ECLI:NL:PHR:2023:513

M.L.C.C. Lückers In de zaak [de man] (hierna: de man) tegen [de vrouw] (hierna: de vrouw) 1Inleiding en samenvatting 1.1 Het gaat in deze zaak in cassatie over (een aspect van) de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap die tussen de man en de vrouw bestond. Tussen partijen is in geschil of twee overeenkomsten eigenwoninglening die de man en de vrouw gedurende hun huwelijk met de ouders van de man hebben gesloten, op grond waarvan de ouders van de man een bedrag van in totaal € 133.000 aan de man en de vrouw ter beschikking hebben gesteld (hierna: de familiebankleningen) en waarop tijdens het huwelijk niet is afgelost, als schulden van de gemeenschap kwalificeren en bij de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap betrokken dienen te worden. In het verlengde hiervan gaat het in cassatie over de vraag wat de betekenis van de rentelasten van de familiebankleningen is voor de berekening van de draagkracht van de man in het kader van de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie.

2.1 Partijen zijn op 14 maart 2005 met elkaar in gemeenschap van goederen gehuwd. Zij zijn de ouders van: [het kind] , geboren op [geboortedatum] 2005. 2.2 De man heeft op 13 maart 2020 een verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken ingediend bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de rechtbank). 2.3 De vrouw heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van de man tot echtscheiding en heeft tevens zelfstandige verzoeken gedaan. 2.4 De man heeft vervolgens een verweerschrift op de zelfstandige verzoeken tevens houdende aanvullende verzoeken ingediend. 2.5 Bij tussenbeschikking van 19 augustus 2020 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken, bepaald dat [het kind] zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw heeft en de beslissing voor wat betreft de zorgregeling, de kinder- en partneralimentatie en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap aangehouden. 2.6 Op 6 november 2020 is de zaak ter zitting van de rechtbank behandeld. Bij die gelegenheid zijn partijen, bijgestaan door hun advocaten, verschenen. Door de advocaten van partijen zijn pleitnotities voorgedragen en overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 2.7 Bij beschikking van 16 december 2020 (zoals hersteld bij beschikking van 17 februari 2021) heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad,- bepaald dat de man een kinderbijdrage van € 755,- per maand dient te betalen aan de vrouw, met ingang van de datum van die beschikking, telkens bij vooruitbetaling te voldoen (rov. 3.1); - bepaald dat de man een partnerbijdrage van € 1.430,- per maand dient te betalen aan de vrouw, met ingang van de datum van die beschikking, telkens bij vooruitbetaling te voldoen (rov. 3.2);- de verdeling gelast van de tussen partijen bestaande – inmiddels ontbonden – huwelijksgoederengemeenschap op de wijze als weergegeven onder rechtsoverwegingen 2.17 tot en met 2.26 van die beschikking (rov. 3.3); en - het meer of anders verzochte afgewezen. 2.8 Het huwelijk van partijen is op 16 december 2020 ontbonden door inschrijving van de onder 2.5 vermelde echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. 2.9 De voormalige echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats] is verkocht en op 15 september 2021 aan de kopers geleverd. De man heeft daarna een woning gekocht in [plaats] . 2.10 De vrouw is, onder aanvoering van drie grieven, van de beschikking van de rechtbank van 16 december 2020 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden (hierna: het hof). De grieven zien op de bepaalde partneralimentatie (en meer in het bijzonder op de draagkracht van de man) (grief I) en op de vastgestelde verdeling (de grieven II en III).De vrouw heeft het hof voor zover in cassatie van belang verzocht, na vermeerdering van haar verzoek, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:de beschikking van de rechtbank van 16 december 2020 (hersteld bij beschikking van 17 februari 2021) te vernietigen voor zover die ziet op de bepaalde partneralimentatie en de beslissing dat de familiebanklening ad in totaal € 133.000,- uit de verkoopopbrengst van de gezamenlijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats] dient te worden afgelost en opnieuw beschikkende - te bepalen dat de man met ingang van 16 december 2020, dan wel een zodanige datum als het hof juist acht, een partneralimentatie van € 3.000,- bruto per maand bij vooruitbetaling aan de vrouw dient te voldoen, althans een bedrag zoals het hof juist acht, - alsmede te bepalen dat bij verkoop van de woning (enkel) de hypothecaire geldlening bij de ABN AMRO Bank N.V., alsmede de leningen bij de DEFAM dienen te worden afgelost, waarna het restant van de verkoopopbrengst (na aftrek van de met de verkoop gepaard gaande kosten) bij helfte tussen partijen dient te worden verdeeld. 2.11 De man heeft in het principaal hoger beroep verweer gevoerd en is op zijn beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen, welke grief in cassatie niet van belang is. 2.12 De vrouw heeft in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd en het hof verzocht het verzoek van de man in het incidenteel hoger beroep af te wijzen. 2.13 De mondelinge behandeling heeft op 21 april 2022 plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 2.14 Het hof is bij beschikking van 26 juli 2022 (hierna: de bestreden beschikking) tot de slotsom gekomen dat de grieven van de vrouw slagen en dat de grief van de man wordt verworpen en heeft, in het principaal en in het incidenteel hoger beroep, voor zover in cassatie van belang: de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 16 december 2020 (hersteld bij beschikking van 17 februari 2021) vernietigd, voor zover het de beslissingen betreft onder 3.2 en 3.3 van het dictum in combinatie met rechtsoverwegingen 2.17 en 2.22 van die beschikking, en in zoverre opnieuw beschikkende: de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud - met ingang van 16 december 2020 bepaald op € 2.894,- per maand; - met ingang van 15 september 2021 bepaald op € 2.656,- per maand, voor zover de termijn niet [is] verstreken, steeds bij vooruitbetaling te voldoen; bepaald dat bij verkoop van de woning (enkel) de hypothecaire geldlening bij de ABN AMRO Bank N.V., alsmede de leningen bij de DEFAM moeten worden ingelost, waarna het restant van de verkoopopbrengst (na aftrek van de met de verkoop gepaard gaande kosten) bij helfte tussen partijen moet worden verdeeld; de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.15 De man heeft van de beschikking van het hof – tijdig – beroep in cassatie ingesteld.De vrouw heeft afgezien van het voeren van verweer. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 In cassatie draait het enkel nog om de vraag of de familiebankleningen, op grond waarvan de ouders van de man een bedrag van in totaal € 133.000 aan de man en de vrouw ter beschikking hebben gesteld en waarop tijdens het huwelijk niet is afgelost, als schulden van de gemeenschap kwalificeren en bij de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap betrokken dienen te worden. In het verlengde hiervan gaat het in cassatie over de vraag wat de betekenis van de rentelasten van de familiebankleningen is voor de berekening van de draagkracht van de man, en daarmee ten aanzien van de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie. Het hof heeft, aldus de procesinleiding, in rov. 5.16 geoordeeld dat de familiebankleningen niet in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap betrokken dienen te worden omdat zij – samengevat – niet vergelijkbaar zijn met een banklening. Dit oordeel wordt door de man in cassatie bestreden. 3.2 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. 3.3 Onderdeel 1 bevat vier subonderdelen en is gericht tegen rov. 5.16, waarin het hof het volgende heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 5.12-5.15 die eveneens betrekking hebben op de familiebankleningen en over het geschil daarover in hoger beroep): “De verdeling 5.12

De familiebankleningen 5.13 Het hof constateert uit de stukken dat op 8 november 2008 een overeenkomst eigenwoninglening (deel 1) ondertekend door partijen als geldlener enerzijds en door de ouders van de man als geldgever anderzijds, waarbij een bedrag van € 63.000,- als hoofdsom is geleend, tegen een rente van 7,6%. Dit komt neer op een jaarlijks rentebedrag van € 4.788,-, d.w.z. een maandbedrag van € 399,-. In de overeenkomst is opgenomen dat de lening tien jaar na ondertekening wordt afgelost en dat de overeengekomen looptijd kan worden verlengd. Op 17 mei 2009 is wederom een overeenkomst eigenwoninglening (deel 2) gesloten tussen partijen als geldlener en de ouders van de man als geldgever, waarbij een bedrag van € 70.000,- als hoofdsom is geleend, tegen een rente van 8% onder dezelfde verdere condities als bij de eigenwoninglening (deel 1). De jaarlijkse rente van deze lening bedraagt € 5.600,-, zodat de maandelijks te betalen rente € 466,67 bedraagt. Beide leningen zijn geregistreerd bij de belastingdienst. De ouders van de man hebben in hun aangifte IB 2012 onder “overige bezittingen” een bedrag aan vorderingen van € 133.000,- vermeld. De man heeft in zijn IB aangifte 2019 onder hypotheken en andere schulden per 1 januari 2019 onder andere vermeld: Familiebank ad € 133.000,- (betaalde rente € 10.388,-). Uit de afrekening van de notaris bij de verkoop van de voormalige echtelijke woning blijkt dat een bedrag van € 66.500,- op de familiebankleningen is afgelost met de vermelding: “deel [de man] .” 5.14 De vrouw vindt dat de familiebankleningen in het kader van de verdeling buiten beschouwing moeten worden gelaten, omdat de man bij de rechtbank heeft verklaard dat er niet hoefde te worden afgelost en dat bij overlijden van de ouders van de man de lening in mindering op de erfenis van de man wordt gebracht. Er moest alleen rente worden betaald en daartegenover stond dat de ouders van de man maandelijks een bedrag van € 440,- aan partijen schonken. De rente die betaald werd is fiscaal afgetrokken. Hiermee heeft de man volgens de vrouw erkend dat sprake is van een fiscaal gunstige constructie voor de toekomstige verkrijging van de nalatenschap van de ouders van de man en dat het maandelijks door de ouders van de man geschonken bedrag is gekoppeld aan de lening bij de familiebank. Dit heeft de man ook erkend bij de (telefonische) mondelinge behandeling bij de rechtbank. Er is nooit op de lening afgelost en evenmin is verlenging van de looptijd overeengekomen. De lening is niet meer opeisbaar. De familiebankleningen zijn niet gebruikt voor de aankoop c.q. verbouwing van de woning, want dat is destijds anders gefinancierd. 5.15 De man stelt dat het aanvankelijk de bedoeling was dat zijn ouders ook in de voormalige echtelijke woning in [plaats] zouden gaan wonen en dat zij met de verkoop van hun woning de bouw van deze woning (deels) zouden financieren. De bouwplannen voor de voormalige echtelijke woning in [plaats] met daarbij een afgescheiden gedeelte voor de ouders van de man konden echter niet worden uitgevoerd, omdat de gemeente daarvoor geen bouwvergunning verleende. Er ontstond daardoor een gat in de begroting waarvoor zijn ouders een familiebanklening hebben aangeboden, waartoe zij zelf een hypothecaire lening hebben afgesloten bij de ABN AMRO Bank. Het geleende bedrag is daadwerkelijk uitgeleend aan partijen en is volledig aan de bouw van de woning besteed. De redenering van de vrouw met betrekking tot de financiering van de aankoop en de verbouwing van de woning klopt volgens de man daarom niet. Verder is er een aflossingsverplichting opgenomen in de leenovereenkomsten en de leenovereenkomsten zijn na einde looptijd stilzwijgend verlengd. Partijen zijn ook doorgegaan met de rentebetalingen en hebben uitvoering gegeven aan de op hen rustende verplichtingen. De omstandigheid dat de geleende bedragen terug moeten worden betaald, volgt uit de aard van de overeenkomst (en de wet). Op grond van artikel 6:38 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen de ouders van de man op elk moment terugbetaling vragen. De ouders van de man hebben nimmer kwijtschelding verleend of op een andere manier afstand gedaan van hun aanspraken. Als de vrouw meent dat er andere afspraken zijn gemaakt, is het aan haar om dit te bewijzen. Verder heeft de man niets erkend bij de telefonische mondelinge behandeling bij de rechtbank, maar enkel uitleg gegeven over het principe van de familiebankleningen. De aantekeningen van de griffier geven een vertekend beeld, omdat een enkele zinsnede van de uitleg is opgenomen in het proces-verbaal. 5.16 Voor het hof is uit de gang van zaken zoals blijkend uit de stukken, de verklaring van de man bij de rechtbank in combinatie met wat er is besproken bij de mondelinge behandeling bij het hof, voldoende duidelijk dat de familiebankleningen in wezen zijn aangegaan om de man vooruitlopend op het overlijden van zijn ouders en het openvallen van hun nalatenschappen alvast financieel tegemoet te komen. Het hof verwijst in dit verband naar de door de vrouw bij het journaalbericht van 7 april 2022 als productie 42 overgelegde email van de man aan [betrokkene 1] van 25 oktober 2007 waarin hij de volgende vraag stelt: “Wat is de beste financiële constructie om: 1. zo weinig mogelijk hypotheekrente te betalen (geldt voor beide partners) 2. zo weinig mogelijk belasting te betalen (box waarden) 3. in de toekomst geen successierechten te betalen 4. scheiding inbreng kapitaal vast te leggen (bij scheiding of verhuizen) 5. kapitaal ouders "kostenloos ” doorschuiven naar enig kind (huur/vruchtgebruik/schenking) 6. BV, VoF, stichting” Op de zitting is besproken dat uit de inhoud van deze mail kan worden opgemaakt dat de man en zijn ouders een goede verhouding hadden en dat bij zijn ouders een verzorgingsgedachte speelde waarbij zij vermogen wensten door te schuiven aan de man zonder dat hierover belasting werd betaald. Dat van een dergelijke verzorgingsgedachte sprake was heeft de man niet (voldoende) weersproken. Deze verzorgingsgedachte blijkt ook uit het feit dat de ouders van de man maandelijks een bedrag schonken als tegemoetkoming in de dagelijkse kosten. Verder constateert het hof dat tijdens het huwelijk niet is afgelost op beide leningen. Anders dan de man stelt, blijkt ook niet dat de leningen bij verkoop van de woning moesten worden terugbetaald of dat de leningen door de moeder van de man waren of zijn opgeëist. Verder is de constructie met betrekking tot de lening (maandelijkse rentebetalingen aan de ouders en maandelijkse ontvangst van € 440,- compensatie van de ouders) niet herzien of herroepen jegens beide partijen. De hiervoor genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, maken dat het hof van oordeel is dat de door de ouders van de man verstrekte familiebankleningen in wezen een op altruïsme van de ouders van de man gestoelde constructie zijn geweest om vermogen van de ouders van de man op een fiscaal gunstige wijze aan de man door te schuiven. Daarmee zijn de familiebankleningen niet te vergelijken met een door een bank te verstrekken geldlening en gelden hiervoor ook niet dezelfde voorwaarden. Dat de vrouw voor het aangaan van de leningen heeft meegetekend, doet hier niet aan af. Het voorgaande betekent dat het hof de familiebankleningen niet kwalificeert als een schuld van de gemeenschap en deze niet zal betrekken bij de afwikkeling van het huwelijksvermogen.” 3.4 De man klaagt in het eerste onderdeel in essentie dat het hof de familiebankleningen ten onrechte niet als schuld van de gemeenschap heeft gekwalificeerd en, om die reden, de familiebankleningen ten onrechte ook niet heeft betrokken bij de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap.

