ECLI:NL:PHR:2023:486

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 22/03467 Zitting 12 mei 2023(bij vervroeging)

S.D. Lindenbergh In de zaak 1. [eiser 1] 2. [eiseres 2] tegen 1. [verweerder 1] 2. [verweerster 2] Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk [verweerder] 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak gaat in cassatie over de matiging van een boete van € 79.000,-- (10% van de koopprijs) die [verweerder] verschuldigd is aan [eiser] op grond van de tussen hen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de woning van [eiser] [eiser] heeft de koopovereenkomst ontbonden omdat [verweerder] de woning niet afnam. [verweerder] stelde dat hij een geslaagd beroep op het financieringsvoorbehoud had gedaan. De rechtbank en het hof oordeelden dat dit beroep niet voldeed aan de tussen partijen overeengekomen eisen. De rechtbank zag in hetgeen [verweerder] aanvoerde geen reden de boete te matigen. Het hof matigde de boete tot het bedrag van de door [eiser] geleden schade (€ 7.810,40). 1.2 [eiser] stelt in cassatie onder meer dat het hof met zijn matigingsoordeel art. 24 Rv heeft geschonden, een onjuiste maatstaf heeft toegepast bij matiging van de boete en de boete ten onrechte te vergaand heeft gematigd gelet op de aansporende functie van het boetebeding. Tevens voert [eiser] een aantal motiveringsklachten aan. Ik concludeer tot verwerping van de klachten. De zaak leent zich m.i. voor toepassing van art. 81 RO.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.1 Door middel van een koopovereenkomst van 11 juni 2019 (hierna: de koopovereenkomst) heeft [eiser] het perceel grond met woning en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend als [postcode 1] [plaats] , [a-straat 1] en kadastraal bekend als [gemeente] , [sectie] no. [001] , tegen een koopsom van € 790.000,00 aan [verweerder] verkocht. 2.2 [eiser] werd bij het sluiten van de koopovereenkomst bijgestaan door Best Intermediair Vastgoed B.V. (hierna: de makelaar), statutair gevestigd te Best. [verweerder] liet zich niet bijstaan door een makelaar. 2.3 De koopovereenkomst is door de makelaar opgesteld en is een uitwerking van het standaard NVM-koopcontract. 2.4 In de koopovereenkomst is bepaald dat de akte van levering zal worden gepasseerd op 30 juli 2019 ten overstaan van een notaris en dat de betaling van de koopsom, kosten en belastingen plaatsvindt via de notaris bij het passeren van de akte van levering. 2.5 In de koopovereenkomst zijn, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen opgenomen: ‘artikel 11 Ingebrekestelling/ Ontbinding 11.1 Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij. 11.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. (…) artikel 15 Ontbindende voorwaarden 15.1 Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk: a. op 23 juli 2019 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van € 325.000,00, zegge driehonderdvijfentwintigduizend geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen. Onder bankinstelling wordt in dit artikel begrepen een bank of verzekeraar in de zin van artikel 1:1 wet op het financieel toezicht; (…) 15.3 Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen. De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden. Indien de koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 15.1 onder sub a wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder 'goed gedocumenteerd' verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overgelegd. In aanvulling hierop komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient over te leggen om te voldoen aan het vereiste van 'goed gedocumenteerd': In het kader van een mededeling dat ontbinding wordt ingeroepen op grond van een financieringsvoorbehoud wordt onder "goed gedocumenteerd" in ieder geval verstaan dat de mededeling vergezeld moet gaan van bewijsstukken dat koper/koopster hij tenminste 2 geldverstrekkende instellingen een offerte heeft gevraagd of heeft laten vragen en dat geen van de aanvragen tot het gewenste resultaat heeft geleid. Indien de mededeling niet "goed gedocumenteerd" is, behoeft verkoper geen genoegen te nemen met ontbinding.’ 2.6 Op 8 juli 2019 heeft [verweerder] aan de makelaar te kennen gegeven dat hij de koop van de onroerende zaak wil annuleren. 2.7 Op 9 juli 2019 reageert de makelaar met het volgende verzoek. ‘Bedankt voor je mail, heel spijtig om te horen, maar je zult wel begrijpen dat wij graag 2 afwijzingen willen ontvangen van 2 verschillende geldverstrekkende instellingen, conform artikel 15 van de koopovereenkomst, zodat wij dit aan de verkoper kunnen bevestigen.’ 2.8 Diezelfde dag mailt [verweerder] aan de makelaar verschillende doorgestuurde berichten. Allereerst is daar een e-mail van [de hypotheekadviseur] waarin de hypotheekadviseur het volgende schrijft. ‘Ik ben vorige week al bezig geweest met jullie dossier maar blijf toch tegen bepaalde zaken bij geldverstrekkers lopen. Obv de jaarcijfers 2018 die iets lager uitvallen dan de afgegeven prognose kunnen jullie minder lenen. Zij gaan verder niet mee met het verhaal dat jouw schoonvader de gehele lening bij verkoop kwijtscheld!! Het betreft toch een hypotheekbedrag van 335.000 euro. Daarnaast moet je volgens mij ook denken aan het betalen van schenkbelasting als je dit bedrag geschonken krijgt( vraag dit na bij jouw accountant). Wie is jullie huisbankier? Misschien heb je daar meer kans van slagen door mondeling uitleg te verschaffen.’ Daarnaast stuurt [verweerder] een bericht door van 24 juni 2019 van tussenpersoon Zorgeloosch. Hierin staat: ‘Beste [verweerder 1] , Na mijn inziens is de gevraagde financiering niet onder te brengen bij een geldverstrekker waarmee wij samenwerken.’ Ten derde stuurt [verweerder] het ongedateerde bericht van Hypotheekshop Eindhoven , waarin het volgende wordt vermeld: ‘Ik heb met een aantal banken gesproken over uw casus. Daar is geen standaard acceptatiebeleid voor en dit zal dus als maatwerk beoordeeld moeten worden. In de basis is het mogelijk om uw eigen woning te belasten met hypotheek om daarmee de "dure" financiering van 10% af te lossen. Op basis van de winst uit uw onderneming (koeriersdienst) is een hypotheek van € 400.000 box 3 niet haalbaar. De huuropbrengsten zijn dus zeker benodigd. De beoordeling daarvan vindt weer op een andere manier plaats. Met name het aanleveren van alle benodigde documenten zal tijd nodig hebben. Het hele traject is dus bewerkelijk en zal wat geduld vereisen. Naar mijn mening heeft uw casus een goede kans van slagen. De bank bepaalt uiteindelijk of ze het zien zitten maar staan niet afwijzend t.o.v. uw vraagstuk. Ik kan dit traject met u in gaan o.b.v. de volgende voorwaarden. Voor het afwikkelen van dit complexe traject en daarmee het verkrijgen van een financiering reken ik € 5000,-. Mocht financiering niet rondkomen dan reken ik een vergoeding van € 1500 voor gemaakte uren.’ 2.9 Op l0 juli 2019 heeft [verweerder] via WhatsApp aan de makelaar gevraagd of de toegezonden mails met bijlagen voldoende waren voor de eigenaar om de ontbinding te accepteren. 2.10 Per e-mail van 23 juli 2019 laat een gemachtigde van [eiser] [verweerder] weten dat hij geen (geslaagd) beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud. 2.11 Op 23 juli 2019 heeft [eiser] een e-mail van [verweerder] ontvangen met daarin een afwijzing van een aanvraag voor een hypothecaire lening bij bankinstelling Florius.

