ECLI:NL:PHR:2023:457

P. Vlas In de zaak Alegria Real Estate B.V., gevestigd te Sint Maarten (hierna: Alegria) tegen 1. Timeshare Owners At Caravanserai Association, gevestigd te Sint Maarten (hierna: TOCA), 2. [verweerder 2] , 3. [verweerster 3] , beiden wonend in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: [verweerders sub 2 en 3] ) (verweerders sub 1 t/m 3 hierna ook gezamenlijk: TOCA c.s.) Deze zaak is een vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 25 september 2020. In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de aan art. 7:226 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte kan meebrengen dat voor een geval waarin de eigenaar/niet-verhuurder en de financier van een verhuurde zaak zijn gehouden de huurovereenkomst te eerbiedigen, bijvoorbeeld omdat zij met de verhuur hebben ingestemd, uit art. 7:226 BW/art. 7:226 BW Sint Maarten (hierna: BWSM) voortvloeit dat op de verkrijger van de verhuurde zaak overgaan de plichten in verband met het gebruik van de zaak die de eigenaar/niet-verhuurder jegens de huurder heeft. Na terugwijzing heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof) deze regel toegepast en geoordeeld dat Alegria de uit de timeshareovereenkomsten voortvloeiende gebruiksrechten moet eerbiedigen in die zin dat zij de leden van TOCA, waaronder [verweerders sub 2 en 3] , niet mag ontruimen c.q. belemmeren in het gebruik van hun respectieve timeshare units in het resort, gedurende de timeshareweken. Het cassatieberoep is met verschillende klachten tegen dat oordeel gericht.

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. In 1996 heeft Kildare Properties Limited (hierna: Kildare) rechten van erfpacht verworven op drie percelen te Sint Maarten. Op die percelen is het Caravanserai Beach Resort Beacon Hill (hierna: het resort) ontwikkeld. 1.2 In verband met de ontwikkeling en exploitatie van het resort zijn in juli 1996 twee vennootschappen opgericht: Island Hotel Corporation N.V. (hierna: Island Hotel), die de hotel- en andere horeca-activiteiten zou beheren, en Endless Vacation N.V. (hierna: Endless Vacation), die blijkens haar statuten onder meer was belast met het bemiddelen en adviseren bij de verhuur en verkoop van de timeshares. 1.3 De Bank of Novia Scotia (hierna: de bank) heeft financiering verstrekt voor het project. Ten behoeve van de bank heeft Kildare, als leningnemer, op elk van de drie percelen een recht van hypotheek doen vestigen. Daarnaast hebben Kildare en de werkmaatschappijen Endless Vacation en Island Hotel al hun inkomsten en vorderingen met betrekking tot het resort tot zekerheid overgedragen aan de bank en hebben de twee werkmaatschappijen zich borg gesteld voor de door Kildare aangegane lening. 1.4 In de periode 1996-2013 zijn meer dan 2000 timeshares in het resort verkocht. Enkele daarvan hadden betrekking op appartementen die ook nu nog niet zijn opgeleverd. 1.5 Bij brief van 4 februari 2013 heeft de bank de kredieten opgeëist, waarna het op 13 augustus 2014 tot een executoriale verkoop van de erfpacht- en appartementsrechten is gekomen. 1.6 In de daartoe opgemaakte veilingakte staat onder de Special Conditions of Auction onder 9 onder meer het volgende: ‘Buyer is herewith informed about the following: ll. Lease agreements The property is burdened with lease agreements, which comprise in Timeshare agreements and Commercial agreements. Timeshare: For an overview of sold timeshare weeks reference is made to the Appraisal report by ICE of Buildings A,B,C,D,E and F, dated July two thousand thirteen, of which a copy is made available through the website of Notary Office SXM. Please note that the creditor cannot guarantee that this overview is complete and/or accurate, as the appraiser relied on information that was provided by Kildare.’ 1.7 Op de veiling heeft Alegria de erfpachtrechten en de appartementsrechten in de opstallen gekocht voor een koopsom van US$ 14.000.000,-. De erfpachtrechten zijn op 15 september 2014 aan Alegria geleverd. 1.8 Bij brief van 30 september 2014 heeft Alegria de timesharenemers aangeschreven met de mededeling dat vanaf 15 september 2014 Kildare, Endless Vacation en Island Hotel en hun belanghebbenden niet langer betrokken zijn bij het resort. In die brief staat verder vermeld: ‘5. If you have entered into any type of timeshare agreement with Kildare for a timeshare unit at the Caravenserai [lees: Caravanserai, A-G] Beach Resort, such agreement qualifies as a lease agreement for which no approval was granted by the Bank of Nova Scotia. In accordance with article 3:264 of the Civil Code of Sint Maarten, Alegria Real Estate NV hereby invokes the annulment of your timeshare/ lease agreement, including any related timeshare exchange programs. 6. If you have entered into any type of timeshare agreement with Endless Vacation N.V. for a timeshare unit at the Caravenserai [lees: Caravanserai, A-G] Beach Resort, please note that Alegria Real Estate N.V. is not bound by such agreement, and you are no longer entitled to make use of the timeshare unit or any related timeshare exchange programs. (…).’ 1.9 TOCA c.s. hebben bij verzoekschrift van 28 mei 2015 tegen Alegria een procedure aanhangig gemaakt bij het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht) en, kort gezegd, een verklaring voor recht gevorderd dat Alegria jegens de leden van TOCA onrechtmatig handelt door hen niet toe te laten tot het door hen gehuurde, en dat Alegria wordt verplicht de leden van TOCA het door hen gehuurde te laten gebruiken. 1.10 Bij vonnis van 23 augustus 2016 heeft het Gerecht de vordering (in enigszins gewijzigde vorm) toegewezen. 1.11 Alegria is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het hof heeft bij vonnis van 13 december 2018, gerectificeerd bij herstelvonnis van 20 december 2018, het vonnis van het Gerecht – onder verbetering van gronden – bevestigd, met dien verstande dat de verklaring voor recht aldus moet worden gelezen dat voor recht wordt verklaard dat Alegria jegens (de leden van) TOCA, waaronder [verweerders sub 2 en 3] , is gehouden de met hen gesloten timeshareovereenkomsten, voor zover deze betrekking hebben op reeds voltooide gebouwen en er op 13 augustus 2014 al sprake was van gebruik door de desbetreffende timesharenemer, na te komen op voorwaarde dat de leden de ‘maintenance fees’ voor het lopende jaar hebben voldaan. 1.12 Alegria is van dit vonnis in cassatie gekomen en TOCA c.s. hebben (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Bij het reeds aangehaalde arrest van 25 september 2020 heeft de Hoge Raad in het principale beroep van Alegria het vonnis van 13 december 2018, zoals hersteld bij vonnis van 20 december 2018, vernietigd en het geding teruggewezen naar het hof ter verdere behandeling en beslissing, en het (voorwaardelijk) incidentele beroep van TOCA c.s. verworpen. 1.13 De Hoge Raad heeft in het principale beroep overwogen dat art. 7:226 leden 1 en 2 BWSM gelijkluidend zijn aan art. 7:226 leden 1 en 2 BW en dat voor de uitleg van art. 7:226 BWSM aangesloten kan worden bij de uitleg van art. 7:226 BW (rov. 3.2.2). De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomsten tussen Endless Vacation en de timesharenemers niet op grond van art. 7:226 lid 2 BWSM zijn overgegaan op Alegria (rov. 3.3). Verder heeft de Hoge Raad overwogen dat de omstandigheden dat Alegria op het moment van de overdracht ervan op de hoogte was dat de zaak is verhuurd, dat zij bij de bepaling van haar bod op de veiling met de risico’s daarvan rekening heeft kunnen houden en dat de timesharenemers aanmerkelijk nadeel lijden indien hun na de overdracht niet langer het huurgenot van de zaak wordt verschaft, onvoldoende zijn voor het oordeel dat Alegria op grond van art. 6:162 BWSM of art. 6:2 BWSM gehouden is de verhuurdersverplichtingen uit de overeenkomst na te komen (rov. 3.6.2). Tot slot heeft de Hoge Raad overwogen dat niet kan worden uitgesloten dat Kildare en de bank gehouden waren de huurovereenkomsten te eerbiedigen, bijvoorbeeld omdat zij met de verhuur hadden ingestemd, en dat zij om die reden de timesharenemers dus niet tot ontruiming hadden kunnen dwingen op de grond dat zijzelf niet aan de huurovereenkomsten waren gebonden. De aan art. 7:226 BWSM ten grondslag liggende beschermingsgedachte kan meebrengen dat voor een dergelijk geval uit art. 7:226 BWSM voortvloeit dat op Alegria overgaan de plichten in verband met het gebruik van de zaak die Kildare jegens de timesharenemers heeft, zodat ook Alegria is gehouden de huurovereenkomsten tussen Endless Vacation en de timesharenemers te eerbiedigen, in die zin dat Alegria zich zal moeten onthouden van een uitoefening van haar recht waardoor het door Kildare toegestane, contractuele gebruik door de timesharenemers zou worden belemmerd (rov.

