ECLI:NL:PHR:2023:456

M.L.C.C. Lückers In de zaak [betrokkene] ,verzoekster tot cassatie,advocaat: mr. G.E.M. Later, tegen De Officier van Justitie in het arrondissementsparket Oost-Brabant,verweerder in cassatie,niet verschenen. Partijen worden hierna verkort aangeduid als betrokkene respectievelijk officier van justitie. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Bij betrokkene is sprake van een neurocognitieve stoornis door de ziekte van Alzheimer waardoor zij niet meer te instrueren is. Betrokkene verzet zich tegen het slapen in een tentbed dat nodig is om te voorkomen dat zij ’s nachts uit bed valt. Zij verblijft in een instelling waar zorg op grond van de Wvggz kan worden verleend (maar niet zorg op grond van de Wzd) en staat op de wachtlijst voor overplaatsing naar een verpleeghuis. De rechtbank heeft op grond van de Wvggz een zorgmachtiging verleend hoewel er geen psychische stoornis op de voorgrond staat. De rechtbank acht het echter in het belang van betrokkene dat de huidige zorg gecontinueerd wordt. In cassatie wordt geklaagd dat er geen machtiging op grond van de Wvggz verleend kan worden aangezien de Wvggz niet van toepassing is. Daarnaast wordt aangevoerd dat – anders dan de rechtbank heeft overwogen – er een alternatief is aangezien onder de WGBO de bewegingsvrijheid van betrokkene beperkt kan worden.

2.1 Op 8 september 2022 heeft de burgemeester van de gemeente Vught op grond van art. 7:1 Wvggz een crisismaatregel genomen ten aanzien van betrokkene. Bij beschikking van 12 september 2022 heeft de rechtbank een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel verleend tot en met 3 oktober 2022. 2.2 Bij verzoekschrift, bij de rechtbank Oost-Brabant ingekomen op 28 september 2022, heeft de officier van justitie aan de rechtbank verzocht een zorgmachtiging te verlenen voor de duur van zes maanden. Bij dat verzoekschrift is onder meer een medische verklaring overgelegd die op 26 september 2022 is ondertekend door een niet bij de behandeling betrokken psychiater. De officier van justitie heeft voorgesteld – voor de gehele looptijd van de te verlenen machtiging – daarin de volgende vormen van verplichte zorg op te nemen: - beperken van de bewegingsvrijheid;- aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, waaronder het gebruik van communicatiemiddelen;- opnemen in een accommodatie. 2.3 De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2022. Gehoord zijn: betrokkene, bijgestaan door haar advocaat; de verpleegkundig specialist en de begeleider van betrokkene. 2.4 Tijdens de mondelinge behandeling is er gesproken over de vraag of betrokkene wel binnen de Wvggz valt. De advocaat van betrokkene en de verpleegkundig specialist hebben daarover het volgende naar voren gebracht: “[advocaat] (…) Ik stel voorop dat dit een moeilijke kwestie is. Ik heb het er met betrokkene over gehad. Betrokkene moet niet vallen, dat wil zij ook niet. Ik heb de vorige keer op de zitting bepleit dat het niet klopt dat betrokkene binnen de Wvggz valt. Er is niet meer sprake van een psychische stoornis, maar van de ziekte van Alzheimer. Er is geen causaal verband tussen de stoornis en het ernstig nadeel. Ik ben van mening dat dit niet via de Wvggz kan. Ik vind het echt verschrikkelijk om dit te moeten aanvoeren, want ik wil ook niet dat betrokkene valt. Iedereen is het erover eens dat het niet via deze weg kan. Wellicht moet er cassatie worden ingediend. Dat is het dilemma. Betrokkene zegt heel duidelijk dat zij het tentbed niet wil. Ik vind dan ook dat ik u moet verzoeken om het verzoek af te wijzen. Mijns inziens kan het niet. Ik vind het wel een lastige. Als alternatief kan er in een dringende situatie een machtiging tot inbewaringstelling op grond van de Wzd worden verleend. Dan kun je ook deze vormen van verplichte zorg toepassen. Verpleegkundig specialist Wij zijn geen Wzd-locatie. Wij kunnen dat verzoek dus niet indienen. [advocaat] Ik kon me de vorige keer voorstellen dat het verzoek werd toegewezen. Toen was er sprake van een feitelijke invulling. Toen werd er ook wel gezegd dat het waarschijnlijk maar voor drie weken was. Nu is er weer een verzoek. Ik snap het dilemma van de zorg uiteraard ook. Verpleegkundig specialist Wij hadden