ECLI:NL:PHR:2023:360

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/01738

Zitting 17 februari 2023

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

Nederlandse Coöperatieve Vereniging van Makelaars en Taxateurs in onroerende goederen NVM U.A. (hierna: NVM)

tegen

1. FundaBelang

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]

4. [verweerder 4]

5. [verweerder 5] (hierna: [verweerder 5])

6. [de makelaar] B.V.

(1 t/m 6 hierna: FundaBelang c.s.)(2 t/m 6 hierna: [verweerders 2 t/m 6])

en

7Funda B.V. (hierna: Funda)

8 NVM Holding B.V. (hierna: NVM Holding)

(tezamen met NVM hierna: NVM Holding c.s.)

9 Stichting Administratiekantoor Funda (hierna: STAK Funda)

Inleiding

Deze zaak, betreffende een enquêteprocedure, draait om een beschikking van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de OK). Daarbij heeft zij onder meer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Funda (in het bijzonder bekend van de door haar geëxploiteerde gelijknamige website, waarop woningen en andere onroerende zaken worden aangeboden). Daarvan heeft NVM principaal cassatieberoep ingesteld, heeft NVM Holding incidenteel cassatieberoep ingesteld en hebben FundaBelang c.s. voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. M.i. zonder vrucht.

1 Feiten

In cassatie kan mede worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1-3.65 van de bestreden OK-beschikking van 10 februari 2022 (hierna: de beschikking). Zie onder 1.1-1.65 hierna. Daaraan gaat in rov. 2 een inleiding vooraf, die ik citeer:

“2. Inleiding

Deze zaak gaat over Funda en de door haar geëxploiteerde gelijknamige internetsite, waarop woningen en andere onroerende zaken worden aangeboden. Deze site heeft zich sinds haar start in 2000 ontwikkeld tot een van de meest succesvolle internetplatforms van Nederland. Partijen verschillen nu van mening over de toekomst van Funda. NVM Holding c.s. menen dat Funda zich bij het bepalen van haar strategie dient te richten naar de belangen van NVM en haar leden. Funda vindt dat zij om succesvol te blijven autonoom haar strategie moet kunnen bepalen. STAK Funda en FundaBelang c.s. zijn het daar mee eens en willen met het aantrekken van een strategisch investeerder de kans krijgen hun certificaten tegen een reële waarde te verkopen. Partijen worstelen al jaren met deze deels tegengestelde belangen, maar zijn er niet in geslaagd een oplossing te vinden.”

Achtergrond en ontstaan van Funda

1.1 Funda is ontstaan in 2000 op initiatief van NVM. Daartoe is op 18 november 2000 de statutaire naam van een bestaande vennootschap in de NVM-Groep, NVM Makelaars Diensten Centrum B.V., gewijzigd in - uiteindelijk - Funda B.V.

1.2 NVM stond daarbij als doel van Funda voor ogen:

“(...) één of meer internetsites rond het thema wonen uit te bouwen, te onderhouden en te exploiteren. Op deze internetsite(s) zal onder meer het vanwege de NVM op basis van de voor plaatsing op het internet bruikbare meldingen van Leden en Kantoren samengestelde bestand van te koop of te huur staande woningen te vinden zijn. Om dit bestand heen zullen door [Funda, A-G] en derden hoogwaardige verwante diensten en goederen worden aangeboden.”

Dit woonportaal zou voor alle betrokkenen - consumenten, commerciële partners en de NVM-makelaar - aantrekkelijk moeten zijn. De ambitie was de leidende website rondom wonen op te zetten. Funda moest om deze ambitie te verwezenlijken een “nieuw, slagvaardig bedrijf met meerderheidsaandeel NVM” worden.

1.3 Op 1 mei 2000 stuurde NVM aan haar leden een brief met daarbij de bijlage “NVM als spil in een succesvol Internet-wonenportaal”. In die bijlage staat onder ‘Randvoorwaarden’:

“Het Internet-wonenportaal moet voor alle betrokken partijen aantrekkelijk zijn. Deze partijen zijn niet alleen makelaars en consumenten, maar ook commerciële partners. Samenwerking met commerciële partners is namelijk een voorwaarde om succesvol te zijn in het aanbieden van diensten en informatie die wel betrekking hebben op wonen, maar niet direct aan makelaardij gekoppeld zijn.

De randvoorwaarden waaraan de website voor elk van deze partijen moet voldoen zijn als volgt:

■ Makelaars: De website moet de positie van NVM-makelaars versterken en niet ondermijnen

■ Consumenten: De website moet nummer één zijn op het gebied van huizenaanbod, informatie en diensten

■ Commerciële partners: De website moet toegang verschaffen tot de doelgroep van 'woonconsumenten' (...).”

Verder staat in de bijlage:

“Het ontwikkelen, exploiteren en 'marketen' van een internetsite zoals die hiervoor is beschreven, vergt een slagvaardige, commerciële organisatie die autonoom kan functioneren. Er is voor gekozen deze organisatie niet binnen de verenigingsstructuur te plaatsen, maar in een nieuw op te richten onderneming onder te brengen. Dit maakt het makkelijker om extern kapitaal aan te trekken en eventueel in de toekomst een deel van het bezit te verzilveren. Ook biedt dit de mogelijkheid om samenwerkingspartners en hoog gekwalificeerd management te binden met aandelen/opties.

(...)

De onderneming zal zich richten op het ontwikkelen van informatie en diensten voor consumenten, het uitvoeren van commerciële activiteiten en het ontwikkelen van diensten voor NVM-makelaars.”

1.4 Volgens het prospectus van 12 september 2000 (zie ook onder 1.9-1.10 hierna) beoogt Funda “het leidende portal te worden voor alle consumenten die actief bezig zijn met hun woonsituatie”. Verder staat in het prospectus:

“De Vennootschap streeft ernaar om binnen afzienbare tijd een internet portal van hoge kwaliteit te exploiteren dat een compleet scala van producten en diensten met het thema wonen aanbiedt. Dit vraagt om een toonaangevend aanbod op alle relevante terreinen. Een dergelijke positie kan slechts in samenwerking met zorgvuldig geselecteerde partners worden opgebouwd.

(...)

Het woon portal dient voor alle betrokkenen aantrekkelijk te zijn. Allereerst dient het woon portal voldoende aantrekkelijke informatie en handelswaar en diensten aan te bieden om de consument optimaal in zijn behoeften te voorzien. Het aanbod moet het breedste in de Nederlandse markt zijn en de consument dient ondersteund en geadviseerd te worden bij het maken van zijn keuzes. Daarnaast moet de propositie aantrekkelijk zijn voor commerciële partners door hen toegang te verschaffen tot de uiterst aantrekkelijke woonconsument. (...) Ten slotte moet het woon portal de positie van de NVM makelaar en zijn kernactiviteiten ondersteunen.”

Aandelenverhouding en uitgifte van certificaten

1.5 Funda kent drie soorten aandelen:

- Aandelen A met een nominale waarde van € 200.000,--.

- Aandelen B met een nominale waarde van € 0,50.

- Aandelen C met een nominale waarde van € 50.000,--.

In de algemene vergadering geeft elk bedrag van aandelen groot € 0,50 recht op één stem. De winstgerechtigdheid van de aandelen B en C is gerelateerd aan de stortingen op het nominale bedrag van deze aandelen, terwijl deze wat de aandelen A betreft is gerelateerd aan een/vierde van de stortingen op het nominale bedrag.

1.6 In de statuten van Funda is bepaald:

“7.1.1 (...) De algemene vergadering bepaalt het aantal directeuren en het aantal commissarissen. (...)

7.1.3 Directeuren en commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering. De algemene vergadering kan hen te allen tijde schorsen en ontslaan. (...)

7.1.4 Indien moet worden overgegaan tot benoeming van een directeur, kan de raad van commissarissen een bindende voordracht opmaken. (...) De algemene vergadering kan echter aan deze voordracht steeds het bindend karakter ontnemen bij een besluit [dat met het vereiste aantal stemmen is genomen, A-G] (...)

7.3.6 De gezamenlijke vergadering van houders van aandelen A en aandelen C kan bepalen dat een aantal besluiten van de directie aan de goedkeuring van deze gezamenlijke vergadering van houders van aandelen A en aandelen C is onderworpen. (...)

7.3.8 Voorts zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen de besluiten van de directie omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval:

a. overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde;

b. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking (...);

c. het nemen of afstoten van een deelneming [van een bepaalde omvang, A-G] in het kapitaal van een vennootschap. (...).”

1.7 Bij de start van Funda zijn aandelen in Funda uitgegeven en is de volgende aandelenverhouding ontstaan:

- NVM Holding: 33 aandelen A en 300.000 aandelen B.

- STAK Funda: 1.500.000 aandelen B. STAK Funda heeft certificaten van haar aandelen B uitgegeven (zie onder 1.8 hierna).

- Wegener N.V. (hierna: Wegener): 25 aandelen C.

1.8 STAK Funda heeft certificaten van de door haar gehouden aandelen B uitgegeven om het benodigde werkkapitaal te vergaren. In de onder 1.3 hiervoor genoemde bijlage “NVM als spil in een succesvol Internet-wonenportaal” staat:

“In deze nieuwe onderneming zal de NVM als vereniging de belangrijkste aandeelhouder zijn. In die hoedanigheid kan zij toezien op de activiteiten van de onderneming en waken over de belangen van haar leden. Zeer waarschijnlijk zullen ook enkele commerciële partners aandeelhouder worden. In ruil voor een minderheidsbelang brengen zij kapitaal of waardevolle toevoegingen aan de website in.

Om recht te doen aan het feit dat de waarde van de onderneming staat of valt met de inbreng van de leden van de NVM, zullen ook NVM-makelaars de gelegenheid krijgen aandelen te kopen. Op deze manier is de onderneming minder afhankelijk van externe financiers en vloeit de waardecreatie direct terug naar de leden.”

1.9 Bestuurders van STAK Funda worden benoemd en ontslagen door het bestuur van NVM. STAK Funda heeft certificaten uitgegeven aan NVM-leden die zich hadden ingeschreven op basis van een prospectus van 12 september 2000. Omdat niet alle certificaten konden worden geplaatst, heeft ook NVM Holding toen nog certificaten verworven. Er zijn op dit moment circa 2.200 certificaathouders.

1.10 In het prospectus zijn de volgende kenmerken van de certificaten genoemd:

a. Geen stemrecht: aan de certificaten is geen stemrecht verbonden in de algemene vergadering van aandeelhouders of de vergadering van aandeelhouders B van Funda. Certificaathouders hebben wel het recht de algemene vergadering bij te wonen en aldaar het woord te voeren. STAK Funda oefent zelfstandig de stemrechten verbonden aan haar aandelen B uit.

b. Kwaliteitseisen: uitsluitend (gewone en senior-)leden van NVM, makelaarskantoren waar ten minste één gewoon NVM-lid als makelaar werkzaam is, medewerkers van het NVMbureau en NVM Holding kunnen certificaathouder worden.

c. Zeer beperkte verhandelbaarheid: de certificaten kunnen alleen worden verkocht aan personen die aan de kwaliteitseisen voldoen en de certificaten kunnen uitsluitend op een interne door NVM Holding onderhouden en in beginsel eenmaal per jaar door haar georganiseerde markt worden verhandeld.

d. Maximum bezitsgrens: een houder van certificaten zal in beginsel niet meer dan 3.750 certificaten kunnen verkrijgen.

Verder staat in het prospectus dat de prijs van de certificaten:

“(...) die NVM Holding vaststelt op grond van de [als bijlage c bij het prospectus gevoegde, A-G] Administratievoorwaarden kan fluctueren. Het is niet uitgesloten dat de Prijs afwijkt van de intrinsieke waarde van de Certificaten. (...) [D]e Certificaten [zijn] slechts beperkt verhandelbaar en het [is] dus mogelijk dat de Certificaten ook bij een gunstige waardeontwikkeling van de onderneming van de Vennootschap op enige Handelsdag niet te verkopen zijn. (…) Naar alle waarschijnlijkheid zal de eerste jaren geen dividend worden uitgekeerd. (...) Er bestaat vooralsnog geen voornemen om voor de Certificaten notering aan te vragen aan enige erkende effectenbeurs.”

1.11 In 2010 zijn op verzoek van STAK Funda de voorwaarden voor het verhandelen van certificaten versoepeld. Er kwam een verhoging van het maximum aantal te houden certificaten en de certificaten konden nu 24/7 verhandeld worden via een online platform en de aanbiedingsplicht aan NVM Holding bij het verlies van de vereiste kwaliteit is verwijderd.

1.12 In 2013 heeft Funda de door Wegener gehouden aandelen C ingekocht. Sindsdien houden NVM Holding en STAK Funda de geplaatste aandelen in Funda in de volgende verhoudingen:

- NVM Holding: 33 aandelen A en 300.000 aandelen B.

- STAK Funda: 1.500.000 aandelen B.

NVM Holding houdt daarnaast ruim 11% van de door STAK Funda uitgegeven certificaten. Een en ander heeft tot gevolg dat NVM Holding en STAK Funda op dit moment respectievelijk 90% en 10% van de stemrechten hebben in de algemene vergadering van Funda. NVM Holding en de certificaathouders hebben een winstrecht van respectievelijk 70,6% en 29,4%.

1.13 Bestuurder van Funda is, sinds 2018 (zie onder 1.29 hierna), [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Funda heeft een raad van commissarissen (hierna: de rvc) die, eveneens sinds 2018, gevormd wordt door [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) en [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]). Bestuurder van NVM Holding is [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]). Voorzitter van het algemeen bestuur van NVM is [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6]). Bestuurders van STAK Funda zijn [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7]), [betrokkene 8] en [betrokkene 9] .

1.14 FundaBelang vertegenwoordigt 89 houders van certificaten van aandelen B in Funda, die tezamen 447.581 certificaten houden. Daarnaast worden 124.291 certificaten gehouden door [verweerders 2 t/m 6] , die bestuurders van FundaBelang zijn. [verweerder 5] , thans voorzitter van het bestuur van FundaBelang, was ten tijde van de oprichting van Funda bestuursvoorzitter van NVM.

Content - data-uitwisseling

1.15 Voor de bedrijfsvoering van Funda was en is de toegang tot van NVM afkomstige data - de te koop en te huur staande woningen - van groot belang. De afspraken over het gebruik van deze gegevens zijn vastgelegd tussen Funda en NVM in de Licentie, Beheer en Exploitatieovereenkomst van 20 december 2000 (hierna: de Licentieovereenkomst). Op grond van de Licentieovereenkomst heeft Funda een exclusieve licentie voor het gebruik op funda.nl van de NVM Woning Databank (met aanboddata van koop en huur van woningen, hierna: de Woning Databank) en de NVM Archief Databank (met historische gegevens over Nederlands onroerend goed, hierna: de Archief Databank). Ingevolge art. 2 sub a van de Licentieovereenkomst geldt als beginsel dat:

“(...) wat NVM aan informatie beschikbaar heeft en voor Funda nuttig of dienstig is, om niet aan Funda ter beschikking [zal] worden gesteld, met dien verstande dat NVM bevoegd is nadere voorwaarden te stellen aan het gebruik van de informatie verstrekt in het kader van de op grond van deze overeenkomst verstrekte licenties indien en voor zover een specifiek gebruik van (een deel van) de informatie door Funda strijdig is met de belangen van NVM.”

1.16 Voor het beheer van de Archief Databank en de Woning Databank heeft NVM een data-uitwisselingssysteem tussen NVM en haar leden ontwikkeld, genaamd ‘TIARA’ (hierna: TIARA). Alle door de makelaars aangeleverde data worden in dit systeem ingeladen en vervolgens ontsloten aan Funda. Dit systeem was tot 2018 in beheer bij NVM. In 2018 heeft zij NVM Brainbay B.V. (hierna: Brainbay) opgericht en TIARA bij Brainbay ondergebracht. Brainbay is vanaf dat moment verantwoordelijk voor het beheer en de ontwikkeling van TIARA en daarmee voor de Archief Databank en de Woning Databank.

1.17 De activiteiten van Funda zijn de afgelopen jaren steeds verder uitgebreid en er zijn aanvullende zelfstandige licentieovereenkomsten met NVM gesloten voor de verdere ontsluiting van data (via TIARA). Dit betreffen activiteiten en het aanbieden van diensten aangaande bedrijfsmatig vastgoed (2004), huurwoningen (2005) en agrarisch en landelijk onroerend goed (2006). Daarnaast is Funda meer producten, content en advertenties gaan aanbieden, onder meer betreffende hypotheken, energiebeheer en verzekeringen.

1.18 Funda is in de loop van de tijd steeds verder opengesteld voor aanbod van niet-NVM-leden. Tot 2008 was het alleen voor NVM-leden mogelijk om aanbod beschikbaar te stellen aan het publiek via funda.nl. In 2008 is funda.nl opengesteld voor aanbod afkomstig van leden van de Vereniging Bemiddeling Onroerend Goed en de Vereniging Vastgoedpro. In 2017 is funda.nl ook opengesteld voor makelaars die niet verbonden zijn aan een brancheorganisatie.

Verdere ontwikkeling van Funda

1.19 Het concept funda.nl is zeer succesvol gebleken. Funda.nl is uitgegroeid tot het bekendste en meest gebruikte online woonplatform van Nederland. Dit succes van Funda bleef niet onopgemerkt en partijen, waaronder in 2016 investeerder General Atlantic (hierna: GA), hebben door de jaren heen hun interesse kenbaar gemaakt om te investeren in Funda. Funda heeft met verschillende partijen gesproken om te bezien of zij een bijdrage konden leveren aan het verder bestendigen van het langetermijnsucces van Funda.

