ECLI:NL:PHR:2023:478

D.J.M.W. Paridaens Naar aanleiding van een prejudiciële vraag in de zaken tegen de verdachten: - [verdachte 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988, - [verdachte 2] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988, - [verdachte 3] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, - [verdachte 4] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, - [verdachte 5] , geboren te ‘s- [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, - [verdachte 6] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, - [verdachte 7] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, - [verdachte 8] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, - [verdachte 9] , geboren op [geboortedatum] 1975 te [geboorteplaats] . Inhoudsopgave 1Inleiding 2De opbouw van deze conclusie 3De prejudiciële procedure in strafzaken 3.1 Inleiding 3.2 Het doel van de procedure 3.3 De voorwaarden aan vragen in een prejudiciële procedure in strafzaken bij de Hoge Raad (i) Een rechtsvraag (ii) Nodig om te beslissen (iii) Bijzonder gewicht 3.4 Het verloop van de prejudiciële procedure 4De prejudiciële vraag 4.1 Inleiding 4.2 De prejudiciële vraag 4.3 De door de Hoge Raad ontvangen schriftelijke opmerkingen 4.4 De door de rechtbank geschetste feitelijke context 4.5

5Het juridisch kader 5.1 Inleiding 5.2 Het interstatelijke vertrouwensbeginsel (i) Het vertrouwensbeginsel en klassieke vormen van internationale strafrechtelijke samenwerking (ii) Het vertrouwensbeginsel en de EU (iii) Het vertrouwensbeginsel en het EVRM 5.3 Het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010 5.4 De rechtmatigheid en betrouwbaarheid van de bewijsgaring 6De beantwoording van de vraag 1Inleiding 1.1 Bij beslissing van 30 december 2022 heeft de rechtbank Overijssel in de zaken tegen de verdachten op de voet van art. 553 lid 1 Sv een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad gesteld “over de toepassing (reikwijdte en omvang) van het interstatelijke vertrouwensbeginsel”. 1.2 Er bestaat samenhang met de zaak 23/00010 betreffende de door de rechtbank Noord-Nederland gestelde prejudiciële vragen. In die zaak zal ik vandaag ook concluderen. 1.3

1.4 Voordat ik dieper op de gestelde vraag inga, maak ik enkele opmerkingen vooraf. De nu aan de orde zijnde zaken bevatten de eerste prejudiciële vragen aan de Hoge Raad in strafzaken. Daarom zal ik in beide conclusies stilstaan bij het doel van de prejudiciële procedure in strafzaken en de voorwaarden die aan prejudiciële vragen worden gesteld. Daarnaast zal ik nog in het kort het verloop van deze procedure schetsen. 1.5 Het zijn tevens de eerste zaken waarin vragen die zijn gerelateerd aan de opsporingsoperaties jegens de dienstverleners van cryptotelefonie EncroChat en/of SkyECC en hun gebruikers aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Bij deze operaties en bij de latere verwerking van de daarbij verkregen data is gebruik gemaakt van nieuwe opsporingstechnieken en van relatief nieuwe opsporingsbevoegdheden. Hierbij zijn naar verluidt respectievelijk 25 en 300 miljoen berichten onderschept. 1.6 In verband met deze opsporingsoperaties rijzen tal van nieuwe vragen, zoals alleen al blijkt uit het feit dat zij onderwerp zijn van juridische procedures in onder meer Duitsland, Frankrijk, Italië, alsmede voor het EHRM en het Hof van Justitie van de Europese Unie. Ook Nederlandse feitenrechters zijn inmiddels al veelvuldig met vragen over deze opsporingsoperaties en de wijze van vergaring en/of verwerking van daarmee verkregen gegevens geconfronteerd: een zoekslag op rechtspraak.nl op “EncroChat” en “SkyECC” levert inmiddels al honderden resultaten op. In deze zaken spelen zowel vragen over de rechtmatigheid van de bewijsgaring en de verwerking van de resultaten daarvan, als over de betrouwbaarheid van de in de opsporingsonderzoeken vergaarde gegevens. 1.7 Wat betreft de betrouwbaarheid vallen de vragen in de rechtspraktijk uiteen in vragen over de betrouwbaarheid van de bij de interceptie gebruikte techniek (met name: de ‘interceptietools’) en over de betrouwbaarheid in de zin van accuratesse en volledigheid van de op deze manier vergaarde gegevens en van de selectie daarvan door het openbaar ministerie (de ‘datasets’). Bij het beoordelen van de rechtmatigheid gaat het zowel om mogelijke onrechtmatigheden in de sfeer van art. 6 EVRM (denk in het bijzonder aan de mogelijkheid die aan de verdediging moet worden geboden om de betrouwbaarheid van de vergaarde gegevens te toetsen), als om denkbare onrechtmatigheden in de sfeer van art. 8 EVRM (waarbij het gaat om de rechtmatigheid van de inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers van EnroChat en/of SkyECC). 1.8 Bij de beoordeling van deze vragen spelen ook andere Europeesrechtelijke aspecten een rol, nu de verkrijging van de EncroChat en/of SkyECC-gegevens door Nederland gepaard is gegaan met verschillende vormen van grensoverschrijdende samenwerking tussen Nederland en Frankrijk. 1.9 Gelet op de grote diversiteit aan inmiddels gerezen vragen zijn twee winstwaarschuwingen ten aanzien van wat met de voorgelegde vragen kan worden bereikt op hun plaats. Ten eerste kunnen de beide prejudiciële procedures de feitenrechter geen algeheel beoordelingskader bieden voor alle vragen die deze thematiek oproept. Ten tweede geldt in verband met de verwevenheid tussen rechtskwesties en feitelijke kwesties die bij veel van de gestelde vragen een rol speelt, dat het zo kan zijn dat een reguliere cassatieprocedure – waarin feiten door de rechter zijn vastgesteld, en waarin deze vaststellingen en daarop gebaseerde oordelen vervolgens door de Hoge Raad op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst – meer mogelijkheden biedt om aan de praktijk de gewenste helderheid te verschaffen. 2De opbouw van deze conclusie 2.1 De conclusie bestaat kort gezegd uit vier onderdelen. In het eerstvolgende onderdeel ga ik in op het doel, de in de wet genoemde voorwaarden en het verloop van de prejudiciële procedure (§ 3). Dit onderdeel heeft een iets bredere strekking en is niet strikt toegesneden op de nu aan de orde zijnde vragen. Vervolgens geef ik de relevante onderdelen uit de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland weer, waarbij de vragen zijn gesteld (§ 4). Deze vragen geven mij aanleiding om vervolgens in iets breder bestek stil te staan bij het juridisch kader (§ 5). Ik beperk me in deze conclusie tot het juridisch kader voor zover dat voor de beantwoording van de door de rechtbank Overijssel gestelde vraag van belang is. Voor een breder opgezet juridisch kader verwijs ik naar de conclusie in de samenhangende zaak. Vervolgens kom ik toe aan een inhoudelijke bespreking van de vragen. Hier geef ik aan langs welke lijnen de Hoge Raad de gestelde vraag naar het mij voorkomt zou kunnen beantwoorden (§ 6). 3De prejudiciële procedure in strafzaken 3.1 Inleiding 3.1.1 Om de reden die ik in de inleiding al heb gegeven, zal ik in deze conclusie allereerst stilstaan bij het doel van de prejudiciële procedure in strafzaken (3.2) en de voorwaarden die in deze procedure aan vragen worden gesteld (3.3). Verder zal ik nog in het kort ingaan op het verloop van deze procedure (3.4). 3.2 Het doel van de procedure 3.2.1 Met de inwerkingtreding van de Innovatiewet Strafvordering (Stb. 2022, 276) op 1 oktober 2022 (Stb. 2022, 362) is voor de rechter in procedures die zijn voorzien in het Wetboek van Strafvordering de mogelijkheid geopend voorafgaand aan een door hem in dat kader te nemen beslissing prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Deze mogelijkheid heeft vooralsnog het karakter van een landelijke ‘pilot’ en wel in die zin dat – in de aanloop naar een nieuw Wetboek van Strafvordering – alvast in de praktijk ervaring met deze procedure kan worden opgedaan. Inmiddels is duidelijk dat de regeling nagenoeg ongewijzigd is opgenomen in het wetsvoorstel voor een nieuw Wetboek van Strafvordering. De vraag óf de prejudiciële procedure in strafzaken een plaats moet krijgen in het nieuwe Wetboek van Strafvordering, lijkt daarmee een gepasseerd station. 3.2.2 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat van de prejudiciële procedure in strafzaken wordt verwacht dat de feitenrechter binnen korte termijn het antwoord krijgt dat hij nodig heeft om in de bij hem voorliggende strafzaak de (juiste) beslissing te nemen. Snelle duidelijkheid over hoe regels moeten worden uitgelegd en toegepast, moet het risico op tegenstrijdige uitspraken door lagere rechters en op langdurige rechtsonzekerheid verminderen, aldus de Memorie van Toelichting bij de Innovatiewet Strafvordering. 3.2.3 De rechter kan ambtshalve, dan wel op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van een betrokken procespartij besluiten om in het kader van een prejudiciële procedure een vraag aan de Hoge Raad te stellen. Anders dan in een reguliere cassatieprocedure heeft in een prejudiciële procedure de rechter de regie welke vraag aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. Hij beslist of een al dan niet door een van de procespartijen voorgestelde vraag wordt gesteld. De rechter kan ook besluiten zo’n vraag te herformuleren. 3.3 De voorwaarden aan vragen in een prejudiciële procedure in strafzaken bij de Hoge Raad 3.3.1 Niet alle vragen lenen zich voor beantwoording in een prejudiciële procedure. Art. 553 lid 1 Sv noemt drie voorwaarden waaraan vragen moeten voldoen. Het moet gaan om (i) een rechtsvraag, (ii) waarop een antwoord nodig is om te beslissen en (iii) waaraan een bijzonder gewicht kan worden toegekend, gelet op het met de vraag gemoeide zaaksoverstijgend belang. Ik bespreek deze voorwaarden hieronder. (i) Een rechtsvraag 3.3.2 Art. 553 lid 1 Sv bepaalt dat in een prejudiciële procedure alleen rechtsvragen kunnen worden gesteld. Zuiver feitelijke vragen vallen hier uiteraard niet onder en zuivere rechtsvragen wel.