3.18 Terugkerend naar onderhavige zaak is i.c. van belang dat tijdens het huwelijk van partijen tot 2012 gold dat de algehele gemeenschap van goederen, wat haar lasten betreft, alle schulden van ieder der echtgenoten omvat (art. 1:94 lid 2 (oud) BW). Vanaf 2012 gold gedurende de resterende tijd van het huwelijk van partijen dat de algehele gemeenschap van goederen, wat haar lasten betreft, alle schulden van ieder der echtgenoten omvat, met uitzondering van schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen (art. 1:94 lid 5, aanhef en onder a (oud) BW). Daarnaast gold gedurende het gehele huwelijk dat goederen en schulden die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, slechts in de gemeenschap vallen voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet (art. 1:94 lid 3 (oud) BW). De sinds 1 januari 2018 geldende Wet beperking wettelijke gemeenschap van goederen speelt in deze zaak geen rol. 3.19 In het vervolg van dit juridisch kader zal ik stilstaan bij de zogeheten familiebanklening en bij de schuldigerkenning uit vrijgevigheid (papieren schenking). ii) Familiebanklening (in algemene zin) 3.20 Onder de term ‘familiebank’ kan niet alleen een regeling tussen familieleden verstaan worden maar iedere lening die wordt verstrekt door een niet-financiële instantie of particulier aan een ander kan onder de term ‘familiebank’ vallen. Veelal zal hieronder echter toch verstaan worden een lening verstrekt in familieverband aan een debiteur die eigenaar is van een woning. Te denken valt bijvoorbeeld aan een kind dat geld leent van zijn ouders, welk geld door het kind wordt gebruikt voor de aankoop of verbouwing van de eigen woning of om de hypotheekschuld bij de bank geheel of gedeeltelijk af te lossen. Die eigenwoninglening kan – als aan alle fiscale eisen voldaan wordt – voor het kind kwalificeren als een eigenwoningschuld als bedoeld in art. 3.119a Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001), zodat de rente in box 1 van de inkomstenbelasting aftrekbaar is. In art. 3.119a lid 1 onderdelen b en c Wet IB 2001 is met inwerkingtreding van de Wet herziening fiscale behandeling eigen woning per 1 januari 2013 opgenomen dat alleen sprake is van een eigenwoningschuld en dus van renteaftrek indien ter zake van die schuld een contractuele verplichting geldt tot het gedurende de looptijd ten minste annuïtair en in ten hoogste 360 maanden volledig aflossen en ook aan die verplichting tot aflossing wordt voldaan. Tevens is destijds in de wet opgenomen dat als de lening is aangegaan bij een ander dan een administratieplichtige (zoals banken), bijvoorbeeld bij een familielid, de belastingplichtige die de uit deze overeenkomst voortvloeiende schuld wil rekenen tot de eigenwoningschuld, bepaalde gegevens dient te verstrekken. 3.21 Bij een hier bedoelde familiebank zal – gelet op het familieverband – doorgaans niet zo zakelijk geredeneerd worden als in de situatie dat de lening door een commerciële geldverstrekker verstrekt zou worden. Een eventueel advies om een hypotheekrecht te vestigen tot zekerheid van de schuldeiser zal dan ook niet altijd worden nageleefd. Overigens zal voorkomen dienen te worden dat de te betalen rente fiscaalrechtelijk als te hoog of te laag wordt bestempeld, zodat de hoogte van de rente zowel voor de inkomstenbelasting als voor de Successiewet (ter voorkoming van schenkbelasting) acceptabel is. Volgens Gubbels dient bij de familiebanklening voor de hoogte van de fiscaal aanvaardbare rente te worden aangesloten bij de rente die het kind bij een onafhankelijke derde zou moeten betalen (in vergelijkbare omstandigheden). Ik laat in dit juridisch kader het vraagstuk over de hoogte van de rente verder buiten beschouwing. Mogelijke voordelen familiebanklening 3.22 Waarom kan een familiebanklening fiscaal interessant zijn? Uitgaande van een lening met een zakelijke rente van de ouders aan hun kind die kwalificeert als eigenwoningschuld voor het kind in box 1 van de inkomstenbelasting, kan een familiebanklening kort door de bocht en in algemene zin het volgende bewerkstelligen. 3.23 Bij het kind is de rente van de eigenwoninglening in box 1 aftrekbaar. Voor de ouders valt de verstrekte lening in box 3. De vordering van de ouders op het kind behoort tot de rendementsgrondslag op grond waarvan het forfaitaire rendement wordt berekend. De werkelijk rente is dus bij de ouders niet belast. De heffing bij de ouders hangt dus af van de omvang van de lening en niet van de hoogte van de ontvangen rente. Door deze wetssystematiek is het fiscaal aantrekkelijk om de rente zo hoog mogelijk vast te stellen. Immers leidt een hogere rente ertoe dat een kind meer aftrek heeft in box 1 terwijl de hogere rente bij de ouders niet leidt tot een hogere heffing in box 3. De ouders kunnen hiermee een hoger rentepercentage ontvangen dan wanneer zij hun spaargeld aanhouden op de bank. Zoals hiervoor is aangestipt, zitten er voor de aanvaardbaarheid vanuit fiscaal oogpunt wel grenzen aan de hoogte van rente. Om de financiële gevolgen voor het kind (nog) aantrekkelijker te maken, kan vervolgens door de ouders (een deel van) de door hen ontvangen rente aan het kind weer geschonken worden (bijvoorbeeld met gebruikmaking van de jaarlijkse vrijstelling van de schenkbelasting tussen ouders en kinderen). Gubbels merkt hierbij op dat voor de renteaftrek dan wel van belang is dat wordt voorkomen dat de stelling kan worden ingenomen dat de rente op voorhand is kwijtgescholden. 3.24 Loendersloot en Driessen wijzen erop dat er (in tegenstelling tot bij de door hen beschreven schenkingen (op papier) van ouders aan kinderen; zie ook hierna onder 3.28 e.v.) bij de familiebankconstructie in principe geen vermogensoverdracht plaatsvindt. Dat ouders en kinderen bovenmatige interesse in de familiebank tonen, verklaren zij als volgt: “(…) Simpelweg, omdat door de huidige (historisch nog steeds) lage rentetarieven die de banken hanteren, de door het kind te betalen rente gering is. Bij een lening van € 100.000 en een rente van 3% per jaar moet het kind € 3000 voldoen. Als de ouders het kind dan jaarlijks € 3000 schenken, leent het kind feitelijk tegen een rentepercentage van nihil. Mogelijk “verdient” het kind zelfs aan de lening, in verband met de renteaftrek voor de inkomstenbelasting.    Stel dat de ouders ook nog jaarlijks € 2700 (het verschil tussen de jaarlijkse vrijstelling ad € 5677 en hetgeen zij al schenken ad € 3000) kwijtschelden op de verstrekte lening, dan hoeft het kind niet of nauwelijks uit eigen middelen af te lossen om te voldoen aan de fiscale eis dat aflossing minimaal volgens een annuïtair schema moet plaatsvinden.” 3.25 Loendersloot en Driessen wijzen echter ook op een groot nadeel van de familiebanklening: “Een groot nadeel van de Familiebank is dat reguliere bancaire instellingen de rentelast zwaar laten meewegen in de berekening van hetgeen het kind maximaal bij een dergelijke instelling kan lenen. De leencapaciteit van het kind wordt daardoor beperkt, zodat het waarschijnlijk minder te besteden heeft bij de aankoop van een nieuwe woning. Bij familiaire financiering van een verbouwing van de huidige woning van het kind of de afkoop van erfpacht ná de aankoop van de woning zal dit punt minder spelen.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 juli 2022 en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie voor de feiten de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden (hierna: het hof) van 26 juli 2022 (hierna: de bestreden beschikking), zaaknummers 200.291/746/01 en 200.291.747/01 (niet gepubliceerd op Rechtspraak.nl), rov. 3.1-3.6 en de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de rechtbank) van 19 augustus 2020, rekestnummers: FA RK 20-615 en FA RK 20-1690 en zaaknummers: C/19/130490 en C/19/132041, rov. 2.1-2.4 (niet gepubliceerd op Rechtspraak.nl). Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de beschikking van de rechtbank van 19 augustus 2020, rov. 1.1, de beschikking van de rechtbank van 16 december 2020 (niet gepubliceerd op Rechtspraak.nl), rov. 1.1 en de herstelbeschikking van de rechtbank van 17 februari 2021 (niet gepubliceerd op Rechtspraak.nl), rov. 1.1-1.3. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de beschikking van het hof van 26 juli 2022, rov. 2.1-2.3. Zie rov. 3.5 van de bestreden beschikking. Zie ook rov. 4.2 van de bestreden beschikking. Zie ook rov. 4.2 van de bestreden beschikking. Zie ook rov. 4.4 van de bestreden beschikking. Zie rov. 6 van de bestreden beschikking. Zie rov. 7 van de bestreden beschikking. Het verzoekschrift tot cassatie (hierna: de procesinleiding) is op 17 oktober 2022 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Zie de procesinleiding onder I., nr. 4. Zie de procesinleiding onder II., nr. 1.1.2-1.5.7. In de procesinleiding aangeduid als middelonderdelen 1.2-1.5. Zie ook de procesinleiding onder III., nr. 5. Zie ook de aanbiedingsbrief in cassatie van de man onder 1.2. In de procesinleiding aangeduid als middelonderdelen 1.2-1.5. Zie ook de aanbiedingsbrief in cassatie van de man onder 1.2. Zie de procesinleiding onder II., nr. 1.1.2. In de procesinleiding aangeduid als ‘Lezing 1: lening valt niet in de gemeenschap of heeft betrekking op een daarbuiten vallend goed’. In de procesinleiding aangeduid als ‘Lezing 2: geen sprake van een lening’. In de procesinleiding wordt in een voetnoot onder meer vermeld dat de vader van de man op 9 maart 2021 is overleden. In de procesinleiding aangeduid als ‘Lezing 3: lening verknocht aan de man’. In de procesinleiding aangeduid als ‘Lezing 4: sprake van een schenking’. In een voetnoot wordt verwezen naar HR 11 april 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF3410, NJ 2003/493 m.nt. W.M. Kleijn. Zie ook rov. 3.1 van de bestreden beschikking van het hof. Wet van 18 april 2011 tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen), Stb. 2011, 205. Vgl. ook Kamerstukken II 2002/03, 28 867, nr. 3, p. 29 (MvT). Wet van 18 april 2011 tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen), Stb. 2011, 205. Stb. 2017, 177. Zie art. III lid 1 van Wet beperking wettelijke gemeenschap van goederen, Stb. 2017, 177. Zie