ECLI:NL:PHR:2023:49

D.J.M.W. Paridaens In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, hierna: de verdachte. Inleiding Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 10 september 2021 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Limburg van 22 augustus 2019 onder verbetering en aanvulling van gronden bevestigd, met uitzondering van de opgelegde straffen en met aanvulling van beslagbeslissingen. Bij het vonnis van de politierechter is de verdachte veroordeeld wegens “medeplegen van opzettelijk waren, waarop een merk waarop een ander recht heeft is nagebootst of waren die valselijk hetzelfde uiterlijk vertonen als een model waarop een ander recht heeft, in voorraad hebben”. Het hof heeft in verband hiermee aan de verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 60 uren, te vervangen door 30 dagen hechtenis opgelegd, met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof beslissingen genomen over de inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven goederen, een en ander zoals in het arrest omschreven. Er bestaat samenhang met de zaak 21/03989. In die zaak zal ik vandaag ook concluderen. Namens de verdachte hebben A. Çinar en A.B.E. van Kan, beiden advocaat te Beek, twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel 4. Het eerste middel klaagt allereerst dat het gerechtshof ten onrechte en op onbegrijpelijke wijze gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de verdachte beschikkingsmacht had over de vervalste merkkleding. Verder klaagt het middel dat het hof een door de verdediging aangedragen alternatief scenario onvoldoende heeft weerlegd. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat zij: “op 15 november 2018 te [plaats] opzettelijk, tezamen en in vereniging met anderen -waren, waarop een merk waarop een ander recht had was nagebootst, of - waren die valselijk hetzelfde uiterlijk vertoonden als een model waarop een ander recht had, te weten grote hoeveelheden kledingstukken en petten en mutsen en schoeisel en tassen en portemonnees en sjaals en riemen en flessen parfum, in voorraad gehad.” 6. Deze bewezenverklaring steunt, voor zover van belang voor de beoordeling van het middel, op de volgende bewijsmiddelen: “A. Het in de wettelijke vorm door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie Eenheid Limburg, opgemaakte proces-verbaal van bevindingen, als weergegeven op de pagina's 6 tot en met 48 (inclusief fotobijlagen) van het digitale dossier, inhoudende, voorzover tot het bewijs gebezigd, het navolgende relaas - zakelijk weergegeven -: Pag 6: Op 15 november 2018 werden wij gestuurd naar de hoek [a-straat]/[b-straat] te [plaats], waar enkele personen goederen uit een woning aan het inladen waren. Wij zagen dat een man bij een personenauto met kenteken [kenteken 1] stond. De achterklep stond open en de auto was volgeladen met verhuisdozen, die waren afgedekt met een dekbed. De voordeur van de woningen gelegen aan de [b-straat 1] en [b-straat 2] stonden open. Er lag een mat onder de voordeur zodat die niet dicht kon vallen. De man stond met zijn auto voor die deur. Verbalisant [verbalisant 1] vroeg aan de man wat in de dozen zat. De man zei: “Kijk maar”. [verbalisant 1] opende een doos en zag dat er verpakte merkkleding in zat, namelijk trainingspakken van het merk Hugo Boss en Stone Island. In de doos ernaast lag kleding van het merk Puma en Dsquared. Verbalisant [verbalisant 2] zag bij de bijrijdersstoel drie schoenendozen staan voorzien van het merk Nike. De persoon legitimeerde zich als [betrokkene 1]. In de andere auto, een Volkswagen Caddy met kenteken [kenteken 2], zag [verbalisant 2] een groot aantal doosjes parfum staan van het merk Dior en Dolce & Gabbana. De laadruimte stond vol met verhuisdozen en schoenendozen van het merk Nike. Beide verbalisanten zijn vervolgens naar de bovenwoning, [b-straat 2], gelopen. Boven aan de trap stonden nog twee verhuisdozen. Daar verscheen een tweede persoon. Deze gaf aan dat dit de woning van zijn vriendin was. Hij legitimeerde zich als [medeverdachte]. [medeverdachte] gaf toestemming om de woning te