1.20 Deze interesse leidde tot een nieuwe dynamiek op aandeelhoudersniveau. De waarderingen van de onderneming van Funda op basis waarvan geïnteresseerde partijen zeiden te willen investeren waren (veel) hoger dan de waarde waartegen certificaten werden verhandeld tussen certificaathouders. Een deel van de certificaathouders was daardoor geïnteresseerd in een transactie; zij wilden graag profiteren van de waardeontwikkeling van de aandelen in Funda. Verschillende certificaathouders hebben zich bij STAK Funda of direct bij Funda, respectievelijk NVM gemeld met het verzoek de interesse van de investeerders sterk in overweging te nemen.

1.21 In dezelfde periode (2016) zijn NVM Holding c.s. gestart met de ontwikkeling van een toekomstvisie over de verhoudingen tussen Funda en NVM Holding als grootaandeelhouder. Dit resulteerde op 22 september 2016 in de nota Toekomstvisie van het bestuur van NVM inzake de deelnemingen (hierna: de Nota Toekomstvisie). Op grond van dit beleidsplan zou Funda net als andere deelnemingen onder directe NVM-leiding komen te staan.

1.22 De toenmalige CEO van Funda, [betrokkene 10] (hierna: [betrokkene 10]), heeft in een brief van 5 oktober 2016 aan NVM zijn zorgen over dit beleidsplan geuit, met name waar het de onafhankelijke positie van Funda betreft:

“Funda is in 2000 opgericht omdat duidelijk was geworden dat Funda uitsluitend als zelfstandige rechtspersoon, dus juridisch en operationeel op afstand van de NVM succesvol zou kunnen worden. (...) Ook ziet Funda niet in hoe de voorgestelde veranderingen passen binnen de wettelijke en statutaire verhouding die tussen de NVM als aandeelhouder en het bestuur van Funda geldt. (...)

Als NVM Funda conform het beleidsplan op meerdere vlakken directer en ook operationeel zal gaan aansturen dan zou dat het fundament onder Funda vandaan halen. Dit zal namelijk de volgende gevolgen hebben:

Allereerst zal dit de slagkracht die Funda thans heeft ernstig beperken (...). De consequentie hiervan is dat Funda niet langer snel zal kunnen inspelen op technische en andere veranderingen in de markt waardoor haar groeipotentieel ernstig wordt beperkt. (...) Ook vreest Funda in het geval dat NVM Funda direct zal gaan aansturen dat verdere innovatie en ontwikkelingen voornamelijk gericht zullen zijn op de NVM Makelaarskant en niet op de consument terwijl het succes van Funda en daarmee het belang van de leden net zo afhankelijk is van de consument als van de makelaars. (...) Als deze balans bij het verder ontwikkelen van Funda uit het oog wordt verloren, zal Funda haar positie in de markt verliezen (...).”

Ook de rvc van Funda heeft zijn zorgen geuit over deze toekomstvisie van NVM Holding c.s.

1.23 In 2017 hebben NVM Holding c.s. het standpunt ingenomen dat de statuten en de reglementen van het bestuur en de rvc (her)beoordeling nodig hadden “in het licht van de bestaande aandeelhoudersverhoudingen binnen NVM Groep” en om aan te laten sluiten bij “de bestaande eigendomssituatie en de door de aandeelhouder NVM beoogde synergie en samenwerking binnen NVM Groep”.

1.24 Tot een wijziging van de statuten is het in 2017 echter niet gekomen. Ook is er geen (aangepast) directie- of rvc-reglement van toepassing verklaard of is anderszins de governance gewijzigd. [betrokkene 10] is per 1 januari 2018 teruggetreden als CEO van Funda.

1.25 In maart 2018 deed NVM Holding een voorstel om de statuten van Funda te wijzigen. Volgens de conceptstatuten zouden bepaalde besluiten van het bestuur van Funda de goedkeuring van de algemene vergadering nodig hebben. NVM Holding heeft voorgesteld de doelomschrijving van de statuten aan te passen naar:

“Doel.

Artikel 3.

De vennootschap heeft ten doel mede in aanmerking genomen dat de vennootschap voor en door de leden van de NVM is opgericht en deel uitmaakt van de groep waarvan de NVM aan het hoofd staat:

a. Te handelen in overeenstemming met de belangen van de NVM en haar leden alsmede bij te dragen aan hun profilering.”

1.26 In de visie van de (toenmalige) rvc en het (toenmalige) bestuur van Funda waren de door NVM Holding voorgestelde wijzigingen niet in lijn met de autonome positie van Funda, zoals die volgt uit het prospectus waarmee in 2000 investeerders zijn aangezocht en de statuten, en niet in het belang van Funda en haar stakeholders. Ze hebben zich uitgesproken tegen deze door NVM Holding c.s. voorgestane koerswijziging. Ook STAK Funda heeft zich tegen de voorgestelde wijziging van de statuten uitgesproken.

1.27 In mei 2018 vond een algemene vergadering van Funda plaats waar, op voordracht van de (toenmalige) rvc, de benoeming van [betrokkene 1] als nieuwe bestuurder van Funda op de agenda stond. In aanloop naar deze vergadering zijn door NVM Holding drie personen uit haar netwerk aangedragen voor een benoeming tot commissaris, naast de zittende commissarissen. Door de (toenmalige) rvc en het (toenmalige) bestuur van Funda zijn (ook) hiertegen bezwaren geuit, omdat de vrees bestond dat de benoeming van drie door NVM Holding aangedragen rvc-leden de autonomie van Funda onder druk zou zetten.

1.28 De door NVM Holding c.s. in deze periode ingenomen positie ten aanzien van de autonomie van Funda en (in het verlengde daarvan) de afwijzing van de geïnteresseerde investeerders is (mede) reden geweest voor de (toenmalige) rvc om op 9 mei 2018 in zijn geheel op te stappen.

1.29 Tijdens de algemene vergadering op 15 mei 2018 zijn [betrokkene 1] en een nieuwe rvc benoemd, bestaande uit [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . STAK Funda heeft zich onthouden van stemming ten aanzien van de benoeming van deze commissarissen vanwege de wijze waarop - zonder overleg en uit het eigen netwerk van NVM - deze voordrachten tot stand zijn gekomen.

1.30 In oktober 2018 heeft het nieuwe bestuur van Funda haar nieuw ontwikkelde strategie gepresenteerd aan de algemene vergadering. Deze strategie van Funda bestaat uit drie pijlers: i) de huidige positie als marktleider behouden en versterken, ii) de hypotheekmarkt betreden en iii) de transformatie van marktplaats naar platform. Op dat platform dient in de visie van Funda ook plaats te zijn voor andere woongerelateerde diensten en goederen, onder meer op het vlak van verhuizen, verbouwen, inrichting, verzekering, energie, isolatie en duurzaamheid. Specifiek voor wat betreft de hypotheekmarkt zien het bestuur en de rvc van Funda (lucratieve) kansen. Voor de hypotheekpropositie zijn en worden sinds 2018 door Funda businessmodellen ontwikkeld in ‘Project Oslo’, het strategieproject van Funda (hierna: Project Oslo).

1.31 In 2019 zijn (opnieuw) gesprekken tussen NVM Holding c.s., Funda en STAK Funda opgestart, in de vorm van een ‘verkennerstraject’, onder andere over de wens van (een deel van) de certificaathouders om duidelijkheid te krijgen over de externe verhandelbaarheid van de certificaten, en de mogelijkheid een exit te realiseren. In verband met deze gesprekken is sinds 25 november 2019 de interne handel in certificaten stilgelegd; deze handel is sindsdien niet hervat.

1.32 Om de uitwerking van haar eigen strategie te versnellen heeft Funda in de zomer van 2020 besloten samen te werken met een externe strategie consultant, Bain & Company.

1.33 Het bestuur en de rvc van Funda hebben op 8 juli 2020 een viertal scenario’s gepresenteerd, waarbij een oplossing wordt geboden voor de certificaathouders die willen verkopen, Funda in staat is zelfstandig te opereren en haar strategie uit te voeren en zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan haar stakeholders. Daarbij ging de voorkeur van Funda ernaar uit dat een derde partij de aandelen van STAK Funda zou kopen, eventueel tezamen met een deel van de aandelen van NVM Holding. In de voorkeurscenario’s van Funda zou het meerderheidsbelang in handen van NVM Holding blijven.

1.34 De gesprekken in het kader van het verkennerstraject hebben niet tot een overeenstemming tussen partijen geleid. Hierop heeft NVM Holding in 2020 besloten een (eigen) strategietraject te beginnen met als doel tot een visie en besluitvorming te komen over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur. Dit visievormingstraject heeft binnen NVM de naam ‘Project Pluto’ (hierna: Project Pluto). Project Pluto heeft als doel:

“(...) voortbordurend op de inzichten uit het Verkenners-proces (...) om te komen tot een besluit over, en implementatie van, een toekomstperspectief voor de certificaathouders, daarbij rekening houdend met de belangen van de verschillende stakeholders, zoals uiteengezet in de brief verstuurd door het Algemeen Bestuur aan de leden van de NVM.”

Project Pluto maakt deel uit van een breder en complexer strategieproject binnen NVM, getiteld ‘A Brand New NVM’ (hierna: A Brand New NVM).

1.35 Bij brief van 25 november 2020 heeft het bestuur van NVM de leden geïnformeerd over Project Pluto. In die brief is expliciet vermeld dat alleen met draagvlak onder de NVM-leden besluitvorming over Project Pluto kan plaatsvinden. Daarbij wordt een termijn van twaalf tot achttien maanden genoemd om tot een visie en besluitvorming te komen als onderdeel van A Brand New NVM. Uit de brief van 25 november 2020 blijkt dat in de weken daarvoor twee externe partijen, waaronder opnieuw GA, hun interesse om (mede)aandeelhouder in Funda te worden kenbaar hebben gemaakt.

1.36 In een bijlage bij de brief van 25 november 2020 wordt de casus omschreven waarvoor volgens het bestuur van NVM een visie moet worden gevormd:

“A. Verwachting certificaathouders: profiteren van waarde ontwikkeling aandelenHet feit dat certificaathouders alleen aan personen en ondernemingen kunnen verkopen die aan specifieke kwaliteitseisen voldoen (NVM Kantoren, NVM makelaars/-taxateurs en medewerkers van NVM en haar deelnemingen) beperkt de vraag naar certificaten en biedt met name voor groot-certificaathouders slechts een beperkte mogelijkheid om uit te stappen. Daarbij bestaat onder certificaathouders de overtuiging dat de prijs die op deze wijze voor de certificaten kan worden verkregen, niet correspondeert met de waarde ontwikkeling van de aandelen funda van de STAK. Met name de certificaathouders van het eerste uur geven aan te hebben gekocht met de verwachting op enig moment ook van deze waarde ontwikkeling te kunnen profiteren. Uiteindelijk zijn zij degenen die het mogelijk hebben gemaakt dat funda destijds is opgericht en het kapitaal had om ook in moeilijke jaren overeind te blijven. Het is dan ook een te begrijpen wens dat de mogelijkheid ontstaat om (ook) buiten de huidige kring van certificaat-gerechtigden te zoeken naar kopers.

B. Toenemende verschillen in aandeelhoudersbelangen

Met het verstrijken van de jaren is er in toenemende mate sprake van verschillende aandeelhoudersbelangen bij funda. Het NVM bestuur zet nog steeds vooral in op de strategische waarde van funda: 'ledenbelang'. Dat algemene begrip is ook vastgelegd en daarmee geborgd in een licentieovereenkomst tussen funda en NVM. Onder diverse certificaathouders is de financiële waarde (dividend en waarde aandelen) steeds zwaarder gaan wegen. Eerlijkheidshalve moet ook gezegd worden dat ook de begroting van de NVM (vereniging/bureau) steeds meer is gaan leunen op te verwachten dividenduitkeringen van de Holding (en dus grotendeels van funda).

Ook onder de NVM leden is in de loop van de tijd een grote differentiatie te zien in wat als het aandeelhouders/ledenbelang wordt gezien. Niet onbegrijpelijk gezien de veranderingen die in 20 jaar hebben plaatsgevonden. Door (dreigende) marktconcurrentie afgedwongen, presenteert funda sinds ruim 10 jaar ook aanbod van niet-NVM intermediairs. Wegener als medeaandeelhouder is uitgetreden, nieuwe dominante en zeer kapitaalkrachtige spelers zijn actief geworden op het internet en funda heeft zich, net als veel andere internet-collega's op andere gebieden, doorontwikkeld van een eenzijdige presentatiesite, naar een tweezijdig platform dat (conform de oorspronkelijke bedoeling) gericht is op de behoeften van zowel de makelaars als die van de bezoekers van de site. Door de toegenomen marktwaarde van funda, het gunstige dividend en het kunnen meeprofiteren van de revenuen van de deelnemingen middels de ledenuitkering van de coöperatie NVM, is de financiële output van funda voor de leden manifester geworden.

C. Het vennootschappelijk belang van funda B.V.

De directie en Raad van Commissarissen van funda hebben juridisch een eigen bijzondere verantwoordelijkheid, aan te merken als 'het vennootschappelijk belang'. Dat belang heeft te maken met de toekomst van vastgoedbemiddeling in het algemeen en de positie die funda daarin vervult in het bijzonder. Het type aandeelhouder heeft natuurlijk invloed op de bedrijfsvoering. Ook om die reden is het voor hen van belang partner in deze discussie te zijn.”

Vervolgens worden in de bijlage drie mogelijke scenario’s genoemd voor de toekomstige aandeelhoudersstructuur (met daarbinnen weer verschillende varianten):

1. ter vervanging van (een deel van) de certificaathouders komt een externe aandeelhouder bij Funda (dat kan een investeerder of een strategische partner zijn of meerdere via een beursgang);

2. om de deelnemingen zo goed mogelijk te laten samenwerken, is ook een externe aandeelhouder bij (een deel van) NVM Holding een mogelijkheid (als variant op scenario 1); of

3. het vergroten van de verhandelbaarheid van de certificaten, waarbij de groep personen en ondernemingen die mogen verkopen, substantieel wordt verruimd of geheel vrij wordt gelaten, en waarbij ook NVM Holding meer certificaten kan kopen.

1.37 De rvc van Funda heeft per e-mailbericht van 11 januari 2021 bij NVM Holding c.s. de urgentie benadrukt om op korte termijn te komen tot besluitvorming en geadviseerd om in gesprek te gaan met GA - en eventueel andere partijen - om op korte termijn tot een oplossing te komen die goed is voor alle stakeholders.

1.38 Op 12 januari 2021 hebben NVM Holding c.s. een presentatie gegeven voor Funda en STAK Funda over de visievorming die in de komende maanden zou plaatsvinden binnen NVM Holding c.s. over Funda en andere NVM-deelnemingen. NVM Holding c.s. presenteerden daarbij de volgende tijdlijn om Project Pluto af te ronden:

- januari: proces afstemmen met de verschillende stakeholders;

- februari/maart: de strategiefase (SWOT) waarin het ‘NVM belang’ uitgewerkt en onderbouwd zal worden ter ondersteuning van de besluitvorming;

- april/mei: uitwerking van diverse oplossingsrichtingen;

- juni/juli 2021: toetsing binnen NVM van de diverse oplossingsrichtlijnen en voorbereiding van de besluitvorming aangaande de voorkeursrichting.

Onder de vraag ‘Waarom dit tijdrovende proces?’ staat in de presentatie:

“Zoals ook blijkt uit het historische perspectief gaat het op dit moment om meer dan alleen de verkoop van (een deel van) de certificaten door certificaathouders. Misschien met uitzondering van de optie om het handelsplatform verder open te stellen, gaat het daarnaast bij elke oplossing om grote bedragen die betrokkenheid van derde partijen waarschijnlijk en noodzakelijk zal maken.”

1.39 In vervolg op deze presentatie hebben NVM Holding c.s. bij brief van 4 februari 2021 het bestuur van STAK Funda nader geïnformeerd over Project Pluto en toegelicht dat het visievormingstraject uiteindelijk onder meer moet resulteren in besluitvorming over een concreet toekomstperspectief voor de certificaathouders van Funda en implementatie daarvan. Volgens NVM Holding c.s. kent het traject twee fasen: allereerst de fase waarin de vraag centraal staat wat - vanuit het perspectief van NVM en haar leden - de beste toekomst is voor Funda en de andere NVM-deelnemingen en vervolgens de fase waarin de strategische opties en de besluitvorming daarover worden uitgewerkt. Deze laatste fase diende in de periode april en mei 2021 plaats te vinden. Het streven was om in juni en juli 2021 verschillende oplossingsrichtingen binnen de NVM te toetsen en de (interne) besluitvorming over een voorkeursrichting voor te bereiden. Uit deze brief blijkt tevens dat NVM Holding het adviesbureau McKinsey & Company (hierna: McKinsey) heeft ingeschakeld om haar te ondersteunen bij het visievormingstraject.