gehoopt dat er plek zou zijn [in het verpleeghuis], maar dan moet er eerst iemand overleden zijn. Ik snap uw argumenten ook goed hoor. We hebben met de ergotherapeut overlegd en het tentbed mag niet open. Een laag bed ernaast zetten met een val-mat geeft ook weer valrisico. Dan is het heel moeilijk voor betrokkene om op te staan. Het lopen gaat heel moeizaam. Het is het belangrijkste dat betrokkene niet valt. Ik heb dit ook met de geneesheer-directeur overlegd en die gaf ook aan dat wij vanuit onze organisatie een aanvraag doen. (…) [advocaat] (…) Een procedure via de Wzd is ook geen alternatief, want dan moet betrokkene weer verhuizen. Verpleegkundig specialist We willen allemaal het beste voor betrokkene, maar juridisch is het lastig. [advocaat] De volgende keer wordt het misschien echt een probleem. Ik vind het een dingetje. Ik snap het, maar is een behandelingsovereenkomst ook geen optie? Verpleegkundig specialist Nee, daarmee kun je geen beperkingen opleggen. Wij zitten ook in een complexe situatie. Betrokkene geeft aan dat zij niet wil, maar als de verpleging haar helpt met het aantrekken van haar pyjama en zo, gaat betrokkene op bed liggen en trekt zij het tentbed bijvoorbeeld niet uit elkaar.” 2.5 Bij mondelinge uitspraak van 14 oktober 2022 heeft de rechtbank een zorgmachtiging verleend tot en met 14 april 2023 voor de verzochte vormen van zorg met uitzondering van ‘opnemen in een accommodatie’. De rechtbank oordeelt dat ondanks dat een psychische stoornis niet op de voorgrond staat, het verzoek om een zorgmachtiging toch zal worden toegewezen. Volgens de rechtbank is het in het belang van betrokkene dat de huidige zorg gecontinueerd wordt. 2.6 Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen en klaagt in de kern dat de rechtbank ten onrechte een machtiging op grond van de Wvggz heeft verleend. 3.2 Voor zover onderdeel I voldoet aan de daaraan te stellen vereisten, klaagt het dat ten onrechte een beschikking op grond van de Wvggz is verleend. Volgens het onderdeel is de Wzd van toepassing en kan de Wvvgz niet in het kader van een bestwilcriterium worden gebruikt. Onderdeel II betoogt niet gemotiveerd dat niet iedere beperking van de bewegingsvrijheid in een ziekenhuis betekent dat er een Wvggz machtiging moet worden aangevraagd. Volgens het onderdeel zou bepaald handelen onder de WGBO kunnen vallen. 3.3 De onderdelen verwijzen niet naar de stukken waaruit zou blijken dat de Wvggz niet van toepassing is en de WGBO wel. In de onderhavige zaak heeft de onafhankelijk psychiater in de medische verklaring (rubriek 4.e) als (voorlopige) diagnose opgenomen: neurocognitieve stoornis (dementie) en schizofrenie in remissie. Hieruit kan worden afgeleid dat zowel sprake is van een psychogeriatrische aandoening als een psychische stoornis, zodat zowel de Wzd als Wvggz van toepassing zou kunnen zijn. Het ernstig nadeel bestaat – zo volgt uit rubriek 6.c van de medische verklaring – uit valgevaar en risico’s als gevolg van veelvuldig roken. In rubriek 7.c (maatregelen ter afwending van ernstig nadeel als gevolg van psychische stoornis) heeft de psychiater toegelicht waarom er geen mogelijkheden zijn om de noodzakelijke zorg op vrijwillige basis te verlenen: “Betrokkene heeft geen inzicht in de risico’s van haar gedrag als gevolg van de neurocognitieve stoornis. Hierdoor is het niet mogelijk met betrokkene overeenstemming te bereiken over de noodzakelijke zorg.” 3.4 Uit de medische verklaring kan dus worden afgeleid dat het ernstig nadeel veroorzaakt wordt door de psychogeriatrische aandoening. Ook ter zitting hebben de advocaat en de verpleegkundig specialist naar voren gebracht dat betrokkene onder de reikwijdte van de Wzd valt. Betrokkene verblijft in een Wvggz-instelling en een Wzd-aanvraag zal ertoe leiden dat betrokkene naar een andere instelling zou moeten verhuizen waardoor zij niet in het verpleeghuis terecht komt waar zij graag terecht zou willen komen. 3.5 De huidige Wvggz en de Wzd, maar ook de verhouding daartussen, leveren in de praktijk veel (uitvoerings)problemen op. De problemen zijn uiteengezet in de eerste evaluatie Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) en de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten (Wzd).