De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van 20 mei 2022 en tot terugwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G ECLI:NL:HR:2020:1499, NJ 2021/72, m.nt. J.L.R.A. Huydecoper; JOR 2020/301, m.nt. S.J.L.M. van Bergen; JIN 2020/156, m.nt. E.E. van der Kamp; TvHB 2021/06, m.nt. C. Otte. Zie ook B. van der Wal, ‘Koop breekt (g)een timeshare’, ORP 2021/23. Zie rov. 2.2 van het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 20 mei 2022 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). ECLI:NL:OGEAM:2016:51. Beide uitspraken zijn niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Zie nr. 2.9 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:173) vóór HR 25 september 2020, reeds aangehaald. Zie de Toelichting Meijers bij het voorontwerp voor titel 7.4, p. 940-941, waarnaar wordt verwezen in Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p. 35. Zie ook Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/151; A.W. Jongbloed, Groene Serie Huurrecht, art. 7:226 BW, aant. 18; J.A. Tuinman, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:226 BW, aant. 2.c. Zie Kamerstukken II 1999/00, 26 089, nr. 6, p. 28-29. Zie over de beschermingsgedachte o.a. ook Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/145; Jongbloed, a.w., aant. 4. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587, m.nt. C.E. du Perron, rov. 3.4. Zie nr. 7-8 van de NJ-noot van Huydecoper onder HR 25 september 2020, reeds aangehaald. Zie nr. 6 van de NJ-noot van Huydecoper onder HR 25 september 2020, reeds aangehaald. Zie Kamerstukken I 2001/02, 26089, 26090 en 26932, nr. 162 (MvA), p. 34. Zie nr. 5 en 9 van de NJ-noot van Huydecoper onder HR 25 september 2020, reeds aangehaald. Zie nr. 6 van de JOR-noot van Van Bergen onder HR 25 september 2020, reeds aangehaald. Zie nr. 9 van de NJ-noot van Huydecoper onder HR 25 september 2020, reeds aangehaald. Zie Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/149. Zie nr. 6 en 9 van de JOR-noot van S.J.L.M. van Bergen onder HR 25 september 2020, reeds aangehaald. Zie Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/149. Uit rov. 2.25 van het vernietigde vonnis van het hof van 13 december 2018 volgt dat het aanmerkelijk nadeel eruit bestaat dat de timesharenemers ‘een aanzienlijk bedrag vooruit [hebben] betaald in de verwachting dat zij nog vele jaren van de faciliteiten gebruik zouden kunnen maken’, zodat met deze omstandigheden kennelijk op hetzelfde wordt gedoeld. Zie ook nr. 3.10-3.11 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:173) vóór HR 25 september 2020, reeds aangehaald. Zie p. 7 van de procesinleiding. Zie p. 6 t/m 8 van de procesinleiding, onder (iii) en (v). Zie Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 6, p. 28-29. Zie A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel, Cassatie 2019/70; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2018, par. 4.6.3; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188; nr. 2.6 van de conclusie van A-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2010:BN6254) vóór HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6254, RvdW 2010/1334. Zie J.J. van der Helm, Het rechterlijk bevel en verbod (BPP nr. 19), 2019, nr. 15-16. Deze bepaling bevat de regeling voor de collectieve actie zoals die in Nederland gold vanaf 1 juli 1994 tot 1 juli 2013, dus zonder de latere aanvullingen in verband met EU-wetgeving gericht op consumentenbescherming en de mogelijkheid tot collectieve afwikkeling van massaschade. Zie J. de Boer, Het nieuw BW overzee (Mon. BW nr. A31) 2019/77. Zie voor de statutaire doelomschrijving van TOCA: rov. 4.2 van het vonnis van 23 augustus 2016. Aanvankelijk wilde de wetgever het bevel en verbod uitsluiten van art. 3:305a lid 5 BW, maar is daarvan toch afgezien omdat in bepaalde gevallen wel degelijk denkbaar is dat een belanghebbende zich verzet tegen werking van de uitspraak en de aard van de vordering dat ook mogelijk maakt. Zie Kamerstukken II 1992/93, 22486, nr. 9, p. 1-2. Vgl. N. Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht, 1994, p. 152-153; J.H. Lemstra, ‘De (on)begrensde mogelijkheden van collectieve acties in het ondernemingsrecht’, in: G. van Solinge, M. Holtzer & A.F.J.A. Leijten (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2004-2005, 2005, p. 307. Zie Van der Helm, a.w., nr. 33, onder verwijzing naar onder meer HR 21 mei 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5738, NJ 1977/73, m.nt. G.J. Scholten. Zie ook Krans & Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (SBR 4), 2022/95. Zie HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2998, NJ 1999/799, rov. 3.2; HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1216, RvdW 2018/909, rov. 3.4.1; HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1221, NJ 2018/340, rov. 5.2. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/258; N.T. Dempsey & A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/402; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/336. Zie Asser, a.w., par. 9.3, met verdere verwijzingen. Zie nr. 1.2 van de pleitaantekeningen van Alegria van 9 juni 2017 wat betreft de stelling onder (2) en nr. 5.4 van diezelfde pleitaantekeningen wat betreft de stelling onder (3). Zie Van der Voort Maarschalk, a.w., 2019/68. Zie nr. 5 en 28 van de memorie na verwijzing van TOCA c.s. van 11 december 2020. Zie nr. 40 en 45 van de conclusie van repliek van TOCA c.s. van 24 november 2015 en nr. 18 van de pleitnotities van TOCA c.s. van 9 juni 2016. Zie rov. 2.15 van het vernietigde vonnis en rov. 4.3(b) en 4.15 van het vonnis van 23 augustus 2016. Zie nr. 29 van de memorie na verwijzing van TOCA c.s. van 11 december 2020. Zie nr. 30 van de memorie na verwijzing van TOCA c.s. van 11 december 2020. Zie bijv. HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1674, NJ 2008/285, rov. 3.5.3. Zie ook M.B. Beekhoven van den Boezem, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 612 Rv, aant. 5; T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure (BPP nr. 14), 2012, nr. 407. Zie Van der Helm, a.w., nr. 56. Zie ook rov. 2.1.8 van het vernietigde vonnis. Zie nr. 1.4 van de conclusie van dupliek van 9 februari 2016; nr. 2.1, negende gedachtestreepje, van de memorie van grieven van 7 september 2016. Zie hierboven onder 2.24.