1.40 Funda heeft in maart 2021 NVM Holding c.s. een update gegeven over Project Oslo en de kansen en mogelijkheden die Funda ziet rondom hypotheken. NVM Holding c.s. hebben hierop per brief van 15 april 2021 aan Funda kritisch gereageerd en laten weten dat besluitvorming in het kader van Project Oslo “een belangrijke verandering van de identiteit en het karakter van de vennootschap of de onderneming” meebrengt en daarom goedkeuring vereist van de algemene vergadering, en dus NVM Holding. [betrokkene 1] heeft bij brief van 17 mei 2021 aan [betrokkene 5] gemeld dat het bestuur en de rvc van Funda:

“(...) verwachten op korte termijn project Oslo daadwerkelijk te kunnen concretiseren en vervolgens te starten met de voorbereidingen voor de uitrol. Funda beoogt in juni 2021 hierover een besluit te nemen.”

Volgens [betrokkene 1] is de:

“(...) uitrol van project Oslo (...) nadrukkelijk geen belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van Funda zoals bedoeld in artikel 7.3.8 van de statuten van Funda.”

1.41 Funda heeft op 8 juni 2021 een nader uitgewerkte strategie (‘Funda’s Next Chapter’) gepresenteerd aan haar aandeelhouders. De presentatie houdt onder het kopje “recap” het volgende in:

“• Funda’s founding mission was to harbor all real estate information, relevant products and services related to the “total living experience”

• Over the last 20 years we have grown towards the dominant platform in the Netherlands to search and find a home

• Since the start of 2021 we clearly see the core market of funda slowing down with no signs of recovery for the upcoming years

• This has a big impact on funda and agents:- On the short term our revenue and our ability to invest comes under pressure

- Our strategic position comes under pressure because the added value of funda as a marketing platform is reduced and thereby there is a risk of losing content on our platform (which is crucial to the position of funda)

- This leaves funda vulnerable for disruption from a wide range of potential competitors

- We expect significant pressure on the profitability of agents with increased bankruptcies over the next years

• There is a strong need and a large opportunity for funda to expand its services for both consumers and agents

- Consumers: create integrated propositions throughout the journey for buyers, sellers and home-owners that align with their changing needs

- Agents: create additional opportunities to extend the customer relationship and create additional revenue

• Over the last years we already have made various steps that are in line with this strategy

• This is the moment where there is urgency, momentum, the capability and the plan to execute on this strategy.”

1.42 NVM Holding c.s. hebben op de ledenraadsvergadering van 6 juli 2021 de voorlopige uitkomsten van Project Pluto gepresenteerd. Daarbij zijn de belangrijkste uitkomsten van het eigen strategietraject van Funda betrokken en hebben NVM Holding c.s. hun voorkeur uitgesproken. De (voorlopige) voorkeursoptie hield kort gezegd in het aantrekken van een nieuwe, derde aandeelhouder voor Funda en voor enkele andere deelnemingen/activiteiten van NVM Holding. Het uitgangspunt daarbij was dat de deelnemingen van NVM Holding intensiever gaan samenwerken, dat NVM (indirect) in alle deelnemingen een meerderheidsbelang zal houden en dat certificaathouders die dat wensen hun certificaten eenmalig kunnen verkopen aan een externe partij (naast de bestaande - maar stilgelegde (zie onder 1.31 hiervoor) - interne handelsmogelijkheid via het handelsplatform). NVM Holding gaf daarbij te kennen op 22 september 2021 tot definitieve besluitvorming over te zullen gaan, gevolgd door implementatie in de maanden erna.

1.43 NVM Holding c.s. zijn de voorkeursrichting in de periode juli/september 2021 nader gaan uitwerken en toetsen. Daartoe heeft NVM Holding in juli 2021 Axeco Corporate Finance (hierna: Axeco) aangesteld als M&A-adviseur, om haar te ondersteunen bij de uitwerking en toetsing van de voorkeursrichting. Axeco heeft onder meer geadviseerd over de propositie voor een mogelijke derde aandeelhouder. Daarnaast is McKinsey gevraagd te adviseren over de wijze waarop de integratie van Funda met Realworks B.V. (hierna: Realworks) en andere deelnemingen en activiteiten zou kunnen plaatsvinden.

1.44 Op 25 juli 2021 heeft Funda gereageerd op de door NVM Holding gekozen voorkeursrichting en daarover een aantal vragen gesteld, waaronder over de omvang van het aandelenpakket voor een toetredende investeerder, de governance, (het behoud van) de autonomie van Funda en de verhouding tussen Funda’s vennootschappelijk belang en het ‘ledenbelang’.

1.45 Op 18 augustus 2021 heeft naar aanleiding van deze vragen een overleg plaatsgevonden tussen NVM Holding en het bestuur van Funda. Hierop heeft NVM Holding dezelfde dag nog een e-mailbericht aan het bestuur van Funda gestuurd met een nadere uitleg over een aantal specifieke vragen, waaronder: het NVM-ledenbelang versus het vennootschappelijke belang van Funda, de contouren, mogelijkheden en beperkingen voor een nieuwe aandeelhouder en de mededingingsrechtelijke aspecten daarvan die nog moeten worden onderzocht en de combinatie met andere deelnemingen. Wat betreft het verdere verloop van het proces liet NVM Holding weten de ambitie te hebben om 22 september 2021 in de (informele besloten) ledenraad van NVM een eerste uitwerking te presenteren van de belangrijke elementen uit de voorkeursoplossingsrichting.

1.46 In een radio-uitzending van BNR van 24 augustus 2021 heeft [betrokkene 6] , bestuursvoorzitter van NVM, over Funda gezegd:

”Nou ja, de zeggenschap. Want de formele zeggenschap zit gewoon bij de NVM. Willen wij de ruimte bieden op dat platform aan die consumenten om zelf dingen te doen? Willen wij de ruimte bieden aan andere brancheorganisaties meer dan dat we nu doen? Dus dat soort vragen moeten allemaal beantwoord worden. En je moet echt goed vooruit kijken hoe het bijvoorbeeld over 20 jaar is of over 10 jaar. En niet alleen bij het nu stilstaan. Dat betekent ook dat als we een keuze maken, we onze achterban daarin meenemen.”

1.47 Op 1 september 2021 heeft NVM Holding, na herhaald verzoek van Funda, gereageerd op de reactie en vragen van Funda (zie onder 1.44 hiervoor) en een (concept) ‘concretisering van het begrip NVM-ledenbelang’ met Funda gedeeld. Volgens die reactie zou Funda onderdeel zijn van een “NVM-Groep” met een “ledenbelang” en zich “primair” moeten gaan richten op “de resultaten van de NVM-leden” en zal een “gezamenlijke strategie” uitgewerkt worden als “alternatief voor de door Funda voorgestelde strategie”. De (concept) concretisering van het begrip ‘ledenbelang’ houdt onder meer in:

“Welke principes zijn leidend bij het uitvoeren van de strategie van de NVM Holding en haar deelnemingen?

Winst die gegenereerd wordt, komt ten goede van de NVM en haar leden, maar winst is een middel en geen doel op zich

 Primair moeten activiteiten van deelnemingen zo direct mogelijk bijdragen aan de resultaten van de NVM-leden zelf. Het laten meedelen van NVM-leden in dividend uit NVM-deelnemingen is secundair. De winst bij deelnemingen moet met name komen uit andere klantgroepen dan (NVM-)makelaars

funda en de deelnemingen moeten gezamenlijk het winnende platform in Nederland blijven, zij moeten daarom in staat zijn om te innoveren, met de makelaar een bredere en verlengde klantreis te faciliteren, en (indien daarvoor noodzakelijk) ook niet NVM-leden bedienen

 Alle stakeholders (ook consumenten en niet-NVM-leden) moeten goed bediend worden om concurrentie geen kans te geven; de belangen van de deelnemingen lopen hierdoor parallel met de belangen van de NVM-leden.”

1.48 NVM Holding heeft Funda bij e-mail van 2 september 2021 benaderd over “Implicaties van een mogelijke samenvoeging van funda en Realworks voor Brainbay, en overwegingen om Brainbay apart te houden dan wel (deels) toe te voegen aan de combinatie”. Verder staat in de e-mail:

“Om het project in deze korte tijd te kunnen realiseren gaan we er van uit dat we dagelijks kunnen samenwerken met zowel funda als Realworks, 2-3 interacties per week met het management en toegang tot de business plannen van beide ondernemingen.”

1.49 Op 6 september 2021 heeft [betrokkene 5] aan [betrokkene 1] gemaild:

“Wat de zelfstandigheid en governance betreft: jouw standpunt en wens zijn mij bekend. Uiteindelijk is dat echter niet aan jou, maar aan de AVA. Om misverstanden te voorkomen: op dit moment is er geen voornemen om met een statutenwijziging de governance te wijzigen, maar dit onderwerp kan natuurlijk wel ter sprake komen in de nabije toekomst (bijvoorbeeld in het licht van de mogelijke nieuwe aandeelhouder).”

1.50 Op 13 september 2021 heeft [betrokkene 1] aangekondigd per 31 december 2021 op te stappen als bestuurder van Funda vanwege de langlopende discussies op aandeelhoudersniveau en de impact die dat heeft op de strategie. Tijdens de vergadering van NVM Holding c.s., STAK Funda en Funda van 13 oktober 2021 heeft [betrokkene 1] zijn positie als volgt nader toegelicht:

“[ [betrokkene 3] , A-G] refereert aan de opmerking van [ [betrokkene 7] ] dat [ [betrokkene 1] ] de derde CEO is die de opdracht teruggeeft omdat er niet gewerkt kan worden aan de toekomst van funda, maar tijd gestoken moet worden in gedoe op aandeelhoudersniveau. Los het op, verzoekt [ [betrokkene 3] ]. [ [betrokkene 3] ] wil voorts niet meer luisteren naar nieuwe procedures aan de zijde van NVM. [ [betrokkene 6] ] vraagt [ [betrokkene 3] ] in hoeverre funda al dan niet door kan met deze discussie tussen de aandeelhouders, en in hoeverre dat ondernemerschap belemmert. [ [betrokkene 1] ] geeft aan dat uitspraken zoals “deelnemingen zijn er voor het ledenbelang” of “het gaat niet om het maken van winst” de ontwikkeling in ieder product waar funda geld voor wil vragen bemoeilijkt. De onduidelijkheid die daarmee wordt geschept maakt dat er verwarring is en verschillende meningen bestaan die verlammend werken op funda’s bedrijfsvoering. Iedere dag weer zijn er reeksen aan voorbeelden, mailconversaties, gesprekken etc. binnen funda’s Customer Support, Marketing, Sales noem maar op, die ongelofelijk vervelend zijn voor iedereen die bij funda werkt. [ [betrokkene 1] ] geeft aan dat de NVM zich daar echt geen voorstelling bij kan maken, dat het beschamend is en zegt dat dit de reden van zijn vertrek vormt.”

1.51 In een brief van NVM Holding c.s. van 14 september 2021 aan de leden van FundaBelang met een update over Project Pluto, staat dat:

“(...) op 22 september de diverse uitkomsten aan de besloten ledenraad [worden] gepresenteerd. Ook zal een conceptvoorstel aan de ledenraad voorgelegd worden ter bespreking. In de week van 27 september wordt een en ander met funda en het STAK-bestuur besproken. De ontvangen reacties van ledenraad, funda en STAK-bestuur, alsmede de uitkomsten van (eventuele) nadere onderzoeken zullen verwerkt worden in een finaal voorstel dat - op basis van de huidige planning - op 15 oktober gepresenteerd (en verstuurd) wordt aan de ledenraad. Op 10 november vragen wij een 'go'/'no go' aan de ledenraad; besluitvorming in het [bestuur, A-G] en de rvc van NVM Holding heeft dan al plaatsgevonden. Voor alle duidelijkheid: genoemde data zijn indicatief.”

1.52 De rvc van Funda heeft bij brief van 16 september 2021 aan NVM Holding c.s. haar zorgen geuit omtrent de aanhoudende spanningen en onduidelijkheden over de vennootschappelijke structuur van Funda, de positie van de certificaathouders en de samenwerking met en de rol van NVM Holding c.s. binnen Funda en gevraagd concrete afspraken te maken over de planning en richting van de besluitvorming in Project Pluto.

1.53 NVM Holding heeft hierop per brief van 20 september 2021 gereageerd en de voorlopige conclusies van Axeco in het kader van de uitwerking van de voorkeursrichting gedeeld met de rvc van Funda en STAK Funda:

“Naar aanleiding van het plotselinge vertrek van [ [betrokkene 1] , A-G] en je brief van 16 september 2021 bericht ik je als volgt. (...) Gelijk bij aanvang in 2000 bestond het inzicht bij de NVM dat innovatie en meebewegen met de behoefte van de consument onontbeerlijk was om funda, conform haar missie, hét nummer 1 woonplatform van Nederland te laten worden (en blijven). Om die reden is funda direct op afstand van de NVM geplaatst en ondergebracht in een afzonderlijke entiteit (funda N.V., nu: funda B.V.), waarin NVM Holding steeds een meerderheidsbelang houdt (sinds 2013: 90% van het stemrecht). De bestaande afspraken (statuten, reglementen, licentie, e.d.) zijn er ook op gericht om funda als relatief zelfstandige en onafhankelijke onderneming te laten opereren binnen de NVM-groep met de grootaandeelhouder op afstand. (...) De onderlinge samenhang en verwevenheid van de vereniging, NVM Holding en funda, heeft tot gevolg dat alle betrokken partijen voortdurend met elkaars belangen rekening moeten houden. Het is dikwijls zoeken naar het juiste evenwicht in de zeggenschap van NVM Holding en de vereniging op funda en de noodzakelijke autonomie van funda voor verder groei en ontwikkeling. In het verleden heeft dat weleens tot spanningen geleid (...)

Tussen de vereniging, NVM Holding en de STAK zijn in de loop van 2018 gesprekken ontstaan over een exitregeling voor certificaathouders. (...) Naar aanleiding van de diverse gesprekken/verkennerssessies heeft de NVM in november 2020 besloten, en ook uitgebreid toegelicht aan funda en de STAK, om een strategietraject te beginnen met als doel om in de daaropvolgende 12 tot 18 maanden tot visie en besluitvorming te komen over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur en de aansturing/samenwerking van de NVM-deelnemingen. Alle mogelijke opties werden daarbij onderzocht. Wel is bij Project Pluto, net als bij de verkennerssessies, steeds uitgangspunt geweest dat NVM Holding haar meerderheidsbelang in funda zou behouden, gelet op de onderlinge verwevenheid tussen NVM Holding, de NVM en funda. (...)

In december 2020 is McKinsey & Company benaderd voor het strategietraject, eerst door NVM Holding en naar later bleek ook door funda. (...) Daarop gaf funda aan toch met een eigen consultant het traject in te willen gaan. Dat werd Bain & Company (...). McKinsey heeft de uitkomsten van Project Pluto gepresenteerd op de ledenraadsvergadering van 6 juli 2021. Bij deze uitkomsten zijn de op 8 juni 2021 door funda gepresenteerde belangrijkste uitkomsten van het Bain-advies meegenomen. Naar aanleiding van de uitkomsten van Project Pluto hebben het Algemeen Bestuur van de vereniging en NVM Holding gezamenlijk (i) een voorkeur uitgesproken voor (...) een nieuwe aandeelhouder voor funda en enkele andere deelnemingen/activiteiten van de NVM Holding. Het uitgangspunt is daarbij dat de NVM (indirect) in alle deelnemingen een meerderheidsbelang zal houden en dat certificaathouders die dat wensen hun certificaten kunnen verkopen. (...)