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 14 oktober 2022 en tot terugwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De beschikking is op 18 oktober 2022 op schrift gesteld. De cassatietermijn verstreek op zaterdag 14 januari 2023. Ingevolge art. 1 lid 1 van de Algemene termijnenwet werd de termijn verlengd tot en met maandag 16 januari 2023. Op die dag is de procesinleiding via het portaal van de Hoge Raad ingediend. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 14 oktober 2022, p. 2 e.v. J. Legemaate e.a., Eerste evaluatie Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) en de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten (Wzd), Deel 2 – Doeltreffendheid en (neven)effecten, Den Haag: ZonMW, oktober 2022. J. Legemaate e.a., Eerste evaluatie Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) en de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten (Wzd), Deel 2 – Doeltreffendheid en (neven)effecten, Den Haag: ZonMW, oktober 2022, p. 29-30 en 288. Kamerstukken II 2022/2023, 35 370, nr. 1, p. 14-15. Zie pag. 3 Factsheet samenloop Wet zorg en dwang en Wvggz en ook onder 3.3 van mijn conclusie van 27 mei 2020, ECLI:NL:PHR: 2020:539 voor HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1271, NJ 2020/398 m.nt. J. Legemaate. Zie ook HR 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:309 (cassatie door betrokkene ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank tot verlenging van de crisismaatregel). Derde evaluatiecommissie Wet bopz, Voortschrijdende inzichten..., 2007, blz. 116 en 117 Kamerstukken II 2009–2010, 32 399, nr. 3, p. 35. Kamerstukken II 2015-2016, 32 399, nr. 25, p. 150-151. Kamerstukken II 2008–2009, 31 996, nr. 3, p. 32-33. J. Legemaate e.a., Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg en Wet zorg en dwang Deel 1 – Implementatie en uitvoerbaarheid, Den Haag ZonMw, december 2021, p. 52. De voetnoten zijn weggelaten. . Legemaate e.a., Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg en Wet zorg en dwang Deel 1 – Implementatie en uitvoerbaarheid, Den haag ZonMw, december 2021, p. 245. De voetnoten zijn weggelaten.

Door de vele wijzigingen en detailleringen die de afgelopen jaren in beide wetten zijn aangebracht, is de overheersende opvatting, dat het steeds moeilijker geworden is om met de combinatie van beide wetten te werken, en zijn de oorspronkelijke gedachten achter de splitsing (zoals de juiste zorg op de juiste plaats en de mogelijkheid van een makkelijke wisseling tussen beide wetten) steeds meer uit beeld geraakt. Daar komt bij dat in de praktijk is gebleken dat er vrijwel geen zorgaanbieders zijn die beide wetten willen/kunnen uitvoeren. 3.6 De minister voor Langdurige Zorg en Sport heeft in een brief van 13 maart 2023 aan de voorzitter van de Eerste Kamer een beleidsreactie op deze evaluatie van de Wvggz en Wzd aangeboden mede namens de minister voor Rechtsbescherming. Daarin gaat zij onder andere in op de samenloop tussen de Wvggz en de Wzd: “Ik wil ervoor zorgen dat patiënten en cliënten op de juiste plek de juiste zorg krijgen en daarom wil ik de mogelijkheden verbeteren om van de Wvggz naar de Wzd over te stappen, of andersom. Ook moet een noodzakelijke of wenselijke overstap van het ene wettelijk kader naar het andere soepel kunnen verlopen zonder af te doen aan rechtsbescherming. Hier zijn aanpassingen in beide wetten voor nodig. Ook wil ik zorgen voor meer eenheid van taal tussen de Wvggz en Wzd. Om patiënten te kunnen helpen die niet duidelijk binnen de ggz of de langdurige zorg vallen is het noodzakelijk dat er een betere aansluiting tussen beide wetten komt. In de praktijk blijkt dat de meeste instellingen vanwege de complexiteit van de wetten ervoor kiezen om één van beide wetten uit te voeren, waardoor het soms lastig is om iemand op de juiste plek te plaatsen. Dit willen we oplossen door meer synergie tussen beide wetten aan te brengen en om de overgangsmogelijkheden te verbeteren. Uit de evaluatie volgt dat partijen nu geen wetstraject wensen om de Wzd en Wvggz samen te voegen. Partijen hebben urgente behoefte aan deze betere overgang tussen beide wetten. Om deze signalen te onderzoeken en toe te werken naar verbeteringen heb ik een onafhankelijk bureau gevraagd om namens mij in aanloop naar het wetstraject gesprekken te voeren met professionals en branche- en beroepsverenigingen. Ook uit deze gesprekken kwam naar voren dat de overgangsmogelijkheden tussen de wetten verbeterd moeten worden. De noodzakelijke verbeteringen zullen worden gebaseerd op de oplossingsrichtingen uit dit traject die ik hieronder toelicht. (…) Overgangsprocedures Om de procedures voor een tijdelijke of een definitieve overstap van de Wzd naar de Wvggz te verbeteren, wil ik nagaan onder welke voorwaarden het mogelijk is om het onder de Wzd opgestelde zorgplan voor een beperkte periode als basis te gebruiken voor het verlenen van verplichte zorg onder de Wvggz. Bij een overplaatsing van de Wvggz naar de Wzd ga ik onderzoeken hoe een zorgmachtiging voor een beperkte periode als basis voor gedwongen zorgverlening onder de Wzd gebruikt kan worden. Daarbij is tevens aandacht voor de terechte vraag welke gevolgen deze oplossingen hebben voor de rechtsbescherming. Ik zal daarom nauwkeurig onderzoeken hoe de overgangsprocedures te verbeteren zijn en zal dit uitwerken in het wetsvoorstel. Verder wil ik in de Wvggz mogelijk maken dat de rechter in uitzonderlijke gevallen een zorgmachtiging kan afgeven voor iemand die geen (voorliggende) psychische stoornis heeft, als dat betekent dat die persoon in een ggz-instelling die de Wvggz uitvoert beter passende zorg kan krijgen.” 