de familie [C] ) te ontgaan (volgens de wetgever een ‘subjectieve’ toets) én het gaat om een kunstmatige constructie (volgens de wetgever een ‘objectieve’ toets). Niet in geschil is dat de belanghebbende op zichzelf voldoet aan de formele voorwaarden die art. 4(1) en (2) DivB stellen voor de inhoudingsvrijstelling. De Rechtbank Noord-Holland 2.8 De Rechtbank heeft de subjectieve toets als volgt uitgevoerd: “14. Bij de beoordeling van het geschil neemt de rechtbank als uitgangspunt dat indien [A] rechtsreeks dividend zou hebben uitgekeerd aan in België woonachtige natuurlijke personen 15% dividendbelasting zou zijn geheven, zodat het gebruik maken van de constructie via eiseres leidt tot een verlaging van dividendbelasting. In het licht van de (…) Parlementaire Geschiedenis dient er dan ook van uit te worden gegaan dat, afgezien van andere hoofddoelen die eiseres mag hebben, in ieder geval één van de hoofddoelen van het houden van het belang in [A] door eiseres is om de heffing van dividendbelasting bij de uiteindelijke aandeelhouders te ontgaan.” 2.9 Vervolgens is de Rechtbank er bij de objectieve toets (kunstmatige constructie) van uitgegaan dat misbruik in de zin van art. 4(3)(c) Wet DivB moet worden uitgelegd conform het misbruikbegrip bij de toepassing van de EU-Moeder-Dochterrichtlijn (MDR) en van de vestigingsvrijheid (art. 49 VwEU) en de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 VwEU) en de uitleg daarvan door het HvJ EU. Zij heeft ook steun gezocht bij HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster; zie onderdeel 4.6 van de bijlage) waarin u de misbruiktoets van art. 17(3) Wet Vpb toepaste. De Rechtbank overwoog als volgt: “21. Op grond van de (…) genoemde jurisprudentie neemt de rechtbank als uitgangspunt dat het oprichten van een houdstermaatschappij in het land van inwoning van de uiteindelijke aandeelhouders van deze houdstermaatschappij, en het houden van een belang in een Nederlandse dochtermaatschappij als zodanig niet kan worden aangemerkt als een volstrekt kunstmatige constructie. De rechtbank verwijst daarvoor naar overwegingen 72 en 73 van het (…) aangehaalde arrest Deister & Juhler [zie onderdeel 4.4 van de bijlage; PJW]. Ook overigens volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie niet dat het vereist is dat de in het buitenland gevestigde houdstermaatschappij een materiële onderneming drijft waaraan de aandelen van de Nederlandse dochtermaatschappij functioneel kunnen worden toegerekend. Immers, dit is slechts één van de mogelijkheden waardoor aannemelijk gemaakt kan worden dat geen sprake is van een kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. 22. Op grond van het geheel van de objectieve feiten en omstandigheden dient te worden vastgesteld of sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Het feit dat de onderhavige constructie leidt tot het ontgaan van dividendbelasting leidt tot een bewijsvermoeden van misbruik. Eiseres kan dit vermoeden ontzenuwen door feiten te stellen en aannemelijk te maken, die erop wijzen dat het houden van het belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit. 23. In dit geding staat het volgende vast. Eiseres verricht geen economische activiteiten anders dan het beleggen in twee oldtimer personenauto’s en het aanhouden van het belang in [A] . Eiseres heeft geen eigen kantoorruimte ter beschikking, geen werknemers in dienst, en zij verricht - anders dan het houden van het minderheidsbelang in [A] en twee oldtimers - geen activiteiten in het economisch verkeer. 24. Op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank dan ook van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een economische en commerciële rechtvaardiging is voor haar bestaan en het houden van het belang in [A] en dat geen sprake is van een zuiver formele structuur met als een van de voornaamste doelen de dividendbelasting te ontgaan. De stelling van eiseres dat zij zou fungeren als poolingentiteit voor leden van de familie [C] maakt dit niet anders. Er is sprake van een minderheidsbelang in [A] en eiseres vervult slechts een formele juridische en fiscale functie ten behoeve van [A] en haar aandeelhouders zonder relevante eigen activiteiten in het economische verkeer. De rechtbank is van oordeel dat eiseres daarmee niet aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake is van een uitsluitend formele of kunstmatige constructie waarvoor geen economische of commerciële rechtvaardiging bestaat. Het gelijk is derhalve aan verweerder. Eiseres kan derhalve geen aanspraak maken op de inhoudingsvrijstelling als geregeld in artikel 4, derde lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965.” 2.10 Hennevelt (NLF 2020/1708 via NLF 2020/1709) becommentarieerde de uitspraak als volgt: “Hoewel deze wegdenkbenadering in lijn is met de jurisprudentie van de Hoge Raad die de Rechtbank aanhaalt, kan worden betwijfeld of de Inspecteur met het louter mechanisch toepassen van de wegdenkgedachte wel een voldoende begin van bewijs levert dat sprake is van misbruik. Op grond van bijvoorbeeld het arrest Eqiom en Enka kan de last om te bewijzen dat geen sprake is van misbruik immers niet op basis van algemene criteria naar de belastingplichtige worden verschoven. Vooral in de kunstmatigehoudsterzaak [belanghebbendes zaak; PJW] was daarom – alvorens de bewijslast bij belanghebbende te leggen – een grondiger waardering van de relevante feiten en omstandigheden die licht konden werpen op de hoofddoelen van belanghebbende voor het houden van het belang in A, vanuit een EU-perspectief fraaier geweest.” Het Gerechtshof Amsterdam 2.11 In hoger beroep bestreed de belanghebbende de bewijslastverdeling door de Rechtbank: het wegdenk-criterium achtte zij op grond van de r.o. 63 t/m 65 van HvJ Deister en Juhler (zie onderdeel 4.4 van de bijlage) in strijd met het EU-rechtelijke misbruikconcept omdat het een algemeen misbruikvermoeden vestigt waardoor de bewijslast steeds op de belastingplichtige wordt gelegd en geen rekening wordt gehouden met omstandigheden die tot de tegengestelde conclusie kunnen leiden dat het behalen van het belastingvoordeel niet (één van de) hoofddoel(en) van de constructie is. Ook bij de objectieve toets (kunstmatige constructie) achtte de belanghebbende de bewijslast door de rechtbank onjuist verdeeld. Het Hof heeft daaromtrent overwogen dat de Inspecteur moet bewijzen dat aan de voorwaarden van art. 4(3)(c) Wet Divd voor onthouding van de vrijstelling is voldaan ((i) hoofddoel belastingontwijking en (ii) kunstmatige constructie) en dat als de Inspecteur daarin slaagt, de belanghebbende de mogelijkheid heeft aannemelijk te maken dat de – in beginsel bewezen – kunstmatige constructie geldige zakelijke redenen heeft die de economische realiteit weerspiegelen. Bij de beoordeling van de bewijslevering door de Inspecteur nam het Hof net als de Rechtbank HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster) als richtsnoer.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Rechtbank Noord-Holland 26 juni 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:5138, FutD 2020-2108 met noot redactie, NLF 2020/1709 met noot Hennevelt, V-N 2020/43.2.4, NTFR 2020/2570 met noot El Manouzi. Gerechtshof Amsterdam 2 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1731, FutD 2022-1744, NLF 2022/1274 met noot Hennevelt, V-N 2022/37.7. Rechtbank Noord-Holland 26 juni 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:5138, FutD 2020-2108 met noot redactie, NLF 2020/1709 met noot Hennevelt, V-N 2020/43.2.4, NTFR 2020/2570 met noot El Manouzi. De Rechtbank verwijst naar HvJ 20 december 2017, C-504/16 en C-613/16, Deister Holding AG en Juhler Holding A/S, zonder conclusie, ECLI:EU:V:2017:1009, BNB 2018/56 met noot Egelie, en HvJ 26 februari 2019, C-116/16 en C-117/16, T&Y Denmark, na conclusie Kokott, ECLI:EU:C:2019:135, BNB 2020/10, m.nt. Douma. HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, na conclusie Wattel, BNB 2020/80 met noot Egelie. Voetnoot in origineel: HvJ 7 september 2017, C-6/16 (Eqiom en Enka), ECLI:EU:C:2017:641, NLF 2017/2350, met noot van De Heer, r.o. 32 en 36. Zie ook HvJ 26 februari 2019, C-115/16 (N Luxembourg 1), ECLI:EU:C:2019:134, NLF 2019/0598, met noot van De Haan, r.o. 142. Gerechtshof Amsterdam 2 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1731, FutD 2022-1744, NLF 2022/1274 met noot Hennevelt, V-N 2022/37.7. Het commentaar ziet met name op de andere zaak van dezelfde datum waarin in vandaag eveneens concludeer, maar deze alinea geldt ook de onderhavige zaak omdat de becommentarieerde rechtsoverweging gelijk luidt. Voetnoot in origineel: Vgl. HR 10 januari 2020, 18/00219, ECLI:NL:HR:2020:21, NLF 2020/0221, met noot van Van Lindonk, r.o. 2.6.7. HvJ 10 februari 2011, gevoegde zaken C-436/08 en C-437/08, Haribo/Finanzamt Linz, na conclusie Kokkot, ECLI:EU:C:2011:61, BNB 2011/165 met noot Wattel. HvJ 14 december 2000, C-110/99, Emsland-Stärke, na conclusie Alber, ECLI:EU:C:2000:695, BNB 2003/169 met noot Weber. Wet van 23 december 2015 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Wet op de dividendbelasting 1965 in verband met de implementatie van aanpassingen in de Moeder-dochterrichtlijn (Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015), Stb. 2015, 543. Wet van 20 december 2017 tot wijziging van de Wet op de dividendbelasting 1965, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en enige andere wetten in verband met de introductie van een inhoudingsplicht voor houdstercoöperaties, de uitbreiding van de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting en wijziging van enkele antimisbruikbepalingen in de dividendbelasting en vennootschapsbelasting, Stb. 2017, 520. Kamerstukken II 2015/2016, 34 306, nr. 3 (MvT), p. 5. Kamerstukken II 2017/2018, 34.788, nr. 3 (MvT), p. 11.