betreden. Pag 7: In de woning stonden nog meer verhuisdozen en schoenendozen van het merk Nike. Aan de kapstok hingen diverse jassen van het merk Moncler en Canada Goose. In de woonkamer zat een derde persoon. Hij legitimeerde zich als [betrokkene 2]. In de slaapkamer troffen de verbalisanten nog drie verhuisdozen, twee schoenendozen van het merk Nike en twee bruine schoenendozen aan. Verder stond daar nog een grote kartonnen doos die was gevuld met petten, riemen en kleine tasjes. Aan de kastgreep hing een jas van het merk Stone Island. Op de trap naar zolder lagen een jas van het merk Kenzo, een trainingspak van het merk Nike en een korte broek van het merk Dsquared. In de woonkamer lag een kapot gescheurd vel papier met daarop vermeld het aantal goederen en een omschrijving daarvan. (foto 16 t/m 18) Ook werd er een briefje aangetroffen waarop vermeld stond: “Kapot, gaatje nek. Retour. Kan niet worden gemaakt”. (foto op pagina 31) De kleding werd in beslag genomen en gefotografeerd. Op de foto’s is zichtbaar dat er behalve kledingstukken en parfum ook riemen, mutsen, petten, portemonnees en sjaals in de dozen zaten. […] F. Het in de wettelijke vorm door de opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden hoofdagent van politie Eenheid Limburg, opgemaakte proces-verbaal van verhoor van de verdachte [betrokkene 2], als weergegeven op de pagina's 148 tot en met 150 van het digitale dossier, inhoudende, voorzover tot het bewijs gebezigd, het navolgende relaas - zakelijk weergegeven -: Pag 149: Ik werd donderdag (15 november 2018) gebeld door [medeverdachte]. Ik ben daarop in de auto gestapt en naar het adres van zijn vriendin gereden. [medeverdachte] heeft mij gevraagd iets weg te brengen. Ik wilde hem helpen. Ik moest achter een zwarte auto aanrijden. Ik ben de woning ingegaan en zag dat er Nike dozen in mijn auto werden geladen. Pag 150: [medeverdachte], [betrokkene 1] en ik waren in [plaats]. Ik heb gezien dat [betrokkene 1] en [medeverdachte] op en neer liepen met spullen. G. Een proces-verbaal van determinatie, opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 6], werkzaam bij de Belastingdienst/Douane, Douanekantoor Eindhoven, beiden aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar, domein VI generieke Opsporing, aangewezen Vraagbaak Intellectueel Eigendomsrecht voor het herkennen en determineren van goederen welke vermoedelijk inbreukmakend zijn, pagina 192 tot en met 196 met fotobijlagen pagina 197 tot en met 359, inhoudende: Pag 192: Op 20-11-2018 overhandigde [verbalisant 7], brigadier van de Eenheid Basisteam Westelijke Mijnstreek ons de volgende goederenmet de vrag deze als Vraagbaak Intellectueel Eigendomsrecht te determineren. […] Determinatie: De goederen zoals hierboven vermeld zijn door ons aangemerkt als namaak omdat: […] De merknamen zijn allen gedeponeerd in het register van het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE).” 7. Het hof heeft het namens de verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak in zijn bewijsoverweging aldus samengevat en verworpen: “De raadsman heeft bepleit dat de verdachte van het tenlastegelegde feit zal worden vrijgesproken.

23. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. 24. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Het hof heeft de door de politierechter gebezigde bewijsmiddelen op onderdelen verbeterd en aangevuld. Die wijzigingen zijn in de weergave van de bewijsmiddelen verwerkt. Stb. 1999, 110. Kamerstukken I 1998/99, 25474, nr. 6b, p. 1-2. A.J. van der Velden & D.N. de Jonge, ‘art. 337’, in: C.P.M. Cleiren, J.H. Crijns, M.J. Dubelaar & M.J.M. Verpalen (red.), Tekst & Commentaar Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer, p. 1766. E.J. Hofstee, ‘art. 209’, in: J.W. Fokkens, E.J. Hofstee & A.J.M. Machielse (red.), Wetboek van Strafrecht – Noyon, Langemeijer, Remmelink, Deventer: Wolters Kluwer, aant. 1. HR 21 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1754, NJ 2000/736, m.nt. T.M. Schalken. HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1767, NJ 2018/437, m.nt. W.H. Vellinga, r.o. 2.5.