3.8). 1.14 Na terugwijzing heeft het hof bij arrest van 20 mei 2022 onder meer (i) het vonnis waarvan beroep vernietigd, (ii) voor recht verklaard dat Alegria jegens de leden van TOCA, waaronder [verweerders sub 2 en 3] , onrechtmatig heeft gehandeld door hen niet toe te laten tot het door hen gehuurde, (iii) Alegria geboden de uit de huurovereenkomsten van de leden van TOCA, waaronder [verweerders sub 2 en 3] , voortvloeiende gebruiksrechten op hun timeshare units te eerbiedigen en hen toe te laten tot hun timeshare units, voor zover deze betrekking hebben op reeds voltooide gebouwen en er op 13 augustus 2014 al sprake was van gebruik door de desbetreffende timesharenemer, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en (iv) Alegria veroordeeld om aan [verweerders sub 2 en 3] te betalen de schade die zij heeft geleden door bovenbedoeld onrechtmatig handelen van Alegria, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen: ‘2.6 De volgende vraag is of Alegria, in plaats van (volledige) nakoming van de timeshare-overeenkomsten als wederpartij, wel is gehouden de uit de overeenkomsten voortvloeiende gebruiksrechten te eerbiedigen in die zin dat zij de leden van TOCA, waaronder [verweerders sub 2 en 3] , niet mag ontruimen c.q. belemmeren in het gebruik van de betreffende timeshare-units in de betreffende timeshare-weken. 2.7 Bij de beantwoording van deze vraag dienen de volgende omstandigheden in aanmerking te worden genomen. Allereerst zijn dit de hiervoor onder rov. 2.4 reeds genoemde omstandigheden, te weten dat Alegria op het moment van de overdracht ervan op de hoogte was dat de zaak verhuurd is, dat zij bij de bepaling van haar bod op de veiling met de risico's daarvan rekening heeft kunnen houden en dat de huurders aanmerkelijk nadeel lijden indien hun na de overdracht niet langer het huurgenot van de zaak wordt verschaft. Verder acht het Hof van belang de omstandigheden dat tussen partijen vast staat dat zowel Kildare als de bank – anders dan Alegria in haar brief van 13 augustus 2014 aan de timeshare-nemers heeft bericht (zie de feiten onder 2.2.8) – hebben ingestemd met de verhuur en dat de leden van TOCA, waaronder [verweerders sub 2 en 3] , de huursommen volledig vooruit hebben betaald. 2.8 Gezien voornoemde omstandigheden – in onderlinge samenhang beschouwd – beantwoordt het Hof de onder 2.6 geformuleerde vraag bevestigend. In deze situatie geldt namelijk dat in de artikelen 6:2 en 6:162 BW vervatte zorgvuldigheidsnorm in de weg staat aan zodanige uitoefening door Alegria van haar rechten als erfpachter. Alegria dient dus het gebruiksrecht van de leden van TOCA, waaronder [verweerders sub 2 en 3] , te respecteren, in die zin dat zij hen niet mag ontruimen c.q. belemmeren in het gebruik van de desbetreffende timeshare-units in de betreffende timeshare-weken. Daarbij gaat het – naar analogie van artikel 7:226 lid 3 BW – alleen daarom en niet om overige c.q. verdergaande rechten, zoals gebruik van gemeenschappelijke faciliteiten en ruimten, en dergelijke. In zoverre komt het gevorderde toelaten tot het gehuurde voor toewijzing in aanmerking. 2.9 De eerbiedigingsplicht geldt niet tegenover houders van een timeshare in een van de nog niet voltooide gebouwen. Bij nog niet aangevangen gebruik kan er geen sprake zijn van niet mogen belemmeren daarvan c.q. niet mogen ontruimen. Daar Alegria op 13 augustus 2014 de erfpachtrechten en de appartementsrechten heeft gekocht, gaat het om de eerbiediging van gebruiksrechten voor zover er op die datum reeds sprake was van gebruik door de betreffende timeshare-nemers. Uiteraard dient daartegenover te staan dat de timeshare-nemers, zodra Alegria hen toelaat tot het gebruik van hun respectieve units, de "maintenace fee" [lees: maintenance, A-G] over het lopende jaar weer dienen te voldoen. Aan de aldus uit te spreken veroordeling zal een gematigde en gemaximeerde dwangsom worden verbonden. 2.10 Uit het vorenstaande volgt dat de gevorderde verklaring van recht dat Alegria onrechtmatig heeft gehandeld eveneens toegewezen zal worden, voor zover Alegria bedoelde toelating tot het gehuurde heeft belemmerd. 2.11 Ook volgt daaruit dat de bij het bestreden vonnis van het Gerecht van 23 augustus 2016 toegewezen schadevergoeding, met verwijzing naar de schadestaatprocedure, te ruim is en daarom geen stand kan houden. Een met het vorenstaande overeenstemmende schadevergoeding zal wel worden toegewezen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 2.12 Met de door Alegria in haar memorie na cassatie aangevoerde omstandigheden die zich na het door de Hoge Raad vernietigde Hofvonnis hebben voorgedaan – nog daargelaten dat deze door TOCA en [verweerders sub 2 en 3] gemotiveerd zijn betwist – kan geen rekening worden gehouden. Ingeval er inmiddels, mede door het enkele tijdsverloop, praktische belemmeringen mochten bestaan ten aanzien van de feitelijke uitvoerbaarheid van het uit te spreken gebod tot eerbiediging van gebruik van en toelating tot de timeshare-units, dan dient dit opgelost te worden in de schadestaatprocedure.’ 1.15 Alegria heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van het hof en haar standpunt schriftelijk doen toelichten. TOCA c.s. zijn niet verschenen. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel bestaat uit een inleiding en drie onderdelen. Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop. De Hoge Raad heeft in rov. 3.8 van het arrest van 25 september 2020 het volgende overwogen: ‘Opmerking verdient nog dat niet kan worden uitgesloten dat Kildare en de bank gehouden waren de huurovereenkomsten te eerbiedigen, bijvoorbeeld omdat zij met de verhuur hadden ingestemd, en dat zij om die reden de timeshare-nemers dus niet tot ontruiming hadden kunnen dwingen op de grond dat zijzelf niet aan de huurovereenkomsten waren gebonden. De aan art. 7:226 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte kan meebrengen dat voor een dergelijk geval uit art. 7:226 BW voortvloeit dat op de verkrijger overgaan de plichten in verband met het gebruik van de zaak die de eigenaar die niet de verhuurder is, jegens de huurder heeft. Dit zou betekenen dat ook Alegria gehouden is de huurovereenkomsten tussen Endless Vacation en de timeshare-nemers te eerbiedigen, in die zin dat Alegria zich zal moeten onthouden van een uitoefening van haar recht waardoor het door Kildare toegestane, contractuele gebruik door de timeshare-nemers zou worden belemmerd. In dat geval zou dat het verdergaande oordeel van het hof dat Alegria op grond van art. 7:226 BWSM gehouden is de huurovereenkomsten na te komen, niet kunnen dragen, maar mogelijk wel de minder verstrekkende vorderingen zoals die door TOCA c.s. zijn ingesteld (…), voor zover die erop neerkomen dat Alegria gehouden is de uit de huurovereenkomsten voortvloeiende gebruiksrechten te eerbiedigen.’ [voetnoot weggelaten, A-G] 2.2 Uit deze overweging volgt dat Alegria gehouden is de uit de timeshareovereenkomsten voortvloeiende gebruiksrechten te eerbiedigen, indien de volgende twee vragen achtereenvolgens bevestigend kunnen worden beantwoord: (i) waren Kildare en de bank gehouden de timeshareovereenkomsten te eerbiedigen en (ii) kan de aan art. 7:226 BWSM ten grondslag liggende beschermingsgedachte meebrengen dat daaruit voortvloeit dat op Alegria overgaan de plichten in verband met het gebruik van de timeshare units die Kildare jegens de timesharenemers had? Bij beantwoording van de eerste vraag is volgens de Hoge Raad van belang of Kildare en de bank de timesharenemers niet tot ontruiming hadden kunnen dwingen op de grond dat zijzelf niet aan de timeshareovereenkomsten waren gebonden, bijvoorbeeld omdat zij met de verhuur hadden ingestemd.

Verder blijkt uit de wijze waarop de Hoge Raad de tweede vraag heeft geformuleerd (‘kan meebrengen’), dat niet in alle gevallen de aan art. 7:226 BWSM ten grondslag liggende beschermingsgedachte meebrengt dat de plichten van de eigenaar/niet-verhuurder op de verkrijger overgaan. 2.3 Over de beschermingsgedachte van art. 7:226 BW heb ik in mijn conclusie vóór het arrest van 25 september 2020 onder meer opgemerkt dat aan de bepaling ten grondslag ligt dat de belangen van de huurder zwaarder wegen dan die van de verkrijger, zodat het voor de toepassing van art. 7:226 BW bijvoorbeeld niet relevant is of de verkrijger al dan niet bekend is met het bestaan (of de inhoud) van de huurovereenkomst. In de parlementaire geschiedenis is de beschermingsgedachte van art. 7:226 BW als volgt toegelicht: ‘Tenslotte dient nog een nadere toelichting te worden gegeven op de achtergrond waartegen de artikelen 226 en 227 moeten worden gezien. (…) Aldus wordt tegemoet gekomen aan de behoefte van de huurder aan continuïteit van zijn verhouding tot een verhuurder die als rechthebbende op de zaak in staat is hem het hem toekomende gebruik van de zaak te verschaffen. De huurovereenkomst betreft, vanuit de verhuurder gezien, in wezen een wijze van exploitatie van de betrokken zaak, die de verhuurder recht geeft op de burgerlijke vruchten (de huur). Er is geen bezwaar tegen dat zijn desbetreffende rechten uit de huurovereenkomst op de nieuwe rechthebbende overgaan, die aldus de exploitatie van de zaak op gelijke voet met de huurder als tegenpartij kan voortzetten. De hierin gelegen belangrijke bescherming van de huurder heeft in de loop van de tijd meer nadruk gekregen in verband met de toegenomen dwingendrechtelijke continuïteitswaarborgen, in het bijzonder met betrekking tot huur van woonruimte en huur van bedrijfsruimte. Voor die bescherming bestaat evenwel ook buiten die specifieke gebieden behoefte. Het enkele feit dat de verhuurder zijn bevoegdheden ten aanzien van de verhuurde zaak op een ander doet overgaan, behoort de continuïteit waarop de huurder krachtens de huurovereenkomst aanspraak kan maken niet aan te tasten. (…)’ De bescherming die art. 7:226 BW aan een huurder beoogt te bieden is aldus met name gelegen in het waarborgen van de continuïteit van het gebruik van het gehuurde. 