4.5.1 De rechtbank geeft in haar beslissing aan dat zij naar aanleiding van hetgeen uit het dossier, het onderzoek ter terechtzitting en de correspondentie van raadslieden en het openbaar ministerie naar voren is gekomen, een vraag heeft over de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel, in het bijzonder over de reikwijdte en omvang van dit beginsel. De rechtbank geeft verder (onder het kopje “5. zaaksoverstijgend belang”) aan dat de beantwoording van de gestelde vraag naar haar oordeel nodig is om te beslissen in de zaken van de verdachten in de voorliggende strafzaken en dat sprake is van een zaaksoverstijgend belang, zoals omschreven in art. 553 Sv, ten aanzien van de gestelde prejudiciële vraag. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat inmiddels bij meer rechtbanken en gerechtshoven zaken zijn aangebracht, waarin de verdenking is voortgekomen uit in het buitenland verricht onderzoek met betrekking tot EncroChat, SkyECC of andere telefoonaanbieders en dat in deze zaken door de verdediging veelal dezelfde verweren worden gevoerd als in de voorliggende strafzaken. Deze verweren hebben volgens de rechtbank vaak de strekking dat de verdedigingsrechten door de door het openbaar ministerie gehanteerde werkwijze in deze onderzoeken onvoldoende tot hun recht kunnen komen. De rechtbank wijst erop dat zowel in de literatuur als in de rechtspraak geen overeenstemming bestaat over hoe de onderzoekswensen van de verdediging beoordeeld dienen te worden. 4.5.2 Het voorgaande geeft aan waarom de rechtbank van oordeel is dat sprake is van een zaaksoverstijgend belang, maar ik kan hieruit niet opmaken wat de rechtbank tot de gestelde vraag heeft gebracht. De reden daarvoor is ook gelet op de verdere inhoud van de beslissing niet evident. 4.5.3 Zoals hiervoor onder 3.3.11 al aan de orde is gekomen, lijkt het mij aangewezen dat de Hoge Raad aan de motivering van een prejudiciële vraag in strafzaken als bedoeld in art. 553 lid 3 Sv de eis stelt dat daaruit blijkt dat en waarom aannemelijk is te achten dat een antwoord op de vraag nodig is om te beslissen. De motivering van de rechtbank is – naar het mij voorkomt – in dit opzicht te mager. 4.5.4 Nu evenwel in strafzaken nog geen ervaring is opgedaan met de prejudiciële procedure, ga ik ervan uit dat de Hoge Raad ten aanzien van de eerste ter beantwoording voorgelegde prejudiciële vragen op dit punt soepelheid zal willen betrachten. Om die reden zal ik hierna overgaan tot een bespreking van de gestelde vraag en een voorstel doen voor beantwoording daarvan. 5Het juridisch kader 5.1 Inleiding 5.1.1 Voordat ik toekom aan de beantwoording van de vraag, schets ik in het onderstaande eerst een meer algemeen juridisch kader. Hierbij hanteer ik een thematische opzet, waarbij ik de verschillende thema’s die voor het beantwoorden van de vraag van belang zijn achtereenvolgens bespreek. 5.1.2 Hieronder begin ik met een korte schets van de voor de voorliggende vraag relevante achtergrond van het interstatelijke vertrouwensbeginsel (5.2). Daarna ga ik in verband met de toepassing van dit beginsel in op het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010, waarnaar de rechtbank in haar beslissing verwijst (5.3). Tot slot bespreek ik dat en waarom een onderscheid moet worden gemaakt tussen de beoordeling van de rechtmatigheid van de inzet van een opsporingsmiddel en die van de betrouwbaarheid van de daarmee verkregen gegevens (5.4). 5.2 Het interstatelijke vertrouwensbeginsel 5.2.1 Als beginsel van interstatelijke samenwerking in strafzaken geldt het vertrouwensbeginsel. De wijze waarop dit beginsel in die samenwerking vorm krijgt, is mede afhankelijk van de juridische grondslag voor de samenwerking en van de onderlinge relatie(s) tussen de betrokken staten. De betekenis van het interstatelijke vertrouwensbeginsel voor de Nederlandse strafrechtspleging wordt als het gaat om de samenwerking met een andere tot het EVRM toegetreden staat, in belangrijke mate bepaald door het – hierna uitgebreider te bespreken – arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011/169, m.nt. T.M. Schalken (5.4.2-5.4.7). Ik sta hieronder kort stil bij de betekenis van het vertrouwensbeginsel voor klassieke vormen van internationale strafrechtelijke samenwerking (5.2.2). Daarna ga ik in op de betekenis van het vertrouwensbeginsel in de context van de EU (5.2.3-5.2.4) en in die van de rechtssfeer van de Raad van Europa (5.2.5). (i) Het vertrouwensbeginsel en klassieke vormen van internationale strafrechtelijke samenwerking 5.2.2 Het algemene vertrouwen in elkaars strafrechtspleging komt bij klassieke vormen van internationale samenwerking, zoals de uitlevering en de kleine rechtshulp, tot uitdrukking in verdragen die in de betreffende vormen van samenwerking voorzien. Uitgangspunt is dat uit het bestaan van zo’n verdrag kan worden afgeleid dat op voorhand en in abstracto – en dus los van concrete resultaten van die samenwerking – het onderlinge vertrouwen is getoetst. Die toetsing kan bij een bilateraal verdrag per land plaatsvinden. Zo’n verdrag bevat vervolgens voorwaarden en weigeringsgronden voor de samenwerking in het concrete geval. De aangezochte staat gaat – gelet op het algemene vertrouwen in de andere staat – ervan uit dat hetgeen de verzoekende staat aan het verzoek ten grondslag legt, juist is en dat deze staat zich zal houden aan hetgeen waartoe hij na afloop verplicht moet worden geacht, terwijl de verzoekende staat – op basis van eenzelfde soort vertrouwen – op zijn beurt erop vertrouwt dat de uitvoering van een samenwerkingsverzoek conform het recht van de aangezochte staat plaatsvindt. Uitgangspunt bij klassieke vormen van strafrechtelijke samenwerking is: locus regit actum (de plaats van de handeling bepaalt het toepasselijke recht). Dit neemt overigens niet weg dat de aangezochte staat bij de uitvoering van een verzoek zoveel mogelijk rekening kan houden met het door de verzoekende staat verlangde gevolg. (ii) Het vertrouwensbeginsel en de EU 5.2.3 Het beginsel van onderling vertrouwen tussen de lidstaten van de EU is in het Unierecht in het algemeen van wezenlijk belang. Dit vertrouwen wordt niet per EU-instrument getoetst, maar vloeit voort uit de verbondenheid tussen EU-lidstaten en het institutionele kader van de EU. Het onderlinge vertrouwen biedt volgens het Hof van Justitie (hierna: HvJ) de mogelijkheid om een ruimte zonder binnengrenzen te verwezenlijken en in stand te houden. Dit beginsel vereist, met name wat de ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid betreft, dat elk van de lidstaten, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, ervan uitgaat dat alle andere lidstaten het Unierecht en, meer in het bijzonder, de door dat recht erkende grondrechten in acht nemen. 5.2.4 Het vertrouwensbeginsel is daarmee vanzelfsprekend ook van belang bij de toepassing door EU-lidstaten van instrumenten voor strafrechtelijke samenwerking die in EU-kader zijn ontwikkeld. Naarmate het onderlinge algemene vertrouwen van een hoger niveau is, ontstaat voor staten meer ruimte om terughoudend te zijn bij hun toetsing van bepaalde aspecten van strafrechtelijke samenwerking en kunnen op onderdelen verantwoordelijkheden verdergaand worden verdeeld. Dit komt vooral tot uitdrukking in meer recente EU-instrumenten van strafrechtelijke samenwerking die zijn gebaseerd op het beginsel van wederzijdse erkenning. Een voorbeeld van zo’n instrument is de hiervoor al aan de orde gekomen Richtlijn 2014/41/EU. Een EOB strekt ertoe in een andere EU-lidstaat een of meer specifieke onderzoeksmaatregelen te laten uitvoeren met het oog op het verkrijgen van bewijsmateriaal, dan wel om reeds in die staat beschikbaar bewijsmateriaal te verkrijgen.