Stb. 2018, 228 en Stb. 2018, 312. Kamerstukken II 2017/18, 34 887, nr. 3. p. 16-17 (MvT). Art. 1:94 lid 7 BW luidt overigens thans als volgt: “7. De gemeenschap omvat, wat haar lasten betreft, alle vóór het bestaan van de gemeenschap ontstane gemeenschappelijke schulden, alle schulden betreffende goederen die reeds vóór de aanvang van de gemeenschap aan de echtgenoten gezamenlijk toebehoorden, en alle tijdens het bestaan van de gemeenschap ontstane schulden van ieder van de echtgenoten, met uitzondering van schulden: a. betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen; b. die behoren tot een nalatenschap waartoe een echtgenoot is gerechtigd; c. uit door een van de echtgenoten gedane giften, gemaakte bedingen en aangegane omzettingen als bedoeld in artikel 126, eerste lid en tweede lid, onderdelen a en c, van Boek 4.” Zie bijvoorbeeld E. Loendersloot, ‘Krijgt de Familiebank een boost dankzij de Hoge Raad?’, VFP 2016/88, alsmede E. Loendersloot en D. Driessen, ‘Ligt de familiebank vanaf 2022 zwaar op de maag?’, VFP 2020/27, par. 2, en E. Loendersloot en D. Driessen, ‘Familiebank vanaf 2022: een fiscale molensteen?’, FBN 2020/17. Zie de in de vorige voetnoot vermelde literatuur. E. Loendersloot, ‘Hoeft de familiebanklening niet meer afgelost te worden?’, De HypotheekAdviseur 2014/100. Zie Stb. 2012, 670. Zie voor overgangsrecht art. 10bis.1 e.v. Wet IB 2001. Zie o.a. Kamerstukken II 2012/13, 33 405, nr. 3, p. 4-6 en 20-21 (MvT). Zie art. 3.119g Wet IB 2001 jo. art. 17b Uitvoeringsregeling IB 2001. Het verstrekken van die informatie is een voorwaarde voor het kunnen kwalificeren van die schuld als eigenwoningschuld in de zin van artikel 3.119a Wet IB 2001 en is dus een voorwaarde voor fiscale renteaftrek voor de eigen woning (art. 3.119a lid 1 onderdeel d Wet IB 2001). Zie ook HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1719, BNB 2022/12 m.nt. P.G.H. Albert. Wordt aan de informatieverplichting niet voldaan, dan is er geen eigenwoningschuld maar een schuld in box 3 waarbij de rente dus niet aftrekbaar is in box 1. Zie ook Kamerstukken II 2012/13, 33 405, nr. 3, p. 38 (MvT), Kamerstukken II 2015/16, 34 305, nr. 3, p. 3 (MvT), en J.E. van den Berg, ‘Eigenwoninglening bij familie of eigen bv’, VFP 2021/70, par. 1. Vanaf het belastingjaar 2016 is het proces van de informatieplicht geïntegreerd in het aangifteproces en is de benodigde informatie nog enkel uit te vragen via de aangifte. Voor die tijd dienden belastingplichtigen bepaalde gegevens over de eigenwoningschuld anders dan bij aangewezen administratieplichtigen te verstrekken via een daartoe apart opgesteld modelformulier. Zie Kamerstukken II 2015/16, 34 305, nr. 3, p. 3 (MvT). E. Loendersloot en D. Driessen, ‘Familiebank vanaf 2022: een fiscale molensteen?’, FBN 2020/17 en E. Loendersloot en D. Driessen, ‘Ligt de familiebank vanaf 2022 zwaar op de maag?’, VFP 2020/27, par. 2. Zie uitgebreid hierover o.a. N.C.G. Gubbels, ‘Hoe hoog mag de rente zijn?’, FTV 2021/13, N.C.G. Gubbels, ‘Hoe laag mag de rente zijn’, FTV 2022/7, J. Kroonenberg en P.A.D. Fransen, ‘Meer duidelijkheid omtrent hoogte van de rente bij een lening bij een familiebank’, FBN 2021/42, J.E. van den Berg, ‘Eigenwoninglening bij familie of eigen bv’, VFP 2021/70, A.C.M. de Vries, ‘Renteaftrek bij een lening voor de eigen woning afgesloten bij ouders’, FBN 2019/62, en M.M.J. Schuurman-van Nifterik, ‘Renteperikelen bij familieleningen’, Vakblad Estate Planning 2021/72. Zie voor een casus waarin voor de inkomstenbelasting sprake was van een onzakelijke rente over de eigenwoninglening HR 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1111, BNB 2020/126 m.nt. R.F.C. Spek. De klachten over de onzakelijke rente werden door de Hoge Raad afgedaan met een beroep op art. 81 RO. Zie over beleid van de Belastingdienst met betrekking tot het vaststellen van een rentepercentage voor een lening in gelieerde verhoudingen, zoals tussen familieleden, de door de staatssecretaris van Financiën naar aanleiding van een Wob-verzoek (deels) openbaar gemaakte handreiking familieleningen en e-mailcorrespondentie tussen de Belastingdienst en een belastingadvieskantoor (zie Besluit Wob-verzoek beleid en uitvoering familiebank, nr. 2021-0000078681, ministerie van Financiën 21 april 2021). Zie N.C.G. Gubbels, ‘Hoe hoog mag de rente zijn?’, FTV 2021/13, p. 5 en 7. Gubbels constateert verder op p. 7 dat “[d]it voor de schenkbelasting alleen anders [is] indien er sprake is van een direct opeisbare lening.

De klachten komen erop neer dat het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zou zijn als het hof de overeenkomsten als iets anders dan als een lening zou hebben gekwalificeerd. Een lening valt, zo voert de man aan, als uitgangspunt in de huwelijksgoederengemeenschap. Dat is slechts in strikte uitzonderingsgevallen anders, zoals met name de verknochtheidsuitzondering. Van een dergelijke uitzondering kan in dit geval volgens de man geen sprake zijn geweest. 3.5 Volgens onderdeel 1 laat het oordeel van het hof in rov. 5.16 zich op vier wijzen lezen (subonderdelen 1.2-1.5), die de man ieder voor zich met rechts- en motiveringsklachten bestrijdt. Allereerst zou het hof volgens de man geoordeeld kunnen hebben dat wél sprake is van een lening, maar deze om de door het hof genoemde redenen niet in de gemeenschap valt respectievelijk betrekking heeft op een van de gemeenschap uitgezonderd goed (subonderdeel 1.2). Ten tweede zou het hof geoordeeld kunnen hebben dat géén sprake is van een lening en om die reden geen sprake is van een schuld van de gemeenschap (subonderdeel 1.3). Ten derde zou het hof kunnen hebben geoordeeld dat sprake is van een schuld die op bijzondere wijze aan de man verknocht is en om die reden niet in de gemeenschap valt (subonderdeel 1.4). Ten slotte zou het hof geoordeeld kunnen hebben dat in wezen sprake is van een schenking en om die reden geen sprake is van een schuld van de gemeenschap (subonderdeel 1.5). Deze oordelen gaan volgens het onderdeel ieder voor zich uit van een onjuiste rechtsopvatting c.q. zijn onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en worden in de hierna weergegeven subonderdelen bestreden. 3.6 Subonderdeel 1.2 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de familiebankleningen wél een lening betreffen, maar deze lening niet in de gemeenschap valt, het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Het hof ziet er volgens het subonderdeel aan voorbij dat een geldlening als uitgangspunt als last kwalificeert en op de voet van het destijds geldende art. 1:94 lid 5 BW als schuld in de gemeenschap valt. Dat lijdt slechts uitzondering op basis van de in de wet geregelde gronden. In dit geval komen daarvoor slechts de gronden ex het destijds geldende art. 1:94 lid 5 sub a resp. lid 3 BW (oud) (thans: lid 7 sub a resp. lid 5) in aanmerking: (i) er is sprake van een schuld betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen of (ii) het betreft een schuld die op bijzondere wijze aan één van de echtgenoten is verknocht. Aan de kwalificatie van de familiebankleningen als schuld die in de gemeenschap valt, kan daarom niet op zichzelf afdoen dat de leningen vooruitlopend op een nalatenschap zijn verstrekt, door de ouders van de man zijn verleend in verband met een goede band, een verzorgingsgedachte of de wens om vermogen fiscaal gunstig door te schuiven. Dat geldt in gelijke zin voor de omstandigheden dat tijdens het huwelijk niet op de leningen is afgelost, deze bij verkoop van de echtelijke woning mogelijk niet hoeven te worden terugbetaald of (nog) niet zijn opgeëist. De leningen vallen enkel buiten de gemeenschap indien sprake is van een van de in artikel 1:94 lid 3 of lid 5 sub a BW geregelde figuren.Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de familiebankleningen kwalificeren als schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen, is dat oordeel eveneens onjuist. Het hof ziet er in dat geval volgens het subonderdeel aan voorbij dat daarvan op de voet van art. 1:94 lid 5 sub a BW (oud) eerst sprake is, indien de familiebankleningen betrekking zouden hebben op goederen die van de gemeenschap zijn uitgesloten. Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft immers niet (kenbaar) vastgesteld op welk goed de familiebankleningen dan betrekking zouden hebben en om welke redenen dit goed buiten de gemeenschap valt. De omstandigheden dat de leningen vooruitlopend op een nalatenschap zijn verstrekt, door de ouders van de man zijn verleend in verband met een goede band, vanuit een verzorgingsgedachte of vanwege de wens om vermogen door te schuiven, alsmede dat tijdens het huwelijk niet op de leningen is afgelost, deze bij verkoop van de echtelijke woning mogelijk niet hoeven te worden terugbetaald of (nog) niet zijn opgeëist, kunnen niet op begrijpelijke wijze tot die conclusie leiden. Daaruit volgt immers niet dat de familiebankleningen betrekking zouden hebben gehad op een van de gemeenschap uitgesloten goed dan wel dat de familiebankleningen betrekking hadden op de echtelijke woning en die buiten de gemeenschap viel.Het oordeel van het hof is althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat de man heeft gesteld dat de familiebankleningen zijn verstrekt ten behoeve van de echtelijke woning en de rechtbank in appel onbestreden heeft vastgesteld dat de woning in de gemeenschap valt. Het hof heeft dit in het midden gelaten, zodat de juistheid van die stelling ten minste hypothetisch in cassatie vaststaat. De vrouw heeft ook niet weersproken dat de familiebankleningen waren bedoeld ter financiering van de echtelijke woning, maar enkel betoogd dat de familiebankleningen daarvoor niet zijn aangewend en tevens als fiscaal gunstige constructie golden om de man vooruitlopend op het overlijden van zijn ouders en het openvallen van hun nalatenschappen alvast financieel tegemoet te komen. In dat licht is zonder nadere, ontbrekende, motivering onbegrijpelijk waarom de familiebankleningen desondanks betrekking zouden hebben op een van de gemeenschap uitgesloten goed. Het hof is met zijn eventuele oordeel dat de familiebankleningen betrekking hebben op een van de gemeenschap uitgesloten goed bovendien buiten de rechtsstrijd getreden. Geen van de partijen heeft zich immers erop beroepen dat de familiebankleningen betrekking zouden hebben op een van de gemeenschap uitgesloten goed.Tevens is onbegrijpelijk dat het hof bij zijn beoordeling de omstandigheid betrekt dat tijdens het huwelijk niet door partijen op de familiebankleningen is afgelost. Zoals in de overeenkomsten is opgenomen en door het hof is vastgesteld, zouden de familiebankleningen immers tien jaar na ondertekening worden afgelost, zou tussentijds alleen rente worden betaald en bestond de mogelijkheid om de overeenkomsten te verlengen (rov. 5.13). Door de man is onbetwist aangevoerd dat de overeenkomsten stilzwijgend zijn verlengd. Uit de afrekening bij de notaris blijkt voorts dat de man zijn deel ook daadwerkelijk heeft afgelost (rov. 5.13). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dan ook onvoldoende begrijpelijk om welke reden het feit dat, in overeenstemming met de overeenkomsten, tijdens het huwelijk niet is afgelost op de familiebankleningen, aan het oordeel kan bijdragen dat de familiebankleningen niet kwalificeren als een schuld van de gemeenschap. In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof, aldus subonderdeel 1.2, ook in de in subonderdelen 1.3-1.5 bestreden lezingen daarvan, onbegrijpelijk.Het voorgaande geldt eveneens voor het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat de familiebankleningen bij de verkoop van de echtelijke woning moesten worden terugbetaald of dat de familiebankleningen door de moeder van de man zijn opgeëist. Die overwegingen kunnen, aldus het subonderdeel, evenmin op begrijpelijke wijze aan ’s hofs oordeel bijdragen, omdat het hof er aldus ten onrechte aan voorbij gaat dat de man onweersproken heeft gesteld dat de familiebankleningen opeisbaar blijven en de ouders van de man de familiebankleningen niet hebben kwijtgescholden, terwijl uit de overeenkomsten woordelijk voortvloeit dat deze daadwerkelijk dienen te worden afgelost. 3.7 In subonderdeel 1.3wordt geklaagd dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de familiebankleningen géén lening betreffen en om die reden geen sprake is van een schuld van de gemeenschap, het oordeel van het hof eveneens onjuist is.

De financiële instelling heeft de lening dan al verstrekt.” 3.26 Gelet op de voordelen van een familiebanklening gecombineerd met de (onbelaste) schenking kan in een optimale situatie bewerkstelligd worden dat een kind per saldo (bijna) gratis kan lenen of zelfs kan aflossen en de ouder door het uitlenen van een bepaald geldbedrag aan zijn kind en het schenken van een deel van de ontvangen rente aan zijn kind desondanks (fiscaal) niet slechter af is. Overlijden schuldeiser familiebanklening 3.27 Het is goed om verder kort stil te staan bij de (vereenvoudigde) situatie dat ten tijde van het overlijden van de ouder (die enig schuldeiser was van de familiebanklening) de familiebanklening door het kind (de schuldenaar) nog niet geheel is afgelost. Wordt de nalatenschap van de ouder door de familiebanklening (voor zover deze nog niet is afgelost) ten gunste van het kind verkleind, is er sprake van vermogensoverheveling naar het kind en geschiedt dit zonder heffing van erfbelasting? Deze vragen dienen bij de hiervoor beschreven familiebanklening ontkennend beantwoord te worden. Immers indien en voor zover ten tijde van het overlijden van de ouder/de schuldeiser de familiebanklening door het kind/de schuldenaar nog niet is afgelost, behoort tot de nalatenschap van de overleden ouder een vordering op dat kind wegens de (nog openstaande) schuld uit de familiebanklening. Deze tot de nalatenschap van de ouder behorende vordering wordt gewoon in de heffing van de erfbelasting betrokken (art. 1 onderdeel 1 Successiewet 1956; hierna: SW). Anders gezegd: de (belastbare) nalatenschap wordt door de familiebanklening niet verkleind. Is het kind/de schuldenaar mede-erfgenaam en is er sprake van de verdeling van de gemeenschap van de nalatenschap, dan kan de schuld van de erfgenaam aan de nalatenschap aan de erfgenaam-schuldenaar worden toebedeeld waardoor de vordering en schuld vervolgens door vermenging tenietgaan (zie art. 6:161 BW). In dit kader kan gewezen worden op de gedwongen schuldtoerekening van art. 3:184 BW en art. 4:228 lid 1 BW. Dit alles heeft echter op zichzelf geen invloed op de omvang van de (civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke) verkrijging van het kind/schuldenaar uit de nalatenschap van de ouder/schuldeiser. iii) Schuldigerkenning uit vrijgevigheid (papieren schenking) 3.28 De familiebanklening dient onderscheiden te worden van een zogeheten schuldigerkenning uit vrijgevigheid door een ouder aan zijn kind (ook wel aangeduid als een papieren schenking). Bij een schuldigerkenning uit vrijgevigheid (opeisbaar bij overlijden van de ouder) is immers (door uitvoering daarvan na overlijden van de ouder) wel sprake van vermogensoverheveling van de ouder aan het kind en van mogelijke besparing van erfbelasting. Te denken valt aan een door de ouder uit vrijgevigheid aan het kind schuldig erkend bedrag dat opeisbaar is bij het overlijden van de ouder. Een dergelijke papieren schenking moet volgens de Hoge Raad als een schenking ter zake des doods worden beschouwd waarvoor de in art. 7:177 lid 1 BW opgenomen vormvereisten gelden (op grond waarvan de schenking persoonlijk door de schenker moet zijn aangegaan en van de schenking een notariële akte is opgemaakt). 3.29 Over het door de ouder schuldigerkende bedrag dient het kind gelijk schenkbelasting te betalen. Bij overlijden van de ouder vormt het bij notariële akte en pas bij overlijden van de schenker opeisbare schuldigerkende bedrag een schuld van de nalatenschap, te weten: een schuld van de erflater die niet met zijn dood tenietgaat (art. 4:7 lid 1 onder a BW). Het kind kan het aan hem schuldig erkende bedrag na het overlijden van zijn ouder in beginsel zonder heffing van erfbelasting opeisen. Het kind verkrijgt dit bedrag immers niet krachtens erfrecht maar krachtens schenking (en over dit bedrag is in het verleden – voor zover het de schenkvrijstelling overtrof – reeds schenkbelasting betaald). Ervan uitgaande dat het kind tevens als erfrechtelijke verkrijger uit de nalatenschap van de ouder verkrijgt, wordt bewerkstelligd dat bij overlijden van de ouder sprake is van een gespreide overgang van het vermogen van de ouder naar het kind. Dit zal – gelet op het progressievoordeel – fiscaal gunstig kunnen zijn, omdat door de gespreide overgang van het vermogen het kind zowel gebruik heeft kunnen maken van de vrijstelling voor de schenkbelasting (in het verleden bij de schuldigerkenning uit vrijgevigheid) als van de vrijstelling voor erfbelasting. Daarnaast heeft het kind bij de schuldigerkenning uit vrijgevigheid en bij de erfrechtelijke verkrijging (indien de verkrijging de geldende vrijstellingen te boven ging) tweemaal gebruik kunnen maken van de eerste schijf van tariefgroep I voor de erf- en schenkbelasting met een heffingspercentage van 10% over de belaste verkrijging, terwijl bij een verkrijging in een keer eventueel een (groter) deel in de tweede schijf van tariefgroep I voor de erf- en schenkbelasting was gevallen met een heffingspercentage van 20% over de belaste verkrijging. 3.30 Om bij het overlijden van de ouder daadwerkelijk erfbelasting te besparen en toepassing van de fictie van art. 10 SW te voorkomen dient bij een papieren schenking jaarlijks door de ouder daadwerkelijk een rente van 6% van het schuldigerkende bedrag aan het kind betaald te worden, hetgeen eveneens een jaarlijkse voor de Successiewet onbelaste vermogensoverheveling oplevert die de toekomstige nalatenschap van de ouder verder verkleint. 3.31 Tot slot kan echter opgemerkt worden dat bij een schuldigerkenning uit vrijgevigheid niet de gevolgen voor de inkomstenbelasting uit het oog dienen te worden verloren, alsmede mogelijke gevolgen die de papieren schenking kan hebben op de studiefinanciering van een begiftigde en op de zorg- en huurtoeslag en dergelijke. Blokland en Koele schrijven hier onder meer het volgende over: “(…) Met name aan ouders die door de waardestijging van hun woning een behoorlijk vermogen hebben opgebouwd, maar niet erg veel liquide middelen hebben, wordt regelmatig geadviseerd om ‘papieren schenkingen’ aan de kinderen te doen, en dat kan IB-technisch levensgevaarlijk zijn. Als gevolg van de schenking op papier krijgen de kinderen namelijk een vordering op hun ouders die bij hen – het heffingvrij vermogen daargelaten – in box 3 wordt belast. Daartegenover ontstaat voor de ouders een aftrekpost in box 3. Dat laatste valt tenminste te hopen, want vaak zullen de ouders, aangezien hun vermogen immers grotendeels in het huis – en dus in box 1 – zit, in situaties waarin voor de papieren schenking wordt gekozen, in box 3 minder dan het heffingvrij vermogen van (samen) € 100.000 bezitten; een verlaging van het box 3-vermogen leidt dan dus voor hen niet tot een belastingbesparing. In het worst-case-scenario betalen de kinderen dus ieder jaar vermogensrendementsheffing over het geschonken bedrag en de ouders geen cent minder dan voorheen (namelijk nog altijd niets), zodat op familiaal niveau een belastingnadeel ontstaat. Als beoogd werd een besparing van 10% erfbelasting te bereiken, en de kinderen in box 3 in de hoogste schijf van 1,764% zitten, dan wordt die hele besparing dus in zeven jaar door het IB-nadeel teniet gedaan. Daarbij komt dat die inkomstenbelasting dan ook nog eerder en bovendien ieder jaar moet worden afgedragen. Vooral dat laatste is psychologisch fnuikend, met name ook voor de reputatie van de adviseur, omdat de cliënt er jaarlijks aan wordt herinnerd dat het vermogensoverhevelingsadvies achteraf bezien toch niet zo geweldig goed uitpakte. Kortom, het is van belang dat men zich niet fixeert op de eenmalige besparing van erfbelasting en daarbij het jaarlijks weerkerende IB-nadeel over het hoofd ziet. Bij dit alles dient nog te worden aangetekend dat de rentebetaling het vermogen van de ouders vermindert en dus ook weer leidt tot een (aanvullende) besparing van erfbelasting.