2.4 In de literatuur heeft de (overgang van de) eerbiedigingsplicht, zoals omschreven door de Hoge Raad, vragen opgeroepen. Zo is de grondslag van de eerbiedigingsplicht van de oorspronkelijk eigenaar (en financier) jegens de huurder(s) niet in het arrest geëxpliciteerd. Volgens Huydecoper zou die grondslag zijn gelegen in art. 6:162 BW, in het bijzonder de plicht van partijen bij een overeenkomst rekening te houden met belangen van derden bij de nakoming van die overeenkomst. Deze regel zou ook toepassing kunnen vinden bij andere ‘geschakelde’ rechtsverhoudingen, zoals in dit geval. Bij de beoordeling of de eigenaar de belangen van derden dient te ontzien op de wijze zoals in rov. 3.8 van het arrest omschreven, zou de omstandighedencatalogus van het arrest […] /Alog een rol kunnen spelen. Huydecoper meent dat aan de daarin genoemde omstandigheden in dit geval is voldaan. Overigens zal in een structuur waarbij een financier, een onroerendgoedmaatschappij en een werkmaatschappij afspreken timesharerechten te exploiteren, vaak sprake zijn van een dergelijke eerbiedigingsplicht, aldus nog steeds Huydecoper. Tijdens de totstandkoming van art. 7:226 BW is daarover het volgende opgemerkt: ‘De eigenaar die niet zelf wenst te verhuren, kan beter terstond een ander inschakelen die bij het sluiten van de huurovereenkomst op eigen naam als verhuurder optreedt. Dit hoeft helemaal niet een verzwakking van de positie van de huurder mee te brengen. Zo zal een goed beheer kunnen meebrengen dat juist ter wille van de continuïteit van het verhuurderschap één rechtspersoon als verhuurder optreedt. Men denke aan het geval dat de eigendom wordt ingebracht in een beleggingsfonds met meer participanten. Dat de participanten de huurovereenkomst(en) moeten eerbiedigen, behoeft niet afzonderlijk te worden bepaald, maar volgt uit de constructie. Heeft een constructie ten doel om een ontruimingsvordering in te kunnen laten stellen door iemand die niet aan de huurovereenkomst gebonden is, dan komt dat neer op een vorm van samenspanning die een onrechtmatige daad oplevert, zoals kan worden afgeleid uit hetgeen onder de toenmalige Huurwet al is beslist door de Hoge Raad (7 juni 1957, NJ 1957, 512).’ [mijn curs., A-G] 2.5 Huydecoper werpt ook de vraag op hoe rov. 3.8 van het arrest zich verhoudt tot de daaraan voorafgaande oordelen, nu via de omweg van de op de eigenaar (en financier) rustende zorgvuldigheidsverplichting en de beschermende strekking van art. 7:226 BW, deze bepaling indirect toch op dit geval van toepassing is, terwijl voor directe toepassing op basis van een extensieve uitleg geen ruimte bestond. Van Bergen spreekt in dit verband van ‘een soort light-versie van art. 7:226 BW’. Verder rijst de vraag wat partijen van elkaar mogen verlangen, anders dan dat de verkrijger zich zal moeten onthouden van uitoefening van zijn rechten waardoor het contractuele gebruik van de huurder(s) wordt belemmerd. Rossel/Heisterkamp en Van Bergen gaan ervan uit dat de huurder alleen het gebruiksrecht jegens de verkrijger kan inroepen en dat de (overige) rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst, waaronder het recht op de huurpenningen, bij de oorspronkelijke verhuurder blijven. Eerstgenoemden merken daarbij op dat, indien de verhuurder niet bij de exploitatie betrokken blijft, er verdere vragen rijzen, bijvoorbeeld over de duur van de bescherming van de huurder(s) en een eventuele verplichting tot betaling van een vergoeding. 2.6 Na deze uiteenzetting ga ik over tot de bespreking van het middel. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.6 t/m 2.9 van het bestreden vonnis en valt in zes subonderdelen uiteen. 2.7 Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het hof met rov. 2.6 t/m 2.9 toepassing heeft willen geven aan hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.8 van het arrest van 25 september 2020. Het hof heeft ten onrechte getoetst of Alegria in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die zij op grond van art. 6:2 en art. 6:162 BWSM had moeten betrachten, in plaats van te beoordelen of Alegria in strijd heeft gehandeld met een voor haar uit art. 7:226 BWSM voortvloeiende verplichting. Het hof heeft aldus de verkeerde maatstaf aangelegd dan wel de door de Hoge Raad bedoelde eerbiedigingsplicht verkeerd toegepast. 2.8 In rov. 2.6 werpt het hof de vraag op of Alegria gehouden is de uit de timeshareovereenkomsten voortvloeiende gebruiksrechten te eerbiedigen. Hieruit blijkt dat het hof toepassing heeft willen geven aan hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.8 van het arrest van 25 september 2020. In rov. 2.7 noemt het hof vervolgens de omstandigheden die bij de beantwoording van die vraag in aanmerking moeten worden genomen. Dat zijn volgens het hof allereerst de omstandigheden die in rov. 2.4 zijn opgesomd, namelijk dat Alegria op het moment van de overdracht ervan op de hoogte was dat de zaak is verhuurd, dat zij bij de bepaling van haar bod op de veiling met de risico’s daarvan rekening heeft kunnen houden en dat de timesharenemers aanmerkelijk nadeel lijden indien hun na de overdracht niet langer het huurgenot van de zaak wordt verschaft. Verder acht het hof van belang dat tussen partijen vaststaat dat zowel Kildare als de bank hebben ingestemd met de verhuur van de timeshare units en dat de leden van TOCA, waaronder [verweerders sub 2 en 3] , de huursommen volledig vooruit hebben betaald. Het hof oordeelt tot slot in rov. 2.8 dat voornoemde omstandigheden meebrengen dat Alegria op grond van de in art. 6:2 en art.

6:162 BWSM vervatte zorgvuldigheidsnorm het gebruiksrecht van de leden van TOCA, waaronder [verweerders sub 2 en 3] , moet respecteren. 2.9 Uit deze overwegingen blijkt niet dat het hof heeft onderzocht of de aan art. 7:226 BWSM ten grondslag liggende beschermingsgedachte meebrengt dat uit art. 7:226 BWSM voortvloeit dat op Alegria overgaan de plichten in verband met het gebruik van de timeshare units die Kildare jegens de timesharenemers had. In plaats daarvan lijkt het hof ten onrechte ervan uit te zijn gegaan dat de overgang van de eerbiedigingsplicht van Kildare en de bank jegens de timesharenemers op Alegria is gebaseerd op de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:2 en/of art. 6:162 BWSM. Uit rov. 3.8 van het arrest van 25 september 2020 volgt echter dat de overgang van de eerbiedigingsplicht van Kildare (en de bank) op Alegria zijn grondslag vindt in art. 7:226 BWSM. In zoverre heeft het hof niet de juiste maatstaf voor ogen gehad, althans daarvan onvoldoende blijk gegeven, zodat het onderdeel op zichzelf daarover terecht klaagt. De klacht kan echter niet tot cassatie leiden, indien toepassing van de juiste maatstaf tot hetzelfde oordeel zou hebben geleid. Zoals gezegd, heeft het hof overwogen dat zowel Kildare als de bank hebben ingestemd met de verhuur van de timeshare units, zodat het antwoord op de vraag of zij gehouden waren de timeshareovereenkomsten te eerbiedigen bevestigend luidt. Vervolgens is van belang of de aan art. 7:226 BWSM ten grondslag liggende beschermingsgedachte in dit geval meebrengt dat de eerbiedigingsplicht van Kildare en de bank jegens de timesharenemers overgaat op Alegria. In zijn beoordeling heeft het hof omstandigheden in aanmerking genomen die met die beschermingsgedachte verband houden, namelijk dat de timesharenemers aanmerkelijk nadeel lijden indien hun niet langer het huurgenot wordt verschaft (rov. 2.4) en dat zij de huursommen volledig vooruit hebben betaald (rov. 2.7). Deze omstandigheden geven blijk van een zwaarwegend belang van de timesharenemers bij continuïteit van het gebruik van de timeshare units, op basis waarvan het hof (ook) tot het oordeel had kunnen komen dat de eerbiedigingsplicht van Kildare en de bank op Alegria is overgegaan. De klacht faalt daarom bij gebrek aan belang. 2.10 Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de in rov. 2.7 (onder verwijzing naar rov. 2.4) genoemde omstandigheden noch afzonderlijk, noch in combinatie, meebrengen dat Alegria vanwege een in art. 6:2 en/of art. 6:162 BWSM vervatte zorgvuldigheidsnorm gehouden is de uit de timeshareovereenkomsten voortvloeiende gebruiksrechten te eerbiedigen. Althans is onbegrijpelijk, dan wel in het licht van de stellingen van Alegria onvoldoende gemotiveerd, dat die omstandigheden dit rechtsgevolg in dit geval meebrengen. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom de in rov. 2.4 genoemde omstandigheden wel voldoende zijn of in relevante mate bijdragen aan het oordeel dat Alegria op grond van de zorgvuldigheidsnorm de uit de timeshareovereenkomsten voortvloeiende gebruiksrechten moet eerbiedigen, terwijl die omstandigheden door de Hoge Raad onvoldoende zijn geacht voor het oordeel dat Alegria op grond van de zorgvuldigheidsnorm de verhuurdersverplichtingen uit de timeshareovereenkomsten moet nakomen. Het eerbiedigen van de gebruiksrechten komt immers neer op het nakomen van de kernverplichting uit de timeshareovereenkomsten, namelijk het verschaffen van het gebruik van de timeshare units aan de timesharenemers, aldus het onderdeel. 