3.7 De Hoge Raad heeft zich bij beschikking van 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1271 en bij beschikking van 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:309 – herhaald – uitgelaten over de vraag welk regime van toepassing is indien sprake is van multi-problematiek. De Hoge Raad overweegt: “De Wvggz bevat regels voor het verlenen van verplichte zorg aan personen met een psychische stoornis. De Wzd regelt het verlenen van onvrijwillige zorg aan personen met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap. Als een persoon zowel een psychische stoornis als een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap heeft, is sprake van zogenoemde ‘multi-problematiek’. Bij de beoordeling welk regime in dat geval van toepassing is, dient te worden vastgesteld welke problematiek (psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap) op het moment van beoordeling ‘voorliggend is’, dat wil zeggen: op de voorgrond staat, omdat die problematiek de actuele zorgbehoefte bepaalt, waarbij ook de continuïteit van de zorg in een vertrouwde omgeving in aanmerking moet worden genomen.” 3.8 Uit deze uitspraken van de Hoge Raad volgt dat niet alleen gekeken moet worden naar de voorliggende problematiek, maar dat ook de continuering van zorg in een vertrouwde omgeving in aanmerking moet worden genomen. De Wzd en de Wvggz zijn in principe cliëntvolgende wetten. De actuele zorgbehoefte bepaalt onder welk regime de cliënt valt. Zowel de Wzd als de Wvggz voorzien in de mogelijkheid om bijkomende problematiek uit het andere domein te behandelen. Overigens geldt te allen tijde dat het aan de zorgaanbieder is om te bepalen of hij binnen zijn accommodaties/locaties één of beide wettelijke regimes hanteert en om op basis van kwalitatieve en medisch inhoudelijke afwegingen te bepalen welke vormen van zorg hij hier wil bieden. Dat het regime de cliënt volgt, betekent dus niet dat de zorgaanbieder tot de uitvoering van zorg onder het andere regime kan worden gedwongen. Als de zorgaanbieder vindt dat hij deze zorg niet verantwoord kan geven, dient hij te zorgen voor doorgeleiding naar een zorgaanbieder die dat regime wel aanbiedt. 3.9 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank onder ogen gezien dat betrokkene al in een Wvggz-instelling verblijft en daar zorg krijgt. Volgens de rechtbank is het in het belang van betrokkene dat zij in deze instelling blijft en de zorg gecontinueerd wordt totdat zij naar het verpleeghuis kan verhuizen waar zij graag terecht wil komen. Een machtiging op grond van de Wzd kan echter niet ten uitvoer worden gelegd in de instelling waar betrokkene nu verblijft, zo volgt uit het proces-verbaal. Om die reden heeft de rechtbank op grond van de Wvggz een zorgmachtiging verleend, aangezien betrokkene zich tegen het slapen in een tentbed verzet. 3.10 Art. 3:3 Wvggz bepaalt echter dat verplichte zorg in de zin van art. 3:1 Wvggz kan worden verleend indien het gedrag van een persoon als gevolg van een psychische stoornis, niet zijnde een psychogeriatrische aandoening, leidt tot ernstig nadeel. In de onderhavig zaak wordt het ernstig nadeel veroorzaakt door gedrag dat voorkomt uit een psychogeriatrische aandoening. Voor zover er nog sprake is van een psychische stoornis, staat verder niet ter discussie dat de voorliggende problematiek de psychogeriatrische aandoening is. Er is dus niet voldaan aan de criteria van art. 3:3 Wvggz om verplichte zorg onder de Wvggz te verlenen. Hoewel het in het belang van betrokkene is dat zij in de huidige instelling verblijft en dit een van de factoren is die volgens de Hoge Raad in het geval van multi-problematiek dient mee te wegen, staat art. 3:3 Wvggz er in deze zaak aan in de weg dat er op grond van de Wvggz een machtiging wordt verleend. De minister heeft deze situatie ook onder ogen gezien in de hiervoor onder 3.6 geciteerde beleidsreactie. Zij wil het in toekomstige wetgeving mogelijk maken dat de rechter in uitzonderlijke gevallen een zorgmachtiging kan afgeven voor iemand die geen (voorliggende) psychische stoornis heeft. Aangezien de wet dat nu nog niet mogelijk maakt, slaagt onderdeel I. 3.11 Onderdeel II betoogt dat er geen zorgmachtiging verleend hoefde te worden, omdat er een alternatief onder de WGBO is.