In eerste aanleg 3.1 Bij dagvaarding van 9 september 2019 heeft [eiser] een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Oost-Brabant (hierna: de rechtbank) tegen [verweerder] [eiser] heeft – samengevat – gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van de in art. 11.2 van de koopovereenkomst bedongen boete van 10% van de koopsom, te weten € 79.000,--, vermeerderd met rente en kosten. [verweerder] heeft als verweer aangevoerd dat hij ruim op tijd een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud en dat daarmee de overeenkomst is ontbonden. Tevens beroept [verweerder] zich op onrechtmatige daad, schuldeisersverzuim, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, gerechtvaardigd vertrouwen en misbruik van omstandigheden, kort samengevat, omdat (de makelaar van) [eiser] niet (tijdig) heeft gereageerd op de door [verweerder] op 10 juli gestelde vraag of zijn beroep op het financieringsvoorbehoud wordt aanvaard. Ook heeft hij een beroep gedaan op matiging van de eventueel verschuldigde boete. 3.2 Op 28 mei 2020 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. Voorafgaand aan de comparitie hebben beide partijen aanvullende producties overgelegd. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. [eiser] heeft bij brief van 16 juni 2020 verzocht om aanpassing van het proces-verbaal van de comparitie door toevoeging van enkele passages. 3.3 Bij vonnis 5 augustus 2020 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] toegewezen en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank oordeelde dat [verweerder] zich niet op goede gronden op de ontbindende voorwaarde met betrekking tot de financiering van de woning heeft beroepen (r.o. 4.14) en dat geen van de verweren van [verweerder] slaagt (r.o. 4.31). In hetgeen [verweerder] aanvoerde zag de rechtbank geen reden de boete te matigen (r.o. 4.35). In hoger beroep 3.4 [verweerder] heeft bij dagvaarding van 17 augustus 2020 hoger beroep ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) tegen het vonnis van de rechtbank van 5 augustus 2020. 3.5 [verweerder] heeft een memorie van grieven genomen. [eiser] heeft daarop bij memorie van antwoord gereageerd en geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep. Nadien heeft nog een aktewisseling plaatsgevonden. 3.6 Bij arrest 28 juni 2022 heeft het hof het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 5 augustus 2020 vernietigd en opnieuw rechtdoende [verweerder] veroordeeld aan [eiser] € 7.810,40 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag van de dagvaarding, te weten 9 september 2019. Het hof heeft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten in beide instanties gecompenseerd zo dat iedere partij de eigen kosten draagt en het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.7 Ten aanzien van grief 1, over de door de rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden tussen 10 en 23 juli, heeft het hof overwogen dat voor zover er naar zijn oordeel relevante feiten en omstandigheden zijn die niet door de rechtbank in haar oordeel zijn betrokken, het die in de volgende overwegingen nog zal bespreken. (r.o. 6.6-6.6.1) 3.8 Het hof heeft de grieven 2 t/m 4 verworpen, die alle betrekking hebben op het oordeel van de rechtbank over de inhoud van de ontbindende voorwaarde. Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van de ontbindende voorwaarde mee dat de verkoper moet kunnen controleren dat de afwijzing ziet op een aanvraag voor een financiering van € 325.000,-- en heeft [verweerder] niet tijdig aangetoond dat hij voor dat bedrag een financieringsaanvraag heeft gedaan en dat die is afgewezen. (r.o. 6.7-6.10.1) 3.9 Het hof heeft ook de grieven 5 t/m 7 over het beroep van [verweerder] op onrechtmatige daad, schuldeisersverzuim en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid verworpen. (r.o. 6.11 t/m 6.13) 3.10 Ten aanzien van het beroep van [verweerder] op matiging van de contractuele boete overweegt het hof als volgt. ‘6.14.1. [verweerder] beroep[t] zich in grief 8 op matiging. Hij voert hiertoe aan dat hij de boete niet kan betalen, dat [eiser] pas op 23 juli 2019 heeft gereageerd op zijn bericht van 9 juli 2019 en dat [eiser] geen schade heeft geleden. 6.14.2. [eiser] voert aan dat [verweerder] de verwachting heeft gewekt dat hij de woning snel kon overnemen en dat hij de financiering snel rond kon krijgen. Gezien zijn inkomsten en vermogen had [verweerder] die financiering ook daadwerkelijk kunnen krijgen. Tenslotte voert [eiser] aan dat hij als gevolg van latere levering aan een ander € 16.312,00 schade heeft geleden en dat [verweerder] geen schade heeft geleden door beslaglegging door [eiser] . Maatstaf. 6.15. In artikel 6:94 lid 1 BW is bepaald: “Op verlangen van de schuldenaar kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet.” De rechter dient terughoudend te zijn bij de toepassing van deze bevoegdheid. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, Intrahof/Bart Smit)). De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend en niets verhindert de rechter gewicht toe te kennen aan de hoedanigheid van partijen, zoals het zijn van particulier (HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986, […] / […]). Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam, zijn van belang (MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 326). Toepassing maatstaf. 6.16.1. Het hof stelt voorop dat [eiser 1] niet zodanig tijdig vóór afloop van de ontbindingstermijn op 23 juli 2019 heeft gereageerd op de vraag van [verweerder 1] , gesteld op 10 juli 2019, of de toegezonden bijlagen voldoende waren om een beroep op ontbinding te kunnen accepteren, zodat [verweerder 1] nog actie had kunnen ondernemen om zijn beroep op het financieringsvoorbehoud overeenkomstig het contract te kunnen onderbouwen, terwijl uit de in de rechtsoverwegingen 2.8. en 2.11 tot en met 2.13 genoemde berichten blijkt dat [verweerder 1] in ieder geval bezig is geweest om tot een financiering te komen en dat [verweerder 1] [eiser 1] daarvan vóór 24 juli 2019 op de hoogte heeft gebracht. Zodoende heeft [eiser 1] zich onvoldoende het belang van [verweerder 1] aangetrokken om verschuldigdheid van de boete te voorkomen. 