Als de zakelijke rente lager is dan 6%, zit het kind in een onmogelijke spagaat. Voor de inkomstenbelasting moet in zo’n geval worden aangesloten bij de zakelijke rente terwijl een rente van 6% zou moeten worden afgesproken om mogelijke gevolgen voor de schenkbelasting te voorkomen.” Zie N.C.G. Gubbels, ‘Hoe hoog mag de rente zijn?’, FTV 2021/13. Zie J. Kroonenberg en P.A.D. Fransen, ‘Meer duidelijkheid omtrent hoogte van de rente bij een lening bij een familiebank’, FBN 2021/42, p. 4 en N.C.G. Gubbels, ‘Hoe hoog mag de rente zijn?’, FTV 2021/13, p. 4. Zie bijvoorbeeld M.J. Nagel, ‘De familielening en de voorwaarden waaronder de lening kan worden verstrekt’, Vp-bulletin 2021/37, par. 1. In 2023 bedraagt de gewone schenkvrijstelling van de schenkbelasting voor een verkrijging door een kind van de ouders € 6.035,00 (zie art. 33 onderdeel 5 van de Successiewet 1956). In de Successiewet wordt de schenk- en erfbelasting berekend over de grootte van de verkrijging na aftrek van de vrijstelling. Zie J. Kroonenberg en P.A.D. Fransen, ‘Meer duidelijkheid omtrent hoogte van de rente bij een lening bij een familiebank’, FBN 2021/42, p. 4 en N.C.G. Gubbels, ‘Hoe hoog mag de rente zijn?’, FTV 2021/13, p. 4. N.C.G. Gubbels, ‘Hoe hoog mag de rente zijn?’, FTV 2021/13, p. 4. Gubbels verwijst voor een casus waarin dit standpunt door de inspecteur met succes werd ingenomen naar hof Arnhem-Leeuwarden 27 augustus 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7009. Zie verder over het schenken, verrekenen of kwijtschelden van de verschuldigde rente en de fiscale gevolgen o.a. A.C.M. de Vries, ‘Renteaftrek bij een lening voor de eigen woning afgesloten bij ouders’, FBN 2019/62, par. 3. Aandachtspunten zijn volgens De Vries dat niet op voorhand moet vaststaan dat de schenking wordt verrekend met de verschuldigde rente en dat een goede administratie wordt gevoerd. Zie tevens het Besluit van de staatssecretaris van Financiën, 10 juni 2010, nr. DGB2010/921,Stcrt. 2010, 8462, onderdeel 7.4 waarin staat “Renteaftrek bij het kind is ook mogelijk als de renteschuld aan de ouders wordt voldaan uit een schenking van de ouders (HR 6 maart 1991, nr. 26 956, BNB 1991/146). Maar renteaftrek bij het kind is echter niet mogelijk als die schenking een kwijtschelding inhoudt (HR 8 juni 1994, nr. 28 569, BNB 1994/238).” Zie over de noodzaak om zorgvuldig te handelen om te voorkomen dat het handelen in plaats van verrekening wordt aangemerkt als een kwijtschelding waardoor het kind de rente niet aan de ouders hoeft te voldoen (zodat de rente niet op het kind drukt en het kind voor de Wet IB 2001 geen recht heeft op renteaftrek): HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:809, FED 2015/49 m.nt. M. Knops. (Jaarlijkse) schenkingen dus buiten beschouwing latend. E. Loendersloot en D. Driessen, ‘Schenking ouders aan kind, een overzicht’, VFP 2022/81, par. 2.6 en 3. E. Loendersloot en D. Driessen, ‘Schenking ouders aan kind, een overzicht’, VFP 2022/81, par. 2.6. E. Loendersloot en D. Driessen, ‘Schenking ouders aan kind, een overzicht’, VFP 2022/81, par. 2.6. Uiteraard vermindert het uitlenen van een geldbedrag wel de liquide middelen waarover een ouder anders had kunnen beschikken. Zie ook (met een cijfervoorbeeld hiervan) E. Loendersloot, ‘Krijgt de Familiebank een boost dankzij de Hoge Raad?’, VFP 2016/88. Zie volgende voetnoot. In het kader van een lening in de zin van art. 7:129 lid 1 BW spreekt de wet van ‘uitlener’ en ‘lener’. Uiteraard kan het vermogen van een ouder door in het verleden gedane schenkingen wel zijn verkleind. De schenkingen vallen (fictiebepalingen van de Successiewet 1956 buiten beschouwing latend) onder de heffing van schenkbelasting zodat er heffing van schenkbelasting plaatsvindt voor zover een schenking de vrijstelling te boven gaat. Wat betreft het erfrecht kan er – kort door de bocht – bijvoorbeeld nog op gewezen worden dat een erflater de legitieme portie van een legitimaris niet zomaar kan frustreren door giften aan andere legitimarissen of door giften aan wie dan ook binnen vijf jaar voor overlijden; zie art. 4:63 e.v. BW (met name art. 4:67 BW). Er zijn dus meerdere erfgenamen en hierbij is geen sprake van een wettelijke verdeling in de zin van art. 4:13 BW of van een ouderlijke boedelverdeling waarbij er geen onverdeeldheid is. Art. 3:184 lid 1 BW bepaalt dat “[i]eder der deelgenoten bij een verdeling [kan] verlangen dat op het aandeel van een andere deelgenoot wordt toegerekend hetgeen deze aan de gemeenschap schuldig is. De toerekening geschiedt ongeacht de gegoedheid van de schuldenaar. Is het een schuld onder tijdsbepaling, dan wordt zij voor haar contante waarde op het tijdstip der verdeling toegerekend.” In art. 4:228 lid 1 BW wordt hieraan voor de verdeling van een nalatenschap toegevoegd (zie ook art. 4:227 BW) dat “[t]ot de schulden van een erfgenaam, die bij de verdeling op verlangen van een of meer der overige erfgenamen op zijn aandeel worden toegerekend, behoort hetgeen hij aan de erflater schuldig is gebleven.” Zie over art. 4:228 BW o.a. Asser/Perrick 4 2021/655-656 en M.J.A. van Mourik, in: Handboek Erfrecht 2020/XVII.2. Schuldtoerekening dient onderscheiden te worden van verrekening; zie daarover bijvoorbeeld E.J. Moll, ‘Uiteenlopende jurisprudentie over gedwongen toerekening van verjaarde schulden’, Tijdschrift Erfrecht 2020/3 en R.E. Brinkman en J.M. van Anken, Verrekening, vermenging en gedwongen schuldtoerekening in familieverhoudingen’, FTV 2018/30. Zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU7268, BNB 2012/46 m.nt. I.J.F.A. van Vijfeijken, rov. 3.3.1, waarin de Hoge Raad overweegt: “Ingevolge het bepaalde in artikel 7:177, lid 1, BW vervalt een schenking met het overlijden van de schenker voor zover zij de strekking heeft pas na het overlijden van de schenker te worden uitgevoerd en zij niet reeds tijdens het leven van de schenker is uitgevoerd, tenzij de schenking door de schenker persoonlijk is aangegaan en van de schenking een notariële akte is opgemaakt. Met het begrip ‘uitgevoerd’ in deze bepaling wordt gedoeld op de (feitelijke) nakoming van de verbintenis die uit de schenkingsovereenkomst voortvloeit.” Uit rov. 3.3.1 en 3.3.2 van HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU7268, BNB 2012/46 m.nt. I.J.F.A. van Vijfeijken, volgt dat een onderhandse uitsluitend pas bij overlijden opeisbare schuldigerkenning uit vrijgevigheid, waarvan dus geen notariële akte is opgemaakt, gelet op het bepaalde in art. 7:177 lid 1 BW, door het overlijden van de schenker vervalt, omdat de bij onderhandse gedane schenking ertoe strekt pas na het leven van de schenker te worden uitgevoerd (een zogeheten schenking ter zake des doods). Hieraan doet volgens de Hoge Raad niet af dat rente over de schuldig erkende bedragen is bedongen, ook niet indien die rente bij leven van erflaatster is betaald. In het geval de onderhandse papieren schenking met het overlijden van de schenker vervalt, kan de schenking dus niet als aftrekpost voor de erfbelasting worden opgevoerd. Zie ook Autar e.a. (red.), P. Blokland en G.G.B. Boelens, Compendium Familie-erfgoedstrategie, Den Haag: Sdu 2019, par. 11.4, p. 231, P. Blokland, ‘De “papieren” schenking als schenking ter zake des doods in de notariële praktijk’, JBN 2012/12, en L.E. Welkers en T.F.H. Reijnen, ‘Schuldigerkenning uit vrijgevigheid met strekking te worden uitgevoerd na overlijden moet bij notariële akte’, FBN 2012/31. Mits jaarlijks door de ouder daadwerkelijk een rente van 6% van het schuldigerkende bedrag aan het kind betaald is; zie ook hierna in de hoofdtekst. In 2023 bedraagt de jaarlijkse (gewone) vrijstelling voor de schenkbelasting voor een kind € 6.035,00 (zie art. 33 onderdeel 5 SW) en bestaat er o.a. een eenmalig verhoogde vrijstelling voor een kind tussen 18 en 40 jaar, mits op deze verhoogde vrijstelling in de aangifte een beroep wordt gedaan, tot een bedrag van € 28.947 (art. 33 onderdeel 5 onder a SW). In 2023: € 22.918. Zie art.