3.12 Uit de Derde evaluatie van de Wet Bopz kwam naar voren dat de aansluiting van de Wet Bopz op andere wetgeving als problematisch en ontoereikend werd ervaren. Voor de nieuwe wetgeving werd meegegeven dat voorkomen moet worden dat er binnen één instelling voor gedwongen zorg verschillende wettelijke regelingen tezamen de rechtspositie van een patiënt bepalen. De nieuwe regeling diende volgens de evaluatiecommissie de rechtspositie van de psychiatrische patiënt zo veel mogelijk uitputtend vast te stellen. 3.13 In de parlementaire geschiedenis van de Wvggz is dat als volgt verwoord: “Verhouding met Wgbo De evaluatiecommissie hanteert als uitgangspunt dat de nieuwe regeling de rechtspositie van de patiënt met een psychische stoornis zoveel mogelijk uitputtend moet vaststellen, zonder dat indeling in één rechtsgebied moet worden nagestreefd (Derde evaluatiecommissie Wet bopz, Voortschrijdende inzichten..., 2007, blz. 116 en 117). Wij delen deze opvatting, en menen dat een dogmatische benadering niet de praktische overwegingen mag domineren. Een in theorie optimale oplossing kan in de praktijk minder goed werkbaar zijn. Dit kan goed worden geïllustreerd aan de hand van de afbakening tussen de Wgbo en de Wet bopz, die zich op het punt van onvrijwilligheid tot elkaar verhouden als een lex generalis en een lex specialis. Artsen ervaren het nu als een groot praktisch probleem dat de dwang die de Wet bopz bij een gedwongen opgenomen persoon toestaat, enkel ziet op het wegnemen van gevaar door het verbeteren van de (gevaarveroorzakende) stoornis. Als deze persoon ten gevolge van zijn psychische stoornis behandeling van een ernstige en (levens)bedreigende somatische aandoening weigert, biedt de Wet bopz geen mogelijkheden om tot behandeling over te gaan. De behandeling van de somatische aandoening zal dan op grond van de Wgbo moeten plaatsvinden. Immers, daar waar de Wet bopz niet in een specifiek dwangbehandelingregime voorziet, geldt de algemene regeling van de Wgbo. Tegen deze achtergrond zijn wij tot de conclusie gekomen dat het wenselijk is dat wanneer een verzoek voor een zorgmachtiging of een crisismaatregel voor een persoon met een psychische stoornis wordt gedaan in verband met (dreigende) schade die daarvan het gevolg is, ook een gedwongen interventie aan de orde kan zijn ter stabilisatie of herstel van zijn fysieke gezondheid (artikel 3:4, tweede lid). In het zorgplan kan dan zowel worden voorzien in zorg en dwang voor de psychische stoornis als voor de somatische aandoening. Herstel van de fysieke gezondheid zal echter niet het primaire doel van een zorgmachtiging kunnen zijn. De behandeling van de somatische aandoening is alleen mogelijk in samenhang met zorg en dwang die is gericht het herstel van de psychische stoornis. Voor de gevallen waarin enkel herstel van de fysieke gezondheid wordt beoogd, zal de behandeling op grond van de Wgbo plaats moeten vinden.“ 3.14 In de tweede nota van wijziging is nogmaals herhaald: “Indien betrokkene zich verzet tegen een behandeling en er dus sprake is van verplichte zorg is er ter zake geen behandelingsovereenkomst. De WGBO treedt op dat punt dan terug en de bepalingen uit de Wvggz treden daarvoor in de plaats. Deze bevatten veel meer waarborgen voor een behandeling waarmee betrokkene niet instemt dan de WGBO dat doet.” 3.15 Ook uit de parlementaire geschiedenis van de Wzd komt naar voren dat er in beginsel een scheiding is tussen de WGBO en de Wzd: 8.3 Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst De WGBO heeft betrekking op handelingen op het gebied van de geneeskunst, waaronder wordt verstaan: alle verrichtingen die rechtstreeks betrekking hebben op een persoon ertoe strekkende hem van een ziekte te genezen, hem voor het ontstaan van een ziekte te behoeden of zijn gezondheidstoestand te beoordelen of deze verloskundige bijstand te verlenen. Verder zijn alle andere handelingen