HvJ 7 juni 2007, C-222/05 t/m C-225/05, Van der Weerd e.a./Nederland, na conclusie Poiares Maduro, ECLI:EU:C:2007:318, NJ 2007, 391 met noot Mok. Zie ook HvJ 25 november 2008, C-455/06, Heemskerk en Schaap, na conclusie Bot, ECLI:EU:C:2008:650, AB 2009/14 met noot Widdershoven. Zie daarover nader Prechal/Widdershoven, Inleiding tot het Europees bestuursrecht, AAe Libri, Nijmegen 2017, p. 412-416. Zie de zaken HvJ 27 juni 2000, C-240/98, Oceano Grupo, na conclusie Saggio, ECLI:EU:C:2000:346 en HvJ 26 oktober 2006, C‑168/05, Mostaza Claro, na conclusie Tizzano, ECLI:EU:C:2006:675. HvJ 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93, Van Schijndel en Van Veen, na conclusie Jacobs, ECLI:NL:XX:1995:AD4743, NJ 1997, 116, met noot Snijders en Slot. Richtlijn (EU) 2019/2161 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en Richtlijnen 98/6/EG, 2005/29/EG en 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad wat betreft betere handhaving en modernisering van de regels voor consumentenbescherming in de Unie, Pb L 328 van 18 december 2019, p. 7–28. HvJ 1 juni 1999, C-126/97, Eco Swiss, na conclusie Saggio, ECLI:EU:C:1999:269, NJ 2000, 339 met noot Snijders. HvJ 17 december 2015, C-388/14, Timac Agro Deutschland, na conclusie Wathelet, ECLI:EU:C:2015:829, BNB 2016/92 met noot Egelie

In haar lezing van de wet zou alleen het wegdenk-criterium overblijven als toets voor antifiscale motieven. Dat zou inderdaad een te mechanische en te algemene toets zijn om een rechtsvermoeden van antifiscale motieven en daarmee omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Maar dat heeft het Hof Amsterdam dus niet gedaan. Voor wat de bewijslastverdeling betreft berust het cassatiemiddel dus op verkeerde lezing van de Hofuitspraak, waardoor het in zoverre geen voorwerp heeft. 1.10 De belanghebbende uit vanuit EU-rechtelijk oogpunt mogelijk terecht kritiek op de parlementaire geschiedenis van art. 4(3)(c) Wet Divb, maar die doet mijns inziens maar zijdelings ter zake, nu die bepaling hoe dan ook EU-rechtconform uitgelegd en toegepast moet worden, aldus ook expliciet HR BNB 2020/80. De bedoeling en toepassing van door het EU-recht beheerste antimisbruikbepalingen wordt niet door de Nederlandse parlementaire geschiedenis, maar door de HvJ-rechtspraak daarover bepaald. 1.11 Ik meen daarom dat de met (i) en (ii) aangeduide onderdelen van het middel, die zien op de bewijslastverdeling en de verhouding tussen de ‘subjectieve toets’ en de ‘objectieve toets’ stranden. Het Hof heeft de bewijslast ook ter zake van het kunstmatigheidscriterium op de Inspecteur gelegd en uit het wegdenk-criterium niet meer dan een weerlegbaar vermoeden afgeleid dat op zichzelf onvoldoende is maar pas relevant is als de Inspecteur ook voldoende tekenen van kunstmatigheid aanwijst en zo nodig bewijst. 1.12 Dan resteren de vragen of (i) ’s Hofs materieel-juridische maatstaven stroken met EU-recht en of naast beroep op art. 5 MDR ook (nog) beroep op primair EU-recht (vestigingsvrijheid en/of vrij kapitaalverkeer en EU-Handvest) open staat en (ii) zijn bewijsoordelen begrijpelijk en voldoende gemotiveerd zijn. 1.13 De belanghebbende acht HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster) niet leidend omdat inmiddels de wet twee keer gewijzigd is om hem aan EU-recht aan te passen, ook al verklaarde de wetgever dat geen inhoudelijke wijziging werd beoogd, want het EU-recht kent volgens haar noch aan het ontbreken van een materiële onderneming, noch aan het passieve karakter van beleggingen doorslaggevende betekenis toe bij de vraag of een houdster een kunstmatige constructie is. Ik zie niet in dat HR BNB 2020/80 niet leidend zou zijn, met name niet omdat de kern van dat arrest juist is dat de antimisbruikbepaling in art. 4(3) Wet Divb EU-rechtconform moet worden uitgelegd en toegepast, hetgeen ook de belanghebbende wil. Dit onderdeel van het middel lijkt dus op verkeerde lezing van HR BNB 2020/80 te berusten. Dat arrest zegt expliciet dat (i) de nationale implementatie van de MDR-misbruikbepaling conform het EU-recht moet worden toegepast, (ii) welke arresten van het HvJ daarvoor bepalend zijn, waaronder Eqiom, Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark, (iii) ook de bewijslastverdeling door dat EU-recht wordt bepaald en (iv) het Hof in die zaak zulks niet had miskend, waardoor alleen de vraag overbleef of ’s Hofs bewijsoordelen voldoende gemotiveerd waren (dat waren ze). Het werkelijke geschil is dus ook in onze zaak of het Hof Amsterdam de Nederlandse wet (art. 4(3)(c) Wet Divb) heeft toegepast in overeenstemming met de misbruikrechtspraak van het HvJ, ook voor wat betreft de bewijslastverdeling. 1.14 Zoals al bleek, acht ik het enkele wegdenk-criterium in het licht van de rechtspraak van het HvJ, met name de arresten Eqiom, Deister en Juhler en Euro Park Service een te algemeen vermoeden van rechtsmisbruik, dat daarom geen omkering van de bewijslast kan rechtvaardigen. Het enkele feit dat de aandeelhouders in de moedervennootschap zelf geen recht op de inhoudingsvrijstelling zouden kunnen doen gelden, wijst onvoldoende op misbruik van de richtlijn om omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Maar daarvan is in casu geen sprake, omdat het Hof ook de bewijslast ter zake van de kunstmatigheid op de Inspecteur heeft gelegd. Anders dan in HvJ Eqiom is in casu geen sprake van een automatisch of categorisch misbruikvermoeden zonder dat de inspecteur gehouden is aanwijzingen van misbruik te geven. En anders dan in Deister en Juhler is in casu geen sprake van uitsluiting van de richtlijnvoordelen op basis van vooraf vastgestelde algemene of specifieke criteria zonder tegenbewijsmogelijkheid. Tegenbewijs is juist expliciet open gesteld. Ik meen daarom dat het Hof Amsterdam niet betrapt kan worden op schending van EU-recht voor wat betreft de bewijslastverdeling. 1.15 De belanghebbende stelt vervolgens dat het Hof materieel primair en secundair EU-recht onjuist heeft uitgelegd, c.q. dat zijn bewijsoordeel ter zake van het voldaan zijn aan de EU-rechtelijke misbruikcriteria onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is. De Inspecteur heeft volgens het Hof bewezen dat belanghebbendes drie aandeelhouders niet voldoen aan de toepassingsvoorwaarden van art. 5 MDR en ook dat de volgende feiten en omstandigheden zich voordoen: - belanghebbendes belang in het private equity fonds is niet toerekenbaar aan enige materiële onderneming; - van een materiële onderneming is bij haar überhaupt geen sprake; - zij heeft geen enkele bemoeienis met het fonds of door dien gehouden belangen; zij heeft enkel een som geld ter beschikking gesteld en heeft geen enkele invloed op het rendement; - zij heeft geen enkele substance; - zij heeft geen enkele economische activiteit; - haar twee oldtimer auto’s houden geen enkel verband met haar belang in het fonds; - de besluitvorming en resultaatbestemming van de belanghebbende ligt volledig bij de familie; zij kan feitelijk niet vrij beschikken over de door haar ontvangen dividenden. 1.16 Het Hof heeft de belanghebbende in de gelegenheid gesteld daar bewijs van niet-kunstmatigheid en economische realiteit tegenover te stellen. De belanghebbende heeft daartoe een reeks omstandigheden aangevoerd die het Hof alle heeft beoordeeld met als conclusie dat zij niet relevant, niet overtuigend of niet aannemelijk zijn. Het Hof heeft mijns inziens aldus voldaan aan de voorschriften van het HvJ dat “in elk concreet geval (…) de desbetreffende constructie in haar geheel (moet) worden onderzocht” (Cadbury Schweppes), dat de nationale rechter moet beoordelen of de Inspecteur heeft bewezen “dat de bestanddelen van (…) misbruik verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens (…) in aanmerking dient te nemen” (T Danmark en Y Denmark). De uitkomst van ‘s Hofs feitenonderzoek op basis van die EU-rechtelijk correcte maatstaven acht ik niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk en daarom in cassatie onaantastbaar. De omstandigheden dat de belanghebbende (i) in een vorig leven meer is geweest dan een passieve geldzak van drie familieleden en (ii) mogelijk (nog) geen doorsnee doorstroom-vennootschap is, heeft het Hof niet relevant geacht voor de huidige economische realiteit van een volgens dat Hof door die drie familieleden leeghaalbare of verkoopbare passieve beleggingsgeldzak, mede gezien de overige door de Inspecteur bewezen omstandigheden. Dat oordeel lijkt mij rechtskundig correct en voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het strookt met HR BNB 2020/80. 1.17 Dan resteert belanghebbendes beroep op primair EU-recht. Ik meen dat de door haar aangeroepen HvJ-arresten over vrij verkeer in de zaken Amurta en Miljoen, X en Société Générale niet relevant zijn omdat die zaken niet over misbruik gingen. Voor wat betreft haar beroep op HvJ-arresten die wél over misbruik gaan, geldt dat het HvJ in T Danmark en Y Denmark heeft beslist dat als de bronbelastingvrijstelling van art. 5 MDR niet van toepassing is wegens misbruik ervan in de zin van art. 1(2) MDR, de EU-verkeersvrijheden evenmin kunnen worden ingeroepen om op te komen tegen de bronheffing door de bronstaat. Dat ligt ook voor de hand, gegeven dat volgens HvJ Euro Park Service de algemeen-belangdoelstelling misbruik te bestrijden dezelfde draagwijdte heeft als zij wordt ingeroepen op basis van een antimisbruikbepaling in een richtlijn of als rechtvaardiging van een uitzondering op het primaire recht op vrij verkeer.