In vervolg op de ledenraadsvergadering van 6 juli 2021 heeft NVM Holding een M&A-adviseur (Axeco Corporate Finance) aangesteld om te ondersteunen bij de uitwerking en toetsing van de voorkeursrichting. Axeco adviseert onder meer over de propositie voor een nieuwe aandeelhouder. Daarnaast is McKinsey gevraagd te ondersteunen bij de wijzen waarop de integratie van funda en Realworks (en mogelijk andere deelnemingen en activiteiten) kan plaatsvinden. (...) Axeco heeft in het kader van de uitwerking van de voorkeursrichting geconstateerd - op basis van het onderzoek van Bain - dat funda's forecasts van de resultaten over 2021 en verder significant achterblijven ten opzichte van 2020 en ook het budget 2021. De winst (in de presentatie werd nog niet over EBITDA gesproken) zou uitkomen op ongeveer EUR 8,3 miljoen in plaats van EUR 13,1 miljoen zoals gebudgetteerd. (...) Pas in 2024 is de verwachting dat de EBITDA weer op het niveau van 2020 zal zijn (...). Met dat gegeven, in combinatie met het gesprek dat pas op 29 september met funda kan plaatsvinden over de mededingingsrechtelijke aspecten, moet een pas op de plaats worden gemaakt met het proces van het zoeken naar een externe investeerder. (...) Niettemin hoefde dit - wat NVM Holding betreft - de uitwerking van de strategie niet te vertragen: de door zowel McKinsey als Bain geadviseerde integratie van funda en Realworks. Het plotseling aangekondigde vertrek van [ [betrokkene 1] ] werpt echter weer een heel nieuw licht op de ontstane situatie (en versterkt Axeco's advies). Dat [ [betrokkene 1] ] besluit op dit cruciale moment te vertrekken, zonder enig overleg met betrokkenen, is zeer teleurstellend. Ook op het handelen van de RvC van funda rondom zijn vertrek, is het nodige aan te merken. (...) De noodzakelijke rem op het aantrekken van een strategische minderheidsaandeelhouder is het gevolg van de tegenvallende cijfers en verwachtingen van funda, en het gesprek met funda over de mededingingsrechtelijke aspecten rondom (wijziging van) de zeggenschap over funda, welk gesprek helaas niet eerder kan plaatsvinden dan 29 september (en dus na de ledenraadsvergadering van 22 september). In de tweede plaats is het onbegrijpelijk dat NVM Holding door de RvC van funda niet eerder op de hoogte is gesteld van het aanstaande vertrek van [ [betrokkene 1] ]. Dat klemt temeer omdat wij - NVM Holding en funda - middenin een strategietraject zitten. Ik voel mij hierdoor overvallen. Hetzelfde geldt voor het eenzijdig, zonder overleg, uitbrengen van een persbericht dat op onderdelen eenzijdig, suggestief en voorbarig lijkt. In de derde plaats rijst bij NVM Holding de vraag over de tegenvallende financiële resultaten van funda (ik verwijs naar genoemde forecasts) die in de afgelopen dagen bovendien al weer significant bijgesteld zijn. Het verbaast dat funda's directie en RvC de impact hiervan op het toekomstperspectief van funda niet hebben ingezien. (...) In de vierde plaats valt voor NVM Holding niet goed te begrijpen dat zij tot op heden door funda zo slecht wordt betrokken bij een belangrijke pijler van de funda-strategie, Project Oslo. (...) Uit de cijfers van Bain blijkt dat de resultaten van funda nog meer tegen zullen vallen in het geval funda geen nieuwe diensten zou kunnen ontwikkelen. Juist in die situatie is het van groot belang om NVM Holding nauw bij de plannen te betrekken. Temeer omdat NVM Holding, zoals jij weet, het beeld herkent dat er vele kansen liggen voor funda in de samenwerking met de NVM-leden en ik die verdere samenwerking graag faciliteer/stimuleer. (...) NVM Holding streeft er onverkort naar met alle betrokkenen gezamenlijk - en zo spoedig als mogelijk - tot een oplossing/uitkomst te komen in het belang van funda en alle stakeholders. Een open, korte communicatielijn tussen de RvC van funda en NVM Holding draagt daar naar mijn mening zeker aan bij. Ik ben dan ook blij dat jij, na aanvankelijke afwijzing door jou van mijn twee verzoeken om overleg, nu toch bereid bent met mij in overleg te gaan over de ontstane situatie na het vertrek van [ [betrokkene 1] ] en hoe de komende periode eruit zal zien.”

1.54 Tijdens de ledenraadsvergadering van NVM op 22 september 2021 is het advies van Axeco besproken en heeft mede gelet op dit advies geen definitieve besluitvorming plaatsgevonden over de gewenste voorkeursrichting en een mogelijke exit voor certificaathouders.

1.55 Op 13 oktober 2021 heeft NVM Holding een update van Project Pluto gegeven aan (de rvc van) Funda en STAK Funda. Hierin gaf NVM Holding te kennen dat de besluitvorming (opnieuw) was uitgesteld en definitieve besluitvorming in de formele ledenraad van 15 december 2021 zal plaatsvinden, waarbij de besluitvorming over Project Pluto overigens niet één besluit betreft maar een aantal besluiten die min of meer los van elkaar genomen kunnen worden, waaronder: i) het vaststellen van ‘het kompas op ledenbelang’, ii) de mate van zeggenschap die de NVM over de deelnemingen wil behouden, iii) het mogelijk maken van een keuzemogelijkheid voor Funda certificaathouders en iv) het overnemen en inpassen van adviezen vanuit A Brand New NVM. Funda en STAK Funda hebben tijdens dit overleg hun zorgen geuit over het niet-nemen van beslissingen door NVM Holding en de gevolgen die dat heeft voor de ontwikkeling van Funda.

1.56 Op 29 oktober 2021 heeft de directie van NVM Holding een memo over Project Pluto opgesteld. Hierin stelt NVM Holding dat het betrekken van een derde aandeelhouder (de voorkeursrichting) op termijn de beste oplossing is voor alle partijen, maar dat dit op korte termijn niet haalbaar is gelet op de volgende omstandigheden:

1. NVM Holding kan slechts beperkte invloed en controle aan een investeerder bieden, ingegeven door haar eigen strategie gericht op ledenbelang en het willen behouden van de voordelen behorend bij de intragroep-situatie tussen NVM, NVM Holding en de deelnemingen.

2. De geprognosticeerde financiële resultaten van Funda voor de komende jaren zijn fors lager.

3. De CEO van Funda heeft recentelijk zijn vertrek aangekondigd.

Volgens NVM Holding speelt daarbij mee:

“(...) dat de komst van een nieuwe aandeelhouder geen noodzakelijke voorwaarde is om de strategie van funda te kunnen realiseren. Wel wenst NVM Holding dat certificaathouders die dat willen op korte termijn de mogelijkheid tot verkoop krijgen. In dat licht heeft de adviseur de focus verlegd op het uitwerken van een alternatieve verkoopmogelijkheid voor de certificaathouders.”

Verder heeft NVM Holding in het memo te kennen gegeven:

“(...), samen met het STAK-bestuur, te willen onderzoeken welke mogelijkheden er zijn voor deze groep ontevreden certificaathouders, zolang het niet haalbaar is een nieuwe derde aandeelhouder te betrekken tegen voorwaarden die voor iedereen acceptabel zijn. Drie richtingen willen wij de komende tijd verder concretiseren waarbij een combinatie van mogelijkheden ook een optie kan zijn:

1. Heropening en activering van het handelsplatform (...)2. Opzetten externe constructies voor inkoop van certificaten (...) 3. Vanuit NVM zelf certificaten inkopen (...)

Voor wat betreft de laatste oplossing zal NVM Holding binnen de financiële mogelijkheden die er zijn, rekening houdend met een voorlopig blijvend krappe woningmarkt en de impact daarvan op de deelnemingen, een voorstel doen om certificaten in te kopen. De bandbreedte voor het beschikbare budget schatten wij op basis van een eerste toetsing nu op 15 a 20 miljoen euro.”

1.57 Dit memorandum is tijdens de ledenraadsvergadering van NVM van 10 november 2021 besproken. Daarbij waren ook Funda en STAK Funda vertegenwoordigd.

1.58 In de algemene vergadering van houders van aandelen A en C - die sinds het uittreden van Wegener wordt gevormd door uitsluitend NVM Holding, nu de aandelen C zijn ingekocht door Funda en daarop niet kan worden gestemd - van 29 november 2021 heeft NVM Holding het formele besluit genomen om toekomstige besluitvorming rondom Project Oslo aan de goedkeuring van deze vergadering te onderwerpen. Op 15 december 2021 zal een ledenraadsvergadering van NVM plaatsvinden waarin een principebesluit zal worden voorgelegd over de koop van certificaten door NVM Holding.

1.59 In een schriftelijke verklaring van 29 november 2021 heeft de ondernemingsraad van Funda geschreven dat uit onderzoek blijkt dat een meerderheid van de Funda-medewerkers vindt dat NVM als belangrijkste aandeelhouder de voortgang van en de noodzakelijke innovatie van Funda belemmert. De ondernemingsraad ziet een risico in een gebrek aan ontwikkeling en toekomst van de onderneming Funda als platform en werkgever. Funda benut hierdoor niet alle kansen die de digitale woningmarkt biedt. Daardoor bestaat het gevaar dat andere platformondernemingen Funda voorbij zullen streven. De effecten van de bemoeienis van NVM op de werknemers zijn direct en duidelijk zichtbaar. De ondernemingsraad vindt deze effecten zorgelijk voor Funda nu en in de toekomst.

Positie bestuur STAK Funda

1.60 Tijdens de certificaathoudersvergadering van 26 mei 2021 heeft het bestuur van STAK Funda gemeld dat er een dringende noodzaak en behoefte bestaat om de statuten, de administratievoorwaarden en reglementen van STAK Funda te wijzigen. De voorgestelde wijzigingen houden onder andere verband met de volgende aspecten:

1. De regels omtrent de verkrijging en overdracht van certificaten.

2. De onafhankelijkheid van STAK Funda ten opzichte van NVM Holding c.s. Het recht van het algemeen bestuur van NVM tot benoeming en ontslag van de bestuurders van STAK Funda staat op gespannen voet hiermee. Het bestuur van STAK Funda acht het wenselijk de statuten op dit punt te wijzigen.

1.61 Op 27 oktober 2021, daags voor de oproeping van de (regulier) geplande certificaathoudersvergadering van 16 november 2021 waarop de voorgestelde wijzigingen zouden worden voorgelegd aan de certificaathoudersvergadering, zond het bestuur van STAK Funda de wijzigingsvoorstellen alvast naar NVM Holding.

1.62 Naar aanleiding van deze vooraankondiging reageerde het algemeen bestuur van NVM bij brief van 28 oktober 2021. In deze brief gaf NVM het bestuur van STAK Funda in overweging om de voorstellen op de certificaathoudersvergadering van 16 november 2021 niet in stemming te brengen. Indien het bestuur van STAK Funda niet bereid zou zijn tot een dergelijke wijziging van de agenda, zou NVM graag op zeer korte termijn het gesprek met het bestuur van STAK Funda aangaan over de taakvervulling van het bestuur. Daarbij deelde NVM mee dat:

“het in het licht van alle lopende ontwikkelingen/trajecten zeer onwenselijk zou zijn om wijzigingen aan te brengen in de samenstelling van het bestuur van STAK Funda, maar NVM aan de andere kant niet kan toestaan dat zij zo voor het blok wordt gezet.”

1.63 Aangezien de voorbereidingen voor de certificaathoudersvergadering al in een vergevorderd stadium waren en het overgrote gedeelte van de wijzigingsvoorstellen niet ingrijpend en administratief van aard was, heeft het bestuur van STAK Funda de agenda in eerste instantie niet gewijzigd. Op 29 oktober 2021 vond een oproeping plaats voor de certificaathoudersvergadering. Deze ongewijzigde oproeping voor deze vergadering leidde tot een nadere brief van het algemeen bestuur van NVM aan het bestuur van STAK Funda van 4 november 2021 waarin NVM onder verwijzing naar haar ontslagbevoegdheid herhaalde dat zij niet kon toestaan dat zij zo voor het blok wordt gezet.

1.64 Tijdens een overleg tussen NVM en STAK Funda op 8 november 2021 werd het bestuur van STAK Funda duidelijk te verstaan gegeven dat als het niet tegemoet zou komen aan de eisen van NVM met betrekking tot de agenda van de certificaathoudersvergadering, het bestuur per direct zou worden ontslagen.

1.65 Hierop heeft het bestuur van STAK Funda de vergadering verplaatst, waarover de certificaathouders bij bericht van 11 november 2021 zijn geïnformeerd.

2 Procesverloop

In feitelijke instantie (bij de OK)

2.1 FundaBelang c.s. hebben bij verzoekschrift van 1 april 2021 de OK verzocht, samengevat:

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Funda;

2. als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

a. de door NVM Holding gehouden aandelen in Funda over te dragen aan een door de OK te benoemen beheerder;

b. art. 4 van de statuten van STAK Funda te wijzigen in:

”4.1. De bestuurders worden benoemd door de door de Ondernemingskamer aangestelde onafhankelijk beheerder;

4.2. Onverminderd het bepaalde in artikel 2:298 Burgerlijk Wetboek kunnen de bestuurders worden ontslagen door de door de Ondernemingskamer aangestelde onafhankelijk beheerder”

althans het recht van het algemeen bestuur van NVM om bestuurders van STAK Funda te benoemen en te ontslaan, op te schorten;

c. Funda en NVM Holding c.s. te gebieden om onderzoek te doen naar investeringen in Funda door derde partijen als GA waarbij NVM Holding de meerderheid van aandelen in het kapitaal van Funda zal behouden en indien mogelijk met een dergelijke partij of dergelijke partijen onderhandelingen te voeren, welk onderzoek en welke onderhandelingen namens NVM Holding zal/zullen worden verricht door of onder leiding van de te benoemen onafhankelijk beheerder van aandelen;

3. NVM Holding te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.2 Funda heeft bij verweerschrift van 12 mei 2021 de OK verzocht FundaBelang c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans hun verzoek af te wijzen.

2.3 NVM Holding c.s. hebben bij verweerschrift van 12 mei 2021 de OK verzocht FundaBelang c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans hun verzoek af te wijzen, en FundaBelang c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.4 De zaak is op verzoek van partijen aangehouden en de voor 3 juni 2021 geplande mondelinge behandeling van het verzoek door de OK is niet doorgegaan.

2.5 FundaBelang c.s. hebben op 22 september 2021 de OK verzocht hun verzoek alsnog ter zitting mondeling te behandelen.

2.6 FundaBelang c.s. hebben op 11 oktober 2021 een aanvulling op hun verzoekschrift ingediend en hebben daarbij te kennen gegeven hun verzoek van 1 april 2021 te handhaven.

2.7 Funda heeft bij aanvullend verweerschrift van 15 november 2021, dat een zelfstandig verzoek bevat, de OK alsnog verzocht, samengevat:

1. te oordelen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid (binnen de algemene vergadering) van Funda;

2. als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

a. een persoon te benoemen tot commissaris althans bijzonder functionaris van Funda;

b. NVM Holding c.s. te gebieden de autonomie van Funda te respecteren en zich te onthouden van handelingen c.q. (publieke) uitlatingen op basis van de onjuiste premisse dat Funda zich dient te schikken naar de concernstrategie van NVM Holding c.s. en/of dat het ‘ledenbelang’ van NVM leidend zou (moeten) zijn voor het vennootschappelijk belang en de strategie van Funda;

c. of een andere voorziening te treffen die de OK juist acht;

3. NVM Holding c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.8 STAK Funda heeft bij verweerschrift van 18 november 2021 geconcludeerd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Funda, dat zij zich niet verzet tegen de verzoeken van FundaBelang c.s. en Funda en dat zij zich overigens refereert aan het oordeel van de OK.

2.9 NVM Holding c.s. hebben bij aanvullend verweerschrift van 29 november 2021 de OK verzocht FundaBelang c.s., Funda en STAK Funda niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoeken, althans hun verzoeken af te wijzen, en FundaBelang c.s., Funda en STAK Funda hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.10 De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de OK van 9 december 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de OK beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.11 In (het dictum van) de 44 pagina’s tellende beschikking:

- beveelt de OK een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Funda over de periode vanaf 22 september 2016;

- benoemt de OK een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

- houdt de OK de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt zij de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij of zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de OK toe te sturen;

- bepaalt de OK dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Funda;

- benoemt de OK mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW;

- veroordeelt de OK NVM Holding c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure;

- verklaart de OK de beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst de OK af hetgeen meer of anders is verzocht.

Voor de gronden van de beslissing verwijs ik naar rov. 4.1-4.47 van de beschikking.

2.12 Kort nadien heeft de OK de onderzoeker als bedoeld in de beschikking aangewezen.

In cassatie

2.13 NVM heeft bij procesinleiding van 10 mei 2022 (tijdig) principaal cassatieberoep ingesteld van de beschikking.

2.14 Funda, STAK Funda, NVM Holding en FundaBelang c.s. hebben op 14 juli 2022 afzonderlijk een verweerschrift ingediend naar aanleiding van het principale cassatieberoep van NVM. NVM Holding heeft daarbij incidenteel cassatieberoep ingesteld van de beschikking. FundaBelang c.s. hebben daarbij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld van de beschikking.

2.15 Funda, STAK Funda, NVM en FundaBelang c.s. hebben op 16 september 2022 afzonderlijk een verweerschrift ingediend naar aanleiding van het incidentele cassatieberoep van NVM Holding, Funda en NVM tevens naar aanleiding van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van FundaBelang c.s.

3 Bespreking van het principale cassatieberoep van NVM

3.1 De procesinleiding van NVM bestaat uit een inleiding (nrs. 1.1-1.11), een toelichting op de structuur van Funda (nrs. 2.1-2.14), een onderdeel (nrs. 3.1-3.45) en een conclusie (nr. 4). Dat onderdeel - getiteld “3. Positie NVM in enquêteprocedure Funda” - valt uiteen in vijf subonderdelen onder “Klachten” (nrs. 3.4-3.8), voorafgegaan door een “Inleiding” (nrs. 3.1-3.3) en gevolgd door een “Aanvulling, uitwerking en toelichting” (nrs. 3.9-3.45). Ik houd deze nummering aan.

Onderdeel 3:

“Positie NVM in enquêteprocedure Funda”

3.2 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.3, eerste zin van de beschikking. Alsmede tegen rov. 4.24-4.44, in het bijzonder “de kernoordelen” van de OK in rov. 4.38, 4.40 en 4.44. De subonderdelen laten zich groeperen in subonderdelen 3.4-3.5 en subonderdelen 3.6-3.8.

Subonderdelen 3.4-3.5:

“Handelen (en nalaten) NVM geen onderwerp enquêteprocedure beleid en gang van zaken Funda”

3.3 Subonderdelen 3.4-3.5 richten zich tegen rov. 4.3, eerste zin van de beschikking. Die zin luidt:

“4.3 Voor zover de bezwaren en de verzoeken van FundaBelang c.s. en Funda betrekking hebben op het handelen van NVM, geldt voor NVM dat zij geen aandeelhouder van Funda is en dat haar handelen in zoverre dan ook geen onderwerp van deze enquêteprocedure kan zijn. (…).”