6.16.2. Het hof stelt vast dat er een wanverhouding bestaat tussen de door [eiser 1] geleden schade en de boete. De boete volgens artikel 11.2 van het contract bedraagt € 79.000,00. De schade is volgens [eiser 1] € 16.027,16 aan dubbele woonlasten. Volgens de eigen stellingen van [eiser 1] is de boete dus 5 maal zo hoog als de schade. Aangezien [verweerder 1] die schade betwist, overweegt het hof daarover als volgt. Als niet betwist staat vast dat [eiser 1] ten tijde van de koopovereenkomst al in een andere woning verbleef. De koopovereenkomst tussen partijen voorzag in levering op 30 juli 2019. Uit de leveringsakte aan een derde, blijkt dat de overdracht aan die derde op 28 februari 2020 heeft plaatsgevonden. Gelet op het voorgaande beloopt de schade 7 maanden dubbele woonlasten.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 28 juni 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2092, TvC 2022/6, p. 281-290, m.nt. J.J.A. Braspenning, r.o. 6.1. Tekst die in de koopovereenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding) is doorgehaald, is in het navolgende citaat weggelaten. Productie 2 bij inleidende dagvaarding. Productie 2 bij CvA. Productie 3 bij CvA. Productie 4 bij CvA. Productie 4 bij inleidende dagvaarding. Productie 3 bij inleidende dagvaarding. Productie 8 bij CvA. Productie 4 bij CvA. In het procesdossier ontbreekt pagina 3 van de inleidende dagvaarding. Rb. Oost-Brabant 5 augustus 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:3814. Hof ’s-Hertogenbosch van 28 juni 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2092, TvC 2022/6, p. 281-290, m.nt. J.J.A. Braspenning. P.i., p. 3, 5. P.i., p. 3. P.i., p. 5. P.i., p. 5. P.i., p. 5. CvA, randnr. 9 en 58. Ook in de aanhef van het cassatiemiddel (op p. 2) worden alleen r.o 6.16.1 t/m 6.16.8 genoemd. Zie CvA, randnr. 9, 58, 114; spreekaantekeningen mr. Van Wanrooij t.b.v. CvP op 28 mei 2020, randnr. 34; proces-verbaal CvP 28 mei 2020, p. 2 (verklaringen van zowel [eiser] als mr. Van Wanrooij); MvA, randnr. 57, 59. Zie in deze zin met name p.i., p. 5: ‘Door aldus te overwegen verlaat het hof dan ook de rechtsstrijd, en baseert het zijn beslissing op feiten die door geen van partijen aan haar stellingen ten grondslag zijn gelegd.’ CvA, randnr. 115-120; MvG, randnr. 123-136. CvA, randnr. 117, 118; MvG, randnr. 4, 84, 135, 136. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986, NJ 2012/459 ([…] / […]), r.o. 3.4.2. HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6344, NJ 2000/675 (Van der Hoek c.s./Stedehouder c.s.), r.o. 3.6; HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9550, NJ 2004/672, r.o. 3.5.2; T.F.E. Tjong Tjin Tai, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 24 Rv, aant. 4 (bijgewerkt t/m 1 maart 2022); H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Monografieën BW nr. A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 6.43.5. Concl. A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2021:1000), voor HR 18 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:393, RvdW 2022/303, onder 3.5. Zie over de verhouding tussen matiging en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid nader H.N. Schelhaas, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:94, aant. 3 en de daar beschreven discussie (bijgewerkt t/m 5 juni 2017). Zie met name MvG, randnr. 4 en 84, 135, 136. P.i., p. 5 (midden) en p. 6 (laatste alinea van onderdeel 1), onder verwijzing naar spreekaantekeningen van mr. Van Wanrooij ter gelegenheid van de comparitiezitting op 28 mei 2020, randnr. 37; proces-verbaal van die zitting, p. 2. Spreekaantekeningen van mr. Van Wanrooij ter gelegenheid van de comparitiezitting op 28 mei 2020, randnr. 38; proces-verbaal van die zitting, p. 2. Zie ook MvA, randnr. 87-88. P.i., p. 5. P.i., p. 5. Zie bijv. CvA, randnr. 5, 78 e.v.; spreekaantekeningen mr. Van Wanrooij, randnr. 13; MvG, randnr. 55, 113-116. Zie bijv. J.J. Dammingh, ‘Het boetebeding bij de koop van een woning’, WPNR 2013 (6976), p. 396, onder b; H.N. Schelhaas, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:94, aant. 6 (bijgewerkt t/m 5 juni 2017). Parl. Gesch. Boek 6 (TM), p. 323-324. Dammingh, WPNR 2013 (6976), p. 393, onder 3. Onder verwijzing naar Dammingh, WPNR 2013 (6976), p. 389, onder 1 en 3. P.i., p. 8, onder verwijzing naar HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986, NJ 2012/459 ([…] / […]), r.o. 3.4.2 en ‘D.R.P. Oranje, ‘Naschrift’, ORP 2021, p. 36 en 42’ (Bedoeld is mogelijk D.J. Oranje, ‘Naschrift’, ORP 2012/5, p. 35-36. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986, NJ 2012/459 ([…] / […]), r.o. 3.4.2; HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207, NJ 2018/100, JIN 2018/58, m.nt. N.A. van Loon en G. te Winkel (Turan/Easystaff), r.o. 3.4.3; Parl. Gesch. Boek 6, TM, p. 324 en MvA II, p. 325. Anders dan J.M. van Dunné, ‘Matiging van boetebedingen. Een nieuwe koers van de Hoge Raad met Turan/Easystaff (2018) na het strenge regime van Bart Smit (2007) en […] / […] (2012)’, ORP 2022/3, p. 10-20 en ‘Matiging van boetes sinds Turan/Easystaff (2018)’, ORP 2023/1, p. 15-20, denk ik dat de Hoge Raad in Turan/Easystaff geen nieuwe, soepeler maatstaf heeft geïntroduceerd. Vgl. zo ook J.J. Dammingh, ‘Matiging van een verbeurde boete – Reactie’, ORP 2023/1, p. 9-14. Ik betwijfel overigens of de maatstaf uit Intrahof/Bart Smit als koerswijziging ten opzichte van eerdere rechtspraak moet worden gezien en wel in striktere richting. Zo lees ik in HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4779, NJ 2000/277 ([…] / […]) niet het oordeel dat een enorme discrepantie tussen de werkelijke schade en de boete steeds grond voor matiging moet zijn, maar vooral dat dit een omstandigheid is die relevant is en mede in aanmerking nemende de verdere omstandigheden van het geval (vgl. de laatste zin van r.o. 3.5) grond voor matiging kan zijn. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, MvA II, p. 325 waar staat dat het enkele uiteenlopen van de boete en de werkelijke schade niet voldoende is. HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262, Ars Aequi 2007, p. 633 e.v., m.nt. H.C.B. van der Zwan (Intrahof/Bart Smit), r.o. 5.3, HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986, NJ 2012/459 ([…] / […]), r.o. 3.4.2; HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207, NJ 2018/100, JIN 2018/58, m.nt. N.A. van Loon en G. te Winkel (Turan/Easystaff), r.o. 3.4.1. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986, NJ 2012/459 ([…] / […]), r.o. 3.4.2. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986, NJ 2012/459 ([…] / […]), r.o. 3.4.2. Vgl. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986, NJ 2012/459 ([…] / […]), r.o. 3.4.3; HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207, NJ 2018/100, JIN 2018/58, m.nt. N.A. van Loon en G. te Winkel (Turan/Easystaff), r.o. 3.4.3. H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht (diss. Utrecht), Kluwer 2004, p. 103. Zie daarover o.a. H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht (diss. Utrecht), Kluwer 2004, p. 103-105; D.J. Oranje, ‘Matiging van een bedongen boete, ORP 2011-5, p. 4; Dammingh, WPNR 2013 (6976), p. 398. Zie nader o.a. Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 321, 325; Parl. Gesch. Boek 6 BW Inv., p. 1260; Asser/Sieburgh 6-I 2020/414; Schelhaas, diss. UU, 2004, p. 3-5. Parl. Gesch. Boek 6, MvA II, p. 326; Asser/Sieburgh 6-I 2020/425; Schelhaas, diss. UU, 2004, p. 103-104. Aldus ook o.a. Schelhaas, diss. UU, 2004, p. 102-105; Concl. A-G Hartlief (ECLI:NL:HR:2017:1327), voor HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207, NJ 2018/100, JIN 2018/58, m.nt. N.A. van Loon en G. te Winkel (Turan/Easystaff), onder 3.12-3.13; Asser/Sieburgh 6-I 2020/427. Concl. A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2021:1000), voor HR 18 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:393, RvdW 2022/303, onder 3.28. Concl. A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2021:1000) voor HR 18 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:393, RvdW 2022/303, onder 3.28; concl. A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2019:344) voor HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:852, RvdW 2019/692 (art. 81 RO), onder 3.7. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207, NJ 2018/100, JIN 2018/58, m.nt. N.A. van Loon en G. te Winkel (Turan/Easystaff), r.o. 3.5.2. Zie nadien concl. A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2021:1000) voor HR 18 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:393, RvdW 2022/303, onder 3.28; concl. A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2019:344) voor HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:852, RvdW 2019/692 (art. 81 RO), onder 3.7; concl.

Voormelde schade heeft [eiser 1] voldoende onderbouwd met schriftelijke stukken voor zover het betreft de hypotheekrente voor Aegon van € 3.992,03, de bewaking te[n] bedrage van € 166,40, Brabant Water ad € 231,00, de opstalverzekering voor € 962,59, tuinonderhoud € 1.706,10 en energie € 2.600,37. De gemeentelijke belastingen voor de [a-straat 1] bedragen volgens het overgelegde stuk € 1.065,31 voor 2020. Aannemende dat in 2019 die belasting ongeveer gelijk zal zijn geweest aan die in 2020, wordt na toerekening aan 7 maanden € 621,43 als schade in aanmerking genomen. Ter zake van de rente voor ABN AMRO ad € 4.900,00 is geen bewijsstuk overgelegd, zodat dit niet als schade wordt meegenomen. De totale schade wordt dus begroot op € 10.279,92. [verweerder 1] heeft voormelde schade onvoldoende betwist. De boete is dus ruim 7 maal zoveel als de schade van [eiser 1] . 6.16.3. De opbrengst van de verkoop aan een derde is volgens [eiser 1] € 792.469,56. De verkoopprijs aan die derde was weliswaar € 800.000,00, maar [eiser 1] heeft daarop € 7.530,44 in mindering gebracht vanwege herstel van lekkages. [verweerder 1] stelt dat de verkoopopbrengst € 800,000,00 is, maar die stelling is onvoldoende onderbouwd aangezien uit de overgelegde facturen (mvg, prod 8) blijkt van de verschuldigdheid door [eiser 1] van voornoemde herstelkosten. Het hof acht het redelijk die kosten aan de verkoopprijs toe te rekenen en dus in mindering daarop te brengen. [eiser 1] heeft dus enig, zij het zeer beperkt voordeel van € 2.469,56 ter zake van de verkoopprijs gehad van het niet doorgaan van de overdracht aan [verweerder 1] . Indien voormeld voordeel in mindering wordt gebracht op voormelde schade dan beloopt de schade nog € 7.810,40. De boete is dan ruim 10 maal zo hoog als de schade. 6.16.4. Tussen partijen staat vast dat door de makelaar van [eiser 1] het contract is opgesteld aan de hand van de daarvoor gebruikelijke standaard en dat over het boetebeding niet is onderhandeld. Niet is gesteld dat bij het sluiten van de overeenkomst [eiser 1] [verweerder 1] uitdrukkelijk op het boetebeding van artikel 11 heeft gewezen en de toepasselijkheid daarvan in geval van niet nakoming van artikel 15. 6.16.6. [verweerder 1] heeft onvoldoende onderbouwd aangevoerd om te kunnen concluderen dat hij niet in staat zou zijn de boete te betalen. 6.16.7. Voormelde feiten en omstandigheden en de belangen van partijen afwegende, waarbij het hof in aanmerking neemt dat de schade van [eiser 1] vergoed dient te worden, is het hof van oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist de bedongen boete te matigen tot € 7.810,40. Grief 8 treft dus in zover doel. 3.11 Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van partijen omdat er geen stellingen en verweren zijn die niet vaststaan en indien ze na bewijslevering wel zouden komen vast te staan, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. (r.o. 6.17) In cassatie 3.12 Bij procesinleiding van 20 september 2022 heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 28 juni 2022. [verweerder] is in cassatie niet verschenen en aan hem is verstek verleend. [eiser] heeft afgezien van het nemen van een schriftelijke toelichting. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. De eerste twee onderdelen stellen aan de orde of het hof de contractuele boete uit hoofde van de tussen partijen ontbonden koopovereenkomst op juiste en begrijpelijke gronden heeft gematigd. Het derde onderdeel bevat een voortbouwklacht. Het eerste onderdeel omvat 5 subonderdelen, het tweede onderdeel twee. 4.2 De subonderdelen van onderdeel 1 worden op p. 3 t/m 6 van de procesinleiding gezamenlijk toegelicht. In de toelichting wordt ook het juridisch kader besproken. Ik bespreek eerst de algemener geformuleerde subonderdelen 1.1 en 1.5 en de uitwerking daarvan in de toelichting, voor zover die op deze subonderdelen betrekking heeft. Subonderdelen 1.1 en 1.5: aanvulling feiten, motiveringsklachten 4.3 Subonderdeel 1.1 stelt dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden door zelfstandig de feiten van het geding aan te vullen en daarop zijn oordeel te baseren, en aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 4.4 Subonderdeel 1.5 bevat de klachten dat de beslissing van het hof onvoldoende althans onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat (i) het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op niet in het geding aangevoerde feiten en omstandigheden, (ii) door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden niet heeft meegewogen en/of (iii) ambtshalve (vermeende) feiten aan het partijdebat heeft toegevoegd. 