Daartoe is - zoals verwoord in de pleitnota - aangevoerd dat niet met voldoende zekerheid vast staat dat het merendeel van de inbeslaggenomen zaken vervalst was ten tijde van het aantreffen daarvan. Niet valt dan ook uit te sluiten dat het niet om vervalste producten ging. Ook kan niet worden bewezen dat de verdachte beschikkingsmacht had over de aangetroffen spullen en wetenschap had van het vervalste karakter daarvan, aldus de raadsman. Het hof overweegt als volgt. […] Met betrekking tot de beschikkingsmacht van de verdachte over de goederen en haar wetenschap van de valsheid daarvan overweegt het hof als volgt. Op 15 november 2018 is het grote aantal goederen al dan niet verpakt in dozen in verschillende verblijven verspreid door de hele woning van de verdachte aangetroffen. Voorts is in de woonkamer een papier aangetroffen met daarop vermeld een aantal goederen en de omschrijving daarvan. De inhoud van dat papier is deels te relateren aan de aangetroffen (hoeveelheid) goederen. Ook werd een briefje aangetroffen waarop stond vermeld: "Kapot, gaatje nek. Retour. Kan niet worden gemaakt”. Die omstandigheden duiden erop dat geen sprake is van een momentopname. Het hof stelt daarom vast dat de verdachte de beschikkingsmacht heeft gehad over de in haar woning aangetroffen goederen en wetenschap heeft gehad van de valsheid daarvan. De omstandigheid dat de verdachte ten tijde van het aantreffen van de goederen niet in de woning aanwezig was, maakt dat niet anders. Bij zijn oordeel heeft het hof voorts betrokken dat de verdachte zich in haar verhoor door de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg heeft beroepen op haar zwijgrecht en daarmee geen redelijke, ontzenuwende verklaring heeft gegeven voor de hiervoor weergegeven redengevende omstandigheden. Het hof acht dan ook bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het bewezenverklaarde feit. Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.” 8. De bewezenverklaring is toegespitst op art. 337 lid 1 Sr. Dit artikel luidt, voor zover van belang voor de beoordeling van het middel: “hij die opzettelijk: […] d. waren, waarop […] een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst of e. waren […] die valselijk hetzelfde uiterlijk vertonen als een […] model waarop een ander recht heeft, dan wel daarmede slechts ondergeschikte verschillen vertonen, […] in voorraad heeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste één jaar of geldboete van de vijfde categorie.” 9. Het enkele in voorraad hebben van nagemaakte goederen als bedoeld in art. 337 Sr is strafbaar sinds 1999. Voor die tijd was alleen het ‘ter uitdeling of ten verkoop in voorraad hebben’ in dit artikel strafbaar gesteld. De wijziging strekte ertoe de bewijslast van het openbaar ministerie te verlichten. Het middel roept de vraag op welke betekenis toekomt aan het bestanddeel ‘in voorraad hebben’. In de memorie van toelichting bij art. 337 Sr is dit bestanddeel niet omschreven. Van der Velden en De Jonge gaan ervan uit dat ‘in voorraad hebben’ op hetzelfde neerkomt als ‘voorhanden hebben’ in de zin van bijvoorbeeld art. 225 Sr. Hofstee trekt dezelfde conclusie ten aanzien van art. 209 Sr, waarin het bestanddeel ‘in voorraad hebben’ eveneens voorkomt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 maart 2000 over de term ‘voorhanden hebben’ in art. 416 Sr het volgende vooropgesteld: “4.2 […] De wetgever is uitgegaan van een ruim begrip 'voorhanden hebben'. In dit verband is in de Memorie van Toelichting bij het voorstel dat heeft geleid tot de Wet van 9 oktober 1991, Stb. 1991, 520, opgemerkt: “’Voorhanden hebben' — ter vervanging van 'vervoeren', 'bewaren' en 'verbergen' uit de huidige delictsomschrijvingen strekt zich uit tot ieder feitelijk voorhanden hebben, met welk doel of krachtens welke titel dan ook. Dus ook het gebruiken van een misdrijfgoed valt hier onder. Voor voorhanden hebben is overigens niet nodig dat men te allen tijde onverwijld over het goed kan beschikken. Het omvat ook het kunnen beschikken over een goed dat elders is opgeslagen. Deze betekenis heeft deze term ook in de artikelen 214, 223 en 234 van het Wetboek van Strafrecht. Tenslotte moet over het voorhanden hebben worden opgemerkt dat niet iedereen die een goed voorhanden heeft, het goed ook heeft verworven. Zo heeft de vervoerder een goed niet verworven, maar wel voorhanden. (Kamerstukken II 1989–1990, 21 565, nr. 3, blz. 4).” 