Moeilijker is de vraag of rechtsvragen die mede moeten worden beantwoord aan de hand van feiten en omstandigheden van het geval – de zogenoemde “gemengde vragen” – voor beantwoording in een prejudiciële procedure in strafzaken in aanmerking komen. 3.3.3 Dat de Hoge Raad in prejudiciële procedures veelvuldig met gemengde vragen te maken zal krijgen, lijkt mij – althans als hij hier niet zelf paal en perk aan zal stellen – in de lijn der verwachting te liggen. Dit alleen al omdat, zoals bekend, in de reguliere cassatieprocedure klachten over “gemengde oordelen” de meest voorkomende categorie van cassatieklachten zijn; veel rechtsoordelen laten zich nu eenmaal niet beoordelen zonder daar de omstandigheden van het geval bij te betrekken. Denkbaar is dat de feitenrechter via een prejudiciële procedure van de Hoge Raad zou willen weten of hij bij de (nadere) toepassing van een rechtsnorm op bepaalde omstandigheden van het geval wel of niet acht moet slaan. Ook is het denkbaar dat de Hoge Raad er bij de beantwoording van een rechtsvraag zelf voor kiest om feitelijke omstandigheden of in te nemen gezichtspunten te schetsen, die de feitenrechter bij het vellen van gemengde oordelen in ogenschouw kan nemen. Een als zodanig ‘zuivere’ rechtsvraag kan door de Hoge Raad dus ook ‘gemengd’ worden beantwoord. Ik zal met het oog op de beantwoording van de vraag of gemengde vragen ook voor beantwoording in aanmerking komen in een strafrechtelijke prejudiciële procedure, een vergelijking maken met de civiele prejudiciële procedure. Sinds 1 juli 2016 is het stellen van prejudiciële vragen overigens ook mogelijk in fiscale zaken (Stb. 2015, 540). Ook hier bepaalt de wet dat de procedure is beperkt tot rechtsvragen, maar omdat dit begrip noch bij de invoering van deze regeling noch in de praktijk wezenlijk is geproblematiseerd, ga ik op de fiscaalrechtelijke betekenis van het begrip “rechtsvraag” niet verder in. 3.3.4 In de civiele prejudiciële procedure, die bestaat sinds 1 juli 2012 (Stb. 2012, 65), bepaalt art. 392 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – net als art. 553 lid 1 Sv – dat de procedure is beperkt tot “rechtsvragen”. Uit de parlementaire geschiedenis van de relevante artikelen uit het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering blijkt dat de wetgever de mogelijkheid heeft willen openlaten om onder rechtsvragen ook gemengde vragen te begrijpen, maar het tegelijkertijd aan de Hoge Raad heeft willen overlaten om in de praktijk te bepalen of en op welke wijze dit type vragen in prejudiciële procedures beantwoord kan worden. De praktijk heeft uitgewezen dat de civiele kamer van de Hoge Raad gemengde vragen als zodanig niet uitsluit van beantwoording. Indien de vraag echter in sterke mate verweven is met kwesties van feitelijke aard, blijft de beantwoording relatief abstract en beperkt zij zich bijvoorbeeld tot het noemen van enkele uitgangspunten en het identificeren van relevante gezichtspunten die bij het beoordelen van de feiten in acht moeten of kunnen worden genomen. Mijn indruk is dat de civiele kamer van de Hoge Raad terughoudend is in het beantwoorden van gemengde vragen waarbij het zwaartepunt meer bij feitelijke kwesties ligt. Recente uitspraken laten zien dat algemene vragen naar welke “omstandigheden” of “factoren” bij de beoordeling van een (rechts)vraag van belang zijn, door de Hoge Raad niet worden beantwoord. 3.3.5 In een onderzoek waarin de civiele prejudiciële procedure is geëvalueerd mede in het licht van de mogelijke invoering van zo’n procedure in het strafrecht, komen Giesen en zijn medeonderzoekers in 2016 tot het advies om de prejudiciële procedure in strafzaken – anders dan de civiele procedure – te beperken tot “zuivere rechtsvragen”. Gemengde vragen zouden volgens de onderzoekers niet tot deze procedure moeten worden toegelaten. Als argument wordt daarbij opgevoerd dat in het strafrecht – anders dan in het civiele recht – feiten nog niet gaandeweg de procedure komen vast te staan, waardoor het hierop vooruitlopen door de rechter die de vragen stelt, spanning zou kunnen opleveren met de onschuldpresumptie en de rechterlijke onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Verder wordt er in het onderzoek op gewezen dat in het strafrecht – veel vaker dan in het civiele recht – zaken reeds via de reguliere cassatieprocedure bij de Hoge Raad komen. Dit leidt ertoe dat de meeste rechtsvragen uiteindelijk toch – maar dan na een voldragen feitelijke procedure en voorzien van feitelijke vaststellingen – aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Concreet geven de onderzoekers de wetgever het advies om in de Memorie van Toelichting op te nemen dat in strafrechtelijke prejudiciële procedures gemengde vragen zich niet lenen voor beantwoording. 3.3.6 Voor dit laatste heeft de wetgever niet gekozen. Uit de parlementaire geschiedenis die aan de Innovatiewet Strafvordering is voorafgegaan, blijkt dat de wetgever het stellen en beantwoorden van gemengde vragen in strafrechtelijke prejudiciële procedures niet heeft willen uitsluiten. In de Memorie van Toelichting valt hierover te lezen dat “in navolging van het civiele recht [is] gekozen voor de term ‘rechtsvraag’”, maar ook dat door de feitenrechter “terughoudendheid [zal] moeten worden betracht” bij het stellen van gemengde vragen en dat de Hoge Raad kan beslissen dat een vraag zich niet voor beantwoording leent indien de vraag “te veel is verweven met de feiten van een zaak”. Enige verwevenheid met de feiten van de zaak moet – zo leid ik hieruit af – wat de wetgever betreft dus mogelijk zijn. In ieder geval volgt niet dwingend uit de wet of de wetsgeschiedenis dat de prejudiciële procedure in strafzaken beperkt moet blijven tot “zuivere rechtsvragen”. 3.3.7 Het zal te bezien zijn in hoeverre het in strafrechtelijke prejudiciële procedures ook in de praktijk mogelijk blijkt om vragen met een gemengd karakter te beantwoorden. Dat hierbij over het algemeen meer terughoudendheid zal moeten worden betracht dan in civiele zaken, lijkt mij voor de hand te liggen. De argumenten daarvoor zijn in wezen dezelfde als in het hiervoor genoemde onderzoek van Giesen e.a. al werden genoemd. Ten eerste is het zo dat de feiten die bij gemengde vragen en/of antwoorden kunnen worden betrokken, in strafzaken tot het moment van de eindbeslissing nog niet definitief zijn vastgesteld en daarmee al gauw een meer hypothetisch karakter zullen dragen. Dit komt ook tot uitdrukking in de wet: waar de wet in civiele zaken voorschrijft dat de rechter die de vragen stelt hierbij aangeeft wat de door hem “vastgestelde feiten en de door partijen ingenomen standpunten” zijn (art. 392 lid 3 Rv), vermeldt art. 553 lid 3 Sv dat de vragende rechter in de beslissing waarbij hij de vragen stelt melding maakt van “de relevante feitelijke en juridische context en de standpunten die door de betrokken procespartijen zijn ingenomen”. Deze “feitelijke context”, waarin de achtergrond wordt geschetst die tot de vraag heeft geleid, zal bij de beantwoording van gemengde vragen over het algemeen minder houvast geven dan de “vastgestelde feiten” waar in civiele zaken van uit kan worden gegaan. Ten tweede zij er – nogmaals – op gewezen dat in strafzaken vaker tot en met de Hoge Raad wordt doorgeprocedeerd. Wanneer in gemengde vragen (te) veel feitelijke elementen een rol spelen, kan er ook daarom veel voor te zeggen zijn om deze niet eerder dan in een normale cassatieprocedure te adresseren. 3.3.8 Uit het voorgaande hoeft naar het mij voorkomt niet te volgen dat prejudiciële vragen waarin feitelijke kwesties een (overwegend) gewicht hebben niet op een zinvolle wijze beantwoord kunnen worden. Hierbij passen twee opmerkingen. Om te beginnen lijkt mij dat een zinvol onderscheid gemaakt kan worden tussen ‘feiten’ die direct relevant zijn voor de beoordeling van de vragen van art. 348-350 Sv en ‘feiten’ die dat niet zijn.