2.11 In het kader van onderdeel 1.1 is aan de orde gekomen dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de overgang van de eerbiedigingsplicht van Kildare en de bank jegens de timesharenemers op Alegria is gebaseerd op de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:2 en/of art. 6:162 BWSM. Voor zover de klachten van onderdeel 1.2 ook betrekking hebben op de grondslag van art. 7:226 BWSM, merk ik het volgende op. Het is op zichzelf juist dat de Hoge Raad de omstandigheid dat de timesharenemers aanmerkelijk nadeel lijden indien hun niet langer het huurgenot wordt verschaft (samen met de omstandigheid dat Alegria op het moment van de overdracht ervan op de hoogte was dat de zaak is verhuurd en zij bij de bepaling van haar bod met de risico’s daarvan rekening heeft kunnen houden) onvoldoende heeft geacht voor het oordeel dat Alegria op grond van art. 6:2 en/of art. 6:162 BWSM gehouden was de verhuurdersverplichtingen na te komen. Dat betekent echter niet dat de omstandigheden dat de timesharenemers aanmerkelijk nadeel lijden indien hun niet langer het huurgenot wordt verschaft en de huursommen volledig vooruit hebben betaald, ook onvoldoende zijn voor het minder verstrekkende rechtsgevolg dat de eerbiedigingsplicht van Kildare en de bank jegens de timesharenemers op Alegria overgaat op de voet van art. 7:226 BWSM. Niet als juist kan worden aanvaard het betoog van Alegria dat het eerbiedigen van de gebruiksrechten neerkomt op het nakomen van de kernverplichting uit de timeshareovereenkomsten, te weten het verschaffen van het gebruik van de timeshare units aan de timesharenemers. In de situatie genoemd in rov. 3.8 van het arrest van 25 september 2020 blijft de plicht om het huurgenot daadwerkelijk te verschaffen immers bij de verhuurder, evenals alle andere rechten en plichten onder de huurovereenkomst. Hierop stuit de rechtsklacht van het onderdeel af. 2.12 Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, merk ik het volgende op. Alegria heeft aangevoerd dat de timesharenemers zelf ervoor hebben gekozen de volledige huursom vooruit te betalen, ermee rekening hadden kunnen houden dat zij het gebruiksrecht op de timeshare units zouden verliezen bij overdracht en hun nadeel primair moeten verhalen op Endless Vacation, zodat de omstandigheden dat de timesharenemers aanmerkelijk nadeel lijden indien hun niet langer het huurgenot wordt verschaft en de huursommen volledig vooruit hebben betaald, niet het oordeel kunnen dragen dat op Alegria een eerbiedigingsplicht is komen te rusten. De beschermingsgedachte van art. 7:226 BW/art.7:226 BWSM is echter gelegen in het waarborgen dat de timesharenemers aanspraak kunnen blijven maken op gebruik van de timeshare units onder de voorwaarden zoals overeengekomen in de timeshareovereenkomsten met Endless Vacation. Daaraan doen de door Alegria aangevoerde omstandigheden – indien juist – niet af. Het oordeel van het hof, begrepen zoals uiteengezet in het kader van onderdeel 1.1, is dan ook niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van Alegria. Daarom faalt de subsidiair opgeworpen motiveringsklacht. 2.13 Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat van een eerbiedigingsplicht – conform de ratio van art. 7:226 BWSM – uitsluitend, althans in beginsel slechts, sprake kan zijn als de verkrijger ook aanspraak krijgt op de door de huurders voor het gebruik te betalen tegenprestatie. Hieraan doet niet af dat het hof in rov. 2.9 heeft geoordeeld dat de timesharenemers, zodra Alegria hen toelaat tot het gebruik van hun unit, de ‘maintenance fee’ over het lopende jaar weer dienen te voldoen, aangezien die ‘fee’ enkel betrekking heeft op onderhoud aan gebouwen en faciliteiten en niet op het verblijf als zodanig. Als het hof dit niet heeft miskend, klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de stellingen van Alegria, die kort gezegd inhouden dat de door het hof opgelegde eerbiedigingsplicht een aanzienlijk nadeel oplevert voor Alegria, relevant zijn voor de beoordeling of Alegria gehouden is de uit de timeshareovereenkomsten voortvloeiende gebruiksrechten te eerbiedigen. Meer subsidiair klaagt het onderdeel dat het hof zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd door die stellingen van Alegria niet kenbaar in zijn beoordeling te betrekken.

2.14 De opvatting dat van (overgang van) een eerbiedigingsplicht slechts sprake kan zijn als de verkrijger ook aanspraak kan maken op de door de huurders voor het gebruik te betalen tegenprestatie, vindt geen steun in rov. 3.8 van het arrest van de Hoge Raad van 25 september 2020. Een dergelijke voorwaarde verhoudt zich ook niet goed met de ratio van de regel. Het is immers de eerbiedigingsplicht van de eigenaar (en eventueel de financier) die overgaat op de verkrijger, terwijl de plichten en rechten onder de huurovereenkomst, waaronder het recht op een tegenprestatie voor het gebruik van de zaak, bij de partijen bij die overeenkomst (te weten de verhuurder en de huurder) blijven. Dat de eigenaar (en vervolgens de verkrijger) in de hier aan de orde zijnde constructie een vergoeding van de verhuurder zal willen bedingen, maakt dit niet anders. 2.15 De Hoge Raad heeft de overgang van de eerbiedigingsplicht expliciet in verband gebracht met de aan art. 7:226 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte. Hiervoor is aan de orde gekomen dat de bescherming die art. 7:226 BW aan een huurder beoogt te bieden is gelegen in het waarborgen van de continuïteit van het gebruik van het gehuurde. Indien aan de voorwaarden van art. 7:226 BW is voldaan, gaan de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst die daarna opeisbaar worden over op de verkrijger. Dit rechtsgevolg treedt ook in als de overgang nadelig uitpakt voor de verkrijger. In de parlementaire geschiedenis is daarover opgemerkt dat tegen de overgang geen bezwaar bestaat, omdat de verkrijger ‘de exploitatie van de zaak op gelijke voet met de huurder als tegenpartij kan voortzetten’. Dat dit mogelijke bezwaar door de wetgever in aanmerking is genomen, betekent niet dat een voorwaarde van die strekking in art. 7:226 BW moet worden ingelezen, ook niet wanneer het een overgang van de eerbiedigingsplicht van de eigenaar op de verkrijger betreft. 2.16 Uit het voorgaande volgt dat de overgang van de eerbiedigingsplicht van de eigenaar (en de financier) op de verkrijger niet afhankelijk is van de vraag of de verkrijger ook aanspraak krijgt op de door de huurders voor het gebruik te betalen tegenprestatie. Het hof heeft dat niet miskend. Ook was het hof niet gehouden de stellingen van Alegria dat de eerbiedigingsplicht een aanzienlijk nadeel oplevert voor Alegria (expliciet) bij zijn beoordeling te betrekken, aangezien die niet tot een ander oordeel hadden kunnen leiden omtrent de vraag of op Alegria een eerbiedigingsplicht is komen te rusten. De klachten van onderdeel 1.3 zijn dan ook tevergeefs voorgesteld. 2.17 Onderdelen 1.4 t/m 1.6 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Onderdeel 1.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat de verplichting van de verkrijger om de gebruiksrechten van de huurders te eerbiedigen, niet verder kan gaan of meer kan omvatten dan de (feitelijke uitvoering van de) verplichtingen van de verhuurder jegens de huurders. Subsidiair klaagt het onderdeel dat het hof zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd in het licht van de stellingen van Alegria, inhoudende, kort gezegd, dat van een gebruiksrecht van de timesharenemers geen sprake meer is/was, althans dat het gebruik ook niet verschaft kan/kon worden. Onderdeel 1.5 klaagt voorts dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft gemeend dat deze stellingen van Alegria niet bij de beoordeling behoefden te worden betrokken, omdat de rechter in de schadestaatprocedure daarover zou (kunnen) oordelen. Ook heeft het hof miskend dat de rechter in de schadestaatprocedure niet kan oordelen over het door TOCA c.s. gevorderde en door het hof uitgesproken gebod tot eerbiediging van gebruik van en toelating tot de timeshare units. Onderdeel 1.6 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, indien het hof heeft gemeend dat TOCA c.s. de in onderdeel 1.4 genoemde stellingen van Alegria gemotiveerd hebben betwist en het hof om die reden de stellingen niet bij zijn beoordeling heeft betrokken. 2.18 Bij de bespreking van deze onderdelen stel ik voorop dat de Hoge Raad in rov. 3.8 van het arrest van 25 september 2020 heeft overwogen dat de aan art. 7:226 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte kan meebrengen dat uit art. 7:226 BW voortvloeit dat op de verkrijger overgaat de plicht om de huurovereenkomst tussen de verhuurder en de huurder te eerbiedigen, in die zin dat de verkrijger zich zal moeten onthouden van een uitoefening van zijn recht waardoor het door de vorige eigenaar toegestane, contractuele gebruik door de huurder zou worden belemmerd. De inhoud van dat contractuele gebruik wordt bepaald door de huurovereenkomst tussen verhuurder en huurder. Het onderdeel stelt in zoverre terecht dat de eerbiedigingsplicht van de verkrijger zich niet verder uitstrekt dan tot hetgeen de huurovereenkomst bepaalt omtrent het gebruik van het gehuurde. 2.19 Het hof heeft in rov. 2.9 geoordeeld dat Alegria het gebruiksrecht van de leden van TOCA, waaronder [verweerders sub 2 en 3] , moet respecteren en in het dictum Alegria geboden de uit de timeshareovereenkomsten voortvloeiende gebruiksrechten te eerbiedigen en de leden van TOCA, waaronder [verweerders sub 2 en 3] , toe te laten tot hun respectieve timeshare units. Het hof is blijkbaar ervan uitgegaan, zonder daaraan in het lichaam van het vonnis een overweging te wijden, dat sprake is van contractuele gebruiksrechten die door Alegria moeten worden gerespecteerd. Het hof heeft hiermee (nog) niet miskend dat de eerbiedigingsplicht van Alegria zich niet verder uitstrekt dan tot hetgeen in de timeshareovereenkomsten is bepaald over het gebruik van de units. 