10. In de onderhavige zaak heeft het hof in zijn bewijsoverweging vastgesteld dat: (i) een groot aantal goederen al dan niet verpakt in dozen in verschillende verblijven verspreid door de hele woning van de verdachte zijn aangetroffen; (ii) in de woonkamer een papier is aangetroffen met daarop vermeld een aantal goederen en de omschrijving daarvan, deels te relateren aan de aangetroffen goederen, en (iii) een briefje is aangetroffen waarop stond vermeld: “Kapot, gaatje nek. Retour. Kan niet worden gemaakt”. 11. Het hof heeft uit deze omstandigheden afgeleid dat geen sprake is geweest van een momentopname. Hiermee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de aangetroffen goederen zich al langer in de woning bevonden, en dus ook terwijl de verdachte in haar woning verbleef. Het hof heeft vervolgens geconcludeerd dat de verdachte beschikkingsmacht had over de goederen. 12. Mede gelet op hetgeen onder randnummer 9 is vermeld, getuigt het oordeel van het hof dat de verdachte onder de vastgestelde omstandigheden beschikkingsmacht had over de goederen niet van een onjuiste rechtsopvatting. 13. Volgens de stellers van het middel is dit oordeel niet begrijpelijk en heeft het hof het door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep geschetste alternatieve scenario, inhoudende dat de goederen in de woning zijn gebracht na het vertrek van de verdachte, onvoldoende weerlegd. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep echter nauwelijks iets aangevoerd over een alternatieve gang van zaken en wat deze precies zou inhouden. Het enige dat is ingebracht, is de opmerking: “Die dag waren de dozen kennelijk naar de woning gebracht. Waarom is dan de conclusie dat zij wist dat die dozen naar haar woning zouden zijn gebracht?”. Dit is zo summier, dat ik meen dat het hof dit niet hoefde aan te merken als een responsieplichtig verweer met betrekking tot een alternatief scenario. 14. Voor zover het hof hetgeen is aangevoerd desalniettemin had moeten opvatten als een alternatief scenario-verweer inhoudende dat de goederen pas na het vertrek van de verdachte in de woning zijn geplaatst, ben ik van mening dat het hof dit verweer toereikend gemotiveerd heeft verworpen. De aan de bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden sluiten de alternatieve lezing immers uit. Het hof heeft op basis van de bewijsmiddelen geconcludeerd dat geen sprake was van een momentopname. In de vaststelling van het hof dat geen sprake was van een momentopname ligt het oordeel besloten dat de goederen al in de woning lagen voordat de verdachte de woning verliet. Dit oordeel acht ik gelet op het aantal goederen en het feit dat deze door de hele woning verspreid lagen, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. 15. Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen. Tweede middel 16. Het tweede middel bevat de klacht dat het gerechtshof ten onrechte het zwijgen van de verdachte in belastende zin tot het bewijs heeft gebezigd. 17. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang: - Art. 217 Sv: “Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich verschoonen: […] 3° des verdachten of mede-verdachten echtgenoot of eerdere echtgenoot dan wel geregistreerde partner of eerdere geregistreerde partner.” Art.