De Inspecteur heeft er volgens het Hof terecht op gewezen dat belanghebbendes uiteindelijke aandeelhouders natuurlijke personen zijn die geen recht hebben op de inhoudingsvrijstelling (wegdenkcriterium) en evenmin beroep kunnen doen op art. 5 MDR, dat immers alleen aan moedervennootschappen rechten toekent. Het Hof heeft het standpunt verworpen dat dit wegdenkcriterium bij de beoordeling van mogelijke antifiscale bedoelingen EU-rechtelijk niet gerechtvaardigd zou zijn, gegeven de r.o. 2.6.2. t/m 2.6.4 van HR BNB 2020/80 (zie onderdeel 4.6 bijlage) en r.o. 102 van HvJ T Danmark en Y Denmark (zie onderdeel 4.5 bijlage). Deze “subjectieve” toets kan volgens het Hof niet los worden gezien van de “objectieve” toets (kunstmatigheid) omdat de objectieve omstandigheden waar het bij die laatste toets om gaat in dienst staan van een bij de subjectieve toets aanwezig veronderstelde bedoeling van dividendbelastingontwijking. De subjectieve toets en objectieve toets liggen in elkaars verlengde, en de bewijslast ligt volgens het Hof bij beide toetsen op de Inspecteur (r.o. 5.3.5). Het Hof maakt dat op uit r.o. 114 van HvJ T Danmark en Y Denmark (zie onderdeel 4.5 bijlage). De Inspecteur moet dus zowel antifiscale motieven als kunstmatigheid aannemelijk maken en die twee toetsen lopen volgens het Hof door elkaar heen omdat kunstmatigheid bijdraagt aan het na toepassing van het wegdenk-criterium al opkomende (weerlegbare) vermoeden van misbruik. Slaagt de Inspecteur in dat bewijs van omstandigheden die doen vermoeden dat aan beide toetsen is voldaan, dan heeft de belanghebbende de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat de – alsdan in beginsel bewezen kunstmatige - constructie is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. 2.12 Het Hof heeft de inspecteur geslaagd geacht in het bewijs dat: (i) belanghebbendes aandeelhouders geen recht hebben op MDR-voordelen; en (ii) de structuur kunstmatig lijkt in het licht van de economische realiteit van passieve belegging, waardoor de bewijslast omkeert: “5.3.6. Het Hof overweegt dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat is voldaan aan de objectieve toets. Hiertoe acht het Hof van belang dat belanghebbendes aandelenbelang in [A] voor de toepassing van artikel 4, lid 2, Wet DB functioneel niet kan worden toegerekend aan een materiële onderneming van belanghebbende (vgl. Kamerstukken I 2017/18, 34 785, nr. D, p. 27; geciteerd in onderdeel 13 uitspraak rechtbank). Bovendien is van een materiële onderneming ook overigens geen sprake. Tevens is van belang dat – naar de inspecteur heeft gesteld en door belanghebbende is bevestigd, althans niet weersproken - er vanuit belanghebbende geen enkele bemoeienis is met [A] en/of door [A] gehouden belangen. Dit laatste volgt reeds uit de omstandigheid dat belanghebbende enkel een som geld aan [B] - de onderneming van waaruit [A] wordt beheerd/bestuurd - ter beschikking heeft gesteld en zij geen enkele invloed heeft op het uiteindelijk verkregen rendement. Voorts heeft de inspecteur terecht gewezen op de omstandigheid dat geen sprake is van enige relevante substance bij afwezigheid van (eigen) personeel en kantoorfaciliteiten en ook overigens niet van economische activiteiten is gebleken. Dit laatste geldt ook voor de twee aangehouden oldtimers, waarvan overigens gesteld noch gebleken is dat deze enige relatie zouden hebben tot het in [A] gehouden belang. Verder is redengevend dat de besluitvorming van belanghebbende volledig in handen is van leden van de familie [C] ; zij kunnen volledig de bestemming van de resultaten van belanghebbende bepalen; belanghebbende kan niet vrij beschikken over de dividenden die zij ontvangt uit [A] . Deze omstandigheden leiden het Hof tot de conclusie dat - behoudens tegenbewijs - aannemelijk is dat sprake is van een kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en waarmee heffing van Nederlandse dividendbelasting bij de aandeelhouders van belanghebbende wordt ontgaan; een gelijkenis met de in het arrest T&Y Danmark aan de orde zijnde doorstroomvennootschappen dringt zich op; daarvoor acht het Hof anders dan belanghebbende stelt, niet vereist dat winsten direct worden uitgekeerd, maar is voldoende dat daartoe de mogelijkheid bestaat.” 2.13 De bewijslast van bona fide zakelijke, althans niet-fiscale redenen voor de structuur kwam aldus bij de belanghebbende terecht. Zij heeft diverse omstandigheden aangevoerd die reden zijn om haar als houdstervennootschap te gebruiken, door het Hof als volgt samengevat: “5.1.1. (…)(i) dat het gebruik van een houdstervennootschap de aansprakelijkheid beperkt voor de schulden van de vennootschap; (ii) dat de verkoop van beleggingen en andere investeringen gemakkelijker kan plaatsvinden door de levering van aandelen in plaats van alle activa en passiva; (iii) dat belanghebbende fungeert als ‘pooling vehicle’ voor de familie [C] waardoor het mogelijk is om grotere bedragen te investeren en daarmee markten te betreden die anders gesloten zouden blijven; (iv) dat uitstel van Belgische belastingheffing van de aandeelhouders mogelijk is tot het moment van winstuitkering. Hierdoor kunnen winsten worden geherinvesteerd. De winsten zijn weliswaar onderworpen aan de Belgische vennootschapsbelasting, maar verliezen zijn aftrekbaar; (v) dat er géén verplichting is voor belanghebbende om winst uit te keren en die winst is in dit geval ook niet uitgekeerd. Daarnaast wijst belanghebbende er op dat bij winstuitkeringen aan haar aandeelhouders 30% Belgische roerende voorheffing moet worden ingehouden, welke meer bedraagt dan het tarief in box 2, dat een actieve betrokkenheid bij [A] van belanghebbende of haar aandeelhouders niet is vereist en dat belanghebbende en haar (uiteindelijke) aandeelhouders in dezelfde lidstaat zijn gevestigd.” 2.14 Het Hof zag in die omstandigheden echter geen zakelijke redenen die (voldoende) economische realiteit aan het indirecte houderschap in [A] zouden geven (zelfde nummering als in 2.13): “5.3.7 (…).(i) niet onderbouwd is waarom het houden van het belang door belanghebbende in [A] nodig zou zijn om beperking van aansprakelijkheid te creëren. Immers het belang in [A] bestaat al uit een aandelenbelang dat voor belanghebbende een beperking van aansprakelijkheid inhoudt. Verder is gesteld noch gebleken waarom beperking van aansprakelijkheid in het onderhavige geval een rol zou hebben gespeeld. Dat die aansprakelijkheid mogelijk een rol heeft gespeeld bij het aanhouden van de 70% deelneming in de Belgische [I] N.V. die door belanghebbende actief werd bestuurd, dient hier buiten beschouwing te blijven aangezien deze activiteiten in een eerder jaar geheel zijn gestaakt; (ii) dat het houden van het belang via belanghebbende de verkoop van het belang in [A] vergemakkelijkt in plaats van een verkoop van activa en passiva, valt evenmin te volgen nu het belang in [A] al bestaat uit een aandelenbelang; (iii) gegeven de (sterk uiteenlopende) samenstelling van het belegde vermogen, te weten een aandelenbelang in [A] en twee oldtimers, is niet aannemelijk waarom in dit geval belanghebbende voordelen zou behalen met pooling van beleggingen; (iv) De mogelijkheid om niet-uitgekeerde winsten te herinvesteren kan worden aangemerkt als een legitiem zakelijk belang om te beleggen door middel van een houdstervennootschap. Of daarvan in dit geval sprake is, is echter niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt, aangezien er geen enkele verplichting is voor belanghebbende behaalde winsten geheel of gedeeltelijk te herinvesteren. Belanghebbende wordt alleen (feitelijk) bestuurd door (enkele) leden van de familie [C] die ook aandeelhouder zijn en die geheel naar eigen goeddunken kunnen beslissen om winsten al dan niet uit te keren, te herinvesteren dan wel deze winsten te realiseren door middel van een verkoop van hun belang in belanghebbende.