2.20 Alegria heeft betoogd dat in de verhouding tussen Endless Vacation en de timesharenemers geen sprake meer was van (een) contractueel gebruik(srecht). Onderdeel 1.4 vermeldt dat Alegria in dat verband de volgende stellingen heeft ingenomen: - (1) in september 2019 hebben de leden van TOCA de timeshareovereenkomsten ontbonden; - (2) de timesharenemers hebben sinds de veiling in 2014 geen ‘maintenance fees’ meer betaald aan Endless Vacation, zodat de timesharenemers geen aanspraak meer hebben op gebruik van hun unit; - (3) in de meeste timeshareovereenkomsten is bepaald dat er slechts een gebruiksrecht is tot en met het jaar 2020; - (4) begin september 2017 is het resort getroffen door orkanen, waardoor Alegria haar eerbiedigingsplicht niet meer (toerekenbaar) kan hebben geschonden, althans is nakoming daarvan onmogelijk geworden; en - (5) Endless Vacation is op 11 september 2018 opgehouden te bestaan. 2.21 Stelling (5) is het meest verstrekkend, die – indien juist – meebrengt dat iedere timesharenemer onder de met Endless Vacation gesloten huurovereenkomst niet langer aanspraak kan maken op gebruik van de timeshare unit. Alegria stelt terecht dat er in dat geval geen sprake meer is van (een) contractueel gebruik(srecht) van/door de timesharenemers dat door Alegria geëerbiedigd zou moeten en kunnen worden. Deze stelling is relevant voor de beoordeling van het door TOCA c.s. gevorderde gebod tot eerbiediging van de uit de timeshareovereenkomsten voortvloeiende gebruiksrechten en toelating van de timesharenemers tot hun units. Voor toewijzing van een gebod tot nakoming op de voet van art. 3:296 lid 1 BWSM is immers – onder meer – vereist dat sprake is van een dreigende schending van een rechtsplicht, hetgeen ex nunc moet worden onderzocht. De hier aan de orde zijnde eerbiedigingsplicht doet zich echter niet gelden indien de timesharenemers zonder uitzondering vanwege het feit dat Endless Vacation na faillissement heeft opgehouden te bestaan, niet langer aan de huurovereenkomsten het recht tot gebruik van de timeshare units kunnen ontlenen. De stelling raakt aldus aan de rechtsgrond van het door het hof gegeven gebod, alsmede aan het vereiste belang van TOCA c.s. bij het gevorderde gebod.

Het hof was dan ook gehouden de stelling onder (5) (kenbaar) bij zijn beoordeling te betrekken, zodat de klacht in zoverre slaagt. 2.22 Ook de stellingen onder (1) en (3) – indien juist – brengen mee dat van (een) contractueel gebruik(srecht) van een deel van de timesharenemers geen sprake meer is, te weten van die timesharenemers waarvan de timeshareovereenkomst is ontbonden en van de timesharenemers die op grond van de timeshareovereenkomst slechts aanspraak konden maken op gebruik van het gehuurde tot 1 januari 2021. Op deze categorieën van timesharenemers is het gebod van het hof kennelijk niet van toepassing, aangezien Alegria slechts is gehouden de gebruiksrechten te eerbiedigen, voor zover die uit de timeshareovereenkomsten voortvloeien. Verder is van belang dat het gebod is opgeworpen in het kader van een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BWSM, waarin TOCA optreedt als eiser teneinde de belangen van de timesharenemers van het resort te behartigen. In eerste aanleg heeft het Gerecht geoordeeld dat de vorderingen van TOCA strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen, zodat TOCA ontvankelijk is (rov. 4.2). Tegen dit oordeel is Alegria in hoger beroep niet opgekomen, zodat tussen partijen vaststaat dat TOCA de belangen van de timesharenemers mocht bundelen in deze procedure. Uit art. 3:305a lid 5 BWSM volgt dat de uitspraak in een collectieve actie geen gevolg heeft ten aanzien van een persoon tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekt en die zich verzet tegen werking van de uitspraak ten opzichte van hem. Zo moet de timesharenemer die zijn timeshareovereenkomst met Endless Vacation heeft ontbonden, worden geacht zich te verzetten tegen de werking van het gebod ten opzichte van hem, aangezien hij zijn recht tot nakoming onder de huurovereenkomst heeft prijsgegeven. Op basis van het voorgaande meen ik dat de stellingen onder (1) en (3) niet tot een ander oordeel omtrent het gevorderde gebod hadden kunnen leiden. Het stond het hof derhalve vrij om deze stellingen niet (expliciet) bij zijn beoordeling te betrekken. Evenwel had het de voorkeur verdiend dat het hof zijn gebod expliciet had beperkt tot die categorieën van timesharenemers wiens belangen het gebod (nog) tot bescherming dient, hetgeen het hof wel heeft gedaan ten aanzien van de timesharenemers van units die nog niet waren voltooid en/of op 13 augustus 2014 nog niet in gebruik waren genomen (rov. 2.9). 2.23 Op de stelling onder (2) heeft het hof gerespondeerd door in rov. 2.9 te overwegen dat tegenover de eerbiedigingsplicht staat dat de timesharenemers, zodra Alegria hen toelaat tot het gebruik van hun respectieve units, de ‘maintenance fee’ weer dienen te voldoen. Dat deze voorwaarde niet in het dictum wordt genoemd, doet daaraan niet af. 2.24 Tot slot strekt de stelling onder (4) niet zozeer ten betoge dat van (een) contractueel gebruik(srecht) geen sprake meer is, maar houdt zij een beroep op overmacht van Alegria zelf in. Indien nakoming onmogelijk is (geworden), dient een gebod ook achterwege te blijven. Deze stelling had het hof derhalve ook (kenbaar) bij zijn beoordeling moeten betrekken. 2.25 Op basis van het voorgaande concludeer ik dat de stellingen onder (4) en (5) inderdaad relevant zijn voor het oordeel over de vraag of het door TOCA c.s. gevorderde gebod kon worden toegewezen. Hoewel het hof dat niet expliciet heeft overwogen, is aannemelijk dat het hof in rov. 2.12 heeft willen responderen op (een deel van) deze stellingen van Alegria. In rov. 2.12 heeft het hof overwogen dat met de door Alegria na terugwijzing aangevoerde omstandigheden die zich na het vernietigde vonnis hebben voorgedaan – nog daargelaten dat deze door TOCA c.s. gemotiveerd zijn betwist – geen rekening kan worden gehouden. In het geval dat er inmiddels, mede door het enkele tijdsverloop, praktische belemmeringen mochten bestaan ten aanzien van de feitelijke uitvoerbaarheid van het uit te spreken gebod tot eerbiediging van gebruik van en toelating tot de timeshare units, dan dient dit opgelost te worden in de schadestaatprocedure, aldus het hof. Ik begrijp deze overweging aldus dat het hof de voornoemde stellingen van Alegria heeft verworpen, althans niet in aanmerking heeft genomen, omdat de stellingen: (i) te laat zijn aangevoerd, (ii) gemotiveerd zijn betwist door TOCA c.s., en/of (iii) in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen. Op iedere grond zal ik hieronder afzonderlijk ingaan. 2.26 Met betrekking tot de eerste grond dat de stellingen te laat zijn aangevoerd, geldt het volgende. Op grond van art. 424 Rv dient de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. De verwijzingsrechter is gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dit uitgangspunt brengt mee dat in het geding na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden. De Hoge Raad heeft daarop een uitzondering aanvaard, in die zin dat partijen zich in het geding na verwijzing mogen beroepen op feiten en omstandigheden, of een wijziging daarvan, die zich na de vernietigde uitspraak hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden. De rechter die na verwijzing over de zaak oordeelt, moet deze (wijziging van) feiten en omstandigheden in zijn beoordeling betrekken. Deze uitzondering vindt haar rechtvaardiging hierin dat zij voorkomt dat het geschil zou moeten worden beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens, aldus de Hoge Raad. Verder mogen partijen hun stellingen aanpassen als het recht inmiddels is gewijzigd, met name als de Hoge Raad in het casserende arrest een rechtsregel heeft geformuleerd waarmee partijen voordien geen rekening behoefden te houden. 2.27 De stellingen van Alegria onder (1), (4) en (5) hebben betrekking op (een wijziging van) feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat op 9 juni 2017 het pleidooi in hoger beroep heeft plaatsgevonden, met dien verstande dat het hof in rov. 2.23 van het vernietigde vonnis wel reeds in aanmerking heeft genomen dat Endless Vacation ‘van het toneel is verdwenen’ en geen verhaal biedt voor de claims van de timesharenemers. Deze stellingen vallen dan ook onder de door de Hoge Raad aanvaarde uitzondering op de regel dat na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden. Dat geldt niet voor de stellingen onder (2) en (3), omdat Alegria daarop eerder een beroep heeft gedaan. Hoe dan ook geldt voor alle stellingen dat die door het hof in aanmerking hadden moeten worden genomen bij zijn oordeel over de vraag of een eventuele eerbiedigingsplicht van Kildare en de bank jegens de timesharenemers op Alegria is overgegaan, aangezien die rechtsvraag (voor het eerst) is opgeworpen in het casserende arrest, zodat partijen daarmee voordien geen rekening behoefden te houden en na terugwijzing hun stellingen daarop mochten aanpassen. Indien en voor zover het hof heeft gemeend dat het de stellingen van Alegria niet bij zijn beoordeling behoefde te betrekken omdat zij ná het vernietigde vonnis zijn aangevoerd, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zie ook hierna bij de bespreking van onderdeel 3.1. 2.28 Met betrekking tot de tweede grond dat de stellingen door TOCA c.s. gemotiveerd zijn betwist, merk ik het volgende op. Het oordeel omtrent de vraag of een bepaalde stelling gemotiveerd is betwist, is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat dit in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. TOCA c.s.