die worden verricht door een arts of tandarts in die hoedanigheid ook handelingen op het gebied van de geneeskunst. Ten slotte worden het verplegen en verzorgen van mensen ook tot handelingen op het gebied van de geneeskunst gerekend, maar alleen wanneer dat gebeurt in het kader van die handelingen. Met name de laatste bepaling roept als het gaat om zorgverlening als hier aan de orde vragen op over het toepasselijke wettelijke kader. Dat die vraag wordt gesteld, heeft – los van het gegeven dat het in veel gevallen niet gaat om een geneeskundige behandeling in de zin van de WGBO voornamelijk te maken met het toepassen van dwang. De WGBO kent een beperkte regeling voor het uitvoeren van een verrichting ondanks verzet van een patiënt. Dat kan leiden tot een samenloop van regelingen indien het gaat om personen op wie het onderhavige wetsvoorstel van toepassing is. De zorg in een verzorgingshuis zal in het algemeen niet onder de WGBO vallen, immers de reden van verblijf in een verzorgingshuis is niet het ondergaan van een geneeskundige behandeling met verzorging als afgeleide daarvan. De reden van het verblijf is veelal de (leeftijdsgebonden) behoefte aan verzorging. Minder duidelijkheid bestaat er over de zorg verleend aan een psychogeriatrische cliënt in het verpleeghuis die naast de dagelijkse verzorging een geneeskundige behandeling ondergaat. De vraag of de verzorging dan plaatsvindt in het kader van een handeling op het gebied van de geneeskunst, is moeilijk te beantwoorden en kan van geval tot geval verschillen. De samenloop met de WGBO en de behoefte aan afbakening is nog urgenter geworden door de keuze die in dit wetsvoorstel is gemaakt ten aanzien van de definitie van het begrip zorg. Zoals uiteengezet in paragraaf 3.1, maakt de geneeskundige behandeling die een zorgaanbieder aan een cliënt verleent onderdeel van de AWBZ-zorg uit indien een cliënt zorg inclusief verblijf ontvangt. Daarmee valt de behandeling eveneens onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel. In het onderhavige wetsvoorstel is een bepaling opgenomen die een duidelijke afbakening meebrengt met de WGBO. Indien de zorg die door een zorgaanbieder wordt verleend een geneeskundige behandeling omvat, is op deze geneeskundige behandeling de WGBO van toepassing als lex generalis. De bepalingen van de WGBO die betrekking hebben op de onderwerpen van dít wetsvoorstel, namelijk het toestemmingsvereiste van de cliënt bij behandelingen, de vertegenwoordiging van de wilsonbekwame cliënt en het verrichten van een geneeskundige behandeling waartegen de cliënt zich verzet, worden echter buiten werking gesteld omdat het onderhavige wetsvoorstel daar een eigen regeling voor kent. Uitsluitend de bepalingen van dit voorstel worden van toepassing op het gebruik van dwang. Daarmee wordt een koerswijziging bereikt ten opzichte van de Wet bopz, waar wel sprake is van een volledige samenloop met de WGBO. Het feit dat het onderhavige wetsvoorstel van toepassing wordt op dergelijke geneeskundige behandelingen heeft vooral consequenties indien de cliënt zich tegen de behandeling verzet. Dwang is in het onderhavige wetsvoorstel mogelijk indien dat noodzakelijk is ter afwending van ernstig nadeel. Daarvan is bijvoorbeeld sprake bij een niet-behandelde urineweginfectie, dus een zorgaanbieder kan ingrijpen en de medicatie onder dwang of gecamoufleerd toedienen. De rechtsbescherming is voor een cliënt in dit geval duidelijk aanwezig: er is een termijn gekoppeld aan de duur van ingrijpen; indien het een terugkerend probleem is zal het zorgplan daarin moeten voorzien; er staat klachtrecht open en er is een laagdrempelige gang naar de rechter mogelijk. Een ander voorbeeld betreft het hechten van een snijwond. Het hechten en verzorgen van de wond valt onder de werking van onderhavig wetsvoorstel indien de zorgaanbieder die de zorg levert ook deze behandeling voor zijn rekening neemt.