(v) het Hof vermag niet in te zien waarom sprake zou zijn van geldige zakelijke redenen indien er geen (directe) verplichting is om winst uit te keren door belanghebbende. Winstuitkeringen kunnen alsnog in de toekomst plaatsvinden ingeval bestuurders/aandeelhouders daartoe zouden besluiten; de winst zou ook kunnen worden genoten door verkoop van het belang in belanghebbende. 5.3.8. Naar aanleiding van de overige door belanghebbende in 5.1.1 vermelde omstandigheden overweegt het Hof als volgt. Dat zoals belanghebbende stelt, een actieve betrokkenheid bij [A] van belanghebbende of haar aandeelhouders niet is vereist, is op zichzelf waar, maar deze omstandigheid vormt ook geen aanwijzing voor de aanwezigheid van economische activiteiten met betrekking tot het gehouden aandelenbelang. Ook uit de omstandigheid dat belanghebbende en haar (uiteindelijke) aandeelhouders in dezelfde lidstaat zijn gevestigd kan in dit geval niet worden afgeleid dat sprake is van geldige zakelijke redenen, te minder nu deze (uiteindelijke) aandeelhouders natuurlijke personen zijn die zelf geen recht hebben op de inhoudingsvrijstelling noch op de voordelen van de MDR. (…).” 2.15 Volgens de belanghebbende schendt de antimisbruikbepaling in art. 4(3)(c) het primaire en secundaire Unierecht, nl. de HvJ-arresten Deister en Juhler (zie onderdeel 4.4 bijlage) en T Denmark en Y Danmark (zie onderdeel 4.5 bijlage) voor wat betreft de uitleg van misbruik in de zin van art. 1(2) MDR, en de EU-verkeersvrijheden voor wat betreft de vergelijkbaarheid met de interne situatie: zij acht zich vergelijkbaar met een Nederlandse BV die wordt gehouden door een in Nederland wonende familie, in welk geval voor inhoudingsvrijstelling niet de voorwaarde wordt gesteld dat een (materiële) onderneming wordt gedreven. In zo’n binnenlands geval geldt de vrijstelling dus ook voor beleggings-BV’s. Dat verkeersbelemmerende verschil in behandeling op grond van vestigingsplaats is haars inziens alleen bij misbruik toegestaan, waarvan in casu geen sprake is. 2.16 Het Hof heeft daarover overwogen dat de bij 2015-wijzigingsrichtlijn in art. 1(2) MDR opgenomen bepaling de kwestie van misbruik van de bronbelastingvrijstelling in art. 5 MDR uitputtend regelt en de lidstaten geen mogelijkheid biedt daarvan af te wijken of nadere afwegingen of keuzen te maken. Nu art. 4(3)(c) Wet Divb die MDR-antimisbruikbepaling implementeert, kan art. 4(3)(c) Wet Divb niet rechtstreeks aan het primaire EU-recht (vestigingsvrijheid of kapitaalverkeer) worden getoetst, maar alleen aan de uitputtende Richtlijnbepaling. Het HvJ heeft in T Denmark en Y Danmark expliciet geoordeeld dat in misbruiksituaties waarop art. 1(2) MDR van toepassing is, geen beroep op de EU-verkeersvrijheden mogelijk is. Het Hof acht zijn uitleg en toepassing van art. 4(3)(c) Divb in belanghebbendes geval in overeenstemming met de misbruikrechtspraak van het HvJ, met name met de arresten Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark en meent dat art. 4(3)(c) Divb in die uitleg naadloos aansluit op art. 1(2) MDR. De vergelijking met een Nederlandse tussenhoudster houdt volgens het Hof overigens geen steek omdat in dat geval – anders dan in belanghebbendes geval – wél tenminste éénmaal Nederlandse belasting wordt geheven ten laste van de uiteindelijke aandeelhouders. 2.17 Dat de belanghebbende al eerder (vóórdat zij passief werd) bestond en bezigheden ontplooide en in die zin niet is ‘tussengeschoven’, sluit volgens het Hof misbruik niet uit: “5.3.10 (….). Met hetgeen hiervoor onder 5.3.2 tot en met 5.3.8 is overwogen is naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval aan deze EU-rechtelijke criteria voldaan. Het Hof volgt dan ook niet belanghebbendes stelling dat gegeven r.o. 99 tot en met 106 uit het arrest T&Y Danmark, in haar geval geen sprake is van misbruik. In voormelde rechtsoverwegingen van het arrest T&Y Danmark wordt weliswaar een karakterisering van doorstroomvennootschappen gegeven door het HvJ, maar dat wil niet zeggen dat in geval er nog geen sprake is van dooruitdeling van winsten, terwijl die mogelijkheid wel bestaat dan wel de winsten op andere wijze tot de aandeelhouders kunnen komen, bijvoorbeeld door middel van (belastingvrije) verkoop van hun belang in belanghebbende, er geen sprake zou zijn van misbruik. Dat belanghebbende al lang bestond vóór de invoering van de anti-misbruikmaatregel wil niet zeggen dat er geen sprake is van een ‘tussenschuiven’, en maakt als zodanig ook niet dat geen sprake kan zijn van misbruik. Bovendien zou de maatregel eenvoudig te ontgaan zijn indien deze niet zou kunnen worden toegepast op reeds bestaande vennootschappen.” 2.18 De redactie van V-N 2022/37.7 heeft de uitspraak onder meer als volgt becommentarieerd: “Het hof begint met het vaststellen van de bewijslastverdeling (r.o. 5.3.2). Daaruit volgt dat de belastingplichtige primair bewijst dat de inhoudingsvrijstelling van art. 4 lid 2 Wet DB 1965 in zijn geval van toepassing is. Vervolgens is de belastinginspecteur aan zet om te bewijzen dat de antimisbruikregeling van art. 4 lid 3 onderdeel c Wet DB 1965 in casu van toepassing is. Dit betekent dat de inspecteur moet bewijzen dat is voldaan aan de subjectieve én de objectieve toets (zie over deze twee toetsen hierna). De belastingplichtige hoeft dus niet de toepassing van de inhoudingsvrijstelling in volle omvang, dus inclusief de antimisbruikbepaling van art. 4 lid 3 onderdeel c Wet DB 1965, te bewijzen volgens het hof. Heeft de inspecteur voldaan aan zijn bewijslast – er is sprake is van een kunstmatige constructie of transactie – dan ligt de bewijsbal weer bij de belastingplichtige om te bewijzen dat er (toch) geen sprake is van een kunstmatige constructie of transactie, oftewel dat de constructie of transactie is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Het komt ons voor dat het hof de bewijslast op deze wijze op een juiste wijze verdeelt die ook EU-rechtelijk de proportionaliteitstoets kan doorstaan. De zwaarste bewijslast ligt dus bij de belastinginspecteur, want die moet de subjectieve én objectieve toets bewijzen. Dat hij hierin heel wel kan slagen, bewijst onderhavige uitspraak.” 2.19 Ook Hennevelt (NLF 2022/1274) acht de bewijslastverdeling juist: “Vanuit een procesrechtelijk perspectief is opvallend dat het Hof de bewijslast in overweging 5.3.2 voor zowel de subjectieve als de objectieve voorwaarde in de eerste plaats bij de Inspecteur legt en vervolgens een derde stap introduceert: zelfs als sprake is van (i) het ontgaan van dividendbelasting bij een ander door middel van (ii) een in beginsel kunstmatige constructie, dan nog moet de belastingplichtige de mogelijkheid krijgen te bewijzen dat (iii) die constructie is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Het Hof lijkt de zaak hiermee onnodig te compliceren, maar met name vanuit Unierechtelijk perspectief is deze derde stap mijns inziens inderdaad nodig om zijn uitspraak aanvaardbaar te maken. Als de Inspecteur immers in eerste instantie kan volstaan met de beoordeling van de toch vrij oppervlakkige wegdenkgedachte en toerekenbaarheid aan de materiële onderneming, is het van groot belang dat de belastingplichtige vervolgens een reële tegenbewijsmogelijkheid krijgt.” 2.20 Albert meent dat ’s Hofs uitspraak een EU-rechtelijk verboden discriminatie inhoudt van het grensoverschrijdende inhoudsloze geval ten opzichte van het vergelijkbare binnenlandse inhoudsloze geval en meent dat u prejudiciële vragen moet stellen aan het HvJ. U zie onderdeel 5.3 van de bijlage. 3Het cassatiemiddel 3.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft haar zaak schriftelijk doen toelichten. De Staatssecretaris heeft afgezien van een reactie daarop.