hebben – beknopt weergegeven – het volgende opgemerkt in verband met de stellingen van Alegria: - (i) een deel van de leden van TOCA (43 uit 62) heeft de timeshareovereenkomsten buitengerechtelijk ontbonden en is individuele procedures begonnen teneinde de schade te verhalen; - (ii) de timesharenemers zijn geen ‘maintenance fees’ verschuldigd, zolang hen de toegang tot de units wordt geweigerd; - (iii) dit feit staat tussen partijen vast; - (iv) het rapport dat TOCA c.s. heeft overgelegd ter onderbouwing van de door de orkanen geleden schade heeft betrekking op een gebouw waarvoor geen timeshareovereenkomsten zijn gesloten; en - (v) dit feit lijkt tussen partijen niet in geschil, met dien verstande dat TOCA c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat in het faillissement van Endless Vacation geen uitkering aan crediteuren heeft plaatsgevonden en de eerbiedigingsplicht van Alegria losstaat van de aansprakelijkheid van Endless Vacation. 2.29 In het licht hiervan is het oordeel van het hof dat TOCA c.s. de stellingen van Alegria gemotiveerd hebben betwist, zonder nadere toelichting niet (voldoende) begrijpelijk. Alleen van de stelling onder (iv) zou redelijkerwijs gezegd kunnen worden dat TOCA c.s. de juistheid daarvan gemotiveerd hebben betwist. TOCA c.s. hebben de andere stellingen van Alegria (deels) erkend (de stellingen onder (i) en (iii)), dan wel daartegen een juridisch verweer gevoerd dat het hof buiten behandeling heeft gelaten (de stellingen onder (ii) en (v)). 2.30 Over de derde grond dat de stellingen in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen, merk ik het volgende op. De schadestaatprocedure van art. 612 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Sint Maarten, dat gelijk is aan art. 612 Rv, strekt ertoe de omvang van de schade vast te stellen. De grondslag van de aansprakelijkheid voor die schade dient in het hoofdgeding te worden vastgesteld, aan welk oordeel de rechter in de schadestaatprocedure is gebonden. Het hof heeft in rov. 2.12 ‘praktische belemmeringen (…) ten aanzien van de feitelijke uitvoerbaarheid’ van het gebod gereserveerd voor de schadestaatprocedure. Een gebod vormt echter niet een grond voor toewijzing van schadevergoeding, waarvan de hoogte in de schadestaatprocedure kan worden bepaald. Een gebod moet bovendien gebaseerd zijn op de feiten en omstandigheden ten tijde van het geven van het gebod en een erkenning van de rechtspositie van de eiser(s) op dat moment, zodat het hof gehouden was in deze procedure ex nunc te onderzoeken of Alegria tot nakoming kon worden bevolen, waarbij de (on)mogelijkheid tot nakoming een rol speelt. Het oordeel daarover kan dus niet worden overgelaten aan de rechter in de schadestaatprocedure of een andere procedure. 2.31 De slotsom is dat de klachten van onderdelen 1.4 t/m 1.6 slagen. 2.32 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.10 van het bestreden vonnis, waarin het hof heeft geoordeeld dat uit rov. 2.6 t/m 2.9 (‘Uit het vorenstaande’) volgt dat de gevorderde verklaring voor recht dat Alegria onrechtmatig heeft gehandeld eveneens zal worden toegewezen, voor zover Alegria bedoelde toelating tot het gehuurde heeft belemmerd. Het onderdeel valt uiteen in zes subonderdelen. 2.33 Onderdeel 2.1 betreft een voortbouwklacht. Het hof heeft zijn oordeel in rov. 2.10 gebaseerd op ‘het vorenstaande’, zodat de klachten van het eerste onderdeel, indien terecht voorgesteld, ook het oordeel in rov. 2.10 aantasten, aldus het onderdeel. 2.34 In het kader van onderdeel 1 is gebleken dat de overwegingen van het hof in rov. 2.6 t/m 2.9 het oordeel kunnen dragen dat de eerbiedigingsplicht van Kildare en de bank jegens de timesharenemers op Alegria is overgegaan op de voet van art. 7:226 BWSM. De klachten van de onderdelen 1.4 t/m 1.6 zijn weliswaar terecht voorgesteld voor zover zij betrekking hebben op het door het hof gegeven gebod tot eerbiediging, maar vitiëren daarmee niet automatisch het oordeel van het hof in rov. 2.10 dat de gevorderde verklaring voor recht dat Alegria onrechtmatig heeft gehandeld, ook zal worden toegewezen. De klacht stuit hierop af. 2.35 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het oordeel van het hof in rov. 2.10 zo moeten worden begrepen dat het hof nog geen beslissing heeft genomen over de vraag of Alegria de toelating tot het gehuurde heeft belemmerd en (bijgevolg) of Alegria onrechtmatig heeft gehandeld. De rechter in de hoofdzaak moet immers vaststellen of de aangesproken partij zich schuldig heeft gemaakt aan het hem of haar verweten onrechtmatig handelen, welke vraag niet pas in de schadestaatprocedure kan worden beantwoord. 2.36 In het dictum (tweede streepje) heeft het hof voor recht verklaard dat Alegria jegens de leden van TOCA, waaronder [verweerders sub 2 en 3] , onrechtmatig heeft gehandeld door hen niet toe te laten tot het door hen gehuurde. In het licht van die verklaring voor recht en hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 2.6 t/m 2.9, moet worden aangenomen dat het hof heeft geoordeeld dat Alegria onrechtmatig heeft gehandeld jegens TOCA c.s. en dat oordeel niet heeft gereserveerd voor de schadestaatprocedure of een andere procedure. De klacht faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag. 2.37 Onderdeel 2.3 klaagt dat, indien het oordeel van het hof in rov. 2.10 zo moet worden begrepen dat Alegria de toelating tot het gehuurde heeft belemmerd en daarom onrechtmatig heeft gehandeld, het hof heeft miskend dat van een dergelijk onrechtmatig handelen pas sprake kan zijn als Alegria feitelijk toelating tot het gehuurde kon verschaffen en zij daartoe ook gehouden was. Subsidiair klaagt het onderdeel dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd door daarin niet kenbaar te betrekken de stellingen van Alegria, inhoudende dat Alegria in de gevallen waarin zij (volgens het vonnis in eerste aanleg) gehouden was de timesharenemers toe te laten tot het gehuurde en Alegria ook in staat was om hen toe te laten, zij de timesharenemers ook daadwerkelijk heeft toegelaten tot het gehuurde. 2.38 Het hof heeft zijn oordeel in rov. 2.10 dat Alegria onrechtmatig heeft gehandeld, gebaseerd op hetgeen in rov. 2.6 t/m 2.9 is overwogen (‘Uit het vorenstaande volgt’). In die overwegingen heeft het hof geoordeeld dat op Alegria een eerbiedigingsplicht rust, in die zin dat Alegria de leden van TOCA, waaronder [verweerders sub 2 en 3] , niet mag ontruimen of belemmeren in het gebruik van hun timeshare units in de desbetreffende timeshare weken, maar niet toegelicht dat Alegria ook in strijd met die eerbiedigingsplicht heeft gehandeld. In rov. 2.2.8 heeft het hof echter – onbestreden in cassatie – vastgesteld dat Alegria bij brief van 30 september 2014 de timeshareovereenkomsten heeft getracht te vernietigen (‘invokes the annulment’) en de timesharenemers heeft geïnformeerd dat Alegria niet is gebonden aan de timeshareovereenkomsten en zij niet langer gerechtigd zijn tot het gebruik van hun units. Alegria heeft bovendien gesteld dat zij de erfpacht- en appartementsrechten van het resort heeft verworven teneinde de bestaande bebouwing van het resort, waaronder de timeshare units, te slopen en een nieuw resort te realiseren. Uit deze feiten kan worden afgeleid dat Alegria, in ieder geval voor een bepaalde periode vanaf de veiling in 2014, de timesharenemers heeft belemmerd in het gebruik van hun units, althans te kennen heeft gegeven dat zij haar eerbiedigingsplicht niet zal nakomen. Niet kan worden gezegd dat het hof, door deze feiten niet expliciet te betrekken bij zijn beoordeling in rov.