Indien de cliënt in kwestie aan de hechtingen gaat peuteren – en de verzorging zich afvraagt of zij een vorm van fixatie moet toepassen – zal moeten worden getoetst aan het ernstig nadeelcriterium van dit wetsvoorstel. Daaraan is de voorkeur gegeven omdat het bij de kwetsbare groepen waarop deze regeling ziet vaak gaat om langdurige zorgrelaties, waarin vertrouwen tussen cliënt en zorgverlener een belangrijke rol speelt.” 3.16 In het eerste deel van de evaluatie van de Wvggz en Wzd komt de samenloop met de WGBO naar voren: “Interventies gericht op somatische aandoeningen: Wvggz of Wgbo? De Wvggz biedt ook een mogelijke grondslag voor ‘verplichte somatische zorg’; dit is nieuw ten opzichte van de situatie onder de Wet Bopz waarin alleen de Wgbo die mogelijkheid bood. Door Breteler e.a. wordt betoogd dat deze verruiming ertoe strekt dat de Wvggz de grondslag biedt voor dwangtoepassing bij somatische aandoeningen die verband houden met de psychische stoornis van de betrokkene en die ‘voorzienbaar’ zijn resp. waarover van tevoren met de betreffende somatische behandelaars kan worden afgestemd; in onvoorzienbare situaties zal de zorgverlener dan moeten terugvallen op de Wgbo. De regering geeft in de MvT de volgende toelichting: ‘In die gevallen waar een duidelijke relatie bestaat tussen de psychische stoornis van betrokkene en ernstige risico’s voor zijn fysieke gezondheid is het niet wenselijk om voor de behandeling van de fysieke gezondheid terug te moeten vallen op de Wgbo. De mogelijkheid om in de zorgmachtiging ook somatische zorg op te nemen, biedt het voordeel voor zowel betrokkene als de zorgverantwoordelijke dat een eenduidige procedure kan worden gevolgd en een en dezelfde rechtspositie van toepassing is. Voor betrokkene betekent dit een verbetering van zijn rechtspositie, aangezien de verplichte somatische zorg in dit geval vooraf door de commissie en rechter wordt getoetst en ook alle andere waarborgen van deze wet van toepassing zijn, die verder strekken dan de bepalingen in de Wgbo ten aanzien van dwangbehandeling ter voorkoming van ernstig nadeel (artikelen 450 en 465 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek)’. In zelfregulering (‘Handreiking somatische zorg’) gaat de Bestuurlijke Ketenraad nader in op de afgrenzing van de Wvggz ten opzichte van de Wgbo: ‘Het Wvggz-handelen past in een geheel van maatregelen dat psychisch en fysiek herstel nastreeft. Somatisch nadeel afwenden kan echter niet het enige doel van een crisismaatregel of zorgmachtiging zijn. Het zal vaak voorkomen dat een somatisch probleem niet direct voortkomt uit de psychische stoornis (bijvoorbeeld een botbreuk of maligniteit), maar dat weigering van een somatische behandeling wel samenhangt met een psychische stoornis. Er dient zorgvuldig afgewogen te worden of er voldoende causaliteit bestaat tussen de psychische stoornis en de somatische aandoening om gedwongen zorg in het kader van de Wvggz te rechtvaardigen, of dat het somatische probleem en de bijbehorende behandeling een zorgvraag op zich is waarbij een zorgvuldige toetsing van de wilsbekwaamheid in het kader van de Wgbo noodzakelijk is’. De regering geeft tijdens de parlementaire behandeling van de Wvggz het voorbeeld van een diabetespatiënt die behandeling weigert omdat hij denkt door de voorgeschreven medicatie vergiftigd te worden. In dit soort situaties zal ‘(…) de zorgverantwoordelijke de voorzienbare en noodzakelijke somatische zorg in principe altijd in het zorgplan op moeten nemen (…). In het geval dat de somatische zorg niet voorzienbaar was ten tijde van het verzoek voor een zorgmachtiging en er een noodzaak ontstaat om acute somatische zorg te verlenen, kan ook gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid om in noodsituaties verplichte zorg te verlenen waar de zorgmachtiging of de crisismaatregel niet in voorziet (artikelen 8:9 tot en met 8:11)’, aldus de regering. Is dit voorbeeld duidelijk, in de