3.2 De belanghebbende voert één cassatiemiddel aan: het Hof heeft art. 4(2) en (3)(c) Wet Divb geschonden, evenals art. 1(2), (3) en (4) MDR, de artt. 20, 49 en 63 VvEU, de artt. 20 en 21 van het EU-Grondrechtenhandvest en art. 8:77 Awb, om de volgende redenen: (i) het Hof heeft de bewijslast ter zake van de toepasselijkheid van de inhoudings-vrijstelling in strijd met EU-recht verkeerd verdeeld door die teveel bij de belanghebbende te leggen; (ii) ‘s Hofs toepassing van de subjectieve toets is onjuist of onbegrijpelijk en in strijd met EU-recht, althans onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft de belanghebbende al voor die toets laten zakken enkel omdat de achterliggende familie bij wegdenken van de belanghebbende geen recht zou hebben op inhoudingsvrijstelling. Het Hof kent aldus ten onrechte absolute betekenis toe aan het wegdenkcriterium. De belanghebbende en dier investering bestonden al lang en zij is niet opgericht of tussengeschoven met het oog op een verwacht dividend. Evenmin is sprake, zoals in BNB 2020/80, van zetelverplaatsing of iets anders waardoor een Nederlandse dividendbelastingclaim werd gefrustreerd; (iii) voor de vraag naar de mogelijke kunstmatigheid van de structuur (objectieve toets) is niet beslissend of de belanghebbende een materiële onderneming drijft en evenmin of zij personeel of kantoorruimte heeft. Dat de vennootschap wordt beheerst door aandeelhouders leidt niet tot toerekening aan die aandeelhouders. Hun mogelijkheid om vanuit de belanghebbende te herinvesteren is een legitiem zakelijk belang, ook als geen verplichting tot herinvestering bestaat, en van een verplichting tot doorbetaling van ontvangen dividend is geen sprake; (iv) ’s Hofs oordeel schendt het primaire EU-recht door de grensoverschrijdende situatie te benadelen ten opzichte van de vergelijkbare interne situatie. Zijn rechtsopvatting kan dus niet de juiste zijn. Daarbij is de mate van wetgevingsharmonisatie door de MDR (uitputtend of niet) niet waar het om gaat. 4. De bewijslastverdeling en de verhouding tussen de ‘subjectieve’ en ‘objectieve’ toets 4.1 De termen ‘subjectieve’ en ‘objectieve’ toets die de wetgever in dit misbruikverband heeft gebruikt (zie de parlementaire geschiedenis in de onderdelen 3.1 - 3.3 van de bijlage) zijn uiterst verwarrend omdat ook het door het HvJ ontwikkelde algemene beginsel van EU-recht dat rechtsmisbruik verboden is – en dat beslissend is voor de uitleg van zowel art. 1(2) MDR als art. 4(3)(c) Wet Divb – een objectief en een subjectief criterium kent, nl. (i) objectieve strijd met doel en strekking van de wet en (ii) subjectieve ontwijkingsbedoelingen (zie bijvoorbeeld r.o. 64 van Cadbury Schweppes in onderdeel 4.1 bijlage en r.o. 97 van T Danmark en Y Denmark in onderdeel 4.5 bijlage). Die EU-rechtelijke criteria hebben echter een andere inhoud dan de toetsen in art. 4(3)(c) Wet Divb die de wetgever en in navolging daarvan de feitenrechters aanduiden met ‘subjectieve’ en ‘objectieve’ toets. Die twee nationaal-rechtelijke toetsen, óók de objectieve, vallen beide onder het subjectieve criterium (intentie) van het algemene misbruikconcept van het HvJ. Beide internrechtelijke toetsen zien op de intentie van de belastingplichtige, althans op feiten die bewezen moeten worden. Doel en strekking van de wet/het EU-recht daarentegen, behoeven juist geen bewijs, want ius curia novit: uitleg en toepassing van het recht is een rechtskundige kwestie waarover alleen de rechter gaat, van ambtswege, en ter zake waarvan dus geen bewijs(lastverdeling) aan de orde kan zijn. Opmerkelijkerwijs heeft de wetgever bij de implementatie van (het nieuwe) art. 1(2) MDR in 2018 (zie onderdeel 3.1 van de bijlage) de richtlijnterm “dat het doel of de toepassing van deze richtlijn ondermijnt” (de objectieve misbruiktoets; strijd met doel en strekking van de MDR) niet overgenomen in art. 4(3)(c) Divb. Dat hij het desondanks over een objectieve en een subjectieve misbruiktoets had, is dan verwarrend. Kennelijk moet het kunstmatigheidscriterium naast feitelijke kunstmatigheid óók (rechtskundige) strijd met doel en strekking van de wet aanduiden. 4.2 Ik neem aan dat dat ook is wat het Hof Amsterdam bedoelt met zijn overwegingen (r.o. 5.3.5) dat de ‘objectieve’ en de subjectieve toets van art. 4(3)(c) Wet Divb ‘niet los van elkaar gezien kunnen worden’ c.q. ‘in elkaars verlengde liggen’ c.q. dat de ‘objectieve’ toets ‘in dienst staat’ van de subjectieve. Het Hof legt immers – terecht – óók ter zake van het al dan niet kunstmatige karakter van de structuur de initiële bewijslast expliciet bij de Inspecteur (zie r.o. 5.3.5: “rust de bewijslast voor de objectieve toets ook op de Inspecteur”). Daaruit volgt dat het Hof Amsterdam de ‘objectieve’ toets terecht niet ziet als (slechts) een rechtskundige vraag (dan zou immers geen bewijslastverdeling aan de orde zijn), maar óók als een door de Inspecteur met (objectieve; dat wel) feiten te bewijzen omstandigheid. 4.3 Beide nationaalrechtelijke toetsen, óók de ‘objectieve’, toetsen dus subjectieve bedoelingen. Beide toetsen vestigen – weerlegbare – bewijsvermoedens ter zake van ontwijkings-bedoelingen op basis van objectieve omstandigheden, zoals het HvJ dat ook voorschrijft: ‘een geheel van objectieve elementen’; zie r.o. 64 van Cadbury Schweppes in onderdeel 4.1 bijlage en r.o. 97 van T Danmark en Y Denmark in onderdeel 4.5 bijlage. Die ‘objectieve gegevens’ zijn volgens de nationale wetgever: (i) hoe zou de heffing verlopen bij een rechtstreeks belang van de uiteindelijk gerechtigde in de dividendbetaler? en (ii) is het indirecte houderschap “kunstmatig” of past het bij de economische realiteit? Het verwarrende van deze wijze van nationale implementatie is dat het tweede criterium (kunstmatigheid) kennelijk óók functioneert als criterium voor strijd met doel en strekking van de wet c.q. de richtlijn: kunstmatigheid wordt kennelijk geacht te duiden op strijd met doel en strekking van de wet. Het kunstmatigheidscriterium heeft dus een dubbelfunctie; eigentijds uitgedrukt: het is hybride. Dat kan inderdaad gelezen worden in onder meer r.o. 100 van HvJ T Danmark en Y Denmark (zie onderdeel 4.5 bijlage; curs. PJW): “Een concern dat (…) als voornaamste doel (…) heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de (..) belastingwetgeving ondermijnt, kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie.” Maar de Nederlandse wet zou duidelijker zijn geweest als de wetgever ook de ‘ondermijning’ van de wet expliciet had overgenomen uit de HvJ-rechtspraak. 4.4 Uit kunstmatigheid wordt dus zowel (weerlegbaar) een subjectieve ontwijkingsintentie afgeleid als een rechtskundig argument voor een rechtskundige kwalificatie (strijd met doel en strekking van de regeling waarop de belastingplichtige zich beroept). Het HvJ heeft doel en strekking van art. 5 MDR als volgt omschreven (onder meer in r.o.