3.3.1 Subonderdeel 3.4

neemt tot uitgangspunt dat het oordeel van de OK in rov. 4.3, eerste zin aldus moet worden begrepen dat het handelen van NVM wél onderwerp van deze enquêteprocedure kan zijn voor zover NVM niet als (directe) aandeelhouder van Funda heeft gehandeld, maar als middellijk aandeelhouder van Funda of in enige andere hoedanigheid (en voor zover de bezwaren en de verzoeken van FundaBelang c.s. en Funda daarop betrekking hebben). Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel dan getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren is gemotiveerd.In dat geval heeft de OK miskend dat weliswaar niet alleen beleid en/of gedragingen van de beleidsbepalende organen (bestuur en raad van commissarissen) van de vennootschap (die voorwerp is van de enquêteprocedure; in casu Funda) onderwerp van de enquêteprocedure (en het eventueel daarop volgende onderzoek) kunnen zijn, maar dat het wel moet gaan om beleid en/of gedragingen van organen van de vennootschap (zoals de algemene vergadering) of van (rechts)personen die deel uitmaken van die organen (zoals een meerderheidsaandeelhouder). Dat beleid en/of die gedragingen moeten (voor de toepassing van het enquêterecht) worden toegerekend aan de vennootschap en kunnen gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid of juiste gang van zaken van de vennootschap te twijfelen. Beleid en/of gedragingen van anderen (zoals een (rechts)persoon die enkel middellijk aandeelhouder van de vennootschap is; in casu NVM) kunnen geen onderwerp van de enquêteprocedure (en het eventueel daarop volgende onderzoek) zijn, althans in ieder geval niet indien die anderen niet behoren tot degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de vennootschap zijn betrokken in de zin van art. 2:8 lid 1 BW. Beleid en/of gedragingen van die anderen kunnen immers (voor de toepassing van het enquêterecht) niet toegerekend worden aan de vennootschap en kunnen geen gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid of juiste gang van zaken van de vennootschap te twijfelen. Dit is de eerste klacht.Althans heeft de OK miskend dat het voorgaande in elk geval geldt voor het beleid en/of de gedragingen van een (rechts)persoon (zoals in casu NVM) die slechts middellijk aandeelhouder is van de vennootschap en die (i) geen bestuurder is van de (directe) meerderheidsaandeelhouder (moedermaatschappij) van de vennootschap (in casu de directe meerderheidsaandeelhouder NVM Holding) en/of (ii) niet met de vennootschap is verbonden in een groep in de zin van art. 2:24b BW. Dit is de tweede klacht.Indien de OK het voorgaande niet heeft miskend, is haar oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. In cassatie staat immers vast dat NVM geen orgaan van Funda vormt, geen deel uitmaakt van een orgaan van Funda, slechts middellijk aandeelhouder is van Funda, geen bestuurder is van NVM Holding, en niet met Funda is verbonden in een groep in de zin van art. 2:24b BW. Dit is de derde klacht.Indien de OK van oordeel zou zijn dat NVM behoort tot degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van Funda zijn betrokken in de zin van art. 2:8 lid 1 BW, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en/of is dat oordeel niet naar behoren gemotiveerd vanwege de in subonderdeel 3.7 uiteengezette redenen. Dit is de vierde klacht.

3.3.2 Subonderdeel 3.5 neemt tot uitgangspunt dat het oordeel van de OK in rov. 4.3, eerste zin aldus moet worden begrepen dat het handelen van NVM (ook) geen onderwerp van deze enquêteprocedure kan zijn voor zover NVM als middellijk aandeelhouder van Funda heeft gehandeld (en voor zover de bezwaren en de verzoeken van FundaBelang c.s. en Funda daarop betrekking hebben). Het subonderdeel valt voor dat geval als onbegrijpelijk aan de beoordeling door de OK in rov. 4.24-4.44, in het bijzonder haar kernoordelen in rov. 4.38, 4.40 en 4.44. Daarin gaat de OK immers uit van (kort gezegd) het bestaan van een op grond van art. 2:8 BW op NVM Holding c.s. - dus op NVM Holding en NVM - “als (middellijk) meerderheidsaandeelhouders” rustende zorgvuldigheidsplicht (jegens Funda, STAK Funda en de certificaathouders) en van een schending van die zorgvuldigheidsplicht door NVM Holding c.s., die een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Funda. Deze beoordeling en oordelen, waarin de OK dus ervan uitgaat dat op grond van art. 2:8 BW (mede) op NVM als middellijk meerderheidsaandeelhouder als zodanig een zorgvuldigheidsplicht rust (jegens Funda, STAK Funda en de certificaathouders), dat (ook) NVM die plicht heeft geschonden en dat dit (mede) een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Funda, zijn niet te verenigen met genoemd oordeel van de OK in rov. 4.3, eerste zin. De beschikking is dan innerlijk tegenstrijdig.

Behandeling

3.4 De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

a. Inleidende opmerkingen

3.5 Onder 3.5.1-3.5.7 hierna maak ik inleidende opmerkingen over de regeling van het enquêterecht in Titel 8, Afdeling 2 van Boek 2 BW, alsmede over de beschikking. Onder 3.6-3.9 hierna keer ik terug naar de subonderdelen.

3.5.1 Art. 2:345 lid 1 BW luidt:

“Op schriftelijk verzoek van degenen die krachtens de artikelen 346 en 347 daartoe bevoegd zijn, kan de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. Onder het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon zijn mede begrepen het beleid en de gang van zaken van een commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma waarvan de rechtspersoon volledig aansprakelijke vennoot is.”

Daaruit volgt dat de OK in de eerste fase van een enquêteprocedure op schriftelijk verzoek van degenen die daartoe bevoegd zijn, en als aan de overige eisen is voldaan, een of meer personen kan benoemen tot het instellen van een onderzoek naar “het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon” (hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak). Tot die overige eisen behoort het bepaalde in art. 2:350 lid 1 BW, dat per 1 januari 2013 is aangepast en sindsdien luidt:

“De ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.”

Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de bevoegdheid van de OK een enquête te bevelen indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van de rechtspersoon te twijfelen, een discretionaire is; bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden in het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête. De regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon en bij de belangenafweging staat dat belang daarom voorop.

3.5.2 Hierover valt mede het volgende te lezen in de parlementaire geschiedenis van de regeling van het enquêterecht:

- “In aanvulling op het voorgaande merk ik nog op dat ook het gedrag van een individuele aandeelhouder aanleiding kan geven voor een enquête indien dat gedrag de gang van zaken binnen de vennootschap voldoende sterk raakt. (…) De voorgestelde regeling heeft tot gevolg dat het oordeel van de rechter kan worden gevraagd, ook wanneer dat gedrag buiten de (jaarlijkse) algemene vergadering plaatsvindt. De beoordeling van de feiten en omstandigheden in een bepaald geval kan aan de Ondernemingskamer worden overgelaten.”

- “Voor een enquête is slechts aanleiding wanneer het gedrag van een individuele aandeelhouder de gang van zaken van de rechtspersoon schaadt. Het gedrag is dan doorslaggevend, niet de eventuele motieven van de aandeelhouder(s). Een nadere regelgeving op dit punt is niet noodzakelijk. Bij de beoordeling van een concreet geval zal de Ondernemingskamer toetsen aan het belang van de rechtspersoon en alle daarbij betrokkenen.”

- “Overeenkomstig het huidige recht moet voor de toewijzing van het enquêteverzoek (…) een zorgvuldige toetsing van het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon plaatsvinden. Dat vereist dat het gedrag van een orgaan van de rechtspersoon (het bestuur of - afhankelijk van de rechtsvorm en statutaire inrichting - de raad van commissarissen of de algemene vergadering) dan wel het gedrag van een of meerdere personen die bij de rechtspersoon betrokken zijn (zoals aandeelhouders) moet worden beoordeeld.”

- “In het laatste geval [een enquêteverzoek ten aanzien van het gedrag van een of meerdere individuele aandeelhouders, A-G] rijst de vraag of het gedrag van een aandeelhouder kan worden gekwalificeerd als het «beleid» van de rechtspersoon. Teneinde discussie te voorkomen, wordt aan de bestaande regeling toegevoegd dat het enquêteverzoek ook kan worden toegewezen wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juiste gang van zaken te twijfelen. Met de formulering is aansluiting gezocht bij artikel 2:345 lid 1 BW.”

- “Op advies van de Commissie vennootschapsrecht is voorts opgenomen dat het gedrag van een aandeelhouder buiten de algemene vergadering ook aanleiding kan zijn voor de start van een enquête. Het moet dan gaan om het handelen van de persoon in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Vanzelfsprekend moet de Ondernemingskamer beoordelen of de feiten en omstandigheden zodanig zijn dat zij een onderzoek rechtvaardigen. Daarvoor is op zichzelf onvoldoende aanleiding wanneer een individuele aandeelhouder uitsluitend aangeeft dat hij het niet eens is met het beleid van het bestuur. Wanneer een of meerdere aandeelhouders echter buiten de algemene vergadering om gedrag vertonen dat zeer schadelijk is voor de vennootschap - bijvoorbeeld doordat zij de media onjuist informeren - zou sprake kunnen zijn van gegronde redenen om aan een juiste gang van zaken bij de vennootschap te twijfelen (vgl. artikel 2:350 lid 1 BW).”

- “Ook wanneer een of meerdere aandeelhouders buiten de algemene vergadering gedrag vertonen dat zodanig onwenselijk is dat sprake is van gegronde redenen om aan een juiste gang van zaken bij de vennootschap te twijfelen (vgl. artikel 2:350 lid 1 BW), moet de gang naar de rechter open staan. Het is aan de Ondernemingskamer om vervolgens te beoordelen of de feiten en omstandigheden zodanig zijn dat zij een onderzoek rechtvaardigen.”

- “Wanneer de Ondernemingskamer het gedrag van individuele aandeelhouders moet beoordelen, kan zij niet uit de voeten met de norm «gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen» in artikel 2:350 lid 1 BW. De reden daarvoor is dat het gedrag van individuele aandeelhouders niet kwalificeert als het «beleid van (een orgaan van) de rechtspersoon», tenzij het gedrag op enig moment wordt vertaald in een besluit van de algemene vergadering. Teneinde het enquêterecht te laten uitstrekken tot het gedrag van individuele aandeelhouders moet naar mijn mening artikel 350 worden aangevuld. Daartoe is bepaald dat de Ondernemingskamer ook kan toetsen of er een juiste gang van zaken is. Ik wil graag benadrukken dat de Ondernemingskamer voor de vraag of sprake is van gegronde redenen om aan een juiste gang van zaken te twijfelen, slechts het gedrag van een individuele aandeelhouder kan betrekken waarmee hij het reilen en zeilen en/of het aanzien van de rechtspersoon raakt. De Ondernemingskamer mag dus niet alle mogelijke omstandigheden die niet de relatie tussen de aandeelhouder er de rechtspersoon raken, bij het verzoek betrekken. De verwijzing naar het «beleid en de gang van zaken» is voorts niet nieuw. Indien de Ondernemingskamer een onderzoek gelast bij een rechtspersoon, raakt dat zowel het beleid als de gang van zaken.”

3.5.3 Uit deze passages - bezien ook in de bredere context van die parlementaire geschiedenis - kan ik niet opmaken dat de wetgever het doen en laten van een (rechts)persoon als middellijk (meerderheids)aandeelhouder van een vennootschap gericht en categorisch heeft willen uitsluiten van het bereik van het beleid en de gang van zaken van die vennootschap in enquêterechtelijke zin, en aldus van hetgeen in het kader van art. 2:350 lid 1 BW onderwerp kan zijn van een enquêteprocedure ten aanzien van die vennootschap (en onderwerp kan zijn van het eventueel daarop volgende onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van die vennootschap in de zin van art. 2:345 lid 1 BW). Althans in ieder geval indien die (rechts)persoon geen bestuurder is van een onmiddellijke (meerderheids)aandeelhouder van die vennootschap en/of niet met die vennootschap is verbonden in een groep in de zin van art. 2:24b BW. Dat staat niet in die parlementaire geschiedenis, noch in de regeling van het enquêterecht zelf. M.i. geeft die parlementaire geschiedenis veeleer blijk van een opener benadering, in lijn ook met de tekst van die regeling. Dus een benadering waarin de mogelijkheid bestaat, met inachtneming van de feiten en omstandigheden in het concrete geval, het doen en laten van een (rechts)persoon als middellijk (meerderheids)aandeelhouder van een vennootschap te laten vallen onder het bereik van het beleid en de gang van zaken van die vennootschap in enquêterechtelijke zin, en aldus van hetgeen in het kader van art. 2:350 lid 1 BW onderwerp kan zijn van een enquêteprocedure ten aanzien van die vennootschap (en onderwerp kan zijn van het eventueel daarop volgende onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van die vennootschap in de zin van art. 2:345 lid 1 BW). Ook als die (rechts)persoon geen bestuurder is van een onmiddellijke (meerderheids)aandeelhouder van die vennootschap en/of niet met die vennootschap is verbonden in een groep in de zin van art. 2:24b BW, wat ter zake geen algemeen geldende, ‘harde’ voorwaarde(n) is/zijn. Dit mede gezien de geciteerde verwijzingen in die parlementaire geschiedenis naar “het gedrag van een of meerdere personen die bij de rechtspersoon betrokken zijn (zoals aandeelhouders)” als onderdeel van “het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon”. En naar gedrag van “een individuele aandeelhouder” als zodanig “waarmee hij het reilen en zeilen en/of het aanzien van de rechtspersoon raakt” (gedrag dat “de gang van zaken binnen de vennootschap voldoende sterk raakt”, dat “de gang van zaken van de rechtspersoon schaadt”), welk gedrag de OK ter zake kan betrekken. Ook bij zo’n middellijke (meerderheids)aandeelhouder van die vennootschap als zodanig laat zich immers best voorstellen, afhankelijk van de feiten en omstandigheden in het concrete geval, dat sprake is van een dergelijke ‘persoon die bij de rechtspersoon betrokken is’. En van zulk ‘gedrag waarmee hij het reilen en zeilen en/of aanzien van de rechtspersoon raakt’, al dan niet via een onmiddellijke (meerderheids)aandeelhouder van die vennootschap. Zo’n opener benadering strookt tevens met de benadrukking in die passages:

- dat met de formulering van art. 2:350 lid 1 BW aansluiting is gezocht bij die van art. 2:345 lid 1 BW, welke formulering - als geïllustreerd door art. 2:345 lid 1, eerste én tweede zin BW - eveneens ruim van opzet is;

- dat het gedrag van een individuele aandeelhouder aanleiding kan geven voor een enquête indien dat gedrag de gang van zaken binnen de vennootschap voldoende sterk raakt;

- dat bij de beoordeling van een concreet geval de OK zal toetsen aan het belang van de rechtspersoon en alle daarbij betrokkenen, op welk belang van de rechtspersoon de regeling van het enquêterecht dus is gericht;

- dat de beoordeling van de feiten en omstandigheden in een bepaald geval aan de OK kan worden overgelaten, passend ook bij haar rol als enige feitenrechter in het kader van genoemde regeling;

- dat ook wanneer een of meer aandeelhouders buiten de algemene vergadering gedrag vertonen dat zodanig onwenselijk is dat sprake is van zulke gegronde redenen tot twijfel, de gang naar de rechter moet open staan - waarbij het aan de OK is om vervolgens te beoordelen of de feiten en omstandigheden een onderzoek rechtvaardigen.

3.5.4 Het aanhouden van zo’n opener benadering ligt verder in lijn met - een effectieve werking van - de inhoud, het doel en de strekking van de regeling van het enquêterecht, waarop de Hoge Raad bij herhaling wijst in zijn enquêterechtspraak. Onderdeel daarvan is:

“dat de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van een enquête niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan.”

En:

“Het enquêterecht strekt (…) mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.”

Waarbij zij bedacht:

“dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid.”

Deze laatste uitspraak van de Hoge Raad wordt wel gezien als bevestiging dat in de rechtspraak over de toepassing van het enquêterecht de economische werkelijkheid een belangrijke rol speelt. Aldus Timmerman, die schrijft:

“In de rechtspraak over de toepassing van het enquêterecht speelt de economische werkelijkheid een belangrijke rol. De Hoge Raad heeft dit met zoveel woorden uitgesproken:

[volgt citaat van genoemde uitspraak, A-G].

Deze opvallende uitspraak geeft een belangrijke rechtspolitieke aanwijzing en geeft de Ondernemingskamer de mogelijkheid om ondogmatisch, informeel en door het recht heen kijkend door te stoten naar de economische werkelijkheid. Juist bij de toepassing van het enquêterecht waarin oordelen over verantwoord ondernemerschap en het goede functioneren van een onderneming worden geveld, is het van belang dicht op de economische realiteit recht te spreken. Dat heeft de Ondernemingskamer bij gelegenheid ook gedaan.”

Dat het potentiële bereik van genoemde regeling ruim bemeten is, volgt bijvoorbeeld ook hieruit:

“Blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht is een van de doeleinden van het recht het geven van opening van zaken, terwijl is onderkend dat van het instellen van een enquête een preventieve werking kan uitgaan. Zo is de mogelijkheid tot het instellen van een enquête niet slechts gegeven aan de direct bij de onderneming betrokken werknemers en kapitaalverschaffers, maar ook om redenen van openbaar belang aan de Procureur-Generaai bij het Gerechtshof te Amsterdam. Het enquêterecht heeft derhalve een ruim toepassingsgebied. In een geval als het onderhavige, waarin het een verzekeringsmaatschappij betreft, spreekt dit des te meer, omdat, naast de werkgevers en aandeelhouders, het in de eerste plaats de polishouders zijn, die ter zake van de veiligstelling van hun aanspraken moeten kunnen vertrouwen op een juiste gang van zaken binnen de rechtspersoon. Juist met het oog op de belangen van deze laatsten is het gewenst dat ook over de periode gedurende welke de rechtspersoon onder het toezicht van de Verzekeringskamer stond, opening van zaken kan worden verkregen ter zake van een eventueel gevoerd wanbeleid.”