4.5 In de toelichting op onderdeel 1 stelt [eiser] ten eerste dat door [verweerder] geen stellingen of verweren zijn ingenomen over de navolgende feiten en omstandigheden, waarop het hof wel zijn oordeel baseert in r.o. 6.16.1 en 6.16.4: - de wijze van totstandkoming van de koopovereenkomst of de boeteclausule, in het bijzonder niet over het feit dat over het boetebeding niet is onderhandeld; - de hoedanigheid van partijen; - het miskennen door [eiser] van zijn belangen; - het feit dat [verweerder] niet (door de makelaar) op het boetebeding is gewezen. De toelichting stelt tevens dat er door [eiser] ten aanzien van deze feiten en omstandigheden geen verweren zijn gevoerd en dat er terzake geen sprake is van een relevant partijdebat. In de toelichting wordt verder gesteld dat aan voornoemde feitelijkheden in het vonnis van de rechtbank geen aandacht wordt besteed en dat [verweerder] in de toelichting op grief 8 over deze onderwerpen geen relevante stellingen heeft aangevoerd. 4.6 Ik loop de genoemde feiten en omstandigheden in de hiervoor weergegeven volgorde af. 4.7 Ten aanzien van de wijze van totstandkoming van de koopovereenkomst of de boeteclausule heeft het hof in r.o. 6.16.4 in aanmerking genomen a) dat tussen partijen vaststaat dat door de makelaar van [eiser] het contract is opgesteld aan de hand van de daarvoor gebruikelijke standaard en b) dat over het boetebeding niet is onderhandeld. 4.8 [verweerder] heeft de onder a) genoemde omstandigheid gesteld. Het onder a) genoemde sluit ook aan bij het door de rechtbank (r.o. 2.3) en het hof (r.o. 2.3 geciteerd in r.o. 6.1) vastgestelde feit dat de koopovereenkomst door de makelaar is opgesteld en een uitwerking is van het standaard NVM-koopcontract. Tegen die vaststelling richt het middel geen klachten en daartegen is door [eiser] in hoger beroep ook niet gegriefd. Het feit dat [eiser] het onder a) genoemde niet heeft weersproken staat er gelet op art. 149 Rv lid 1 niet aan in de weg dat het hof dit als vaststaand heeft aangenomen, daar was het hof juist toe gehouden. 4.9 Of partijen al dan niet hebben onderhandeld over het boetebeding in art. 11.2 van de koopovereenkomst is nauwelijks onderwerp geweest van debat. Het debat richtte zich op de inhoud van het financieringsvoorbehoud in art. 15 van de koopovereenkomst en in verband daarmee op de vraag of partijen over het financieringsvoorbehoud hebben gesproken en onderhandeld. In de conclusie van antwoord, randnr. 9, heeft [verweerder] , onder de kop ‘Feiten en omstandigheden’ wel in algemenere bewoordingen gesteld: ‘De koopovereenkomst is opgesteld in opdracht van [eiser 1] en over de inhoud heeft geen onderhandeling plaatsgevonden. Dit uiteraard los van de koopprijs en andere essentialia die mondeling overeen zijn gekomen en daarna zijn vervat in de koopovereenkomst.’ [eiser] heeft deze stelling niet weersproken. Niet onbegrijpelijk is dat het hof op basis hiervan in r.o.

6.16.4 heeft overwogen dat tussen partijen vaststaat dat over het boetebeding niet is onderhandeld. Van een aanvulling van feiten in strijd met art. 24 Rv is geen sprake. 4.10 Voor zover [eiser] mede beoogt te stellen dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het beroep op matiging heeft aangevuld, merk ik het volgende op. Het hof noemt in r.o. 6.14.1, waar het de stellingen van [verweerder] ter onderbouwing van zijn beroep op matiging bespreekt, niet de wijze van totstandkoming van de koopovereenkomst en het boetebeding. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat het hof de stellingen die [verweerder] aan zijn beroep op matiging ten grondslag heeft gelegd, heeft aangevuld met de hiervoor onder 4.7 genoemde feiten over de totstandkoming van de overeenkomst, maar dat hoeft niet. Indien het hof de stellingen van [verweerder] zo heeft gelezen dat hij ook de wijze van totstandkoming van de koopovereenkomst en het boetebeding aan zijn beroep op matiging ten grondslag heeft gelegd, is dat naar mijn mening niet onbegrijpelijk. [verweerder] heeft zich ter onderbouwing van zijn beroep op matiging niet expliciet beroepen op de wijze van totstandkoming van het koopcontract, in het bijzonder van het boetebeding. Hij richtte zich met name op de omstandigheid dat hij de boete niet kan betalen, op de verhouding tussen de boete en de schade en het feit dat [eiser] pas op 23 juli 2019 op zijn bericht van 10 juli 2019 reageerde. Hij verwees echter ook en ‘mede’ naar de gegeven ‘feiten en omstandigheden’, mede in verband met een verwijzing naar jurisprudentie van Uw Raad over matiging van contractuele boetes. Daaruit kon het hof afleiden dat hij zich mede beriep op de in inleidende en algemene paragrafen van zijn processtukken gestelde feiten en omstandigheden. 4.11 Indien het hof de stellingen die [verweerder] aan zijn beroep op matiging ten grondslag heeft gelegd wel heeft aangevuld, heeft het hof daarmee art. 24 Rv niet geschonden. Bij de beoordeling van een beroep op matiging is de weging van alle relevante omstandigheden van het geval beslissend. De schuldenaar die wenst dat de rechter zijn matigingsbevoegdheid uitoefent, zal onder verwijzing naar omstandigheden van het geval moeten stellen dat er grond is voor matiging. Aangezien matiging en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan elkaar verwant zijn, ligt het voor de hand dat de rechter bij de beoordeling van een beroep op matiging net als bij de beoordeling van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid binnen de grenzen van de rechtsstrijd alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beoordeling mag betrekken. Dat geldt in het onderhavige geval ook voor de totstandkoming van de koopovereenkomst en het boetebeding dat daarvan onderdeel uitmaakt. 