Voor het uitvaardigen van een EOB gelden twee voorwaarden die uiteindelijk uitsluitend ter beoordeling staan van de uitvaardigende staat, te weten dat: (i) het uitvaardigen noodzakelijk en proportioneel is, rekening houdend met de rechten van de verdachte of beschuldigde persoon, en (ii) de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregel(en) in dezelfde omstandigheden in een vergelijkbare binnenlandse zaak bevolen had(den) kunnen worden. Als aan deze voorwaarden is voldaan, zal de uitvoerende staat het EOB zoveel mogelijk moeten erkennen en ten uitvoer leggen. (iii) Het vertrouwensbeginsel en het EVRM 5.2.5 Het op een verdrag gebaseerde (algemene) vertrouwen in een andere staat kan verder voortkomen uit de gebondenheid van een bepaalde groep van staten aan een mensenrechtenverdrag, zoals het EVRM dat in het kader van de Raad van Europa is ontwikkeld. Dit komt ook tot uitdrukking in het hieronder te bespreken arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010. 5.3 Het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010 5.3.1 De betekenis van het interstatelijke vertrouwensbeginsel voor de Nederlandse strafrechtspleging wordt als het gaat om de samenwerking met een andere tot het EVRM toegetreden staat, in belangrijke mate bepaald door het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011, 169, m.nt. T.M. Schalken. 5.3.2 Met betrekking tot de beoordeling van verweren betreffende de rechtmatigheid van opsporingsonderzoek of van onderzoek in de daaraan voorafgaande fase, dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober 2010 het volgende vooropgesteld: “4.3. De aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen naar gelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. 4.4.1. Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107). Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat brengt voorts mee dat niet ten toets staat van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die bepaling. Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat (i) gelet op de rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97 , NJ 2002/180 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98 , NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk) en (ii) het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk. 4.4.2. Ten aanzien van onderzoekshandelingen in het buitenland waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dient de Nederlandse strafrechter te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat optreden normeren - waarvan de hiervoor genoemde verdragsrechten deel uitmaken - zijn nageleefd. Daarbij is van belang dat Nederlandse opsporingsambtenaren ingevolge art. 539a, eerste lid, Sv de hun bij de wet toegekende opsporingsbevoegdheden ook in het buitenland kunnen uitoefenen. Opmerking verdient hierbij dat de vraag of door de Nederlandse opsporingsambtenaren het volkenrecht is nageleefd in die zin dat geen inbreuk is gemaakt op de soevereiniteit van de staat binnen de grenzen waarvan is opgetreden, in beginsel in het kader van de strafzaak tegen de verdachte niet relevant is, omdat de belangen die het volkenrecht in zoverre beoogt te beschermen, geen belangen zijn van de verdachte, maar van de staat op het grondgebied waarvan buitenlandse opsporingsambtenaren optreden. 4.5. Voorts verdient opmerking dat het volkenrecht op zichzelf geen beletsel vormt voor vormen van samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van verschillende staten die geen grondslag vinden in een tussen die staten geldend verdrag. 4.6. Op een door de verdediging gevoerd verweer betreffende de rechtmatigheid van onderzoek dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, zijn de door de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533 , NJ 2004/376 in het kader van de toepassing van art. 359a Sv geformuleerde uitgangspunten van toepassing. Dit geldt zowel de eisen die aan een dergelijk verweer moeten worden gesteld, als de voorwaarden waaronder aan normschendingen bij het voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen kunnen worden verbonden.” 5.3.3 Met dit arrest heeft de Hoge Raad beoogd de zittingsrechter een kader te bieden voor de beoordeling van verweren betreffende de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die in een andere tot het EVRM toegetreden staat hebben plaatsgevonden. 5.3.4 Op grond van dit kader dient de zittingsrechter allereerst vast te stellen of het gaat om: ( i) onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering heeft plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten, dan wel om (ii) onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering heeft plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van Nederlandse autoriteiten. 5.3.5 Wat betreft de tweede categorie onderzoekshandelingen wijst de Hoge Raad uitdrukkelijk op de situatie waarin Nederlandse opsporingsambtenaren ingevolge art. 539a lid 1 Sv opsporingsbevoegdheden in het buitenland uitoefenen.

Bij die laatste categorie kan gedacht worden – een geheel hypothetisch voorbeeld is dit niet, nu een dergelijke beschrijving van de feitelijke context in de onderhavige zaak door de vragen stellende rechtbanken is geschetst – aan een feitelijke beschrijving van het verloop van het opsporingsonderzoek. Denkbaar is dat het verloop van het opsporingsonderzoek als zodanig niet tussen de procespartijen ter discussie staat, maar wel discussie ontstaat over de rechtmatigheid hiervan of over de mogelijkheden die aan de verdediging moeten worden geboden om de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten te toetsen. In die gevallen lijkt het met het oog op de onschuldpresumptie en de rechterlijke onpartijdigheid minder bezwaarlijk als de rechter bij het stellen van vragen aan de Hoge Raad alvast op deze feiten vooruitloopt (en de Hoge Raad deze feitelijke context in zoverre tot uitgangspunt neemt). Het gegeven dat de procespartijen op diverse momenten in de procedure opmerkingen kunnen maken (zie hierna onder 3.4), kan bovendien de nodige duidelijkheid geven over de vraag of bepaalde feiten wel of niet controversieel zijn. 3.3.9 Een volgende opmerking die past bij de omgang met ‘feiten’ in de prejudiciële procedure, is dat de relevante feiten soms (ook) naar voren zullen zijn gekomen in andere strafzaken en als een feit van algemene bekendheid kunnen worden aangemerkt. Opnieuw is de onderhavige zaak daarvan een goed voorbeeld. De problematiek die samenhangt met opsporingsonderzoeken naar (gebruikers van) EncroChat en/of SkyECC is aan de orde gekomen in een grote hoeveelheid strafzaken (zie hiervoor onder 1.6). Dat zal in prejudiciële procedures vaker het geval zijn. Indien daardoor is uitgekristalliseerd welke feitelijkheden als niet controversieel en als feiten van algemene bekendheid kunnen worden beschouwd, kan er weinig op tegen zijn om deze informatie bij het stellen en beantwoorden van gemengde rechtsvragen te betrekken. Hierbij merk ik wel op dat het de taak van de rechter die de vragen stelt is om deze feiten, al dan niet onder verwijzing naar andere feitenrechtspraak, in zijn beslissing te benoemen (mede gelet op de hieronder te bespreken motiveringsverplichtingen). Gelet op de beoogde snelheid van de prejudiciële procedure ligt een tijdrovend onderzoek van de feitenrechtspraak binnen de Hoge Raad immers niet voor de hand, terwijl het bovendien niet op de weg van de Hoge Raad ligt om aanvullende feiten vast te stellen. De bij de beantwoording te betrekken feiten zullen daarom in beginsel moeten blijken uit de beslissing waarbij de vraag is gesteld. (ii) Nodig om te beslissen 3.3.10 De tweede voorwaarde die de wet stelt, is dat de prejudiciële vraag “nodig is om te beslissen”. Dat hiervan sprake is, moet de vragende rechter krachtens het derde lid van art. 553 Sv motiveren. Dit vereiste is overgenomen uit art. 392 Rv en keert ook terug in art. 27ga van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Voor een procedure waarbij de rechter ook “zonder zaak” strafrechtelijke rechtsvragen aan de Hoge Raad zou mogen stellen, heeft de wetgever dus niet gekozen. In de parlementaire geschiedenis is niet veel aandacht geweest voor het criterium “nodig om te beslissen”. De Memorie van Toelichting stelt slechts dat het criterium is opgenomen “[o]m de rechter enige houvast te bieden in welke gevallen het stellen van een vraag passend is”. In het onderzoek van Giesen e.a. is geconcludeerd dat dit criterium in civiele zaken “werkt” en daarom in strafzaken kan worden overgenomen. 3.3.11 In civiele zaken heeft de Hoge Raad meermaals beslist om af te zien van beantwoording van prejudiciële vragen omdat nog onvoldoende feiten waren komen vast te staan om te oordelen dat een antwoord “nodig” was. In een strafzaak vindt een definitieve vaststelling van de feiten als gezegd niet tussentijds maar pas bij eindbeslissing plaats, waardoor de vraag wat nodig zal zijn met meer onzekerheid is omgeven. Het gevolg hiervan is dat de reikwijdte van het criterium “nodig om te beslissen” in strafzaken relatief groter wordt (er kan immers veel mogelijk ‘nodig’ zijn), terwijl het omgekeerd ook eerder denkbaar is dat de Hoge Raad vragen gesteld krijgt en beantwoordt, die later niet nodig blijken. Gelet op de aan de strafrechtelijke procedure inherente onzekerheid over de feiten enerzijds, en de noodzaak om de reikwijdte van het criterium “nodig om te beslissen” te beperken anderzijds, lijkt het mij aangewezen dat de Hoge Raad tenminste van de feitenrechter verlangt dat deze aangeeft en motiveert dat en waarom het aannemelijk is dat het antwoord op een prejudiciële vraag nodig is om te beslissen. In dit verband zal veel aankomen op de motivering. Hypothetisch geformuleerde (‘wat als’) vragen zullen in beginsel niet voor behandeling in een prejudiciële procedure in aanmerking komen. (iii) Bijzonder gewicht 3.3.12 De laatste voorwaarde die art. 553 lid 1 Sv aan de te stellen prejudiciële vragen stelt, is dat “aan de beantwoording van deze vraag bijzonder gewicht kan worden toegekend, gelet op het met de vraag gemoeide zaaksoverstijgend belang.” Ook voor deze voorwaarde geldt dat de vragende rechter in zijn beslissing tot het stellen van de vraag moet motiveren waarom hieraan is voldaan (art. 553 lid 3 Sv). 3.3.13 Deze voorwaarde wijkt af van die in de civiele en fiscale prejudiciële procedure. Het civiele recht onderscheidt een a- en een b-grond, waarbij de a-grond betrekking heeft op vragen die rijzen ten aanzien van ‘massavorderingen’ en de b-grond op vragen die van belang zijn voor “de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen” (art. 392 lid 1 Rv). Beide voorwaarden worden in de literatuur wel samengenomen door te stellen dat sprake moet zijn van een “zaaksoverstijgend belang”. Dat sprake is van onvoldoende “talrijke” relevante vergelijkbare zaken lijkt de Hoge Raad overigens niet snel aan te nemen. In het fiscale recht wordt geen met een “zaaksoverstijgend belang” te vergelijken eis gesteld. 3.3.14 In overeenstemming met het onderzoek van Giesen e.a., heeft de wetgever voor de strafrechtelijke procedure niet voor een “talrijkheidsvereiste” gekozen, maar voor het criterium van “bijzonder gewicht, gelet op het zaaksoverstijgend belang”. Dit criterium wordt in de Memorie van Toelichting geduid als een “iets zwaardere drempel” (aangenomen mag worden dat bedoeld is: een iets hogere drempel, of zaken van een iets zwaarder gewicht), dan het criterium dat in civiele zaken geldt. Als argument wordt daarbij – eveneens overeenkomstig het hiervoor genoemde onderzoek – genoemd dat de zaakstroom in strafzaken bij de Hoge Raad omvangrijker is en dat veel rechtsvragen de Hoge Raad toch al bereiken (zie ook hiervoor onder 3.3.5 en 3.3.7). Hieruit kan worden afgeleid dat het bij het criterium van een “bijzonder gewicht” ook gaat om situaties waarin voordeel te behalen valt door rechtsvragen in een eerder stadium, dus sneller, door de Hoge Raad te laten beantwoorden. 3.3.15 Dat het in de praktijk niet altijd makkelijk zal zijn om vast te stellen wanneer een vraag van “bijzonder gewicht” is en/of sprake is van een “zaaksoverstijgend belang”, werd al gesignaleerd in (het empirisch deel van) het onderzoek van Giesen en zijn medeonderzoekers. Het blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis.