En:

“Wanneer het gaat om een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure niet verwezenlijkt kunnen worden, kan een enquêteverzoek niet worden toegewezen. Indien het verzoek niets inhoudt dat op die doeleinden betrekking heeft, zal dat verzoek niet-ontvankelijk zijn. Indien het wel op die doeleinden gerichte stellingen inhoudt, maar deze stellingen niet aannemelijk zijn, zal het verzoek weliswaar - indien ook overigens is voldaan aan hetgeen daartoe vereist is - ontvankelijk zijn, maar moeten worden afgewezen.”

Als gezegd, genoemde regeling is gericht op het belang van de rechtspersoon; in het enquêterecht staat dat belang voorop. Daarbij geldt mede het volgende.

- De mogelijkheden waarin de regeling van het enquêterecht voorziet, dienen steeds het belang van de rechtspersoon en vervullen een belangrijke rol voor de doeltreffendheid van die regeling.

- Wat het belang van de rechtspersoon inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan een rechtspersoon een onderneming is verbonden, wordt het belang van de rechtspersoon in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming.

- De rechtspersoon heeft bovendien een zelfstandig belang erbij dat relevante wettelijke en statutaire normen of normen die mede voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, waaronder begrepen procedurele normen die noodzakelijk zijn voor een goede besluitvorming, op juiste wijze zijn of worden nageleefd.

- Naast het belang van de rechtspersoon behoren bij de toepassing van de regeling van het enquêterecht ook de belangen van de verzoeker als (mede) bedoeld in art. 2:355 BW en van alle bij de rechtspersoon betrokkenen in aanmerking te worden genomen.

- De doeleinden en strekking van het enquêterecht behoren ook te kunnen worden gediend als maatregelen van reorganisatorische aard, waaronder de vernietiging van besluiten, ertoe leiden dat de rechtspersoon daarvan nadeel of hinder ondervindt.

3.5.5 Voor zo’n opener benadering valt ook steun te vinden in de literatuur. Zo schrijven Van Solinge & Nieuwe Weme, in het kader van (de omvang van) het op “het beleid en de gang van zaken van de vennootschap” gerichte onderzoek (en reeds voor de aanpassing van art. 2:350 lid 1 BW per 1 januari 2013):

“Het in te stellen onderzoek betreft het beleid en de gang van zaken van een vennootschap. Zie art. 2:345 lid 1 BW. Deze bepaling voegt hieraan nog toe: hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. Wij cursiveerden het woord ‘van’: zie hierover OK 28 november 1991, NV 1992, p. 39 (Mediselect). Het gaat niet alleen om het beleid van het bestuur; ieder orgaan en iedere persoon die deel uitmaakt van een orgaan, kunnen bij het beleid van de vennootschap betrokken zijn. Zie bijvoorbeeld ten aanzien van de algemene vergadering: OK 22 januari 1976, NJ 1977, 341; OK 14 januari 1993, NJ 1993, 460 (Zinkwit). In HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) werd geoordeeld (r.o. 7.4) dat wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken, aan de rechtspersoon moet worden toegerekend. Aan een dergelijk wanbeleid kunnen soms ook anderen debet zijn, indien zij krachtens wet, statuten, overeenkomst of anderszins bij het beleid en de besluitvorming en de uitvoeringshandelingen van de vennootschap zijn betrokken. Men denke bijvoorbeeld aan de Verzekeringskamer (thans: DNB) in het geval van Vie d’Or, waarover nr. 734 en OK 9 juli 1998, NJ 1998, 822 (...) (Vie d’Or) en aan een ‘feitelijk’ medebestuurder waarover OK 13 april 1995 (Heron en Betacom) en OK 11 mei 1995 (Uni-Invest), beide besproken door IJsselmuiden, TVVS 1995, p. 309 e.v. Het beleid kan voorwerp van onderzoek zijn, ongeacht of dit beleid zich naar buiten manifesteert. Het te onderzoeken beleid kan betrekking hebben op het functioneren van de vennootschap als rechtspersoon, maar ook op de door de vennootschap in stand gehouden onderneming. (…).”

En zo concludeert Oosterhoff, op basis van een uitvoerige analyse van rechtspraak en literatuur, mede uitgaande van art. 2:350 lid 1 BW als aangepast per 1 januari 2013:

“Het onderzoek in de enquêteprocedure betreft het beleid en de gang van zaken van de vennootschap. De rode draad in de jurisprudentie en de literatuur over het in het onderzoek betrekken van handelen van anderen dan organen van de vennootschap en de personen die daarvan deel uitmaken is dat het onderzoek betrekking kan hebben op handelen van derden waarmee die derden het beleid en de gang van zaken in de vennootschap (in aanmerkelijke mate) (mede) beïnvloeden, waarbij doorgaans sprake zal zijn van een wisselwerking tussen de organen en die derden. Het onderzoek kan dan betrekking hebben op (het gebruik van) die invloed en op die wisselwerking. (…)Deze uitleg van “beleid en gang van zaken” is, nu de criteria voor het gelasten van een onderzoek en de reikwijdte van het onderzoek gelijkgetrokken zijn, ook relevant voor de vraag wiens handelen reden kan zijn voor het gelasten van een onderzoek. Ook het handelen van een derde kan aanleiding zijn tot het bevelen van een onderzoek, indien en voor zover sprake is van aanmerkelijke invloed op het beleid van of de gang van zaken in de vennootschap. (…).”

3.5.6 Zo’n opener benadering past verder bij het gegeven dat ook in het bredere stelsel van de regeling van het enquêterecht blijkens Hoge Raad-rechtspraak een zekere deformaliseringstendens te ontwaren valt. Ik geef enkele voorbeelden waaruit die tendens blijkt.

a. Het is aanvaard dat, niettegenstaande de bewoordingen van art. 2:346 lid 1, aanhef en sub b-c BW, op basis daarvan onder omstandigheden aan een (rechts)persoon (ook) enquêtebevoegdheid kan toekomen ten aanzien van een vennootschap waarin hij geen onmiddellijk aandeelhouder (of certificaathouder) is.

b. Het is tevens aanvaard dat, niettegenstaande de bewoordingen van art. 2:354 BW, deze regeling inzake kostenverhaal van toepassing is op alle personen die in de sfeer van de rechtspersoon zijn opgetreden en verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor diens slechte functioneren, ook zonder dat zij een formele verantwoordelijkheid droegen.

c. Daarbij verdient nog opmerking dat die bewoordingen van art. 2:354 BW, specifiek de verwijzing daarin naar “een ander [dan een bestuurder of een commissaris, A-G] die in dienst van de rechtspersoon is”, zelf al wijzen op een kring van personen die ruimer is dan enkel leden van organen van de rechtspersoon.

In het verlengde daarvan valt ook te wijzen op hetgeen ik opmerk mede onder 3.12.1-3.12.5 hierna over art. 2:8 BW, wat raakt aan het nog weer bredere stelsel van Boek 2 BW. Dit is een centrale bepaling in het rechtspersonenrecht, die ook in enquêterechtspraak van de Hoge Raad en de OK een belangrijke rol speelt. Aan zo’n opener benadering staat overigens niet in de weg de volgende, sterk toegespitste overweging van de Hoge Raad (waarbij mede zij bedacht dat de stichting ten tijde van die uitoefening van de haar verleende optie geen aandeelhouder van de vennootschap was):

“Onderdeel 6E van […] en klacht V van de Stichting Continuïteit keren zich onder meer tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.28 dat de stichting wat betreft de uitoefening van haar optie voor de doeleinden van het enquêterecht heeft te gelden als medebeleidsbepaler van ASMI. Zij zijn in zoverre gegrond. Uitoefening door de stichting van de haar verleende optie betreft niet het beleid van ASMI. Ook voor de doeleinden van het enquêterecht kan de Stichting Continuïteit daarom niet voor zover het die uitoefening betreft als medebeleidsbepaler van ASMI gelden, wiens handelen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.”

Noch de verwerping door de Hoge Raad, in een andere beschikking, van de op het daar voorliggende geval toegesneden stelling dat wanbeleid in de zin van art. 2:355 lid 1 BW slechts zou zijn “wanbeleid van de personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon”. Welke verwerping de Hoge Raad erop baseert dat dit ‘wanbeleid’-begrip in genoemde bepaling kennelijk betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon, en wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken aan de rechtspersoon moet worden toegerekend. Noch hetgeen de Hoge Raad, duidelijk op niet-uitputtende wijze, vooropstelt in weer een andere beschikking. Dit naar aanleiding van het te onderscheiden betoog dat de OK in het geheel niet bevoegd is een oordeel te geven over de verantwoordelijkheid van een individuele commissaris voor het geconstateerde wanbeleid, daar uit de samenhang van art. 2:345 BW en art. 2:355 BW volgt dat een onderzoeker wordt benoemd om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon (niet om het doen en laten van een natuurlijk persoon na te gaan), en het dan niet aangaat dat de OK een belastend oordeel geeft over het functioneren en de taakuitoefening van de personen die de organen van de rechtspersoon bemannen:

“De basis van het enquêterecht is het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, met het doel na te gaan of sprake is (geweest) van wanbeleid. Tot de doeleinden van een enquête behoren, zoals ook in het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) is overwogen, onder meer de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, waarbij in de eerste plaats is te denken aan de verantwoordelijkheid van de onderscheiden organen van de rechtspersoon.

Bij zodanig onderzoek zal de beoordeling van de verantwoordelijkheid van een orgaan van de rechtspersoon niet altijd los gezien kunnen worden van de individuele verantwoordelijkheid van de personen, die het orgaan uitmaken. In zijn algemeenheid kan dan ook niet gezegd worden dat een enquête zich niet kan uitstrekken tot een onderzoek naar het functioneren van de personen die de rechtspersoon doen optreden.”

3.5.7 Tot slot verleg ik de aandacht naar de beschikking, voor zover relevant.Rov. 4.3, eerste zin begrijp ik zo dat de OK daarmee niet meer bedoelt dan wat daar staat, ingegeven door die bezwaren en verzoeken van FundaBelang c.s. en Funda. Erop neerkomend dat nu NVM feitelijk geen onmiddellijk (meerderheids)aandeelhouder van Funda is, handelen van NVM in zo’n hoedanigheid evenmin onderwerp van deze enquêteprocedure kan zijn. Immers, nu NVM “geen aandeelhouder van Funda is”, kan haar handelen “in zoverre dan ook geen onderwerp van deze enquêteprocedure zijn”, aldus de OK. Daarbij zij bedacht dat op het punt van het aandeelhouderschap in Funda deze verzoekers in de procedure bij de OK niet steeds even scherp onderscheid hebben gemaakt tussen NVM en NVM Holding, in welk licht dat oordeel van de OK in rov. 4.3, eerste zin zich laat verstaan. Over hetgeen ter zake geldt voor zover die bezwaren en verzoeken betrekking hebben op het handelen van NVM als middellijk (meerderheids)aandeelhouder van Funda, welke hoedanigheid NVM feitelijk wel heeft (naar de OK met zoveel woorden onderkent elders in de beschikking, zoals in rov. 4.25, voorlaatste zin), lees ik niets in rov. 4.3, eerste zin.Iets anders is dat, naar de OK (dus) met zoveel woorden onderkent elders in de beschikking, NVM wel middellijk (meerderheids)aandeelhouder van Funda is. Dat, naar de OK overweegt elders in de beschikking (zie rov. 4.36-4.38), NVM Holding c.s. als (middellijk) meerderheidsaandeelhouders van Funda vallen binnen de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW bezien vanuit Funda als rechtspersoon (vennootschap), in welk verband op NVM Holding c.s. in de gegeven feiten en omstandigheden een zorgvuldigheidsplicht rust jegens specifiek Funda, STAK Funda en de certificaathouders. En dat, naar de OK ten grondslag legt aan haar beoordeling elders in de beschikking (culminerend in rov. 4.44), het aan die werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW onderworpen doen en laten van NVM en NVM Holding als (middellijk) meerderheidsaandeelhouders van Funda valt onder het bereik van Funda’s beleid en gang van zaken in enquêterechtelijke zin, en aldus van hetgeen in het kader van art. 2:350 lid 1 BW onderwerp kan zijn van deze enquêteprocedure (en onderwerp kan zijn van het bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Funda in de zin van art. 2:345 lid 1 BW). Dit een en ander valt uiteraard niet los te zien van de door de OK vastgestelde feiten en omstandigheden, mede in rov. 3.1-3.65, 4.25-4.27, 4.32-4.33 en 4.37-4.44.

b. Terug naar de subonderdelen

3.6 Ik keer terug naar de subonderdelen.

3.7 Te beginnen met subonderdeel 3.4.

3.7.1 Het subonderdeel loopt integraal stuk op een onjuiste lezing van de beschikking en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag, waar het subonderdeel een oordeel van de OK in rov. 4.3, eerste zin veronderstelt dat, naar ik begrijp, de OK daar in werkelijkheid niet huldigt. Zie onder 3.5.7 hiervoor. Dit spreekt voor zich. Ook indien die veronderstelling wel feitelijke grondslag zou hebben gehad, onder de aanname van een daartoe strekkend impliciet oordeel van de OK aldaar, was het subonderdeel gestrand. Ik licht dat toe voor alle klachten in het subonderdeel.

3.7.2 Anders dan de eerste klacht in essentie en primair propageert, is het níet zo dat het doen en laten (“het beleid en/of de gedragingen”) van NVM als middellijk meerderheidsaandeelhouder van Funda per definitie valt/vallen buiten het bereik van Funda’s beleid en gang van zaken in enquêterechtelijke zin, en aldus van hetgeen in het kader van art. 2:350 lid 1 BW onderwerp kan zijn van deze enquêteprocedure (en onderwerp kan zijn van het bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Funda in de zin van art. 2:345 lid 1 BW). Dit laatste is niet op voorhand uitgesloten, naar de OK dus met juistheid aanneemt in de beschikking. De contraire opvatting waarvan de klacht uitgaat, vindt derhalve geen steun in het recht. Zie onder 3.5.1-3.5.7 hiervoor. Daarbij komt dat, naar het klaarblijkelijke oordeel van de OK in de beschikking, met inachtneming van de feiten en omstandigheden in dit concrete geval:

- NVM als middellijke meerderheidsaandeelhouder van Funda valt binnen de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW bezien vanuit Funda als rechtspersoon (vennootschap), in welk verband op NVM in de gegeven feiten en omstandigheden een zorgvuldigheidsplicht rust jegens specifiek Funda, STAK Funda en de certificaathouders;

- bepaald aan die werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW onderworpen doen en laten van NVM in genoemde hoedanigheid valt onder het bereik van Funda’s beleid en gang van zaken in enquêterechtelijke zin, en aldus van hetgeen in het kader van art. 2:350 lid 1 BW onderwerp kan zijn van deze enquêteprocedure (en onderwerp kan zijn van het bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Funda in de zin van art. 2:345 lid 1 BW).

Welk oordeel met betrekking tot die werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW door NVM in cassatie, in het bijzonder met subonderdelen 3.7-3.8, zonder vrucht wordt bestreden. Zie onder 3.5.7 hiervoor en 3.15-3.17 hierna. Daarmee ontvalt dan reeds de bodem aan de klacht.

3.7.3 De tweede klacht loopt dan vast in het voetspoor van de eerste klacht. Zie onder 3.7.2 hiervoor. Het oordeel van de OK, met inachtneming van de feiten en omstandigheden in dit concrete geval, dat het aan die werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW onderworpen doen en laten van NVM in genoemde hoedanigheid valt onder het bereik van Funda’s beleid en gang van zaken in enquêterechtelijke zin, en aldus van hetgeen in het kader van art. 2:350 lid 1 BW onderwerp kan zijn van deze enquêteprocedure (en onderwerp kan zijn van het bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Funda in de zin van art. 2:345 lid 1 BW), geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat de OK daarbij zou miskennen dat NVM (i) geen bestuurder is van NVM Holding en/of (ii) niet met Funda is verbonden in een groep in de zin van art. 2:24b BW. De onder (i)-(ii) genoemde omstandigheden, waaraan de OK geenszins voorbijziet in de beschikking en die ter zake geen algemeen geldende, ‘harde’ voorwaarde(n) behelzen, staan niet zonder meer in de weg aan genoemd oordeel van de OK. Zie onder 3.5.1-3.5.7 hiervoor.