69 van Deister en Juhler; zie onderdeel 4.4 bijlage): “het doel van de moeder-dochterrichtlijn, in het bijzonder (…) artikel 5, lid 1 (…), te weten voorkomen dat de door een ingezeten dochteronderneming aan haar niet-ingezeten moedermaatschappij uitgekeerde dividenden dubbel worden belast door de lidstaat waar deze dochteronderneming is gevestigd om samenwerkingsverbanden en hergroeperingen van vennootschappen op het niveau van de Unie te vergemakkelijken.” Volgens het Hof Amsterdam is in belanghebbendes geval kennelijk geen sprake van ‘samenwerkingsverbanden en hergroeperingen van vennootschappen op EU-niveau’, nu hij feitelijk heeft vastgesteld dat de door drie familieleden beheerste belanghebbende “enkel een som geld aan [B] (…) ter beschikking heeft gesteld en zij geen enkele invloed heeft op het uiteindelijk verkregen rendement.” Het Hof Amsterdam beschouwt de belanghebbende dus kennelijk als slechts een (beleggings)geldzak. 4.5 Door het hybride karakter van de ‘objectieve toets’ en doordat het Hof Amsterdam expliciet ook de bewijslast ter zake van de kunstmatigheid van de structuur op de Inspecteur heeft gelegd, ontvalt voor een groot deel de bodem aan belanghebbendes cassatieberoepschrift, waarin zij (p. 12) de ‘objectieve toets’ ten onrechte aanmerkt als een rechtsvraag naar doel en strekking van de wet. Ten onrechte merkt zij enkel de ‘subjectieve toets’ aan als een aan bewijslevering onderworpen feitelijke vraag. In haar lezing van de wet zou alleen het wegdenk-criterium overblijven als toets voor antifiscale motieven. Dat zou inderdaad een te mechanische en te algemene toets zijn om een rechtsvermoeden van antifiscale motieven en daarmee omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Maar dat heeft het Hof Amsterdam dus niet gedaan: hij heeft de Inspecteur juist expliciet (r.o. 5.3.5) óók belast met het bewijs van kunstmatigheid van de structuur alvorens antifiscale bedoelingen aannemelijk te achten die tegenbewijs door de belanghebbende behoeven, en hij heeft bij de beoordeling van zowel het bewijs als het tegenbewijs alle relevante feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, zoals de HvJ-rechtspraak voorschrijft: hij heeft “in het concrete geval de desbetreffende constructie in haar geheel (…) onderzocht,” zoals het HvJ voorschrijft sinds zijn oer-arrest over misbruik in de directe belastingen Cadbury Schweppes (zie onderdeel 4.1 van de bijlage). 4.6 Voor wat de bewijslastverdeling betreft berust het cassatiemiddel dus op verkeerde lezing van de Hofuitspraak, waardoor het in zoverre geen voorwerp heeft. 4.7 Ik merk daarbij op dat uit de r.o. 102 en 116 van HvJ T Danmark en Y Denmark (zie onderdeel 4.5 bijlage) volgt dat de bewijslast ter zake van voldoening aan de toepassingsvoorwaarden van art. 5 MDR hoe dan ook op de belastingplichtige rust vanwege een algemene regel van bewijsrecht: wie zich op een vrijstelling beroept, moet bewijzen dat hij aan de voorwaarden ervoor voldoet. Aldus oordeelde het HvJ ook expliciet in de gevoegde zaken Haribo en Österreichische Salinen: wie zich op basis van art. 4 MDR op (in dat geval) een recht op credit for underlying tax beroept, moet bewijs leveren dat en hoeveel buitenlandse winstbelasting op het ontvangen dividend heeft gedrukt. Eén van de toepassingsvoorwaarden van art. 5 MDR is een kwalificerende moedervennootschap. Is de moedervennootschap (in casu: de belanghebbende) in de economische realiteit niet de uiteindelijke dividendgerechtigde, dan voldoet zij niet aan de toepassingsvoorwaarden van art. 5 MDR. In zoverre ligt misbruikbestrijding in het verlengde van correcte bepaling van het toepassingsbereik van de richtlijn. Om die reden had het HvJ het in onder meer de misbruikzaken Emsland-Stärke,Cadbury Schweppes (zie 4.1 bijlage) en T Danmark en Y Denmark (zie 4.5 bijlage) over ‘formele vervulling’ van voorwaarden (citaat uit Cadbury Schweppes): “64. Voor de vaststelling van het bestaan van een [kunstmatige; PJW] constructie is (…) naast een subjectief element, namelijk de wil om een belastingvoordeel te verkrijgen, ook vereist dat uit een geheel van objectieve elementen blijkt dat, in weerwil van de formele vervulling van de door gemeenschapsregeling gestelde voorwaarden, het door de vrijheid van vestiging beoogde doel – zoals dat in de punten 54 en 55 van dit arrest is uiteengezet – niet werd bereikt (zie (…) Emsland-Stärke, C‑110/99, (…), punten 52 en 53 (…)).”. Wel ligt de bewijslast van de stelling dat die voldoening aan de toepassingsvoorwaarden slechts ‘formeel’ (kunstmatig) is, op de fiscus, zo volgt uit r.o. 117 van hetzelfde arrest. Aldus heeft het Hof Amsterdam de bewijslast ook verdeeld. 4.8 Ik merk ook op dat wat er zij van de mogelijke terechtheid van belanghebbendes kritiek op de parlementaire geschiedenis van art. 4(3)(c) Wet Divb, die parlementaire geschiedenis mijns inziens maar zijdelings ter zake doet, nu die bepaling hoe dan ook EU-rechtconform uitgelegd en toegepast moet worden, aldus ook expliciet HR BNB 2020/80 (zie 4.6 bijlage). Ook Marres benadrukt (zie onderdeel 5.5 van de bijlage) dat wat de parlementaire geschiedenis van de Nederlandse implementatie ook moge zeggen over de bedoeling en toepassing van door het EU-recht beheerste antimisbruikbepalingen, niet de Nederlandse parlementaire geschiedenis, maar de HvJ-rechtspraak daarover leidend is. 4.9 Ik meen op grond van het bovenstaande dat de hierboven (3.2) met (i) en (ii) aangeduide onderdelen van het middel, die zien op de bewijslastverdeling en de verhouding tussen de ‘subjectieve toets’ en de ‘objectieve toets’ stranden. Het Hof heeft de bewijslast wel degelijk ook ter zake van het kunstmatigheidscriterium op de Inspecteur gelegd en uit het wegdenk-criterium niet meer dan een weerlegbaar vermoeden afgeleid dat op zichzelf onvoldoende is maar pas relevant is als de Inspecteur ook voldoende tekenen van kunstmatigheid aanwijst en zo nodig bewijst. 4.10 Dan resteren de vragen of (i) ’s Hofs materieel-juridische maatstaven stroken met EU-recht en of naast beroep op art. 5 MDR ook (nog) beroep op primair EU-recht (vestigingsvrijheid en/of vrij kapitaalverkeer en EU-Handvest) open staat en (ii) zijn bewijsoordelen begrijpelijk en voldoende gemotiveerd zijn. 5Het EU-recht 5.1 Het Hof Amsterdam heeft bij zijn toepassing van de subjectieve en de objectieve toets uw arrest HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster; zie 4.6 van de bijlage) tot richtsnoer genomen. De belanghebbende acht dat EU-rechtelijk onjuist. Die zaak betrof een eerder jaar (2012) en een antimisbruikbepaling in een andere wet (art. 17(3) Wet Vpb: buitenlandse belastingplicht van een buitenlandse houdster met een aanmerkelijk belang (a.b.) in een Nederlandse vennootschap; zie over die bepaling de onderdelen 3.5 en 3.6 van de bijlage). De belanghebbende acht dat arrest niet (meer) leidend omdat de wet sindsdien is gewijzigd en in die zaak nog bepalend was of het belang in de Nederlandse vennootschap werd gehouden als belegging. Onder het huidige recht daarentegen gaat het om het aan de EU-rechtspraak ontleende begrip ‘kunstmatige constructie’ in art. 4(3) Wet Divb en het HvJ kent noch aan het ontbreken van een materiële onderneming, noch aan het passieve karakter van beleggingen doorslaggevende betekenis toe bij de vraag of een houdster een kunstmatige constructie is, aldus de belanghebbende. 5.2 De Staatssecretaris meent dat u in BNB 2020/80 de antimisbruikbepaling in art. 17(3) Wet Vpb EU-recht-conform heeft uitgelegd en dat met de gedeeltelijke overheveling van die antimisbruikbepaling naar art. 4(3) Wet DivB geen inhoudelijke wijziging is beoogd, zodat dat arrest ook in belanghebbendes zaak nog steeds het leidende precedent is. 5.3 HR BNB 2020/80 betrof het belastingjaar 2012. De wettekst is sindsdien twee maal gewijzigd. Per 1 januari 2016 is de tekst van art. 17(3) Wet Vpb aangepast aan de 2015-wijzigingen van de MDR en per 1 januari 2018 is art.