praktijk zullen zich ongetwijfeld situaties voordoen waarin het aanzienlijk lastiger is om de juiste grondslag van verplichte somatische te bepalen. Dat dit niet zonder belang is, volgt uit het feit dat de betrokkene onder beide wetten een verschillende rechtspositie heeft: bij toepasselijkheid van de Wvggz is die met aanzienlijk meer waarborgen omkleed. De besluitvorming over verplichte somatische zorg ligt in dat laatste geval mede in handen van de rechter; bij de toepasselijkheid van de Wgbo is het alleen de zorgverlener die – normaal gesproken met instemming van de vertegenwoordiger – over dwang beslist. Een en ander onderstreept het belang van heldere zelfregulering (met voorbeelden) die betrokken instanties en zorgverleners ondersteunt bij het nemen (en onderbouwen) van beslissingen over het toepasselijke juridische kader ten aanzien van somatische verplichte zorg bij de betrokkene. De tot nu toe verschenen jurisprudentie kan bij het opstellen van die zelfregulering behulpzaam zijn.” En ten aanzien van de Wzd: “ 5.4.1 De Wgbo Het onderwerp ‘samenloop’ wordt in het kader van de Wzd vooral in verband gebracht met de overlap met de Wvggz en de Wfz; zie daarover de hoofdstukken 8 en 9. Van de overige wetgeving is afzonderlijke aandacht gewettigd voor de verhouding tussen Wzd en Wgbo, die ook een belangrijke kwestie voor de praktijk is. Immers zodra de zorg waarop de Wzd betrekking heeft een geneeskundige behandeling in de zin van de Wgbo omvat, is ook die wet relevant. Globaal gezien is de verhouding tussen beide wetten te kenmerken als die tussen een algemene wet (de Wgbo) en een speciale (de Wzd), waarbij – als bepalingen in beide wetten eenzelfde onderwerp regelen – de regels van de speciale wet voorrang hebben boven die van de algemene. Dat geldt bijvoorbeeld voor de specifieke bepalingen die de Wzd kent over toestemming, verzet, wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging (art. 3 – 3a). In de allereerste ver[s]ie van het wetsvoorstel Wzd had de wetgever zelfs een bepaling opgenomen waarin de corresponderende artikelen in de Wgbo buiten toepassing werden verklaard. Die is later terecht geschrapt; dat de betreffende Wzd-artikelen prevaleren volgt immers reeds uit het lex specialis karakter van die wet. Dat de Wzd in principe prevaleert komt ook duidelijk tot uiting in art. 8 lid 2. Dat heeft betrekking op de situatie dat een cliënt tijdelijk op een andere locatie verblijft waar hij zorg ontvangt van een andere zorgaanbieder in het kader van een geneeskundige behandeling, zoals bij een ziekenhuisopname. Die zorgaanbieder dient dan het zorgplan uit te voeren. Alleen als het gaat om zaken waarin het zorgplan niet voorziet of wanneer uitvoering van het zorgplan niet mogelijk is wil de zorg verantwoord zijn, kan van het zorgplan worden afgeweken. Alsdan is – aldus ook de toelichting op het betreffende wetsartikel – de Wgbo van toepassing. In de situatie waarop art. 8 lid 2 betrekking heeft is overigens ook art. 14 van belang. Dat houdt in dat de verantwoordelijk arts van de zorgaanbieder waar de behandeling wordt uitgevoerd, dan in plaats van de zorgverantwoordelijke de instemming verleent voor het uitvoeren van de in het zorgplan opgenomen onvrijwillige zorg. Lijkt dit alles betrekkelijk helder, in de literatuur is opgemerkt dat het nog wel enige nadere duiding verdient wat de wetgever precies voor ogen heeft gehad met de verhouding tussen Wgbo en Wzd. Problemen rond die verhouding zullen zich in het bijzonder voor kunnen doen bij de als eerste in art. 2 lid 1 genoemde vorm van onvrijwillige zorg, kort gezegd het uitvoeren van medische handelingen ter behandeling van een psychogeriatrische aandoening, verstandelijke handicap of daarmee gepaard gaande stoornis, ‘dan wel vanwege die aandoening, handicap of stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening’. Zoals al eerder aangegeven in par. 5.3.3 roept dat laatste, cursief aangegeven zinsdeel vragen op.