Het hof miskent dan immers, aldus het subonderdeel, dat het ter kwalificatie van de familiebankleningen als geldleningen (op grond van het volgens het subonderdeel hier toepasselijke art. 7A:1791 BW (oud)) aankomt op de vraag of de ouders van de man een geldsom hebben verschaft en de man en de vrouw zich vervolgens hebben verbonden om een overeenkomstige geldsom terug te betalen. Of de overeenkomsten aan die voorwaarden voldoen, moet zich verder door uitleg daarvan op basis van de Haviltex-maatstaf laten vaststellen.Indien het hof tot de conclusie zou zijn gekomen dat geen sprake is van een geldlening, is dit oordeel in ieder geval onbegrijpelijk gemotiveerd. Dat oordeel is namelijk zonder nadere, ontbrekende, motivering onverenigbaar met de eigen vaststellingen van het hof in rov. 5.13 dat (i) de overeenkomsten zijn ondertekend door de man en de vrouw als ‘geldlener’ (ii) in de overeenkomsten is opgenomen dat de leningen tien jaar na ondertekening zouden worden afgelost, (iii) tussentijds (alleen) rente zou worden betaald, (iv) tussentijds ook daadwerkelijk rente is betaald, (v) de mogelijkheid bestond om de duur van de overeenkomsten te verlengen, (vi) de man de familiebankleningen in zijn aangifte inkomstenbelasting 2019 als schuld heeft vermeld, (vii) de ouders van de man de familiebankleningen in hun aangifte inkomstenbelasting 2012 als vordering hebben vermeld, (viii) de familiebankleningen als lening zijn geregistreerd bij de belastingdienst en (ix) de man zijn aandeel in de familiebankleningen bij de verkoop van de voormalige echtelijke woning (aan zijn moeder) heeft afgelost. Op grond van deze vaststellingen wordt immers volledig voldaan aan de voor de kwalificatie als geldlening gestelde vereisten. Met deze vaststellingen verdraagt zich dan ook niet op begrijpelijke wijze het oordeel van het hof dat desondanks géén sprake is van een geldlening en om die reden geen sprake is van een schuld van de gemeenschap.Zonder nadere, ontbrekende, motivering valt in het licht van de hiervoor opgesomde omstandigheden in ieder geval niet in te zien waarom de man en de vrouw enerzijds en de ouders van de man anderzijds niet redelijkerwijs op grond van hun verklaringen en gedragingen over en weer hebben begrepen of hebben moeten begrijpen dat sprake was van een geldlening.Tevens is onbegrijpelijk dat het hof bij zijn beoordeling de omstandigheid betrekt dat tijdens het huwelijk niet door partijen op de familiebankleningen is afgelost. Zoals in de overeenkomsten is opgenomen en door het hof is vastgesteld, zouden de familiebankleningen immers tien jaar na ondertekening worden afgelost, zou tussentijds alleen rente worden betaald en bestond de mogelijkheid om de overeenkomsten te verlengen (rov. 5.13). Door de man is onbetwist aangevoerd dat de overeenkomsten stilzwijgend zijn verlengd. Uit de afrekening bij de notaris blijkt voorts dat de man zijn deel ook daadwerkelijk heeft afgelost (rov. 5.13). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is ook onvoldoende begrijpelijk om welke reden het feit dat, in overeenstemming met de overeenkomsten, tijdens het huwelijk niet is afgelost op de familiebankleningen, aan het oordeel kan bijdragen dat géén sprake is van een geldlening en om die reden geen sprake is van een schuld van de gemeenschap.Het voorgaande geldt volgens het subonderdeel eveneens voor het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat de familiebankleningen bij de verkoop van de echtelijke woning moesten worden terugbetaald of dat de familiebankleningen door de moeder van de man zijn opgeëist, (mede) ten gevolge waarvan geen sprake zou zijn van een lening. Het hof gaat er immers ten onrechte aan voorbij dat de man onweersproken heeft gesteld dat de familiebankleningen opeisbaar blijven en de ouders van de man de familiebankleningen niet hebben kwijtgescholden, terwijl uit de overeenkomsten woordelijk voortvloeit dat deze daadwerkelijk dienen te worden afgelostOnbegrijpelijk is verder, aldus het subonderdeel, het oordeel van het hof dat de familiebankleningen als een voorschot op het erfdeel van de man moeten worden gezien en (mede) om die reden niet als schuld van de gemeenschap kwalificeren. Immers, indien de familiebankleningen als een voorschot op het erfdeel van de man moeten worden gezien, zal, nu de vader van de man thans is overleden, bij het overlijden van de moeder van de man een schuld aan de erven van de ouders van de man ontstaan, die moet worden verrekend met het erfdeel van de man. Aangezien een lening ook door middel van verrekening kan worden afbetaald, kan deze omstandigheid niet zonder nadere, ontbrekende, motivering bijdragen aan het oordeel dat de constructie van de familiebankleningen niet als een lening kan worden beschouwd. 3.8 Subonderdeel 1.4 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de uit de familiebankleningen voortvloeiende schuld op bijzondere wijze aan de man verknocht is en om die reden niet in de gemeenschap valt, aan het oordeel van het hof een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt. Het hof ziet eraan voorbij dat van verknochtheid in de zin van art.1:94 BW eerst sprake is indien (i) de schuld op bijzondere wijze aan één van de echtgenoten verknocht is én (ii) deze verknochtheid zich ertegen verzet dat de schuld in de gemeenschap zou vallen. Het oordeel van het hof is in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof heeft immers niet (kenbaar) getoetst aan de door art.1:94 lid 3 (oud) BW (thans lid 5) voorgeschreven vereisten van verknochtheid en voorts niet gemotiveerd dat én om welke reden sprake zou zijn van verknochtheid van de familiebankleningen aan de man, die zich er voorts tegen verzet dat de daaruit voortvloeiende schuld in de gemeenschap zou vallen. Daartoe is onvoldoende dat een lening is verstrekt om de man alvast financieel tegemoet te komen vooruitlopend op het openvallen van de nalatenschap, vanwege een goede verhouding of vanuit een verzorgingsgedachte en is bedoeld om vermogen door te schuiven, op de leningen tijdens het huwelijk niet is afgelost en bij de verkoop van de woning niet hoefde te worden afgelost en (daarom) niet vergelijkbaar is met een door de bank verleende lening. Dat geldt in ieder geval/temeer in het licht van hiervoor onder 3.7 opgesomde omstandigheden waaruit volgt dat de familieleningen zijn bedoeld als lening aan de man en de vrouw. De door het hof genoemde omstandigheden kunnen daarom niet op begrijpelijke wijze de conclusie dragen dat de familiebankleningen op bijzondere wijze verknocht zijn aan de man en evenmin dat die verknochtheid zich ertegen verzet dat die leningen in de gemeenschap vallen. Het oordeel van het hof is volgens het subonderdeel voorts onbegrijpelijk, omdat het hof heeft vastgesteld dat de vrouw de overeenkomsten eveneens heeft ondertekend, ten gevolge waarvan ook de vrouw als geldnemer kwalificeert en partij is bij de overeenkomsten. Zonder nadere, ontbrekende, motivering valt in dat licht niet/te minder in te zien waarom de familiebankleningen desondanks verknocht zouden zijn aan de man. Het hof is met zijn eventuele verknochtheidsoordeel bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Partijen hebben omtrent de verknochtheid van de schuld met één van de echtgenoten namelijk geen stellingen ingenomen. 3.9 In subonderdeel 1.5 wordt geklaagd dat mocht het hof hebben geoordeeld dat de familiebankleningen in wezen kwalificeren als een schenking en om die reden geen sprake is van een schuld van de gemeenschap, het oordeel van het hof dan eveneens onjuist is. Het hof miskent dan immers dat bij de kwalificatie van de familiebankleningen als schenking op grond van art. 7:175 BW moet worden vastgesteld dat sprake is van een overeenkomst om niet, die ertoe strekt dat de schenker de begiftigde ten koste van zijn eigen vermogen verrijkt.Het oordeel dat sprake is van een schenking is in ieder geval volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, omdat het onverenigbaar is met de eigen vaststellingen van het hof in rov.

Die zal echter maximaal 1,2% (20% van 6%) kunnen bedragen en dus niet steeds het IB-nadeel kunnen neutraliseren, waarbij dan nog komt het liquiditeitsnadeel van de jaarlijkse IB-betaling. Maar uiteraard kan het IB-balletje ook de andere kant op rollen. Als de kinderen nog niet aan het heffingvrij vermogen in box 3 toe zijn, en de ouders wel vermogensrendementsheffing betalen, dan kan juist een jaarlijks IB-voordeel van maximaal 1,617% van het geschonken bedrag ontstaan, dat wellicht na verloop van tijd veel interessanter blijkt te zijn dan de hele aanvankelijk beoogde besparing van erfbelasting. (…)” Behandeling onderdeel 1 3.32 Ik kom nu toe aan de behandeling van onderdeel 1. In deze zaak waren partijen gehuwd in algehele gemeenschap van goederen (zie het juridisch kader onder i)). Uitgangspunt is dan ook dat alle op de peildatum van ontbinding van de gemeenschap van goederen (i.c. 13 maart 2020; de datum van indiening van het echtscheidingsverzoek) nog bestaande schulden van ieder der echtgenoten tot deze gemeenschap van goederen behoren en dus invloed hebben op de samenstelling en omvang van de gemeenschap van goederen en betrokken dienen te worden bij de afwikkeling van de gemeenschap van goederen. Dit zou voor onderhavige zaak slechts anders kunnen zijn indien sprake zou zijn van verknochtheid van een schuld. Schulden die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, vallen namelijk slechts in de gemeenschap voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet (art. 1:94 lid 3 (oud) BW). Daarnaast gold in onderhavige zaak sinds 2012 dat de gemeenschap van goederen niet de schulden omvat betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen (art. 1:94 lid 5 aanhef en onder a (oud) BW). 3.33 De door partijen tijdens het huwelijk in 2008 en 2009 aangegane familiebankleningen, op grond waarvan in totaal € 133.000,- is geleend van de ouders van de man, waren ten tijde van de ontbinding van de gemeenschap van goederen nog niet afgelost. De ten tijde van de ontbinding van de gemeenschap van goederen openstaande schuld van partijen uit hoofde van de familiebankleningen aan de ouders van de man vormt dan ook een schuld van de i.c. geldende algehele gemeenschap van goederen, tenzij sprake is van een van de hiervoor genoemde uitzonderingen. Aangezien het hof niet uiteengezet heeft dat er sprake zou zijn van verknochtheid die zich verzet tegen het vallen van de openstaande schulden uit hoofde van de familiebankleningen in de gemeenschap en ook niet heeft gemotiveerd dat sprake zou zijn van schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen, heeft het hof zijn oordeel in rov. 5.16 dat “de familiebankleningen niet kwalificeert als een schuld van de gemeenschap en deze niet zal betrekken bij de afwikkeling van het huwelijksvermogen” onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Subonderdelen 1.2 en 1.4 slagen dan ook. 3.34 Ook voor zover het hof heeft geoordeeld dat er bij familiebankleningen geen sprake is van een schuld van de gemeenschap van goederen nu het hof van oordeel is dat de door de ouders van de man verstrekte familiebankleningen in wezen een op altruïsme van de ouders van de man gestoelde constructie zijn geweest om vermogen van de ouders van de man op een fiscaal gunstige wijze aan de man door te schuiven en daarmee de familiebankleningen niet te vergelijken zijn met een door een bank te verstrekken geldlening en hiervoor ook niet dezelfde voorwaarden gelden, is dit oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Deze door het hof gebezigde argumentatie op grond waarvan het hof tot het oordeel komt dat de familiebankleningen in deze zaak niet als schuld van de gemeenschap kwalificeren lijkt mij voor de kwalificatie van een schuld van de gemeenschap niet ter zake doende, en in ieder geval is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom deze argumenten het oordeel van het hof kunnen dragen. 3.35 Anders dan bij schenkingen, waaronder de schenking ter zake des doods zoals de schuldigerkenning uit vrijgevigheid (zie het juridisch kader onder iii), is er bij de familiebanklening (met zakelijke rente) an sich geen sprake van vermogensoverheveling. Uit het juridisch kader onder ii) volgt dat familiebankleningen (al dan niet gecombineerd met jaarlijkse schenkingen) weliswaar voor de ouder en het kind (en eveneens voor de partner van het in gemeenschap van goederen getrouwde kind) fiscaal gunstig kunnen zijn om daarmee aan het kind bijvoorbeeld een lening te verstrekken voor de eigen woning met lage netto-rentelasten (en soms ook lage netto-aflossingen), maar dat betekent nog niet dat het bedrag waarop de familiebanklening ziet door de ouders aan het kind wordt overgeheveld. 3.36 Dat de ouders van de man aan partijen in het kader van de familiebanklening € 133.000,- hebben uitgeleend, betekent dan ook niet – anders dan het hof lijkt te overwegen – dat de ouders daarmee dat bedrag reeds hebben doorgeschoven naar partijen (of naar de man), ook niet als dit bedrag bij een toekomstige erfenis van de man uit de nalatenschap van zijn (langstlevende) ouder wordt toegerekend op of verrekend met zijn erfrechtelijke verkrijging. Deze toerekening of verrekening leidt overigens ook niet tot minder erfbelasting aangezien tot de nalatenschap een met de schuld corresponderende vordering op het kind behoort, die in de heffing van de erfbelasting wordt betrokken. 3.37 Bij de door de ouders van de man gedane (maandelijkse) schenkingen is uiteraard wel sprake van vermogensoverheveling. Deze schenkingen hebben in casu tijdens het huwelijk niet geleid tot aflossingen op de familiebankleningen zodat voor de ouders van de man op de peildatum van ontbinding van de gemeenschap van goederen nog steeds een vordering jegens partijen bestond van de oorspronkelijk uitgeleende bedragen en dit voor partijen nog steeds een schuld uit hoofde van de familiebankleningen behelsde vallende in de gemeenschap van goederen. Uiteraard geldt hierbij dat de destijds door de ouders aan partijen uitgeleende bedragen van in totaal € 133.000,- ook in de gemeenschap van goederen zijn gevallen. 3.38 Kortom: voor zover het hof bedoeld heeft te oordelen dat de constructie van de familiebankleningen niet als een lening kan worden beschouwd (mede gelet op hetgeen het hof in rov. 5.13 over de familiebankleningen heeft geconstateerd; zie ook hierna onder 3.39) en deze leningen (voor zover deze op de peildatum nog niet zijn afgelost) niet zouden kwalificeren als een schuld van de gemeenschap, is dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd. Subonderdeel 1.3 slaagt eveneens. 3.39 Mocht het hof bedoeld hebben dat de familiebankleningen in wezen kwalificeren als een schenking en dus geen schuld van de gemeenschap opleveren, dan is dit oordeel eveneens onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dat oordeel rijmt zonder nadere motivering onder meer niet met de door het hof in rov. 5.13 aangehaalde inhoud van de door partijen getekende leenovereenkomsten en met de vaststelling door het hof in rov. 5.13 dat beide leningen zijn geregistreerd bij de belastingdienst, dat de ouders van de man in hun aangifte IB 2012 onder “overige bezittingen” een bedrag aan vorderingen van € 133.000,- hebben vermeld, dat de man in zijn IB aangifte 2019 onder hypotheken en andere schulden per 1 januari 2019 onder andere heeft vermeld: Familiebank ad € 133.000,- (betaalde rente € 10.388,-) en dat uit de afrekening van de notaris bij de verkoop van de voormalige echtelijke woning blijkt dat een bedrag van € 66.500,- op de familiebankleningen is afgelost met de vermelding: “deel [de man] .”. Bovendien is (de (maandelijkse) schenkingen van de ouders buiten beschouwing latend) bij een familiebanklening met een zakelijke rente an sich geen sprake van vermogensoverheveling (zie het juridisch kader onder ii)) en dus ook geen sprake van verrijking van de schenker en verarming van de begiftigde zoals benodigd is bij een schenking (art.