4(3) Wet DivB ingevoerd bij de Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling. Voor de teksten en toelichtingen verwijs ik naar de onderdelen 2.5, 3.5 en 3.6 van de bijlage. 5.4 Tijdens de parlementaire behandeling bij de eerste wijziging is opgemerkt dat voor beleggingsstructuren de bestaande lijn wordt voortgezet, i.e. dat geen recht op vrijstelling bestaat als het belang ter belegging wordt gehouden (zie onderdeel 3.1 van de bijlage).Ook over de tweede wijziging zegt de parlementaire geschiedenis dat geen inhoudelijke wijziging is beoogd (zie onderdeel 3.5 van de bijlage). Ik zie dan niet in dat HR BNB 2020/80 niet leidend zou zijn, te minder nu de kern van dat arrest juist is dat de antimisbruikbepaling in art. 4(3) Wet Divb EU-rechtconform moet worden uitgelegd en toegepast, hetgeen ook de belanghebbende met kracht betoogt. Dit onderdeel van het middel lijkt dus op verkeerde lezing van HR BNB 2020/80 te berusten. Dat arrest zegt expliciet (zie 4.6 bijlage) dat (i) de nationaalrechtelijke implementatie van de MDR-misbruikbepaling conform het EU-recht moet worden toegepast, (ii) welke met name genoemde en geciteerde arresten van het HvJ daarvoor bepalend zijn, waaronder Eqiom, Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark, (iii) ook de bewijslastverdeling door dat EU-recht wordt bepaald en (iv) het Hof in die zaak zulks niet had miskend, waardoor alleen de vraag overbleef of ’s Hofs bewijsoordelen voldoende gemotiveerd waren (dat waren ze). 5.5 Het werkelijke geschil is dus ook in belanghebbendes zaak of het Hof Amsterdam de Nederlandse wet (art. 4(3)(c) Wet Divb) heeft toegepast in overeenstemming met de misbruikrechtspraak van het HvJ, ook voor wat betreft de bewijslastverdeling. 5.6 Uit HR BNB 2020/80 blijkt volgens de Staatssecretaris niet hoe de bewijslast moet worden verdeeld bij de ‘objectieve’ toets (die dus, zo bleek, niet objectief is in de zin dat het alleen om een rechtskundige vraag zou gaan), die destijds niet in die bewoordingen in de wet stond. Hij verzoekt u daarom te beoordelen of het Hof Amsterdam wel van het juiste toetsingskader is uitgegaan, gelet op het belang voor de rechtsontwikkeling en de praktijk. Hij suggereert dat het Hof Amsterdam de bewijslast te ver op de helft van de Inspecteur heeft gelegd door ook voor de kunstmatigheid van het indirecte houderschap van de familie bewijs van de Inspecteur te verlangen. Volgens hem volgt uit de wetsgeschiedenis (zie onderdelen 3.1-3.2 van de bijlage) dat als bij wegdenken van de belanghebbende meer dividendbelasting verschuldigd is, enkel om die reden de bewijslast al verschuift naar de belanghebbende. Zoals boven (4.5) al bleek, acht ik die opvatting onjuist: het enkele wegdenk-criterium lijkt mij in het licht van de rechtspraak van het HvJ, met name de arresten Eqiom, Deister en Juhler en Euro Park Service (zie onderdelen 4.3, 4.4 en 4.2 van de bijlage) een te algemeen vermoeden van rechtsmisbruik, dat daarom geen omkering van de bewijslast kan rechtvaardigen. Het enkele feit dat de aandeelhouders in de moedervennootschap zelf geen recht op de inhoudingsvrijstelling zouden kunnen doen gelden, wijst onvoldoende op misbruik van de richtlijn om omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Dat zou teveel afbreuk doen aan doel en strekking van de richtlijn. U zie ook mijn conclusie van 12 mei 2023 in de bij u aanhangige zaak 22/04085 over het misbruikvermoeden in art. 14a(6) Wet Vpb bij verkoop binnen drie jaar van bij splitsing verkregen aandelen in de afgesplitste rechtspersoon. Die enkele verkoop wijst onvoldoende op misbruik van de fusierichtlijn om omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. 5.7 Maar daarvan is in casu geen sprake, zo bleek boven. Anders dan in Eqiom (zie 4.3 bijlage) is in casu geen sprake van een automatisch of categorisch misbruikvermoeden zonder dat de inspecteur gehouden zou zijn ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik te geven. Integendeel: het Hof Amsterdam heeft expliciet de bewijslast zowel bij de ‘subjectieve’ als de ‘objectieve’ toets op de Inspecteur gelegd en heeft alleen voor de subjectieve toets gebruik gemaakt van een – weerlegbaar – bewijsvermoeden, nl. het wegdenk-criterium. Bij het kunstmatigheidscriterium heeft het Hof geen vermoedens gebruikt, maar de bewijslast bij de Inspecteur gelegd. En anders dan in Deister en Juhler (zie 4.4 bijlage) is in casu geen sprake van uitsluiting van de richtlijnvoordelen op basis van vooraf vastgestelde algemene of specifieke criteria zonder tegenbewijsmogelijkheid. Tegenbewijs is juist expliciet open gesteld. Volgens de genoemde arresten moet “in elk concreet geval de desbetreffende constructie in haar geheel worden onderzocht.” Dat heeft het Hof Amsterdam gedaan. 5.8 Na de bewijslevering door de Inspecteur ter zake van zowel het wegdenk-criterium als het kunstmatigheidscriterium is de belanghebbende in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van – zoals art. 1(3) MDR het formuleert – geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Ik meen daarom dat het Hof Amsterdam niet betrapt kan worden op schending van EU-recht voor wat betreft bewijslastverdeling. 5.9 De belanghebbende stelt vervolgens dat het Hof Amsterdam materieel primair en secundair EU-recht onjuist heeft uitgelegd, c.q. dat zijn bewijsoordeel ter zake van het voldaan zijn aan de EU-rechtelijke misbruikcriteria onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is. 5.10 Het Hof Amsterdam heeft ter zake van de bewijslast van de Inspecteur overwogen dat deze heeft bewezen dat belanghebbendes drie aandeelhouders niet voldoen aan de toepassings-voorwaarden van art. 5 MDR (te ontzenuwen bewijsvermoeden ter zake van de ‘subjectieve’ toets) en ook heeft bewezen dat de volgende feiten en omstandigheden zich voordoen die wijzen op kunstmatige ontwijking van dividendbelasting door niet-kwalificerende natuurlijke personen (de ‘objectieve’ toets; zie ’s Hofs r.o. 5.3.6 in onderdeel 2.12 hierboven): - belanghebbendes belang in private equity fonds [A] is niet toerekenbaar aan enige materiële onderneming; - van een materiële onderneming is bij haar überhaupt geen sprake; - zij heeft geen enkele bemoeienis met [A] of door dien gehouden belangen; zij heeft enkel een som geld aan [B] ter beschikking gesteld en heeft geen enkele invloed op het rendement; - zij heeft geen enkele substance; - zij heeft geen enkele economische activiteit; - haar twee oldtimer auto’s houden geen enkel verband met haar belang in [A] ; - de besluitvorming en resultaatbestemming van de belanghebbende ligt volledig bij de familie; zij kan feitelijk niet vrij beschikken over de door haar ontvangen dividenden. 5.11 Het Hof heeft de belanghebbende in de gelegenheid gesteld daar bewijs tegenover te stellen van niet-fiscale overwegingen voor en economische realiteit van haar rol en positie tussen het private equity fonds en de drie gelieerde natuurlijke personen die haar beheersen. 5.12 ‘ ‘s Hofs toepassing van art. 4(3)(c) Wet Divb sluit mijns inziens aldus inderdaad ‘naadloos’ aan op (de uitleg door het HvJ van) art. 1(2) MDR. 5.13 De belanghebbende heeft een reeks omstandigheden aangevoerd die volgens haar de niet-fiscale niet-kunstmatigheid van het indirecte passieve belang aannemelijk maken (zie 2.13 hierboven). Het Hof heeft die omstandigheden in r.o. 5.3.7 beoordeeld en geconcludeerd dat zij niet relevant, niet overtuigend of niet aannemelijk zijn (zie 2.14 hierboven). Dat de belanghebbende in dezelfde staat is gevestigd als haar aandeelhouders, anders dan Eqiom, Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark, lijkt mij met het Hof niet relevant, nu het gaat om de vraag of de aandeelhouders zelf zouden kwalificeren voor de vrijstelling van art. 5 MDR.

Dat was in de genoemde arresten niet het geval omdat zij niet in de EU waren gevestigd; in belanghebbendes geval is dat echter om een andere reden niet het geval, nl. omdat zij natuurlijke personen zijn; het is dus irrelevant waar die wonen: natuurlijke personen zijn nooit gerechtigd tot de richtlijnvoordelen. De belanghebbende heeft daarnaast met verwijzing naar diverse arresten van het HvJ gesteld dat sommige van de door dat Hof in die zaken genoemde en op misbruik, althans kunstmatigheid, wijzende omstandigheden zich in haar geval niet voordoen. Mogelijk is dat zo, maar dat zegt niet dat andere omstandigheden die zich wél voordoen niet op misbruik zouden kunnen wijzen. Het gaat om de vraag of de simultane combinatie van de door de Inspecteur bewezen omstandigheden in hun samenhang bezien voldoende aannemelijk maken dat het om oneigenlijk (kunstmatig) beroep op de richtlijnvoordelen gaat: “in elk concreet geval moet de desbetreffende constructie in haar geheel worden onderzocht,” aldus het HvJ in onder meer Cadbury Schweppes (zie 4.1 bijlage). De nationale rechter moet beoordelen of de Inspecteur heeft bewezen “dat de bestanddelen van (…) misbruik [intentie en strijd met doel en strekking van de wet; PJW] verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens (…) in aanmerking dient te nemen” (r.o. 117 T Danmark en Y Denmark; zie 4.5 bijlage). In r.o. 114 van T Denmark en Y Danmark noemt het HvJ als aanwijzingen van misbruik onder meer het bestaan van een (moeder)vennootschap “zonder economische rechtvaardiging alsook het louter formele karakter van het concern”. In r.o. 67 van Cadbury Schweppes (zie 4.1 bijlage) overwoog hij dat dat de vaststelling van een kunstmatige constructie: “(…) moet berusten op objectieve en door derden controleerbare elementen die onder meer verband houden met de mate van fysiek bestaan van de [CFC] in termen van lokalen, personeel en uitrusting.” En in de r.o. 104 en 105 van T Danmark en Y Denmark zag hij aanwijzingen van misbruik in “het ontbreken van een daadwerkelijke economische activiteit”, die kan worden afgeleid “uit een onderzoek van alle relevante gegevens betreffende met name het beheer van de onderneming, haar boekhoudkundige balans, haar kostenstructuur en de werkelijk gemaakte kosten, haar werknemers, alsook haar kantoren en uitrusting” en in “het gebrek aan bevoegdheid (…) om vanuit economisch oogpunt vrij over de ontvangen dividenden te beschikken” doordat de vennootschap “„in wezen” niet het recht heeft op het gebruik en genot van die dividenden, ook al rust op haar geen dergelijke contractuele of wettelijke verplichting [tot doorbetaling; PJW].” 