4.12 Het hof is door de wijze van totstandkoming van de koopovereenkomst en in het bijzonder van het boetebeding ook niet buiten het door de grieven – in het bijzonder grief 8 – ontsloten gebied getreden. Niet onbegrijpelijk is dat het hof de achtste grief van [verweerder] aldus heeft begrepen dat hij het beroep op matiging in volle omvang aan het hof beoogde voor te leggen, waarbij het hof alle relevante omstandigheden in aanmerking zou moeten nemen. Dat [verweerder] zich daarbij in het bijzonder op bepaalde omstandigheden heeft gericht, impliceert niet dat zijn grief tot het in aanmerking nemen van die omstandigheden beperkt is. 4.13 Voor zover de subonderdelen 1.1 en 1.5 betrekking hebben op de onder 4.7 genoemde omstandigheden over totstandkoming van de overeenkomst zijn zij ongegrond. 4.14 De hoedanigheid van partijen noemt het hof wel in zijn weergave van het juridisch kader in r.o. 6.15, maar het hof motiveert zijn matigingsoordeel in r.o. 6.16 niet met een verwijzing naar de hoedanigheid van partijen. Voor zover de subonderdelen 1.1 en 1.5 betrekking hebben op deze omstandigheid, falen zij. 4.15 Over het miskennen door [eiser] van de belangen van [verweerder] overweegt het hof in r.o. 6.16.1: ‘Het hof stelt voorop dat [eiser 1] niet zodanig tijdig vóór afloop van de ontbindingstermijn op 23 juli 2019 heeft gereageerd op de vraag van [verweerder 1] , gesteld op 10 juli 2019, of de toegezonden bijlagen voldoende waren om een beroep op ontbinding te kunnen accepteren, zodat [verweerder 1] nog actie had kunnen ondernemen om zijn beroep op het financieringsvoorbehoud overeenkomstig het contract te kunnen onderbouwen, terwijl uit de in de rechtsoverwegingen 2.8 en 2.11 tot en met 2.13 genoemde berichten blijkt dat [verweerder 1] in ieder geval bezig is geweest om tot een financiering te komen en dat [verweerder 1] [eiser 1] daarvan vóór 24 juli 2019 op de hoogte heeft gebracht. Zodoende heeft [eiser 1] zich onvoldoende het belang van [verweerder 1] aangetrokken om verschuldigdheid van de boete te voorkomen.’ 4.16 De achtste grief van [verweerder] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen reden ziet de boete te matigen. [verweerder] voert in dat verband onder meer aan: ‘127 Dan hebben de aangedragen feiten en omstandigheden zoals bewezen te gelden. Simpel gezegd: [eiser 1] is mede schuldig dat de boete verschuldigd is geworden; zou de boete verschuldigd zijn (hetgeen is betwist). Reeds vanaf 10 juli 2019 beschikte [eiser 1] over de nodige stukken van [verweerder 1] en wist [eiser 1] dat deze naar de mening niet afdoende waren. Toch heeft [eiser 1] gewacht tot en met 23 juli 2019, de dag van de overeengekomen termijn, om [verweerder 1] te berichten. [verweerder 1] was daarna met handen en voeten gebonden. De termijn verstreek diezelfde dag en nakoming van de koopovereenkomst was niet langer mogelijk (want geen financiering). Juist het vaststaande feit dat [eiser 1] zelf ook wist dat [verweerder 1] moest worden bericht maar dat achterwege liet, dient zeer zwaar te wegen bij het al dan niet matigen van de boete. Eerder is daar ook eigen schuld van [eiser 1] aan toegevoegd. Daarin wordt door [verweerder 1] stellig volhard. (…) 134 (…) De uitkomst van de gefixeerde boeteberekening is onaanvaardbaar, zeker gezien het feit dat [verweerder 1] zich niet lichtzinnig heeft gedragen en [eiser 1] dus een rol heeft gespeeld in de ontstane situatie. (…) 136 (…) Feitelijk is [verweerder 1] simpelweg niet aan te wrijven dat geen rechtsgeldig beroep is gedaan op het financieringsvoorbehoud, zou daar al weer sprake van zijn. Daarvoor zijn er te veel relevante feiten en omstandigheden die met recht een matiging van een mogelijke boete onderstreept.’ 4.17 Niet onbegrijpelijk of onjuist is dat het hof deze stellingen aldus vertaalt dat [eiser] zich onvoldoende het belang van [verweerder] heeft aangetrokken om verschuldigdheid van de boete te voorkomen. Daarnaast behelst de conclusie die het hof aan het slot van r.o. 6.16.1 trekt een oordeel over het door partijen aangevoerde ten aanzien van de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen. Zie daarover ook hierna, onder 4.19-4.20. Voor zover de subonderdelen 1.1 en 1.5 betrekking hebben op deze omstandigheid zijn zij tevergeefs voorgesteld. 4.18 Het feit dat [verweerder] niet (door de makelaar) op het boetebeding is gewezen is door partijen niet gesteld. Dat dat wel zo is heeft het hof ook niet overwogen. Het hof heeft in r.o. 6.16.4 in aanmerking genomen dat niet is gesteld dat bij het sluiten van de overeenkomst [eiser] [verweerder] uitdrukkelijk op het boetebeding van artikel 11 heeft gewezen en de toepasselijkheid daarvan in geval van niet nakoming van artikel 15. Ook op dit punt zijn de subonderdelen 1.1 en 1.5 ongegrond. 4.19 De toelichting op onderdeel 1 bevat verder de klacht dat het hof in r.o.

6.16 niet de stelling van [eiser] heeft meegewogen dat [verweerder] bij [eiser] het vertrouwen heeft gewekt dat [verweerder] de woning snel kon overnemen. 4.20 Op de in de toelichting opgegeven vindplaatsen in de spreekaantekeningen van mr. Van Wanrooij in eerste aanleg en in het proces-verbaal van de comparitie op 28 mei 2020 heeft [eiser] het voornoemde inderdaad gesteld. [eiser] vervolgt die stelling met de stelling dat de verwachtingen en het vertrouwen dat [eiser] in [verweerder] had gevestigd, misplaatst zijn gebleken. In het nadien volgende betoog wijst [eiser] op tegenstrijdigheden in het betoog van [verweerder] , trekt [eiser] de verklaringen van [verweerder] over zijn financieringsmogelijkheden in twijfel en stelt [eiser] dat hij zich bedrogen heeft gevoeld. Ook stelt [eiser] onder overlegging van een foto van de woning van [verweerder] op Funda waarop een schema van verschillende BV’s te zien is dat [verweerder] veel meer zakelijke inkomsten heeft dan uit de door hem overgelegde stukken blijkt. Naar mijn mening heeft het hof het samenstel van deze stellingen op voldoende begrijpelijke wijze meegewogen in r.o. 6.16.1. Het neemt daar in aanmerking dat uit de in r.o. 2.8 en 2.11 tot en met 2.13 genoemde berichten blijkt dat [verweerder] in ieder geval bezig is geweest om tot een financiering te komen en dat [verweerder] [eiser] daarvan vóór 24 juli 2019 op de hoogte heeft gebracht. Deze klacht is ongegrond. 