Hieruit leid ik af dat het begrip “verantwoordelijkheid” in het beoordelingskader aldus moet worden uitgelegd dat het ziet op de situatie waarin de betreffende staat “strafvorderlijke rechtsmacht” heeft en aldus gezag kan uitoefenen en niet op de situatie waarin het technische bijstand verleent bij onderzoekshandelingen in een andere staat die onder het gezag van die staat worden uitgevoerd. 5.3.6 Ten aanzien van de eerste categorie onderzoekshandelingen, waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. De Hoge Raad herhaalt in dit verband dat de Nederlandse strafrechter niet toetst of de wijze waarop de in het buitenland verrichte onderzoekshandelingen hebben plaatsgevonden, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels. In het verlengde daarvan toetst de Nederlandse strafrechter ook niet of, als het gaat om een andere tot het EVRM toegetreden staat, in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in lid 2 van die bepaling. Het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht is immers van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk. Voor de Hoge Raad speelt verder mee dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op art. 8 lid 1 EVRM gelet op de rechtspraak van het EHRM geen rechtgevolgen hoeven te worden verbonden in de strafprocedure tegen de verdachte, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in art. 6 EVRM wordt gewaarborgd. 5.3.7 De Hoge Raad koppelt het niet toetsen of voor eventuele inbreuken op art. 8 EVRM (dat al snel aan de orde is bij de inzet van een opsporingsmiddel) een toereikende wettelijke grondslag bestaat echter vooral aan het (algemene) vertrouwen dat de andere tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat. Daaraan voeg ik toe dat voor zover iemand tevergeefs is opgekomen tegen een vermeende schending van een recht dat aan hem in het EVRM is toegekend of indien daartegen geen rechtsmiddel openstaat, voor hem de weg openstaat van een klacht bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens 5.4 De rechtmatigheid en betrouwbaarheid van de bewijsgaring 5.4.1 Voor zover de bewijsgaring onder de verantwoordelijkheid van de autoriteiten van een andere EVRM-lidstaat heeft plaatsgevonden, is de taak van de rechter ertoe beperkt zich ervan te verzekeren dat de wijze waarop van de resultaten van deze opsporingshandelingen in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. De toetsing van de rechtmatigheid van de bewijsgaring wordt dan begrensd door het vertrouwensbeginsel. 5.4.2 Het interstatelijk vertrouwensbeginsel heeft daarentegen geen betekenis voor de verantwoordelijkheid die de rechter heeft om alleen betrouwbare informatie tot het bewijs te bezigen en deze betrouwbaarheid – indien daar aanleiding voor is – te onderzoeken. Voor de plicht die op de rechter rust om zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van het bewijs, maakt het aldus niet uit of de informatie waar het om gaat een nationale of buitenlandse herkomst heeft. 5.4.3 De wijze waarop de rechter invulling moet geven aan zijn verantwoordelijkheid voor de betrouwbaarheid van de door hem gebezigde bewijsmiddelen, is een onderwerp waarover in een prejudiciële procedure geen algemeen toepasbare blauwdruk kan worden gegeven. Het betreft een bij uitstek feitelijke kwestie die sterk afhankelijk is van de aard van het bewijs waar het om gaat, het overige beschikbare bewijs en hetgeen door procespartijen is aangevoerd. In veel gevallen zal de rechter in beginsel zonder uitgebreid onderzoek kunnen aannemen dat de aan hem gepresenteerde bewijsmiddelen waarheidsgetrouw en redengevend zijn. Mede afhankelijk van hetgeen door of namens de verdachte naar voren is gebracht, kan dat anders worden. Dan kan ook op de rechter de plicht komen te rusten hier nader onderzoek naar in te (doen) stellen en/of in zijn bewijsmotivering te motiveren waarom hij bepaalde bewijsmiddelen (niettemin) betrouwbaar acht (art. 359 lid 2 Sv). Deze beslissingen kunnen in een reguliere cassatieprocedure vervolgens op begrijpelijkheid worden getoetst. Algemene gezichtspunten over de eisen die aan verweren van de verdediging moeten worden gesteld en vanaf welk ‘kantelpunt’ de rechter gehouden is nader onderzoek naar de betrouwbaarheid in te (doen) stellen, laten zich naar mijn oordeel niet schetsen. 6De beantwoording van de vraag 6.1 Voor de leesbaarheid van deze conclusie herhaal ik hier dat de rechtbank Overijssel de volgende vraag heeft gesteld: “Mag de Nederlandse rechter, gelet op het interstatelijke vertrouwensbeginsel, ervan uitgaan dat in het buitenland een opsporingsbevoegdheid rechtmatig is ingezet en de betrouwbaarheid van de resultaten ervan gegeven is, zolang de (on)rechtmatigheid van dat opsporingsmiddel en de (on)betrouwbaarheid van die resultaten niet onherroepelijk in rechte zijn komen vast te staan in dat land?” 6.2 Hierna geef ik aan langs welke lijnen de Hoge Raad de gestelde vraag zou kunnen beantwoorden. 6.3 De gestelde vraag valt uiteen in twee deelvragen die – na op basis van de door de rechtbank geschetste feitelijke context enigszins door mij te zijn ingekleurd – het volgende inhouden: 1) Mag de Nederlandse rechter, gelet op het interstatelijke vertrouwensbeginsel, ervan uitgaan dat in een tot het EVRM toegetreden staat een opsporingsmiddel rechtmatig is ingezet, zolang de (on)rechtmatigheid van dat opsporingsmiddel niet onherroepelijk in rechte is komen vast te staan in die staat? 2) Mag de Nederlandse rechter, gelet op het interstatelijke vertrouwensbeginsel, ervan uitgaan dat de betrouwbaarheid van de resultaten van een in een andere tot het EVRM toegetreden staat ingezet opsporingsmiddel gegeven is, zolang de (on)betrouwbaarheid van die resultaten niet onherroepelijk in rechte is komen vast te staan in die staat? 6.4 Ten aanzien van de eerste deelvraag geldt het volgende. Bij de inzet van een opsporingsmiddel komen al snel belangen als bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM in beeld. 6.5 Uit het onder 5.3 behandelde arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010 volgt reeds dat indien in een andere tot het EVRM toegetreden staat en onder het gezag van die staat een onderzoekshandeling is uitgevoerd waarvan de resultaten door het openbaar ministerie zijn ingebracht in de strafprocedure tegen de verdachte, de Nederlandse strafrechter, gelet op het (algemene) vertrouwen dat in die andere staat mag worden gesteld, er vanuit mag gaan: ( i) dat die staat bij de uitvoering van die onderzoekshandeling de bepalingen van het EVRM heeft geëerbiedigd, en (ii) dat de verdachte in geval van schending van enig ander door het EVRM toegekend recht dan zijn recht op een eerlijk proces als bedoeld in art.