5.13 dat (i) de overeenkomsten zijn ondertekend door de man en de vrouw als ‘geldlener’ (ii) in de overeenkomsten is opgenomen dat de leningen tien jaar na ondertekening zouden worden afgelost, (iii) tussentijds (alleen) rente zou worden betaald, (iv) tussentijds ook daadwerkelijk rente is betaald, (v) de mogelijkheid bestond om de duur van de overeenkomsten te verlengen, (vi) de man de familiebankleningen in zijn aangifte inkomstenbelasting 2019 als schuld heeft vermeld, (vii) de ouders van de man de familiebankleningen in hun aangifte inkomstenbelasting 2012 als vordering hebben vermeld, (viii) de familiebankleningen als lening zijn geregistreerd bij de belastingdienst en (ix) de man zijn aandeel in de familiebankleningen bij de verkoop van de voormalige echtelijke woning aan zijn moeder heeft afgelost. In dat licht valt niet in te zien waarom de familiebankleningen om niet zouden zijn verstrekt en ertoe zouden strekken de man ten koste van het vermogen van de ouders te verrijken.Zonder nadere, ontbrekende, motivering valt in het licht van de hiervoor opgesomde omstandigheden in ieder geval niet in te zien waarom de man en de vrouw enerzijds en de ouders van de man anderzijds redelijkerwijs op grond van hun verklaringen en gedragingen over en weer hebben begrepen of hebben moeten begrijpen dat sprake was van een schenking. Uit die omstandigheden laat die conclusie zich niet op begrijpelijke wijze trekken en verhoudt zich daarmee evenmin op begrijpelijke wijze.Dat de rente die werd betaald fiscaal is afgetrokken en dat de ouders van de man maandelijks een bedrag van EUR 440 aan de man en de vrouw schonken, doet niet op begrijpelijke wijze af aan het feit dat door de ouders van de man wel degelijk tegenprestaties zijn bedongen voor het verschaffen van de geldsom, welke tegenprestaties ook zijn verricht, zodat niet wordt voldaan aan de kwalificatievereisten voor een schenking. Dit klemt te meer, aldus het subonderdeel, nu de man in hoger beroep onweersproken heeft gesteld dat geen verband bestond tussen de rentebetalingen uit hoofde van de overeenkomsten enerzijds en de maandelijkse schenking van EUR 440 door de ouders van de man aan de man en de vrouw anderzijds.Het oordeel van het hof is volgens het subonderdeel tevens onjuist in het licht van de vaste jurisprudentie dat voor de kwalificatie van een overeenkomst als een overeenkomst van schenking niet relevant is wat het achterliggende motief voor de verschaffing van een geldsom is. De door het hof vastgestelde motieven van de ouders van de man om hem vooruitlopend op hun overlijden alvast tegemoet te komen, dat de man en zijn ouders een goede verhouding hadden, bij de ouders van de man een verzorgingsgedachte speelde en dat sprake was van een op altruïsme gestoelde constructie, kunnen dan ook niet bijdragen aan of leiden tot de conclusie dat de familiebankleningen in wezen een schenking betreffen. Onbegrijpelijk is verder volgens het subonderdeel dat het hof bij de kwalificatie van de familiebankleningen de omstandigheid betrekt dat tijdens het huwelijk niet door partijen op de familiebankleningen is afgelost. Zoals in de overeenkomsten is opgenomen en door het hof is vastgesteld, zouden de familiebankleningen immers tien jaar na ondertekening worden afgelost, zou tussentijds alleen rente worden betaald en bestond de mogelijkheid om de overeenkomsten te verlengen (rov. 5.13). Door de man is onbetwist aangevoerd dat de overeenkomsten stilzwijgend zijn verlengd. Uit de afrekening bij de notaris blijkt voorts dat de man zijn deel ook daadwerkelijk heeft afgelost (rov. 5.13). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dan ook onvoldoende begrijpelijk om welke reden het feit dat, in overeenstemming met de overeenkomsten, tijdens het huwelijk niet is afgelost op de familiebankleningen, aan het oordeel kan bijdragen dat sprake is van een schenking in de zin van art. 7:175 BW en om die reden geen sprake is van een schuld van de gemeenschap. Dat geldt in gelijke zin voor het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat de familiebankleningen bij de verkoop van de echtelijke woning moesten worden terugbetaald of dat de familiebankleningen door de moeder van de man zijn opgeëist, ten gevolge waarvan sprake zou zijn van een schenking. Het hof gaat er immers ten onrechte aan voorbij dat de man onweersproken heeft gesteld dat de familiebankleningen opeisbaar blijven en de ouders van de man de familiebankleningen niet hebben kwijtgescholden, terwijl uit de overeenkomsten woordelijk voortvloeit dat deze daadwerkelijk dienen te worden afgelost. Juridisch kader 3.10 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Alvorens tot behandeling van onderdeel 1 over te gaan, geef ik een juridisch kader i) over het in onderhavige zaak op de wettelijke gemeenschap van goederen toepasselijke recht, ii) over de zogeheten familiebanklening en iii) over de schuldigerkenning uit vrijgevigheid (papieren schenking). Dit laatste onderwerp behandel ik om het verschil tussen een familiebanklening en een schuldigerkenning uit vrijgevigheid duidelijk te maken. Bij ii) en iii) ga ik tevens in op enkele fiscale aspecten die hierbij een rol spelen, zij het beknopt. i) Het in deze zaak toepasselijke recht op de wettelijke gemeenschap van goederen 3.11 Partijen zijn op 14 maart 2005 met elkaar in gemeenschap van goederen gehuwd. Art. 1:93 en art. 1:94 BW luidden op die datum als volgt: “Artikel 93 Van het ogenblik der voltrekking van het huwelijk bestaat tussen de echtgenoten van rechtswege algehele gemeenschap van goederen, voor zover daarvan bij huwelijkse voorwaarden niet is afgeweken. Artikel 94 1. De gemeenschap omvat, wat haar baten betreft, alle tegenwoordige en toekomstige goederen der echtgenoten, met uitzondering van goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen, en met uitzondering van het vruchtgebruik, bedoeld in afdeling 2 van titel 3 van Boek 4. 2. Zij omvat, wat haar lasten betreft, alle schulden van ieder der echtgenoten. 3. Goederen en schulden die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, vallen slechts in de gemeenschap voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet. 4. Onverminderd het in artikel 155 van dit boek bepaalde vallen pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Stb. 1994, 342) van toepassing is alsmede met die pensioenrechten verband houdende rechten op nabestaandenpensioen niet in de gemeenschap.” Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen en overgangsrecht 3.12 Per 1 januari 2012 werd de wettelijke gemeenschap van goederen aangepast (Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen). Het voor deze zaak relevant zijnde oude art. 1:94 lid 2 BW (over de lasten die de gemeenschap omvat) werd in aangevulde vorm opgenomen in art. 1:94 lid 5 (oud) BW. De verknochtheidsregeling in art. 1:94 lid 3 (oud) BW werd in 2012 niet gewijzigd. Art. 1:93 en 1:94 BW kwamen toen (tot de wijziging van de wet per 1 januari 2018) als volgt te luiden: “Artikel 93 Bij huwelijkse voorwaarden kan uitdrukkelijk of door de aard der bedingen worden afgeweken van bepalingen van deze titel, behalve voorzover bepalingen zich uitdrukkelijk of naar hun aard tegen afwijking verzetten. Artikel 94 1. Van het ogenblik der voltrekking van het huwelijk bestaat tussen de echtgenoten van rechtswege een gemeenschap van goederen. 2.