3.7.4 De derde klacht loopt dan vast in het voetspoor van de eerste klacht en de tweede klacht. Zie onder 3.7.2-3.7.3 hiervoor. De onderhavige klacht vertrekt immers vanuit de onjuiste premisse dat wat is aangevoerd in de eerste klacht althans de tweede klacht steun vindt in het recht en dat de OK “het voorgaande niet heeft miskend”. Dit in de eerste klacht en de tweede klacht aangevoerde staat evenwel niet in de weg aan genoemde oordeel van de OK. Waarbij zij - terecht - niet redeneert, evenmin in rov. 4.3, eerste zin, vanuit een rechtsopvatting waarin een obstakel voor dat oordeel wordt gevormd door de wel degelijk door haar onderkende omstandigheden dat NVM “geen orgaan vormt van Funda, geen deel uitmaakt van een orgaan van Funda, slechts middellijk aandeelhouder is van Funda, geen bestuurder is van NVM Holding en niet met Funda is verbonden in een groep in de zin van art. 2:24b BW”. Kortom: hetgeen de klacht aanvoert, rechtvaardigt niet de conclusie dat het oordeel van de OK zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

3.7.5 De vierde klacht, die steunt op subonderdeel 3.7, loopt dan vast in het voetspoor van de eerste klacht. Zie onder 3.7.2 hiervoor. Zoals daar uiteengezet, strandt genoemd subonderdeel.

3.7.6 Overigens verdient nog opmerking dat NVM Holding c.s. (waaronder dus NVM) in feitelijke instantie niet kenbaar een verweer hebben gevoerd dat naar inhoud of strekking beantwoordt aan hetgeen NVM thans in cassatie naar voren brengt met genoemde klachten. Ook al was in feitelijke instantie zonneklaar dat de voorliggende enquêteverzoeken van FundaBelang c.s., Funda en STAK Funda mede zagen op het doen en laten van NVM als middellijk meerderheidsaandeelhouder van Funda (waarbij ook is gewezen op art. 2:8 BW). De klachten noemen ook geen daartoe strekkende stellingen van NVM Holding c.s. in feitelijke instantie, laat staan met vindplaatsverwijzing.

3.8 Dan subonderdeel 3.5.

3.8.1 Hierover kan ik kort zijn. Het subonderdeel loopt integraal stuk op een onjuiste lezing van de beschikking en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag, nu het subonderdeel een oordeel van de OK in rov. 4.3, eerste zin veronderstelt dat de OK in werkelijkheid hoe dan ook niet huldigt. Het is immers evident dat de OK in de beschikking niet oordeelt, expliciet noch impliciet en evenmin in rov. 4.3, eerste zin, dat het handelen van NVM (ook) geen onderwerp van deze enquêteprocedure kan zijn voor zover NVM als middellijk aandeelhouder van Funda heeft gehandeld (en de bezwaren en verzoeken van FundaBelang c.s. en Funda daarop betrekking hebben). Zie onder 3.5.7 hiervoor. Naar het subonderdeel onderkent, zou anders ook sprake zijn van een - niet werkelijk voorstelbare - innerlijke tegenstrijdigheid in de beschikking.

3.9 Wat het onderdeel in het kader van subonderdelen 3.4-3.5 nog aanvoert in nrs. 3.9-3.45 (in het bijzonder in nrs. 3.9-3.13, 3.21 en 3.23-3.35) van de procesinleiding stuit af op 3.7-3.8.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdelen 3.6-3.8:

“(Nalaten) besluitvorming NVM geen schending zorgvuldigheidsplicht ex art. 2:8 BW en gegronde reden twijfel juist beleid en gang van zaken Funda”

3.10 Subonderdelen 3.6-3.8 richten zich tegen rov. 4.24-4.44 van de beschikking, in het bijzonder “de kernoordelen” van de OK in rov. 4.38, 4.40 en 4.44. Die luiden:

“4.38 In de gegeven omstandigheden brengt de op grond van artikel 2:8 BW op NVM Holding c.s., als (middellijk) meerderheidsaandeelhouders rustende zorgvuldigheidplicht mee dat zij Funda, STAK Funda en de certificaathouders niet langer in het ongewisse mogen laten en dat zij een heldere keuze maken over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur, de positie van Funda en een mogelijke exit voor de certificaathouders. Daarbij geldt dat de certificaathouders aan de bij de oprichting van Funda in 2000 gewekte verwachtingen en de gemaakte afspraken zoals die blijken uit het prospectus, de statuten van STAK Funda en de administratievoorwaarden in beginsel niet een recht kunnen ontlenen om hun certificaten anders dan via het interne handelsplatform, tegen marktwaarde te mogen verkopen. Tegelijkertijd stelt het belang van de certificaathouders bij een optimalisatie van de waarde van hun certificaten een beperking aan de vrijheid van NVM Holding c.s. om hun zeggenschap over Funda te gebruiken om de belangen van de NVM-leden te dienen. Concreet betekent dit dat als NVM Holding c.s. ten behoeve van de NVM-leden beperkingen willen stellen aan de vrijheid van het bestuur van Funda om haar eigen strategie te bepalen en zij daarmee verhinderen dat Funda optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die haar platform biedt om nieuwe diensten aan te bieden, NVM Holding c.s. de certificaathouders een mogelijkheid zullen moeten bieden om de reële waarde van hun certificaten te realiseren. Dit betekent dat NVM Holding c.s. een keuze moeten maken. Of zij laten het bestuur van Funda de vrijheid om haar eigen strategie te bepalen, ook als dit mogelijk strijdig is met de belangen van de NVM-leden, of zij bieden de certificaathouders een exit-mogelijkheid die recht doet aan de door geïnteresseerde investeerders ingeschatte waarde van Funda. Daarbij geldt dat zolang NVM Holding c.s. die keuze niet maakt, zij de autonomie van het bestuur van Funda om haar eigen strategie te bepalen en uit te voeren zullen moeten respecteren. De Ondernemingskamer stelt vast dat NVM Holding c.s., ondanks alle inspanningen sinds 2016 die keuze nog steeds niet hebben gemaakt.(…)4.40 De Ondernemingskamer acht voldoende aannemelijk dat het feit dat NVM Holding c.s. in de loop der jaren niet in staat zijn gebleken om een helder besluit te nemen over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur, de positie van Funda en een mogelijke exit voor de certificaathouders, in toenemende mate een wissel trekt op de verhoudingen binnen Funda en een belemmering vormt voor het bestendige succes van de door Funda gedreven onderneming.(…)

4.44 De Ondernemingskamer is van oordeel dat het onvermogen van NVM Holding c.s. om in de gegeven omstandigheden een helder besluit te nemen over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur, de positie van Funda en een mogelijke exit voor de certificaathouders, in samenhang bezien met de invloed die dat heeft gehad en heeft op de ontwikkeling en de uitvoering van de strategie van Funda en de door haar gedreven onderneming, een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Funda, die een onderzoek rechtvaardigt. De Ondernemingskamer zal dat onderzoek bevelen vanaf 22 september 2016, het moment waarop NVM de Nota Toekomstvisie presenteerde. Het staat de onderzoeker vrij om ook andere gebeurtenissen en gebeurtenissen van vóór 22 september 2016 bij zijn of haar onderzoek te betrekken voor zover die een licht kunnen werpen op hetgeen hiervoor is overwogen.”

3.10.1 Subonderdeel 3.6 klaagt dat indien en voor zover de OK bij haar beoordeling van de bezwaren en de verzoeken van FundaBelang c.s. en Funda (en STAK Funda) in rov. 4.24-4.44 en in het bijzonder bij de kernoordelen in rov. 4.38, 4.40 en 4.44 voortbouwt op het door subonderdeel 3.4 bestreden oordeel, de klachten van subonderdeel 3.4 ook de bedoelde beoordeling en kernoordelen vitiëren. In ieder geval zijn die klachten dan van overeenkomstige toepassing op die beoordeling en kernoordelen.

3.10.2 Subonderdeel 3.7

klaagt vooreerst dat de OK met “de hiervoor bedoelde beoordeling en kernoordelen” ook heeft miskend dat een (rechts)persoon die (zoals in casu NVM) slechts middellijk aandeelhouder is van een vennootschap en waaraan in de statuten van de vennootschap niet wordt gerefereerd (bijvoorbeeld door de toekenning van bepaalde bevoegdheden), niet behoort tot degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de vennootschap (in casu Funda) zijn betrokken in de zin van art. 2:8 lid 1 BW. De OK heeft miskend dat op grond van art. 2:8 BW op die middellijke aandeelhouder als zodanig “dus ook” geen zorgvuldigheidsplicht (jegens de vennootschap, de stichting administratiekantoor als minderheidsaandeelhouder en de houders van certificaten in de vennootschap) kan rusten als door de OK aangenomen, waarvan de schending (mede) een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van die vennootschap. Dit is de eerste klacht.Het subonderdeel klaagt verder dat de OK althans heeft miskend dat “het voorgaande” in ieder geval geldt indien de middellijk aandeelhouder (i) geen bestuurder is van de (directe) meerderheidsaandeelhouder (moedermaatschappij) van de vennootschap (in casu de directe meerderheidsaandeelhouder NVM Holding) en/of (ii) niet met de vennootschap is verbonden in een groep in de zin van art. 2:24b BW. Dit is de tweede klacht.

Het subonderdeel klaagt ten slotte dat in ieder geval “de hiervoor bedoelde beoordeling en kernoordelen” zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn. Dit omdat de OK niet (kenbaar) heeft vastgesteld dat (en op grond waarvan) NVM als middellijk meerderheidsaandeelhouder krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van Funda betrokken zou zijn in de zin van art. 2:8 lid 1 BW. Dit is de derde klacht.

3.10.3 Subonderdeel 3.8 klaagt dat de OK blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover zij van oordeel is dat de op art. 2:8 BW gebaseerde uitgangspunten (rechtsregels) met betrekking tot de positie van aandeelhouders die zij uiteengezet heeft in rov. 4.36 ook gelden voor de middellijk (meerderheids)aandeelhouder (in casu NVM) in zijn relatie tot de vennootschap waarin hij slechts middellijk aandeelhouder is (in casu Funda) en tot de directe (minderheids)aandeelhouder en de certificaathouders van die vennootschap en tot meer in het algemeen degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van die vennootschap zijn betrokken als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. Voor zover de OK die rechtsregels (uitgangspunten) in rov. 4.37 e.v. heeft toegepast op NVM als middellijk meerderheidsaandeelhouder van Funda (in haar relatie tot Funda, STAK Funda en de certificaathouders), heeft de OK dat “dus” ten onrechte gedaan. Die uitgangspunten (rechtsregels), en de in dat kader voor de (meerderheids)aandeelhouder uit art. 2:8 BW voortvloeiende verplichtingen (als door de OK in rov. 4.36 genoemd), gelden voor de directe (meerderheids)aandeelhouder in zijn relatie tot de vennootschap waarin hij rechtstreeks aandelen houdt en tot de (minderheids)aandeelhouders en de certificaathouders van die vennootschap en tot meer in het algemeen degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van die vennootschap zijn betrokken als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW, maar gelden niet voor een middellijk (meerderheids)aandeelhouder, althans niet voor een middellijk (meerderheids)aandeelhouder als bedoeld in subonderdeel 3.7.

Behandeling

3.11 De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

a. Inleidende opmerkingen

3.12 Onder 3.12.1-3.12.6 hierna maak ik inleidende opmerkingen over art. 2:8 BW, alsmede over de beschikking. Onder 3.13-3.17 hierna keer ik terug naar de subonderdelen.

3.12.1 Art. 2:8 lid 1-2 BW luiden:

“1. Een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

3.12.2 In het onderhavige geval gaat het om art. 2:8 lid 1 BW. Op deze bepaling ben ik bij conclusie van 18 oktober 2019 in een andere zaak nader ingegaan, waaronder:

“Het antwoord op de vraag wie jegens een rechtspersoon een beroep toekomt op art. 2:8 BW dient, vanuit de in art. 2:8 lid 1 BW gegeven inkadering ‘degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken’, te worden bezien van geval tot geval en in het licht van hetgeen de wetgever heeft willen bereiken met art. 2:8 BW. Die strekking is het voorschrijven van de daarin bedoelde redelijkheid en billijkheid voor “gedragingen die zich in de sfeer van de rechtspersoon afspelen”, welke strekking al gold onder de voorloper van art. 2:8 BW (art. 2:7 BW (oud) in het tijdvak 1976-1992). Deze redelijkheid en billijkheid vergt van de rechtspersoon en die betrokkenen mede “een wederzijds welwillende houding”, het handelend vanuit de eigen belangensfeer rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen en deze na afweging ontzien indien deze onevenredig dreigen te worden geschaad.Van belang is daarbij de ook uit de tekst van art. 2:8 BW blijkende bedoeling van de wetgever het toepassingsgebied van die bepaling “wat algemener te maken” dan onder art. 2:7 BW (oud), waarin “niet de algemene formule [werd] gebezigd van degenen die bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken, doch worden genoemd de leden, de aandeelhouders en de houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven (…) en zij die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon”. Aldus is tot uitdrukking gebracht dat ook anderen dan leden van organen van de rechtspersoon en houders van bewilligde certificaten onder de kring van betrokken personen vallen. In de wetsgeschiedenis is ook met zoveel woorden benadrukt dat een “ruime kring” voor art. 2:8 BW “niet schadelijk [is], integendeel”.

Dit alles wijst erop dat de reikwijdte van art. 2:8 BW in de bedoeling van de wetgever weliswaar begrensd is, maar in een voorliggend geval niet al te (be)nauw(d) bepaald dient te worden: een zekere soepelheid is eigen aan de toepassing van art. 2:8 BW. Dit vindt bevestiging in de meer recente verduidelijking door de wetgever in het kader van de herziening van het enquêterecht per 1 januari 2013, inhoudend dat de tekst in art. 2:8 BW zo is bedoeld dat zowel degenen die krachtens de wet als degenen die krachtens de statuten zijn betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon zich jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid. Anders gezegd: het woord “en” in “de wet en de statuten” in art. 2:8 lid 1 BW moet worden verstaan als ‘of’.

Daarbij passend, wordt in de doctrine al langer breed aanvaard dat de relevante groep van personen uit de kring van art. 2:8 BW gevalsafhankelijk is en “niet te beperkt [moet] worden gezien”. Dit blijkt mede daaruit dat onder een persoon die ‘krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon is betrokken’ als bedoeld in art. 2:8 BW wel wordt geschaard “een ieder die op grond van de wet of de statuten rechten of plichten heeft die door gedragingen, die zich binnen de sfeer van de rechtspersoon afspelen, rechtstreeks beïnvloed kunnen worden”, ook wel verwoord als “[e]en ieder die krachtens de wet of de statuten een recht of bevoegdheid binnen de organisatie kan uitoefenen”. Daaronder kan bijvoorbeeld vallen een persoon met een statutair verankerd(e) recht of bevoegdheid jegens de rechtspersoon, maar zonder wettelijke of statutaire zeggenschapsrechten binnen deze rechtspersoon; ook als diens betrokkenheid bij deze rechtspersoon slechts een passieve gestalte aanneemt, niet een actieve vorm heeft.”

[zonder verwijzingen in origineel, A-G]

3.12.3 De in art. 2:8 lid 1 BW vervatte norm heeft een aanvullende functie, te onderscheiden van de beperkende rol die het bepaalde in art. 2:8 lid 2 BW speelt. Timmerman merkt daarover onder meer het volgende op:

“De redelijkheid en de billijkheid speelt niet alleen een aanvullende rol (art. 2:8 lid 1 BW), maar ook een beperkende (ook wel de corrigerende of de derogerende rol genoemd, art. 2:8 lid 2 BW). In het geval van aanvullende werking geldt voor degene die op grond van art. 2:8 BW naar redelijkheid en billijkheid dient te handelen een extra uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting bovenop zijn reguliere wettelijke en statutaire plichten. Uiteindelijk beslist de rechter over het bestaan van zo’n extra verplichting. Bij toepassing van de beperkende werking geldt een bepaalde verplichting niet. Zo’n verplichting kan uit de wet, de statuten, een reglement of een besluit van de betrokken rechtspersoon voortvloeien. Bij toepassing van de beperkende werking door de rechter kan dus van de wet of statuten worden afgeweken. Dat gaat ver (zie voor een geval waarin de Hoge Raad een dwingende Boek 2 BW-bepaling op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten werking stelde: HR 28 januari 2011, NJ 2011/167 (Staalbankiers)). Overigens kan een wetsbepaling die van openbare orde is niet door de rechter buiten werking worden gesteld. Toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid komt in de rechtspraak minder vaak voor dan toepassing van de aanvullende werking. Let op het verschil in formulering van art. 2:8 lid 1 en lid 2 BW. Voor de aanvullende werking is het voldoende, dat zulks gevorderd wordt door de redelijkheid en de billijkheid. Voor de beperkende werking blijft een regel buiten toepassing , indien toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is . Er geldt een hogere drempel voor de beperkende werking dan voor de aanvullende werking. Als de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een regel dwingend recht betreft, dan dienen hoge eisen te worden gesteld aan de motivering van het rechterlijk oordeel (zie het hierboven genoemde Staalbankiers arrest).(…)

Art. 2:8 BW bevat een open, algemene gedragsnorm die in uiteenlopende omstandigheden wordt toegepast. Kroeze merkt fraai op dat de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW de betrokkenen bij een rechtspersoon tot een wederzijds welwillende houding verplicht (…). Anders gezegd: Art. 2:8 BW verlangt van de bij een rechtspersoon betrokkenen dat deze afhankelijk van de omstandigheden van het geval in meer of mindere mate met elkaars belangen rekening houden. De uit art. 2:8 BW voortvloeiende verplichting naar redelijkheid en billijkheid te handelen kan jegens een groot aantal personen bestaan. In een rechtspersoon kunnen immers een veelheid van personen onderdak hebben gevonden. De Hoge Raad heeft in verschillende uitspraken bepaald dat uit art. 2:8 BW een zorgplicht jegens de belangen van anderen kan voortvloeien. Zo heeft hij geoordeeld dat art. 2:8 BW meebrengt dat de meerderheidsaandeelhouder tegen een minderheidsaandeelhouder een zekere mate van zorgvuldigheid dient te betrachten (zie bij voorbeeld HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 ( […] )).”