In een poging het begrip “nader te verduidelijken” wordt in de Nota naar aanleiding van het verslag opgemerkt dat het bijzondere gewicht “kan (…) liggen in de hoeveelheid vergelijkbare zaken waarin de rechtsvraag speelt, de aard van de zaken (denk aan een vraag die maatschappelijk van groot belang is) of de omvang van de zaken (de vraag is relevant bij de beantwoording van enkele zeer omvangrijke strafzaken).” Daarnaast wordt nog gewezen op “aspecten van opportuniteit” die bij het beoordelen van het bijzonder gewicht een rol kunnen spelen, zoals: “een rechtsvraag ligt al voor cassatie bij de Hoge Raad” en “er moet eerst meer rechtsontwikkeling bij de feitenrechter plaatsvinden”. Die laatste lijken mij in de eerste plaats omstandigheden die het bijzondere gewicht in de zin van art. 553 lid 1 Sv kunnen ontnemen. 3.3.16 Samenvattend lijkt het criterium mij zo te moeten worden uitgelegd dat een vraag “van bijzonder gewicht, gelet op het met de vraag gemoeide zaaksoverstijgend belang” kan zijn om onder andere redenen gelegen in het maatschappelijk belang van de vraag, de omvang van de zaken waarin de vraag speelt of het voordeel dat behaald kan worden door een snel antwoord van de Hoge Raad. Daarenboven moet de beantwoording van de vraag altijd ook voor andere zaken van belang zijn. Als het alleen gaat om snelle beantwoording of één (gewichtige) zaak, is het niet genoeg. Redenen van opportuniteit (het afwachten van rechtsontwikkeling en/of uitspraken van de Hoge Raad in een reguliere cassatieprocedure), kunnen het bijzondere gewicht bovendien aan een vraag doen ontvallen. 3.4 Het verloop van de prejudiciële procedure 3.4.1 De prejudiciële procedure in strafzaken bij de Hoge Raad kan als volgt worden geschetst. De eerste stap is dat de rechter die ambtshalve of op verzoek van een betrokken procespartij voornemens is een prejudiciële vraag te stellen, dit voornemen aan de betrokken procespartijen kenbaar maakt en hen de gelegenheid geeft over dit voornemen een standpunt in te nemen, “alsmede over de inhoud van de te stellen vraag” (art. 553 lid 2 Sv). Het is aan de rechter overgelaten of hij dit in één keer wil doen – en dus de partijen de gelegenheid geeft een mening te geven over zowel het voornemen om een vraag te stellen als over de inhoud van die vraag – of dat hij eerst inspraak organiseert over het voornemen en daarna over de inhoud. De wet schrijft geen behandeling van het voornemen en/of de inhoud van de vragen op een terechtzitting voor. Een schriftelijke uitwisseling van standpunten behoort dus ook tot de mogelijkheden. De wijze van totstandkoming van de beslissingen waarin de rechtbank Overijssel en de rechtbank Noord-Holland de momenteel voorliggende vragen aan de Hoge Raad hebben geformuleerd, laat zien dat zij hierin enigszins van elkaar verschillende werkwijzen hebben gehanteerd. 3.4.2 Nadat de vragen zijn ontvangen op de Hoge Raad, kan de Hoge Raad, “gehoord de procureur-generaal”, “meteen” beslissen om de vragen niet te beantwoorden. Deze mogelijkheid is geënt op de civiele procedure, waarin eveneens een ‘groen of rood licht’-procedure bestaat. Dit oordeel – en het daaraan voorafgaande standpunt van de procureur-generaal – dragen het karakter van een ontvankelijkheidsoordeel, waarbij de inhoudelijke beoordeling van de vragen summier blijft. De Hoge Raad kan later alsnog bepalen om van beantwoording van (een deel van) de vragen af te zien (art. 555 lid 2 Sv). 3.4.3 Indien de vragen in behandeling worden genomen, worden de betrokken procespartijen in de gelegenheid gesteld om “opmerkingen te maken” (art. 554 lid 1 Sv). De wetgever heeft het aan de Hoge Raad overgelaten hiervoor een termijn te stellen. In het procesreglement is deze termijn bepaald op 30 dagen (art. 4.4.6.1 Procesreglement HR). 3.4.4 Na deze termijn neemt de procureur-generaal (of namens hem een advocaat-generaal) een conclusie. In die fase zijn we dus nu aanbeland. De procespartijen kunnen, nadat zij van de conclusie van de procureur-generaal in kennis zijn gesteld, binnen 14 dagen hun schriftelijke opmerkingen bij de conclusie aan de Hoge Raad ter kennis brengen (art. 4.4.9.3 Procesreglement HR). Daarna beslist de Hoge Raad. De feitenrechter die de vra(a)g(en) heeft gesteld, beslist vervolgens nadat hij de betrokken procespartijen in de gelegenheid heeft gesteld over de uitspraak van de Hoge Raad een standpunt in te nemen, met inachtneming van deze uitspraak (art. 555 lid 5 Sv). 4De prejudiciële vraag 4.1 Inleiding 4.1.1 Dan kom ik hierna toe aan de weergave van de prejudiciële vraag die bij beslissing van 30 december 2022 door de rechtbank Overijssel is gesteld (4.2) en geef ik een overzicht van de door de Hoge Raad ontvangen schriftelijke opmerkingen daarover (4.3). Vervolgens geef ik de beschrijving door de rechtbank van de feitelijke context weer (4.4) Ik besluit deze paragraaf met enkele opmerkingen over de motivering door de rechtbank van de gestelde vragen (4.5). 4.2 De prejudiciële vraag 4.2.1 De vraag die bij beslissing van 30 december 2022 door de rechtbank Overijssel is gesteld, luidt: “Mag de Nederlandse rechter, gelet op het interstatelijke vertrouwensbeginsel, ervan uitgaan dat in het buitenland een opsporingsbevoegdheid rechtmatig is ingezet en de betrouwbaarheid van de resultaten ervan gegeven is, zolang de (on)rechtmatigheid van dat opsporingsmiddel en de (on)betrouwbaarheid van die resultaten niet onherroepelijk in rechte zijn komen vast te staan in dat land?” 4.3 De door de Hoge Raad ontvangen schriftelijke opmerkingen 4.3.1 Binnen de op 11 januari 2023 door de Hoge Raad gestelde termijn van 30 dagen zijn schriftelijke opmerkingen over de gestelde vraag ingediend namens de verdachte [verdachte 3] door D. Schaddelee, mede namens C.C. Polat. 4.3.2 Voorts zijn binnen deze termijn namens [verdachte 10] , een van de verdachten in de samenhangende zaak, door J.C. Reisinger, R.D.A. van Boom en V. Poelmeijer, schriftelijke opmerkingen over de gestelde vraag ingediend. 4.3.3 Uit de schriftelijke opmerkingen die de Hoge Raad op 10 februari 2023 van het openbaar ministerie heeft ontvangen, komt naar voren dat het openbaar ministerie reeds op 22 december 2022, dus voorafgaand aan het daadwerkelijk stellen van de vraag, schriftelijk op de vraag heeft gereageerd en dat het openbaar in aanvulling daarop geen nadere opmerkingen heeft. 4.3.4 Namens de verdachte [verdachte 1] heeft B. Kurvers aangegeven geen nadere opmerkingen over de gestelde vraag te hebben. 4.4 De door de rechtbank geschetste feitelijke context 4.4.1 In de beslissing tot het stellen van de prejudiciële vraag heeft de rechtbank Overijssel de feitelijke context als volgt beschreven: “2. Inleiding EncroChat was een aanbieder van telefoons, waarmee door middel van een EncroChat-applicatie versleutelde chats (bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen) konden worden verzonden en ontvangen en waarmee onderling gebeld kon worden. Ook was het mogelijk om notities te bewaren op de telefoontoestellen. De gebruiker had niet de mogelijkheid om zelf applicaties te installeren op het toestel en was dus beperkt tot het gebruik van de communicatie-applicaties die er door de leveranciers werden op gezet. Gebruikers kochten een telefoontoestel waarop de EncroChat-applicaties vooraf geïnstalleerd waren in combinatie met een abonnement om de service te kunnen gebruiken. De duur van het abonnement was vaak 1, 3 of 6 maanden en kon verlengd worden.