4.21 Ook stelt [eiser] in de toelichting op onderdeel 1 dat de overwegingen van het hof onbegrijpelijk zijn, gelet op het gegeven dat uit de gedingstukken blijkt dat over het financieringsvoorbehoud door partijen wél is onderhandeld. Daaraan had het hof de gevolgtrekking moeten verbinden dát het boetebeding voor onderhandeling vatbaar was, maar dat [verweerder] daarvan kennelijk heeft afgezien. 4.22 Uit het feit dat partijen over het financieringsvoorbehoud hebben onderhandeld, volgt niet noodzakelijkerwijs dat ook het boetebeding voor onderhandeling vatbaar is. De klacht wordt desondanks niet nader onderbouwd en dient daarom te falen. Subonderdelen 1.2 t/m 1.4: zorgplicht makelaar 4.23 De subonderdelen 1.2 t/m 1.4 zijn gericht tegen de overweging in r.o. 6.16.4 dat niet is gesteld dat [eiser] [verweerder] bij het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk op het boetebeding in artikel 11 van de koopovereenkomst heeft gewezen en de toepasselijkheid daarvan in geval van niet nakoming van artikel 15 van de koopovereenkomst. 4.24 Subonderdeel 1.2 stelt dat r.o. 6.16.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de plichten die bij het tot stand komen van een koopovereenkomst op (de makelaar van) [eiser] rusten, voor zover uit de gedingstukken zou moeten worden afgeleid dat [verweerder] heeft gesteld dat hij door de makelaar van [eiser] niet is gewezen op het boetebeding uit de koopovereenkomst. 4.25 Subonderdeel 1.3 voert aan dat [verweerder] niet heeft gesteld dat er op (de makelaar van) [eiser] in verband met de aanwezigheid en/of werking van het boetebeding enige (zorg)plicht zou rusten en dat r.o. 6.16.4 onbegrijpelijk is voor zover het uitgaat van het bestaan van een dergelijke stelling. Tevens is r.o. 6.16.4 onjuist voor zover het uitgaat van het bestaan van een dergelijke zorgplicht. De plichten van (de makelaar van) [eiser] jegens een koper als [verweerder] gaan niet zover als het hof kennelijk aanneemt en het niet in acht nemen van die plichten is overigens rechtens geen (voldoende) grond om een contractuele boete tussen partijen te matigen.In toelichting op onderdeel 1 is voorts nog vermeld dat een koper in beginsel in staat moet worden geacht de gevolgen van een in de tekst van een koopovereenkomst opgenomen boetebeding te kunnen overzien en dat [verweerder] niet heeft gesteld dat hij die gevolgen niet heeft kunnen overzien. 4.26 Deze subonderdelen zijn gedeeltelijk hiervoor al besproken onder 4.18. [verweerder] heeft niet gesteld dat hij door (de makelaar van) [eiser] niet op het boetebeding is gewezen. Evenmin heeft hij gesteld dat op (de makelaar van) [eiser] een bijzondere zorgplicht rust ten aanzien van de aanwezigheid van het boetebeding. Het hof gaat daar ook niet van uit. Het overweegt immers dat niet is gesteld dat [eiser] [verweerder] bij het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk op het boetebeding heeft gewezen. [verweerder] heeft wel gesteld dat (de makelaar van) [eiser] een zorgplicht heeft geschonden, kort gezegd, door niet tijdig te reageren op het bericht van [verweerder] van 10 juli 2019. De in cassatie bestreden overweging in r.o. 6.16.4 dient echter niet in die context te worden bezien. De overweging van het hof ziet immers op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Ik lees in die overweging ook niet dat het hof uitgaat van een zorgplicht van (de makelaar van) [eiser] ten aanzien van de totstandkoming of werking van het boetebeding. Ik plaats de bestreden overweging in het kader van de factor of [verweerder] zich van de strekking van het boetebeding bewust was. Daarin is geen doorslaggevende grond gelegen voor matiging van de boete, maar het is wel een factor die kan worden meegewogen. Over deze factor is door partijen niets gesteld, zoals ook [eiser] aanvoert in de toelichting op onderdeel 1. De overweging van het hof houdt ook niet anders in. Deze subonderdelen berusten dus op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en missen daarom doel. 4.27 Subonderdeel 1.4 stelt dat het enkele feit dat in de door partijen getekende koopovereenkomst een boetebeding is opgenomen en dat die overeenkomst is voorgelegd aan [verweerder] , impliceert dat [verweerder] op dat boetebeding is gewezen, zodat de motivering van het hof in r.o. 6.16.4 onbegrijpelijk is. In de toelichting op het onderdeel (p. 6) voegt [eiser] daaraan toe dat [verweerder] in het geding nadrukkelijk heeft bevestigd dat de afspraken zijn gemaakt en overeengekomen en dat [verweerder] heeft erkend te hebben onderhandeld over de inhoud van de overeenkomst. 4.28 Ook dit subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging. Die moet, gelet op het woord ‘uitdrukkelijk’ niet zo worden gelezen dat die ziet op de situatie dat [verweerder] de gelegenheid heeft gehad van het boetebeding kennis te nemen doordat hem de koopovereenkomst is voorgelegd, maar op de situatie dat [eiser] [verweerder] bovendien afzonderlijk en expliciet op het bestaan van het beding en de toepasselijkheid daarvan in geval van niet nakoming van art. 15 van de koopovereenkomst heeft gewezen. Daarnaast blijkt uit de in de toelichting opgegeven randnummers uit de conclusie van antwoord niet dat [verweerder] heeft erkend te hebben onderhandeld over de inhoud van het boetebeding. In die randnummers heeft [verweerder] alleen erkend te hebben onderhandeld over de omvang van de financieringsaanvraag en de termijn (23 juli 2019) voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde, niet over het boetebeding en daarop heeft de bestreden overweging nu juist betrekking. Het subonderdeel is ongegrond. Onderdeel 2: maatstaf matiging en vaststelling gematigde bedrag 4.29 Subonderdeel 2.1 stelt dat de beslissing van het hof onjuist is omdat het hof niet, althans onvoldoende, terughoudend is in de toegepaste matiging van de contractuele boete, alsmede de omvang van die matiging, althans dat het oordeel van het hof niet voldoende inzichtelijk is gemotiveerd. De toelichting wijst er op dat de rechter pas tot matiging mag overgaan als onverkorte toepassing van de boete in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is. Het enkele feit dat over het boetebeding niet is onderhandeld, sprake is van een standaardbepaling in de overeenkomst en sprake is van een wanverhouding tussen de geleden schade en de hoogte van de boete is op zichzelf, of in onderling verband bezien onvoldoende om tot matiging over te gaan.