5.14 Mijns inziens heeft het Hof Amsterdam dat allemaal gedaan en zich bij zijn feitenonderzoek en -waardering goed gehouden aan de genoemde beoordelingsmaatstaven van het HvJ. De uitkomst van ‘s Hofs feitenonderzoek op basis van die maatstaven – zijn bewijsoordelen dat de Inspecteur geslaagd is in bewijs van voldoende relevante omstandigheden die op misbruik wijzen en dat belanghebbende niet is geslaagd in tegenbewijs van omstandigheden die voldoende wijzen op niet-fiscale overwegingen voor en economische realiteit van belanghebbendes rol en positie anders dan “in wezen” een passieve beleggingsgeldzak van drie gelieerde natuurlijke personen – is mijns inziens geenszins onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Ik acht het daarom in cassatie onaantastbaar. De omstandigheden dat de belanghebbende (i) in een vorig leven meer is geweest dan een passieve geldzak van drie familieleden en (ii) mogelijk (nog) geen doorsnee doorstroomvennootschap is, heeft het Hof Amsterdam niet relevant geacht voor de huidige economische realiteit van een volgens dat Hof geheel door die drie familieleden leeghaalbare of verkoopbare passieve beleggingsgeldzak, mede gezien de overige door de Inspecteur aannemelijk gemaakte omstandigheden. Dat oordeel lijkt mij rechtskundig correct, mede gezien onder meer r.o. 105 van T Danmark en Y Denmark (zie 4.5 bijlage) en voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het strookt met HR BNB 2020/80 (zie onderdeel 4.6 bijlage), waarin u overwoog: “2.5.3. Het Hof heeft geoordeeld dat vanaf april 2011 sprake is van omvorming van Holding in een kasgeldvennootschap. Het heeft van geen belang geoordeeld dat Holding, zoals belanghebbende had aangevoerd, sindsdien nog een rol vervulde in het beperken van aansprakelijkheid van haar uiteindelijke aandeelhouders. In deze oordelen ligt als oordeel van het Hof besloten dat Holding op het moment dat zij (in juni 2012) de dividenduitkering aan belanghebbende deed, geen andere functie meer had dan die van kasgeldvennootschap. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk. 2.5.4. Het oordeel dat Holding op het moment van de dividenduitkering de functie had van kasgeldvennootschap, draagt zelfstandig het daarop voortbouwende oordeel van het Hof dat belanghebbende het belang in Holding hield als belegging (…).” 5.15 Het enige dat het Hof wellicht verweten kan worden, is dat het rechtskundige oordeel (strijd met doel en strekking van de wet: het objectieve vereiste voor constatering van misbruik) nogal impliciet blijft. Maar dat is waarschijnlijk een gevolg van de vreemde Nederlandse implementatie in 2018 van het nieuwe art. 1(2) MDR in art. 4(3)(c) Divb, die alleen vraagt naar ontgaansbedoelingen en kunstmatigheid, maar niet naar strijd met doel en strekking (art. 1(2) MDR: ‘ondermijning’) van de wet. ’s Hofs uitspraak laat rechtskundig echter geen andere conclusie toe dan dat hij toepassing van de inhoudingsvrijstelling in casu in strijd acht met doel en strekking van zowel art. 5 MDR als art. 4(2) Wet Divb. Uitgaande van de door hem vastgestelde feiten en van de onaantastbaarheid van zijn bewijsoordelen, acht ik dat rechtsoordeel juist. 5.16 Dan resteert belanghebbendes beroep op primair EU-recht. Ik meen dat de door haar aangeroepen HvJ-arresten over vrij verkeer in de zaken Amurta en Miljoen, X en Société Générale niet relevant zijn omdat die zaken niet over misbruik gaan. Voor wat betreft haar beroep op HvJ-arresten die wél over misbruik gaan, geldt hetgeen het Hof Amsterdam terecht overnam uit r.o. 123 van T Denmark en Y Danmark (zie onderdeel 4.5 van de bijlage): “indien de in richtlijn 90/435 neergelegde (…) vrijstelling van bronbelasting (…) niet van toepassing is doordat fraude of misbruik in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn is vastgesteld, [kunnen] de in het VWEU neergelegde vrijheden niet […] worden ingeroepen om op te komen tegen de regeling van de eerstbedoelde lidstaat inzake de heffing van belasting over deze dividenden.” Dat ligt ook voor de hand, gegeven dat misbruik van richtlijnen op dezelfde wijze moet worden beoordeeld als misbruik in de zin van het algemene beginsel van EU-recht dat misbruik van recht in het algemeen verbiedt. Aldus onder meer r.o. 69 van HvJ Euro Park Service (zie 4.2 bijlage): “69 Wat de dwingende reden van algemeen belang in verband met de bestrijding van belastingfraude of belastingontwijking betreft volstaat het vast te stellen, (…) dat die doelstelling dezelfde draagwijdte heeft wanneer zij wordt ingeroepen ingevolge het bepaalde in [de Fusierichtlijn; PJW] of als rechtvaardiging van een uitzondering op het primaire recht.

De overwegingen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest, aangaande de evenredigheid van de wettelijke regeling in het hoofdgeding die betrekking hebben op die bepaling, gelden dus ook voor de beoordeling of die wettelijke regeling evenredig is vanuit het oogpunt van de vrijheid van vestiging.” 5.17 Wat belanghebbendes beroep op het EU-Handvest betreft, merk ik op dat dat kennelijk pas voor het eerst in cassatie wordt gedaan en dat het Hof niet gehouden was om buiten het geschil van ambtswege EU-recht toe te passen dat niet van openbare orde is (aldus HvJ Van der Weerd e.a.) en evenmin consumentenbescherming betreft. Hij is nationaal-rechtelijk immers niet bevoegd om buiten het geschil te gaan en in dat geval geldt geen EU-rechtelijke plicht tot toepassing van ambtswege, aldus HvJ Van Schijndel en Van Veen, uit welk arrest ook volgt dat een cassatierechter niet hoeft in te gaan op voor het eerst gedane beroepen op EU-recht die feitelijk onderzoek vragen. Het Hof hoefde belanghebbendes vrije-verkeersklacht geenszins op te vatten als een beroep op gronden ontleend aan het Handvest. De feitenrechter behoort niet mee te procederen, behalve mogelijk – aldus het HvJ in bekritiseerde rechtspraak – in het consumentenrecht, met name in zaken die onder de Richtlijn inzake oneerlijke handelsbedingen kunnen vallen. Mogelijk ligt er ook een ambtshalve EU-recht-handhavingstaak voor de nationale rechter waar het gaat om (arbitrage inzake) kartelafspraken, maar de rechtspraak van het HvJ daarover is niet heel concludent. Wat daarvan zij, de genoemde Handvestbepalingen zijn niet van openbare orde (ordre public), de MD-richtlijn betreft noch consumentenbescherming tegen oneerlijke bedingen, noch mededingingsrecht, en de Hoge Raad is EU-rechtelijk niet verplicht om in te gaan op beroepen op EU-recht die feitelijk onderzoek vragen. 5.18 Overigens meen ik dat redelijkerwijs niet valt te betwijfelen dat waar misbruik van de Richtlijn feitelijk is vastgesteld, zoals in casu, en dus ook beroep op het primaire EU-recht van de verkeersvrijheden uitgesloten is, dat geconstateerde misbruik evenzeer beroep uitsluit op ander primair EU-recht zoals het EU-Handvest. Grondrechten zijn er niet om oneigenlijke belastingverijdeling te faciliteren. 5.19 Ik meen daarom dat ook belanghebbendes beroep op de door haar genoemde bepalingen van het Handvest van de Grondrechten van de EU strandt. 5.20 Ik merk ten overvloede op dat de door haar als vergelijkbaar gestelde binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen niet vergelijkbaar zijn: was de belanghebbende in het binnenland gevestigd, dan zou zij binnenlands belastingplichtig én inhoudingsplichtig zijn geweest. Onderworpen gevallen zijn niet gelijk aan niet-onderworpen gevallen, noch in het licht van het doel van de dividendbelasting om de opbrengst van met eigen vermogen gefinancierde economische activiteiten op het grondgebied van de desbetreffende lidstaat te kunnen belasten, aldus onder meer HvJ Timac Agro, noch in het licht van het doel misbruik te bestrijden, welk misbruik zich in casu in de door de belanghebbende opgevoerde binnenlandsituatie niet kan voordoen. Anders dan de belanghebbende lijkt te stellen, is het ook niet zo dat de inhoudingsvrijstelling niet beschikbaar zou zijn in de grensoverschrijdende situatie; dat is zij juist wél, zoals ook de Staatssecretaris opmerkt, alleen niet in geval van misbruik, en het Hof Amsterdam heeft feitelijk misbruik vastgesteld op basis van EU-rechtelijk correcte materiële en bewijs(last)maatstaven. 5.21 De Staatssecretaris wijst er ten slotte terecht op dat als art. 1(2) MDR de lidstaten niet al verplichtte tot bestrijding van misbruik van de vrijstelling van bronbelasting in art. 5 MDR, of niet (correct) omgezet zou zijn in nationaal recht, zij nog steeds verplicht zijn, op grond van primair EU-recht (een algemeen beginsel van EU-recht), om misbruik van EU-recht, waaronder belastingontwijking door oneigenlijk beroep op EU-richtlijnen, onmogelijk te maken. Zie r.o. 82 en het dictum onder (2) van HvJ T Danmark en Y Denmark (onderdeel 4.5 van de bijlage). 5.22 Ik meen daarom dat ook belanghebbendes beroep op primair en secundair EU-recht strandt.