6 lid 1 EVRM, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat. 6.6 Als in een andere tot het EVRM toegetreden staat door een rechter – al dan niet onherroepelijk – in concreto is vastgesteld dat al dan niet sprake is van een niet gerechtvaardigde schending van art. 8 lid 1 EVRM bij de inzet van een opsporingsmiddel in die staat, heeft dit geen gevolgen voor het algemene vertrouwen dat in die staat wordt gesteld en dus voor de toepassing van het vertrouwensbeginsel. Mocht door een buitenlandse rechter onherroepelijk zijn vastgesteld dat enig ander door het EVRM aan de verdachte toegekend recht dan het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in dat land is geschonden, dan mag de Nederlandse rechter er vanuit gaan dat de verdachte recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat. Verder mag de Nederlandse rechter er vanuit gaan dat voor zover de verdachte in die staat tevergeefs is opgekomen tegen een vermeende schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijke proces of indien daartegen aldaar geen rechtsmiddel openstaat, voor hem de weg openstaat van een klacht bij het Europees Hof voor de Rechten van de mens. 6.7 Dit leidt ertoe dat het er voor de toepassing van het vertrouwensbeginsel niet toe doet of in een andere tot het EVRM toegetreden staat onherroepelijk de (on)rechtmatigheid van een in die staat ingezet opsporingsmiddel is komen vast te staan. 6.7.1 Ten aanzien van de tweede deelvraag geldt dat het interstatelijke vertrouwensbeginsel geen beperking oplevert voor het – indien daartoe aanleiding is – toetsen van de betrouwbaarheid (in de betekenis van waarheidsgetrouwheid) van de resultaten van in het buitenland verrichte onderzoekshandelingen. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Althans voor zover het inhoudelijke behandelingen betreft. In de beschikking van 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:612, NJ 2022/187, heeft de Hoge Raad al uitspraak gedaan in een beklagzaak over het beslag op de SkyECC-servers. M.F.H. Hirsch Ballin & J.J. Oerlemans, ‘Datagedreven opsporing verzet de bakens in het toezicht op strafvorderlijk optreden’, DD 2023/2, p. 24. Zie de uitspraak van het Duitse federale hof over het gebruik van EncroChat-data, Bundesgerichtshof 2 maart 2022, ECLI:DE:BGH:2022:020322B5STR457.21.0. Ik wijs voorts op de spraakmakende uitspraak van het Landgericht Berlin van 1 juli 2021 (525 KLs) 254 Js 592/20 (10/21), waarin het oordeelde dat de resultaten uit het Encrochat-onderzoek niet als bewijsmiddelen konden worden gebruikt. Zie vervolgens de andersluidende uitspraak in het beroep tegen deze uitspraak: Kammergericht 30 augustus 2021 2 Ws 79/21. Zie nader hierover D.A.G. van Toor, ‘Het gebruik van resultaten uit de EncroChat-hack in de Duitse strafrechtspleging’, TBS&H 2022, afl. 2, p. 98-105. Vgl. Cour de cassation 11 oktober 2022, ECLI:FR:CCASS:2022:CR01226, Cour de cassation 25 oktober 2022, ECLI:FR:CCASS:2022:CR01216. Zie bijvoorbeeld Corte di Cassazione van 15 juli 2022 (Cass., quarta sezione, n. 32915). Zie onder meer de aanhangige zaken nr. 44715/20 (A.L. tegen Frankrijk) en nr. 47930/21 (E.J. tegen Frankrijk). Op 19 oktober 2022 heeft het Landgericht Berlin prejudiciële vragen gesteld aan het Europees Hof van Justitie in een zaak waarin EncroChat-data een grote rol spelen. Zie Landgericht Berlin 19 oktober 2022 (525 KLs) 279 Js 30/22 (8/22). De zaak is bij het Hof van Justitie geregistreerd onder zaaknummer C-670/22. De vragen gaan daar ook niet vanuit en richten zich vooral op de reikwijdte van het interstatelijke vertrouwensbeginsel en de beperkingen die al dan niet daaruit voortvloeien voor de toetsingsbevoegdheid van de Nederlandse feitenrechter. De eerste zaak waarin een vergelijkbare thematiek speelt als in deze prejudiciële procedure heeft zich overigens reeds aangediend. Het betreft een cassatieberoep tegen het arrest van het hof Den Haag van 5 januari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:6 (zaaknummer 23/00055). Naar aanleiding van de evaluatie van de regeling zal worden overwogen om de prejudiciële procedure breder open te stellen, tot bijvoorbeeld de Overleveringswet, de Uitleveringswet, de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden en de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen. Zie de Memorie van Toelichting bij de Innovatiewet Strafvordering, Kamerstukken II 2020/21, 35 869, nr. 3, p. 30. Zie de Nota van Toelichting bij het Besluit innovatie strafvordering, Stb. 2022, 352, p. 3-4. Zie de Memorie van Toelichting bij de Innovatiewet Strafvordering, Kamerstukken II 2020/21, 35 869, nr. 3, p. 17. Kamerstukken II 2022/23, 36 327, nr. 2. De regeling is opgenomen in artikelen 6.2.10-6.2.12. Deze artikelen verschillen alleen in enkele woorden van de artikelen in de Innovatiewet. Kamerstukken II 2020/21, 35 869, nr. 3, p. 6. Het onderscheid tussen rechtsvragen en feitelijke vragen voert terug tot het onderscheid tussen feit en recht dat onder andere doorklinkt in art. 79 RO. Klachten over rechtsoordelen vormen in de reguliere cassatieprocedure een zelfstandige grond voor cassatie en worden door de Hoge Raad ten volle beoordeeld (art. 79 lid 1 sub b RO), terwijl feitelijke oordelen in beginsel het domein zijn van de feitenrechter. Deze oordelen kunnen door de Hoge Raad slechts op begrijpelijkheid en via de band van de motivering (een vormvoorschrift in de zin van art. 79 lid 1 sub a RO) worden getoetst. A.J.A. van Dorst & M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer : Wolters Kluwer 2022, p. 163. Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 9-10. Voor kritiek hierop, zie R.P.J.L. Tjittes en R. Meijer, ‘Franse en Europese lessen voor een prejudiciële procedure bij de Hoge Raad’, RMThemis 2009, p. 164-175, i.h.b. p. 173. Vgl. I. Giesen, F.G.H. Kristen, E.R. de Jong, C.J.D. Warren, E. Sikkema, A.M. Overheul, A.S. de Nijs & A.L. Vytopil, De Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad: een tussentijdse evaluatie in het licht van de mogelijke invoering in het strafrecht, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 139. Zie hierover bijvoorbeeld Giesen e.a. 2016, a.w, p. 98-103, onder verwijzing naar onder meer HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236 en HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1868. HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1725, r.o. 3.6: “De negende vraag luidt welke omstandigheden van belang zijn om te bepalen of sprake is van overtreding van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG) (vraag 7) en of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW (vraag 8), indien de beantwoording van die vragen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Deze vraag leent zich niet voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing.” HR 1 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:493: “2.6. Het hof heeft in een tweede tussenarrest de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld: (…) 6. Zijn er nog andere factoren die meegewogen moeten worden bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een verhuizing, als bedoeld in art. 7:220 lid 5 BW? (…) 3.4.4 De zesde prejudiciële vraag leent zich niet voor beantwoording.” Zie Giesen e.a. 2016, a.w., p. 332-333. Vragen waaraan ‘feiten’ ten grondslag liggen die – indien waar – zouden duiden op schuld van de verdachte zouden spanning opleveren met de onschuldpresumptie. In bredere zin zouden vragen waarin een voorlopig oordeel over de feiten doorklinkt volgens de onderzoekers blijk kunnen geven van vooringenomenheid en daarmee problematisch zijn in het licht van de rechterlijke onafhankelijkheid. Zie Giesen e.a. 2016, a.w., p. 333. Giesen e.a. 2016, a.w., p.

Een EncroChat telefoon werd geleverd met een simkaart waarmee alleen dataverkeer verzonden en ontvangen kon worden. Deze simkaart had een wereldwijde dekking. De inhoud van de EncroChat telefoon kon door de gebruiker volledig worden gewist. Door EncroChat zijn diverse typen telefoontoestellen geleverd voor het gebruik van de applicaties. Door middel van de EncroChat applicatie konden de gebruikers alleen onderling één-op-één communicatie voeren. Groepsgesprekken waren dus niet mogelijk. De communicatie kwam tot stand nadat een gebruiker zijn “username” stuurde naar een andere gebruiker, met het verzoek om toegevoegd te worden aan diens contactenlijst. Gebruikers konden elkaars username opslaan in hun contactenlijst onder een zelfgekozen omschrijving (nick-name). Er kon dus slechts gecommuniceerd worden met contacten in de contactenlijst en niet met elke EncroChat-gebruiker waarvan de EncroChatnaam bekend was. Op 25 september 2017 is het Openbaar Ministerie het onderzoek 26Bismarck gestart dat zich richtte op voornoemd telecombedrijf. De reden hiervoor was dat in verschillende Nederlandse en buitenlandse opsporingsonderzoeken sinds 2017 toestellen van dit bedrijf bij verdachten van ernstige delicten werden aangetroffen. Binnen dit zogeheten titel V onderzoek zijn via een Europees Opsporingsbevel (EOB) gericht aan Frankrijk meerdere kopieën van de infrastructuur van EncroChat verkregen. Ook in Frankrijk werd onderzoek gedaan .naar het bedrijf EncroChat. Daaruit bleek dat .de server die door EncroChat werd gebruikt zich betond in Roubaix in Frankrijk. Binnen dat onderzoek is door de Franse rechter op 30 januari 2020 een machtiging gegeven voor het plaatsen van een interceptiemiddel. Op 10 februari 2020 startte het Openbaar Ministerie het titel V-onderzoek 26Lemont, dat voortvloeide uit het onderzoek 26Bismarck en zich richtte op het bedrijf EncroChat, diens directeuren en resellers en op de gebruikers van EncroChat-toestellen. In het kader van het onderzoek 26Lemont is een Joint Investigation Team (JIT) opgericht en een JIT-overeenkomst gesloten met Frankrijk. Hierin is overeengekomen om alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het JIT worden vergaard te voegen in het gezamenlijke onderzoeksdossier. Op 1 april 2020 is het interceptiemiddel - dat is ontworpen door de Service Technique National de Captation Judiciaire en.onder het Franse staatsgeheim valt - geplaatst op de server die bij de specialistische onderneming OVH in Frankrijk, Roubaix, stond. In de periode van I april 2020 tot 20 juni 2020 is live informatie van EncroChat-telefoons door Franse/autoriteiten verzameld. Deze informatie is via een versleutelde verbinding gedeeld met de JIT-partner Nederland en toegevoegd aan het gezamenlijke onderzoeksdossier. De Nederlandse politie heeft vanaf 1 april 2020 tot en met 24 juni 2020 data van EncroChat-toestellen van gebruikers gekopieerd. Om een zo actueel mogelijke kopie van die data van de Franse computersystemen te verkrijgen, gebruikte de Nederlandse politie een wijze van kopiëren waarbij met een zo klein mogelijke vertraging de verzamelde nieuwe data van de EncroChat-toestellen werden gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. In het onderzoek 26Lemont heeft het Openbaar Ministerie op 13 maart 2020 een vordering bij de rechter-commissaris ingediend om een machtiging te verstrekken voor een bevel tot binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk ex artikel 126uba Sv en tot opnemen van (tele)communicatie ex artikel 126t Sv. Op 27 maart 2020 heeft de rechter-commissaris deze machtiging verleend. In die machtiging zijn door de rechter-commissaris afwegingen gemaakt en voorwaarden gesteld, om op die manier de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. De voorwaarden die de rechter-commissaris aan de uitvoering van de machtiging heeft gesteld, luiden als volgt: 1. De wijze waarop zal worden binnengedrongen in het/de geautomatiseerde syste(e)m(en) zal worden vastgelegd aan de hand van logs en in een beschrijvend proces-verbaal van bevindingen, voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen; 2. Een beschrijving van de daarbij gebruikte software zal voor onderzoek beschikbaar zijn en dient op enig later tijdstip te kunnen worden ingezet bij een nabootsing of demonstratie van het binnendringen van het/de syste(e)men), voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen; 3. De vergaarde informatie wordt opgeslagen op zodanige wijze dat die aan de hand van hashwaarden of anderszins de integriteit garanderende wijze te controleren en te onderzoeken is; 4. De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijk later reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst; 5. De vergaarde informatie/communicatie wordt onderzocht op het voorkomen van zogenaamde verschoningsgerechtigden in die communicatie aan de hand van zoeksleutels waarbij ten minste de bekende namen van advocaten, door hen opgegeven.telefoonnummers en/of e-mailadressen ten behoeve van communicatie met cliënten zullen worden opgenomen; 6. De vergaarde informatie/communicatie wordt na het onderzoek door middel van voornoemde zoeksleutels na maximaal twee weken aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde ofte plegen strafbare feiten te controleren en zal niet eerder ter beschikking worden gesteld aan het Openbaar Ministerie of de politie ten behoeve van (opsporings)onderzoeken; 7. De vergaarde informatie/communicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechter-commissaris overgelegde lijst zijn vermeld. De door de rechter-commissaris in Rotterdam afgegeven machtiging is tussentijds verlengd en getoetst. Op basis van die machtiging heeft de officier van justitie een bevel afgegeven de verkregen informatie te analyseren binnen de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden. De informatie is van belang gebleken voor een nieuw te starten strafrechtelijk onderzoek. De zaaksofficieren van justitie in 26Lemont hebben op grond van artikel 126dd Sv toestemming gegeven informatie uit het onderzoek 26Lemont te delen met het onderzoeksteam Elrits. Tevens is toestemming gegeven om informatie uit het onderzoek 26Lemont te delen met betrekking tot de onderliggende onderzoeken Berkel, Lade/Hawk en Coquille. In het onderzoek Elrits zijn onderzoeksgegevens uit deze onderliggende onderzoeken integraal overgenomen.