Onder verwijzing naar parlementaire geschiedenis van art. 6:94 lid 1 BW en Dammingh stelt [eiser] dat de matigingsbevoegdheid (niet) is ingevoerd om dergelijke ongelijkheden in de positie van partijen te kunnen beteugelen en dat uitgangspunt is dat de afspraken tussen partijen moeten worden nagekomen. Aan het slot van de toelichting op onderdeel 2 voert [eiser] ook nog aan dat de motivering van het hof in de onderhavige zaak geheel lijkt te zijn ingegeven door de aanmerkelijke discrepantie tussen de hoogte van de door [eiser] geleden schade en de door [verweerder] te betalen boete en dat het hof heeft miskend dat die omstandigheid onvoldoende is om tot matiging over te gaan. 4.30 Over de omvang van de matiging stelt de toelichting op het onderdeel dat het hof door de boete te matigen tot de door [eiser] geleden schade miskent dat de contractuele boete steeds een aansporend effect beoogt en niet enkel bedoeld is om schade te compenseren. De toelichting wijst er tevens op dat de in de rechtsliteratuur naar voren gebrachte opvatting dat boetebedingen uit NVM koopovereenkomsten steeds gematigd moeten worden tot de werkelijk geleden schade door de Hoge Raad niet is gevolgd. Daarnaast motiveert het hof volgens de toelichting onvoldoende inzichtelijk waarom de boete zo sterk moet worden gematigd dat [eiser] louter zijn aannemelijke schade gecompenseerd ziet. Het hof noemt alleen de gronden om tot matiging over te gaan. Het hof was temeer gehouden tot een uitvoeriger motivering, omdat de billijkheid volgens de rechtbank juist niet vergde dat de boete werd gematigd. Ook wijst de toelichting erop dat het hof in r.o. 6.16.6 nadrukkelijk het meest zwaarwegende argument van [verweerder] verwerpt dat hij niet in staat is de boete te betalen en dat hij in grief 8 niet veel meer gesteld heeft. 4.31 Ik bespreek eerst het juridisch kader en beoordeel daarna de klachten. 4.32 Art. 6:94 lid 1 BW biedt de rechter de bevoegdheid op verlangen van de schuldenaar een bedongen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf noopt de rechter tot terughoudendheid. Volgens vaste rechtspraak brengt de in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf mee, dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De rechter kan ook gewicht toekennen aan de hoedanigheid van partijen. Een nuancering van de hiervoor weergegeven algemene regels voor de matiging van boetebedingen in die zin dat de rechter in het geval van een koop en verkoop van een woning tussen particulieren minder terughoudend behoeft te zijn bij zijn uitoefening van zijn bevoegdheid tot matiging noemde uw Raad ongewenst en daarvoor bestaat naar het oordeel van uw Raad geen grond. Bij de beoordeling of toepassing van een boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt is uiteindelijk de weging van alle relevante omstandigheden van het geval beslissend. Die beoordeling is verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in zoverre in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. 4.33 De maatstaf en in aanmerking te nemen factoren die bepalend zijn voor de vraag of grond bestaat voor matiging, zijn medebepalend voor de vaststelling van de hoogte van het gematigde bedrag. Bij de bepaling van het gematigde bedrag is de strekking van het boetebeding relevant. Uit art. 6:91 BW volgt dat een boetebeding zowel een aansporende als een schadefixerende strekking kan hebben. Anders dan de toelichting op het onderdeel stelt, wordt met een boetebeding niet steeds een aansporend effect beoogd. Het boetebeding kan ook alleen een schadefixerende strekking hebben. Art. 6:94 lid 1 BW bepaalt dat het na matiging resterende bedrag niet lager mag zijn dan de schadevergoeding waarop de schuldeiser op grond van de wet aanspraak maakt. Dit geldt alleen voor zover de boete in de plaats komt van wettelijke verplichtingen tot betaling van schadevergoeding. Bij het matigen van een boete die (mede) een aansporend effect beoogt, ligt het in beginsel voor de hand dat de boete niet tot nihil of – indien sprake is van schade – het bedrag van de werkelijk geleden schade wordt gematigd. 4.34 Ten aanzien van de motivering van het oordeel van de rechter over het niveau van de matiging zijn in de rechtspraak van Uw Raad geen nadere eisen gesteld. Mijn ambtgenoot Hartlief schrijft naar mijn mening terecht dat die motivering (mede) besloten kan liggen in de motivering van de beslissing om te matigen en niet separaat tot uitdrukking hoeft te komen. De beslissing om te matigen en de bepaling van het bedrag tot waar de rechter matigt hangen met elkaar samen. Ook de vaststelling van het gematigde bedrag berust op een afweging van omstandigheden die grotendeels van feitelijke aard is. Bij de bepaling van het bedrag heeft de rechter bovendien de nodige beoordelingsvrijheid. Uw Raad lijkt op dit punt van een beperkte motiveringsplicht uit te gaan. 4.35 Het hof heeft in r.o. 6.15 de juiste maatstaf tot uitgangspunt genomen. Het heeft bij zijn beoordeling van het beroep op matiging de volgende omstandigheden en belangen van partijen in aanmerking genomen: - dat [eiser] niet zodanig tijdig vóór afloop van de ontbindingstermijn op 23 juli 2019 heeft gereageerd op de vraag van [verweerder] of de toegezonden bijlagen voldoende waren om een beroep op ontbinding te kunnen accepteren dat [verweerder] zijn beroep op het financieringsvoorbehoud nog (nader) had kunnen onderbouwen, terwijl [verweerder] in ieder geval bezig is geweest om tot een financiering te komen en dat [eiser] zich zodoende onvoldoende de belangen van [verweerder] heeft aangetrokken om verschuldigdheid van de boete te voorkomen (r.o. 6.16.1); - dat er een wanverhouding bestaat tussen de door [eiser] geleden schade en de boete, de boete is ruim 10 maal zo hoog als de schade (r.o. 6.16.2-6.16.3); - dat het contract door de makelaar van [eiser] is opgesteld aan de hand van de daarvoor gebruikelijke standaard en dat over het boetebeding niet is onderhandeld (r.o. 6.16.4); - dat niet is gesteld dat [eiser] [verweerder] bij het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk op het boetebeding van artikel 11 heeft gewezen en de toepasselijkheid daarvan in geval van niet nakoming van artikel 15 (r.o. 6.16.4). Het hof neemt niet in aanmerking dat [verweerder] niet in staat zou zijn de boete te betalen, omdat hij deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd (r.o. 6.16.6). 4.36 Het hof concludeert dat de billijkheid klaarblijkelijk eist de bedongen boete te matigen (r.o. 6.16.7). Hoewel het hof niet heeft niet overwogen dat de toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt, geven de overwegingen van het hof naar mijn mening geen blijk van miskenning van die maatstaf. Uit r.o. 6.15, waarin het hof het juridisch kader schetst en de door Uw Raad gegeven maatstaf tot uitgangspunt neemt, de overweging in r.o. 6.16.2 dat sprake is van een wanverhouding tussen de boete en de door [eiser] geleden schade en de in de bewoordingen van art. 6:94 lid 1 BW geformuleerde conclusie in r.o. 6.16.7 dat het hof van oordeel is dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete gematigd moet worden, blijkt afdoende dat het hof van oordeel is dat toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Het oordeel van het hof berust ook niet alleen of per saldo alleen op de verhouding tussen de werkelijke schade en de boete, maar mede op de andere omstandigheden, waaronder de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.