7:175 lid 1 BW), alsmede benodigd is bij een gift (art. 7:186 lid 2 BW). Ook subonderdeel 1.5 slaagt. 3.40 Het voorgaande leidt ertoe dat onderdeel 1 in zijn geheel slaagt. 3.41 Onderdeel 2 betreft enkel een voortbouwklacht en is gericht tegen rov. 5.10 waarin het hof het volgende heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik eveneens (gedeeltes uit) rov. 5.5-5.9 en rov. 5.11): “draagkracht van de man 5.5 Partijen verschillen van mening over de vraag welk inkomen van de man als uitgangspunt moet worden genomen ter bepaling van zijn draagkracht, hoe in dat verband moet worden omgegaan met de bonussen van de man en met de inhouding GESPP en of rekening moet worden gehouden met de uitbetaalde niet opgenomen vrije dagen van de man. 5.6 Het hof zal voor de bepaling van het inkomen van de man ter vaststelling van zijn draagkracht uitgaan van (…). 5.7 De vrouw vindt dat bij de bepaling van de draagkracht van de man aan de lastenkant geen rekening moet worden gehouden met de betaalde rente ter zake de familiebankleningen van in totaal € 865,67 per maand. De rechtbank heeft in dat kader ten onrechte rekening gehouden met € 850,- per maand. De ouders van de man hebben op 8 november 2008 en op 17 mei 2009 bedragen van € 63.000,- en € 70.000,- doorgeleend aan partijen. Dit waren onderhandse leningen, waarop nooit is afgelost. De familiebankleningen zijn niet gebruikt voor de aankoop/verbouw van de woning. Het was een fiscaal gunstige constructie met het oog op de toekomstige verkrijging van de nalatenschap van de ouders van de man. De lening is niet langer opeisbaar, omdat er geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om de lening te verlengen en er na ommekomst van de termijn van 10 jaar niet door de ouders is verzocht af te lossen. Er is geen terugbetalingsverplichting. Verder ontving de man maandelijks een bedrag van € 440,- als schenking. Er is ook geen reden om rekening te houden met de nieuwe lening van de man bij zijn moeder van € 33.000,-, omdat er geen noodzaak was die lening aan te gaan voor de aanschaf van zijn nieuwe woning. 5.8 De man stelt zich op het standpunt dat wel rekening moet worden gehouden met de familiebankleningen, omdat de leningen zijn aangegaan voor de aankoop en verbouwing van de voormalige echtelijke woning en de betaalde rente fiscaal als eigenwoning lening aftrekbaar is. Dat de ouders van de man ervoor hebben gekozen om met een zekere regelmaat een bedrag te schenken als tegemoetkoming in de dagelijkse kosten doet daar niet aan af. Verder heeft de man bij de aanschaf van zijn nieuwe woning in [plaats] opnieuw geld geleend van zijn moeder, zodat ook met de lasten die daaruit voortvloeien rekening moet worden gehouden. 5.9 Het hof zal bij de bepaling van de draagkracht van de man een onderscheid maken tussen twee periodes: de periode vóór 15 september 2021 (zijnde de leveringsdatum van de voormalige echtelijke woning aan de kopers) en na 15 september 2021, waarbij rekening zal worden gehouden met de nieuwe woonsituatie van de man. Bij de mondelinge behandeling hebben beide partijen hiermee ingestemd. De periode 16 december 2020 tot 15 september 2021 5.10 Het hof ziet geen aanleiding om bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening [te; toev. A-G] houden met de rentelast van de familiebanklening. Weliswaar betaalde de man maandelijks (fiscaal aftrekbaar) een bruto rentebedrag, maar daar tegenover staat dat hij maandelijks netto € 440,- van zijn ouders geschonken kreeg met de vermelding “compensatie familiebank” en was deze schenking volgens de man bedoeld als tegemoetkoming in de dagelijkse kosten. Daarbij komt dat de vrouw de noodzaak om de familiebanklening aan te gaan ten behoeve van de voormalige echtelijke woning gemotiveerd heeft betwist. Gelet hierop is naar het oordeel van het hof de noodzaak van deze leningen voor de aanschaf en verbouwing van de voormalige echtelijke woning niet aangetoond en zal het hof de rentebetalingen voor deze leningen, gelet op de constructie ervan (zie verder onder overweging 5.16) bij de bepaling van de draagkracht van de man buiten beschouwing laten. Het hof zal, evenals de rechtbank, wel rekening houden met de lasten voortvloeiend uit de hypothecaire lening bij de ABN AMRO Bank, de schuld aan DEFAM en het forfait overige eigenaarslasten. Verder zal het hof rekening houden met de premie ziektekostenverzekering en het verplicht eigen risico zoals door beide partijen opgenomen in hun draagkrachtberekeningen. Dit leidt tot een draagkrachtloos inkomen bij de man van € 2.558,- per maand. Rekening houdend met de door de man voor [het kind] te betalen bijdrage van € 755,- per maand, leidt dit er volgens bijgevoegde berekening 1 toe dat de man in staat is om een bruto alimentatie te betalen aan de vrouw van € 2.894,- per maand met ingang van 16 december 2020. De periode vanaf 15 september 2021 5.11 Uit de nota van de notaris betreffende de verkoop van de voormalige echtelijke woning blijkt dat deze woning voor € 1.300.000,- is verkocht en dat hiervan de hypotheekschuld bij de ABN AMRO Bank is afgelost, evenals de schuld bij DEFAM. Daarnaast heeft de man de helft (€ 66.500,- ) van de leningen bij zijn ouders afgelost. (…) 3.42 Volgens het onderdeel tast het slagen van (één van) de klachten uit middelonderdeel 1 ook het oordeel van het hof in rov. 5.10 aan, waarin het hof op basis van de in dat middelonderdeel bestreden overweging concludeert dat de rentebetalingen van de man aan zijn ouders ten aanzien van de familiebankleningen bij de bepaling van de draagkracht van de man buiten beschouwing worden gelaten. Dit oordeel kan om die reden, aldus het onderdeel, evenmin in stand blijven. 3.43 Ondanks het slagen van onderdeel 1, faalt de (voortbouw)klacht om de volgende reden. Het hof overweegt weliswaar in rov. 5.10 onder meer dat “(…) het hof de rentebetalingen voor deze leningen, gelet op de constructie ervan (zie verder onder overweging 5.16) bij de bepaling van de draagkracht van de man buiten beschouwing [zal] laten” maar het hof heeft in rov. 5.10 eveneens aan zijn oordeel dat “[h]et hof geen aanleiding [ziet] om bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening te houden met de rentelast van de familiebanklening” het volgende ten grondslag gelegd: - Weliswaar betaalde de man maandelijks (fiscaal aftrekbaar) een bruto rentebedrag, maar daar tegenover staat dat hij maandelijks netto € 440,- van zijn ouders geschonken kreeg met de vermelding “compensatie familiebank” en was deze schenking volgens de man bedoeld als tegemoetkoming in de dagelijkse kosten. - Daarbij komt dat de vrouw de noodzaak om de familiebanklening aan te gaan ten behoeve van de voormalige echtelijke woning gemotiveerd heeft betwist. Gelet hierop is naar het oordeel van het hof de noodzaak van deze leningen voor de aanschaf en verbouwing van de voormalige echtelijke woning niet aangetoond. 3.44 Deze opgesomde gronden kunnen het oordeel van het hof dat bij de bepaling van de draagkracht van de man (in het kader van partneralimentatie) geen rekening wordt gehouden met de rentelast van de familiebanklening zelfstandig dragen. De vraag of de familiebankleningen als schuld van de gemeenschap kwalificeren (op welke vraag het in onderdeel 1 bestreden oordeel van het hof ziet) speelt in dit verband geen doorslaggevende rol. Voor het overige betreft het een feitelijk oordeel van het hof dat in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. 3.45 Onderdeel 2 faalt dan ook.

De gemeenschap omvat, wat haar baten betreft, alle goederen der echtgenoten, bij aanvang van de gemeenschap aanwezig of nadien, zolang de gemeenschap niet is ontbonden, verkregen, met uitzondering van: a. goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen; b. pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is alsmede met die pensioenrechten verband houdende rechten op nabestaandenpensioen; c. rechten op het vestigen van vruchtgebruik als bedoeld in de artikelen 29 en 30 van Boek 4, vruchtgebruik dat op grond van die bepalingen is gevestigd, alsmede hetgeen wordt verkregen ingevolge artikel 34 van Boek 4. 3. Goederen en schulden die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, vallen slechts in de gemeenschap voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet. 4. Vruchten van goederen die niet in de gemeenschap vallen, vallen evenmin in de gemeenschap. Buiten de gemeenschap valt hetgeen wordt geïnd op een vordering die buiten de gemeenschap valt, alsmede een vordering tot vergoeding die in de plaats van een eigen goed van een echtgenoot treedt, waaronder begrepen een vordering ter zake van waardevermindering van zulk een goed. 5. De gemeenschap omvat, wat haar lasten betreft, alle schulden van ieder der echtgenoten, met uitzondering van schulden: a. betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen; b. uit door een der echtgenoten gedane giften, gemaakte bedingen en aangegane omzettingen als bedoeld in artikel 126, eerste lid, en tweede lid, onder a en c, van Boek 4. 6. Bestaat tussen echtgenoten een geschil aan wie van hen beiden een goed toebehoort en kan geen van beiden zijn recht op dit goed bewijzen, dan wordt dat goed als gemeenschapsgoed aangemerkt. Het vermoeden werkt niet ten nadele van de schuldeisers der echtgenoten.” 3.13 De hoofdregel van ons overgangsrecht, te weten: onmiddellijke werking (vergelijk art. 68a Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek), gold wat betreft het per 1 januari 2012 in werking getreden art. 1:94 BW niet in volle omvang. Ten aanzien van art. 1:94 BW is een overgangsbepaling opgenomen waarin een afwijking is opgenomen van de hoofdregel van het overgangsrecht. In artikel V lid 2 van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen werd destijds namelijk het volgende bepaald: “Op een gemeenschap van goederen, ontstaan vóór de inwerkingtreding van deze wet [bedoeld wordt dus 1-1-2012; toev. A-G], is artikel 94, tweede lid, onder c, en vijfde lid, onder b, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing.” Wet beperking wettelijke gemeenschap van goederen en overgangsrecht 3.14 Op 1 januari 2018 trad vervolgens de ‘Wet van 24 april 2017 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken’ (Wet beperking wettelijke gemeenschap van goederen) in werking. Eigen vermogen dat voor de trouwdatum is opgebouwd (behoudens gemeenschappelijk opgebouwd vermogen), erfrechtelijke verkrijgingen en verkrijgingen krachtens gift vallen in het huidige art. 1:94 BW – kort door de bocht – in beginsel buiten deze wettelijke beperkte gemeenschap van goederen. In artikel IV lid 1 van die wet is wat betreft het overgangsrecht bepaald dat op een gemeenschap van goederen, ontstaan vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, art. 94 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing blijft, zoals dat artikel luidde op de dag voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet (te weten: 31 december 2017). Voor onderhavige zaak – waarin de gemeenschap van goederen reeds in 2005 was ontstaan – speelt de Wet beperking wettelijke gemeenschap van goederen dus geen rol. Intermezzo: aanpassing overgangsrecht Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen 3.15 In de Wet beperking wettelijke gemeenschap van goederen werd ook het overgangsrecht van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (die was ingevoerd per 1 januari 2012) gewijzigd. Op grond daarvan werd in het tweede lid van art. V van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen «artikel 94, tweede lid, onder c, en vijfde lid, onder b, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek» vervangen door: artikel 94, tweede lid, onder c, en zevende lid, onder b, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Per 19 september 2018 is het overgangsrecht van de Wet aanpassing gemeenschap van goederen wederom aangepast (‘hersteld’) en luidt artikel V lid 2 daarvan sindsdien als volgt: “Op een gemeenschap van goederen, ontstaan vóór de inwerkingtreding van deze wet [bedoeld wordt dus 1-1-2012; toev. A-G], is artikel 94, tweede lid, onder c, en zevende lid, onder c, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing.” 3.16 Deze aanpassing wordt als volgt toegelicht: “Als gevolg van de Wet tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijk gemeenschap van goederen te beperken (Stb. 2017, 177) – die per 1 januari 2018 in werking is getreden (Stb. 2017, 178) – is de regeling omtrent de schulden van de gemeenschap in artikel 94 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verplaatst van het vijfde naar het zevende lid. Daarbij is bij de opsomming van de schulden die niet in de gemeenschap vallen, een onderdeel ingevoegd, waardoor de oorspronkelijke in artikel 1:94, vijfde lid, onderdeel b, BW uitgezonderde schulden nu in onderdeel c van artikel 1:94, zevende lid, staan. Bij de wijziging van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap in de hiervoor genoemde wet is met deze laatste vernummering abusievelijk geen rekening gehouden. Dit wordt nu hersteld.” 3.17 M.i. hebben zowel de wijziging van het overgangsrecht als het herstel ten onrechte plaatsgevonden. Immers ingevolge artikel IV lid 1 van de Wet beperking wettelijke gemeenschap van goederen blijft op een gemeenschap van goederen, ontstaan vóór het tijdstip van inwerkingtreding van die wet (dus vóór 1 januari 2018), art. 94 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing, zoals dat artikel luidde op de dag voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet. Men komt bij een gemeenschap van goederen ontstaan vóór 1 januari 2018 dus nooit toe aan het per 1 januari 2018 geldende art. 1:94 BW en dus ook niet aan sindsdien geldende zevende lid.