170. Giesen e.a. 2016, a.w., p. 334-335. Kamerstukken II 2020/21, 35 869, nr. 3, p. 31. Kamerstukken II 2020/21, 35 869, nr. 3, p. 31. Kamerstukken II 2020/21, 35 869, nr. 3, p. 38. Deze formulering is overgenomen (p. 1353) in de Memorie van Toelichting bij het nieuwe Wetboek van Strafvordering (Kamerstukken II 2022/23, 36 327, nr. 3, p. 1353). In het schriftelijk standpunt van het Openbaar Ministerie in de onderhavige procedure (d.d. 10 februari 2023) wordt het standpunt ingenomen dat de wetgever de prejudiciële procedure heeft willen beperken tot ‘zuivere rechtsvragen’. Hierbij wordt evenwel verwezen naar een passage waarin het onderzoek en standpunt van Giesen e.a. wordt weergegeven en niet het standpunt van de wetgever. Voor het stellen van prejudiciële vragen is immers een voorwaarde dat sprake is van een zaak van “bijzonder gewicht”, gelet op een “zaaksoverstijgend belang”. Dit artikel spreekt van “indien een antwoord op deze vraag nodig is om op de vordering of het verzoek te beslissen.” Vgl. G. Knigge, ‘Rechter zonder zaak’, RMThemis 2022/3, p. 93-94, die bepleitte dat het beter zou zijn om in het strafrecht het stellen van “extrajudiciële vragen” (rechtsvragen “zonder zaak”) mogelijk te maken, in plaats van het criterium “nodig om te beslissen” over te nemen uit het civiele recht bij een – toen nog eventueel – in te voeren prejudiciële procedure. Zie Kamerstukken II 2020/21, 35 869, nr. 3, p. 32. Giesen e.a. 2016, a.w., p. 245. In HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1614, overwoog de Hoge Raad “in dit stadium” (r.o. 3.4) af te zien van beantwoording, omdat de rechtbank enkele verweren nog niet had beoordeeld. De Hoge Raad zag voorshands af van beantwoording van de prejudiciële vraag (r.o. 4). In HR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:345, omdat in het geding – kort gezegd – nog onvoldoende vaststond (r.o. 3.4.1). Möhring & Kingma 2022, a.w., p. 17. In de Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 392 Rv, aant. 3, stelt Teuben dat de Hoge Raad slechts eenmaal heeft geoordeeld dat aan dit criterium niet zou zijn voldaan. De wetgever heeft afgezien van een criterium dat sprake moet zijn van een groot aantal vergelijkbare gevallen. De Memorie van Toelichting vermeldt hierover het volgende: “[H]et kabinet ziet bij nader inzien geen noodzaak om de bestuursrechter op te leggen om te onderzoeken of er meerdere vergelijkbare geschillen spelen en om de Hoge Raad op te leggen om dit te controleren. Voor een (te) grote toeloop op de fiscale prejudiciële procedure en daarmee een overbelasting van de Hoge Raad behoeft naar de mening van het kabinet niet te worden gevreesd.” (Kamerstukken II 2015/16, 34 305, nr. 3, p. 53) Giesen e.a. 2016, a.w., p. 245-246. Op p. 245 noemen zij zelf al het criterium van “bijzonder gewicht”. In aanvulling daarop kan nog worden opgemerkt dat de prejudiciële procedure ook mogelijk is (en bijzonder gewicht” voorstelbaar is) in zaken die normaal niet bij de Hoge Raad kunnen komen, omdat geen beroep in cassatie openstaat. Giesen e.a. 2016, a.w., p. 218. Kamerstukken II 2021/22, 35 869, nr. 6, p. 11. Kamerstukken II 2021/22, 35 869, nr. 6, p. 11. Overigens merk ik op dat de wet niet verplicht dat in andere strafzaken waarin de rechtsvragen die in een lopende prejudiciële procedure aan de orde zijn, de procedure wordt geschorst. De Memorie van Toelichting bepaalt wel dat dit “wenselijk” is (Kamerstukken II 2020/21, 35 869, nr. 3, p. 35), maar verplicht daartoe niet. Dit is in lijn met het advies dat voortvloeide uit het onderzoek van Giesen en zijn medeonderzoekers (Giesen e.a. 2016, a.w., p. 256, stellen dat dit een “discretionaire bevoegdheid” van de desbetreffende feitenrechter moet zijn). In de praktijk blijkt dat rechters zeker niet steeds tot schorsing overgaan. Zie bijv. Gerechtshof Den Haag 5 januari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:6. Het Procesreglement van de Hoge Raad spreekt in art. 4.4.5.1 nog – net als art. 393 lid 1 Rv – van “aanstonds”. Deze komt in de wet tot uitdrukking in art. 393 lid 1 en 8 Rv, en in het Procesreglement van de Hoge Raad in art. 3.3.6.1. Zie over deze procedure Giesen e.a. 2016, a.w., o.a. p. 73 over deze procedure in het civiele recht en zie op p. 252 hun aanbeveling deze procedure in het strafrecht over te nemen. Vgl. Möhring & Kingma 2022, a.w., p. 19, die concluderen dat deze “horde (…) niet al te moeilijk te nemen” is. Kamerstukken II 2020/21, 35 869, nr. 3, p. 36. Dit wordt niet anders doordat de rechtbank bij de inzending van haar beslissing twee Franse rechterlijke beslissingen heeft meegestuurd, te weten: de uitspraak van de onderzoekskamer van het Hof van Beroep in Lyon van 12 juli 2022 (vertaling) en het arrest van 11 oktober 2022 van de strafkamer van de Franse Cour de Cassation (met vertaling), waarbij deze laatste instantie (in Frankrijk de hoogste instantie in strafzaken) is gekomen tot een partiële vernietiging van de beslissing van de onderzoekskamer van Nancy en in zoverre tot een verwijzing naar de onderzoekskamer van Metz. Bij uitlevering valt te denken aan de naleving van de specialiteitsvoorwaarde of de verplichting tot teruglevering. Vgl. Kraniotis 2016, a.w., p. 101-102. HvJ 18 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2454, NJ 2015, 410, m.nt. E.A. Alkema (advies over de toetreding van de EU tot het EVRM), § 191. Richtlijn 2014/41/EU van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken, PbEU 2014, L130/1. Vgl. Kraniotis 2016, a.w., p. 82. Vgl. HR 18 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1335, NJ 2000, 107, m.nt. T.M. Schalken (4M-zaak). Om een voorbeeld van dit laatste te noemen: als het gaat om de interceptie van communicatie dient de communicatie van geheimhouders uit de verkregen resultaten te worden gefilterd. “Buitenland” is door mij ingekleurd als: een tot het EVRM toegetreden staat, omdat deze beperking relevant is voor de beantwoording van de vraag, terwijl zij goed aansluit bij het hiervoor veelvuldig aan de orde gekomen arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010. Daarbij merk ik op dat een meer precieze inkleuring, te weten als “Frankrijk”, naar mijn oordeel niet tot een andere inhoudelijke beoordeling van de vraag zou hebben geleid. HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011,169, m.nt. T.M.Schalken.