2.6 t/m 2.9 of anderszins, heeft miskend dat van onrechtmatig handelen pas sprake kan zijn als Alegria feitelijk toelating tot het gehuurde kon verschaffen en zij daartoe ook gehouden was, zodat de primair opgeworpen rechtsklacht faalt. 2.39 Alegria heeft betoogd dat zij in de gevallen waarin zij (volgens het vonnis in eerste aanleg) gehouden was de timesharenemers toe te laten tot het gehuurde en ook in staat was om hen toe te laten, zij de timesharenemers ook daadwerkelijk heeft toegelaten tot het gehuurde. Zij heeft in dat verband de volgende stellingen ingenomen: - (1) de timesharenemers hebben sinds de veiling in 2014 geen ‘maintenance fees’ meer betaald aan Endless Vacation, zodat de voorwaarden voor het ontstaan van een contractueel gebruiksrecht niet zijn vervuld; - (2) begin september 2017 is het resort getroffen door orkanen, waardoor Alegria haar eerbiedigingsplicht niet meer (toerekenbaar) kan hebben geschonden, althans is nakoming daarvan onmogelijk geworden; - (3) in de periode tot begin 2017 is door de timesharenemers slechts twee keer gebruik gemaakt van een unit, terwijl Alegria na het vonnis in eerste aanleg van 23 augustus 2016 zich (onder protest) bereid heeft verklaard om de timeshareovereenkomsten na te komen; - (4) na het vonnis in hoger beroep van 13 december 2018 heeft Alegria – bij confraternele brief – aan TOCA c.s. laten weten dat zij dat vonnis onder protest zou uitvoeren hangende de uitkomst van de cassatieprocedure, maar dat door de leden van TOCA geen ‘maintenance fees’ waren betaald; - (5) in september 2019 hebben de leden van TOCA de timeshareovereenkomsten ontbonden; - (6) in de meeste timeshareovereenkomsten is bepaald dat er slechts een gebruiksrecht is tot en met het jaar 2020; en - (7) Endless Vacation is op 11 september 2018 opgehouden te bestaan, waarmee de timeshareovereenkomsten ook zijn opgehouden te bestaan. 2.40 Op de stelling onder (1) heeft het hof gerespondeerd door te overwegen dat tegenover de eerbiedigingsplicht staat dat de timesharenemers, zodra Alegria hen toelaat tot het gebruik van hun respectieve units, de ‘maintenance fee’ weer dienen te voldoen. De overige stellingen van Alegria hebben alle betrekking op de periode na het vonnis in eerste aanleg van 23 augustus 2016, zodat zij de periode vanaf de levering van de erfpacht- en appartementsrechten aan Alegria tot aan het vonnis in eerste aanleg onverlet laten. Zoals gezegd, heeft Alegria op 30 september 2014 de timesharenemers geïnformeerd dat zij niet langer gebruik konden maken van hun timeshare units, waaruit kan worden afgeleid dat Alegria vanaf dat moment haar eerbiedigingsplicht niet is nagekomen, althans heeft aangekondigd dat zij haar eerbiedigingsplicht niet zal nakomen. Uit de stellingen onder (2) t/m (7) blijkt niet dat Alegria gedurende die periode toelating tot het gehuurde feitelijk niet kon verschaffen, noch dat zij daartoe niet gehouden zou zijn om welke reden dan ook. Het hof was dan ook niet gehouden voornoemde stellingen (expliciet) bij zijn oordeel te betrekken, omdat die niet tot een ander oordeel omtrent de gevorderde verklaring voor recht hadden kunnen leiden. Dat de door het hof toegewezen verklaring voor recht algemeen is geformuleerd, is verder niet bezwaarlijk, omdat in het geval dat deze stellingen van Alegria inderdaad meebrengen dat zij vanaf het vonnis in eerste aanleg niet onrechtmatig heeft gehandeld, daarmee rekening kan worden gehouden bij de vaststelling van het causaal verband en de omvang van de schade in de eventueel door de timesharenemers op eigen naam aanhangig te maken procedures tot verhaal van de door hen geleden schade. Daarmee faalt de subsidiair opgeworpen motiveringsklacht. 2.41 Onderdeel 2.4 klaagt dat, indien het hof heeft gemeend dat het de in het kader van onderdeel 2.3 aangehaalde stellingen van Alegria niet bij zijn oordeel behoefde te betrekken omdat de rechter in de schadestaatprocedure daarover zou (kunnen) oordelen, het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft dan miskend dat verwijzing naar de schadestaatprocedure pas mogelijk is nadat het hof de verweren van de aangesproken partij met betrekking tot de onrechtmatigheid van diens handelen heeft behandeld. Onderdeel 2.5 klaagt verder dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het hof heeft gemeend dat het met de stellingen van Alegria geen rekening kon houden omdat deze omstandigheden zich (deels) na het vernietigde vonnis hebben voorgedaan. Onderdeel 2.6 klaagt tot slot dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, indien het hof heeft gemeend dat TOCA c.s. de stellingen van Alegria gemotiveerd hebben betwist en het hof om die reden de stellingen niet bij zijn beoordeling behoefde te betrekken. 2.42 In het kader van onderdeel 2.3 heb ik uiteengezet dat het hof niet gehouden was de stellingen van Alegria met betrekking tot de onrechtmatigheid van haar handelen expliciet bij zijn oordeel te betrekken, aangezien deze stellingen niet tot een ander oordeel omtrent de gevorderde verklaring voor recht hadden kunnen leiden. Hierop stuiten ook de klachten van de onderdelen 2.4 t/m 2.6 af. 2.43 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.12 van het bestreden vonnis, waarin het hof onder meer heeft geoordeeld dat geen rekening kan worden gehouden met de door Alegria in haar memorie na cassatie aangevoerde omstandigheden die zich na het vernietigde vonnis hebben voorgedaan, nog daargelaten dat deze door TOCA c.s. gemotiveerd zijn betwist. Het onderdeel valt in twee subonderdelen uiteen. 2.44 Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat in het geding na verwijzing – zeker nu een dwangsom is opgelegd – partijen zich mogen beroepen op en de rechter in zijn oordeel dient te betrekken feiten en omstandigheden (of een wijziging daarvan) die zich na het vernietigde vonnis hebben voorgedaan, mits de grenzen van de rechtsstrijd in cassatie niet worden overschreden. Dat geldt temeer in dit geval, waarin partijen niet eerder een inhoudelijke discussie hadden gevoerd over de vraag of Alegria gehouden is tot eerbiediging van de uit de timeshareovereenkomsten voortvloeiende gebruiksrechten. Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het hof heeft gemeend dat met de door Alegria in haar memorie na cassatie aangevoerde omstandigheden die zich na het vernietigde vonnis hebben voorgedaan geen rekening kan worden gehouden, omdat deze omstandigheden in de schadestaatprocedure aan de orde zouden moeten (kunnen) komen. 2.45 Over de beide onderdelen merk ik het volgende op. In het kader van de gezamenlijke behandeling van de onderdelen 1.4 t/m 1.6 heb ik uiteengezet dat het hof in rov. 2.12 heeft miskend dat partijen zich in het geding na verwijzing mogen beroepen op feiten en omstandigheden (of een wijziging daarvan) die zich na de vernietigde uitspraak hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden. De rechter die na verwijzing over de zaak oordeelt, dient die (wijziging van) feiten en omstandigheden in zijn beoordeling te betrekken. Ook heb ik uiteengezet dat het hof vragen omtrent de mogelijkheid tot nakoming van het eerbiedigingsgebod niet had mogen reserveren voor de schadestaatprocedure. In het licht hiervan slagen de beide onderdelen.