3.12.4 Een belangrijke uitspraak van de Hoge Raad die raakt aan art. 2:8 lid 1 BW, waarop de OK ook wijst in rov. 4.36 (gelijk Timmerman aan het slot van het citaat onder 3.12.3 hiervoor), is zijn […] -beschikking. Daarin overweegt de Hoge Raad onder meer:

“De Ondernemingskamer is klaarblijkelijk uitgegaan van de in art. 2:8 BW neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waarbij zoals de Ondernemingskamer heeft gedaan, in aanmerking mag worden genomen dat het gaat om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders en om familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen.Onder deze omstandigheden, die zich hier voordoen, kan eerder dan in andere gevallen sprake zijn van de mogelijkheid van een vermenging van de belangen van de vennootschap en van sommige van deze personen, zodat er reden is daarop attent te zijn en met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat. Aldus verstaan geeft het bestreden oordeel van de Ondernemingskamer niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

3.12.5 Art. 2:8 lid 1 BW hanteert naar de letter het perspectief van één rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van deze rechtspersoon zijn betrokken. In de praktijk maken rechtspersonen niet zelden deel uit van een meervoudige constellatie, zoals in het onderhavige geval Funda en haar (middellijke) meerderheidsaandeelhouders NVM Holding c.s. die naar het - in cassatie onbestreden - oordeel van de OK in rov. 4.32-4.33 organisatorisch zijn verbonden, waarbij geldt dat Funda bepaalde trekken heeft van een groepsvennootschap en NVM Holding het gelet op haar aandelenbelang in haar macht heeft om van Funda een groepsvennootschap te maken. Is het mogelijk dat in zo’n meervoudige constellatie de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW wat betreft een daarvan deel uitmakende rechtspersoon niet beperkt is tot deze rechtspersoon en degenen die strikt genomen krachtens de wet en de statuten bij diens organisatie zijn betrokken, maar ook een ruimere kring van actoren binnen die constellatie omvat, bijvoorbeeld deel uitmakend van degenen die strikt genomen krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van een in die constellatie te onderscheiden, ‘hoger’ gelegen rechtspersoon? M.i. valt deze vraag niet op voorhand - dus categorisch - ontkennend te beantwoorden, omdat dit blijk zou geven van een te formalistische, rigide benadering die onvoldoende rekening houdt met de rijk geschakeerde praktijk en reeds daarom geen steun kan vinden in het recht. Daarbij betrek ik mede de onder 3.12.1-3.12.4 hiervoor gememoreerde betekenis van de in art. 2:8 lid 1 BW vervatte redelijkheid en billijkheid voor gedragingen die zich afspelen in de sfeer van de rechtspersoon, welke norm - die ook raakt aan aspecten van in die ‘sfeer’ te betrachten zorgvuldigheid - fundamenteel van aard is: zij fungeert als grondnorm. Ook het daar bedoelde open, buigzame, intrinsiek contextuele karakter van die bepaling is daarbij relevant. Gelijk de gedachte dat de in art. 2:8 BW opgenomen begrenzingen steeds ruim en welwillend dienen te worden uitgelegd, alsmede het feit dat ik in de parlementaire geschiedenis van art. 2:8 BW nergens iets lees waaruit dwingend volgt dat genoemde mogelijkheid niet bestaat. Verder wijs ik op art. 3:12 BW, dat via art. 3:15 BW mede invulling geeft aan art. 2:8 BW en luidt:

“Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.”

Ook daarmee strookt het te aanvaarden dat het in sommige gevallen, gezien de daarin gegeven feiten en omstandigheden, aangewezen kan zijn bepaalde actoren die strikt genomen niet vallen onder degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van een rechtspersoon zijn betrokken voor doeleinden van art. 2:8 lid 1 BW wel op een lijn (en aldus gelijk) te stellen met diegenen, zodat die actoren ook behoren tot de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde kring van betrokkenen bij die rechtspersoon. En de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW wat betreft die rechtspersoon in dat geval dus tevens die actoren omvat. Wanneer precies een dergelijk geval aan de orde kan zijn, valt niet in algemene bewoordingen te vangen.

3.12.6 Tot slot verleg ik de aandacht naar de beschikking, voor zover relevant.Als gezegd - zie onder 3.5.7 hiervoor - gaat de OK daarin ervan uit dat NVM Holding c.s. als (middellijk) meerderheidsaandeelhouders van Funda vallen binnen de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW bezien vanuit Funda als rechtspersoon (vennootschap), in welk verband op NVM Holding c.s. in de gegeven feiten en omstandigheden een zorgvuldigheidsplicht rust jegens specifiek Funda, STAK Funda en de certificaathouders. Wat uiteraard niet los te zien valt van de door de OK vastgestelde feiten en omstandigheden, mede in rov. 3.1-3.65, 4.25-4.27, 4.32-4.33 en 4.37-4.44. Daarbij gaat het dus niet alleen om NVM Holding als onmiddellijk meerderheidsaandeelhouder van Funda, maar ook om NVM als middellijk meerderheidsaandeelhouder van Funda, via NVM Holding. Dit laatste moet worden bezien tegen de achtergrond van (de initiërende rol van NVM in) de ontstaansgeschiedenis van Funda, een vennootschap met in essentie besloten verhoudingen. En in het licht van de hechte wijze waarop NVM Holding c.s. zich ter zake als Funda’s (middellijke) meerderheidsaandeelhouders gedurende jaren, met (aanwending van) de daarmee gepaard gaande zeggenschap en onder eindregie van NVM, hebben opgesteld in verhouding tot Funda, haar minderheidsaandeelhouder STAK Funda en de certificaathouders. Welke opstelling sterk is getoonzet door (de behartiging van) de belangen van het NVM-concern als verstaan door NVM Holding c.s., waarin begrepen die van de NVM-leden. En minst genomen aanmerkelijke invloed heeft gehad op het reilen en zeilen bij Funda, specifiek (de bepaling en uitvoering van) haar strategie en de door haar gedreven onderneming. Hetgeen onlosmakelijk verbonden is met Funda’s beleid en gang van zaken in enquêterechtelijke zin. Zie in het bijzonder de vaststellingen in rov. 3.1-3.65, 4.25 en 4.37-4.44. Daarbij komt tevens relevantie toe aan de onder 3.12.5 hiervoor bedoelde organisatorische verbondenheid van Funda met haar (middellijke) meerderheidsaandeelhouders NVM Holding c.s., zoals vastgesteld in rov. 4.32-4.33. En aan het gegeven dat de voordrachten tot benoeming van [betrokkene 4] , [betrokkene 3] en [betrokkene 2] als commissarissen van Funda - welke personen ook zijn benoemd tot commissarissen van Funda - tot stand zijn gekomen uit het eigen netwerk van NVM, zoals vastgesteld in rov. 3.29. Verder is voor deze structurele betrokkenheid van (ook) NVM bij Funda en haar organisatie niet zonder betekenis dat de bestuurders van STAK Funda - als gezegd de minderheidsaandeelhouder van Funda - worden benoemd en ontslagen door het bestuur van NVM, zoals vastgesteld in rov. 3.9 en 3.60-3.65. En dat NVM voor haar inkomsten inmiddels grotendeels afhankelijk is van de van Funda te ontvangen dividenden, zoals vastgesteld in rov. 3.36 en 4.26-4.27.Illustratief is het door NVM Holding c.s. bij de OK gevoerde verweer tegen de door FundaBelang c.s., Funda en STAK Funda aangevoerde bezwaren als weergegeven in rov. 4.16-4.22, waaronder:

“4.16 NVM Holding c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en in dat kader onder meer het volgende betoogd. (…)(…)4.18 NVM Holding c.s. bestrijden dat deze pas op de plaats de belangen van Funda en van de certificaathouders schaadt. Voor NVM Holding c.s. is uitgangspunt dat het bestuur van Funda bij het bepalen van de strategie van de onderneming het juiste gewicht dient toe te kennen aan het concernbelang, waarin begrepen het belang van de NVM-leden. Funda is immers onderdeel van de NVM-Groep: zij is in 2000 ontwikkeld in een bestaande BV uit de NVM-Groep ter versterking van de commerciële activiteiten van NVM en haar leden. Sinds 2000 hebben NVM Holding c.s. bovendien als (middellijk) meerderheidsaandeelhouder de doorslaggevende zeggenschap over Funda. Tal van personen die een functie binnen NVM Holding c.s. vervulden hebben tot 2018 deel uitgemaakt van de rvc van Funda, terwijl ook de huidige commissarissen door NVM Holding c.s. zijn geselecteerd. Het bestuur van STAK Funda wordt benoemd door het bestuur van NVM. Het platform van Funda is bovendien afhankelijk van data die door NVM en haar leden wordt geleverd, terwijl NVM-leden nog altijd Funda’s grootste klantengroep vormen. Ook vindt op operationeel niveau veel samenwerking en afstemming plaats in diverse overlegorganen. De autonome rol die Funda voor zichzelf opeist, bestaat kortom niet. Met een beroep op de afstand die NVM Holding c.s. aan Funda gunt, oefent Funda druk op NVM Holding uit om een deel van haar belang te verkopen, terwijl zij weigert besluiten die een belangrijke verandering van het karakter van Funda betreffen ter goedkeuring aan de algemene vergadering voor te leggen. NVM Holding heeft deze discussie uiteindelijk beslecht door te bewerkstelligen dat toekomstige besluitvorming rondom Project Oslo wordt onderworpen aan haar goedkeuring (zie 3.58).(…)4.20 NVM Holding c.s. bestrijden dat NVM Holding verstrekkende informatieverzoeken heeft gedaan, dat zij Funda hinderen in haar bedrijfsvoering, oneigenlijke druk op de rvc van Funda uitoefenen en onrust onder het personeel aanwakkeren. De in dat kader door Funda genoemde voorbeelden betreffen de normale bedrijfsvoering en samenwerking tussen Funda, de overige deelnemingen en de NVM-leden. Dat daarbij soms frictie ontstaat, is normaal en niet het gevolg van oneigenlijk handelen van NVM Holding c.s. in hun hoedanigheid van (middellijk) meerderheidsaandeelhouder. NVM Holding c.s. bestrijden ook dat certificaathouders zijn benadeeld. De certificaathouders wisten van meet af aan dat hun certificaten zeer beperkt verhandelbaar zouden zijn en dat zij geen recht zouden kunnen doen gelden op een verkoop aan derden of een andere vorm van exit.”

b. Terug naar de subonderdelen

3.13 Ik keer terug naar de subonderdelen.

3.14 Te beginnen met subonderdeel 3.6.

3.14.1 Hierover kan ik kort zijn. Het subonderdeel loopt vast in het voetspoor van subonderdeel 3.4, dat faalt. Zie onder 3.7-3.7.6 en 3.9 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.15 Dan subonderdeel 3.7.

3.15.1 De eerste klacht loopt vast op het volgende. In onder meer de bestreden oordelen in de beschikking brengt de OK tot uitdrukking dat het in dit concrete geval gezien de daarin gegeven feiten en omstandigheden passend is Funda’s middellijke meerderheidsaandeelhouder NVM, hoewel strikt genomen niet vallend onder degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van Funda zijn betrokken, voor doeleinden van art. 2:8 lid 1 BW wel op een lijn (en aldus gelijk) te stellen met diegenen, zodat NVM ook behoort tot de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde kring van betrokkenen bij Funda. En de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW wat betreft Funda in dit geval dus tevens NVM omvat. Met die feiten en omstandigheden heeft de OK naar ik begrijp het oog op hetgeen ik samenvattend weergaf onder 3.12.6 hiervoor, wat voor zich spreekt en een specifieke kleur geeft aan de onderhavige constellatie. Gelet ook op hetgeen ik uiteenzette onder 3.12.1-3.12.5 hiervoor, getuigt dit oordeel van de OK m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de klacht.

3.15.2 Ook de tweede klacht en de derde klacht stranden, en wel in het verlengde van de eerste klacht. Zie onder 3.15.1 hiervoor. Die feiten en omstandigheden als betrokken door de OK rechtvaardigen haar klaarblijkelijke oordeel dat het in dit concrete geval passend is Funda’s middellijke meerderheidsaandeelhouder NVM, hoewel strikt genomen niet vallend onder degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van Funda zijn betrokken, voor doeleinden van art. 2:8 lid 1 BW wel op een lijn (en aldus gelijk) te stellen met diegenen, zodat NVM ook behoort tot de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde kring van betrokkenen bij Funda. En de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW wat betreft Funda in dit geval dus tevens NVM omvat. Daarvoor is dus niet tevens nodig dat NVM bestuurder is van NVM Holding en/of met Funda is verbonden in een groep in de zin van art. 2:24b BW, wat ter zake ook geen algemeen geldende, ‘harde’ voorwaarde(n) is/zijn. Daarop strandt de eerste klacht. De OK stelt aldus kenbaar vast dat en waarom volgens haar NVM ook behoort tot de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde kring van betrokkenen bij Funda. En de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW wat betreft Funda in dit geval dus tevens NVM omvat. Dat oordeel behoefde dus geen nadere motivering om niet onbegrijpelijk te zijn. Daarop strandt de tweede klacht.

3.15.3 Overigens verdient nog opmerking dat hetgeen ik uiteenzette onder 3.7.6 hiervoor ook opgeld doet voor genoemde klachten.

3.16 En ten slotte subonderdeel 3.8.

3.16.1 Het subonderdeel boekt evenmin succes, gezien het lot van subonderdeel 3.7. Zie onder 3.15-3.15.3 hiervoor. Zoals daar uiteengezet, bestrijdt subonderdeel 3.7 zonder vrucht het klaarblijkelijke oordeel van de OK in de beschikking dat het in dit concrete geval gezien de daarin gegeven feiten en omstandigheden passend is Funda’s middellijke meerderheidsaandeelhouder NVM, hoewel strikt genomen niet vallend onder degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van Funda zijn betrokken, voor doeleinden van art. 2:8 lid 1 BW wel op een lijn (en aldus gelijk) te stellen met diegenen, zodat NVM ook behoort tot de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde kring van betrokkenen bij Funda. En de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW wat betreft Funda in dit geval dus tevens NVM omvat. Tegen deze achtergrond, en gelet ook op hetgeen ik uiteenzette onder 3.12.1-3.12.6 hiervoor, valt niet in te zien waarom de OK blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting door hetgeen zij vooropstelt in rov. 4.36, en vervolgens toepast in rov. 4.37 e.v., voor het onderhavige geval ook te laten uitstrekken tot NVM in genoemde hoedanigheid en jegens de daar bedoelde betrokkenen (specifiek Funda, STAK Funda en de certificaathouders). Dit een en ander ligt in elkaars logische verlengde.

3.16.2 Overigens verdient nog opmerking dat hetgeen ik uiteenzette onder 3.7.6 hiervoor ook opgeld doet voor genoemd subonderdeel.

3.17 Wat het onderdeel in het kader van subonderdelen 3.6-3.8 nog aanvoert in nrs. 3.9-3.45 (in het bijzonder in nrs. 3.14-3.18, 3.22-3.23 en 3.36-3.45) van de procesinleiding stuit af op 3.14-3.16.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.18 Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.

3.19 Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten in hoeverre NVM belang heeft bij haar principale cassatieberoep, gezien ook hetgeen de OK (zelfstandig dragend) ten grondslag legt aan haar oordeel in rov. 4.44 van de beschikking dat sprake is van een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Funda, die een onderzoek rechtvaardigt.

Slotsom

3.20 Het principale cassatieberoep van NVM is derhalve vergeefs voorgesteld.

4 Bespreking van het incidentele cassatieberoep van NVM Holding

4.1 NVM Holding stelt incidenteel cassatieberoep in van de beschikking, op basis van twee onderdelen (p. 3 respectievelijk p. 6-14 van het verweerschrift) die elk voorzien zijn van een “Uitbreiding en toelichting” (p. 3-6, sub a-d respectievelijk p. 14-15, sub a-c van het verweerschrift). Onderdeel 1 kent geen subonderdelen, onderdeel 2 valt uiteen in acht subonderdelen (nrs. 2.1-2.7).

Onderdeel 1:

“Handelen en nalaten van NVM Holding?”

4.2 Onderdeel 1 stelt voorop dat indien een of meer van de subonderdelen 3.4-3.8 van het principale cassatiemiddel van NVM zou(den) slagen, NVM wegvalt als partij wier handelen kan leiden tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Funda te twijfelen. Alleen het handelen (inclusief nalaten) van NVM Holding kan dan aanleiding zijn geweest voor het oordeel dat er zulke gegronde redenen zijn. De OK heeft echter in de beschikking, niettegenstaande rov. 4.3, eerste zin, geen of onvoldoende onderscheid gemaakt tussen (het handelen van) NVM en NVM Holding, met als gevolg dat niet kan worden vastgesteld of, en zo ja welk, handelen van NVM Holding zelf (dus los van het handelen van NVM) het oordeel zou kunnen dragen dat er zulke gegronde redenen zijn. De OK heeft immers niet (voldoende) duidelijk gemaakt welk (van dat van NVM te onderscheiden) handelen van NVM Holding zij redengevend heeft geacht bij haar oordeel dat er zulke gegronde redenen zijn. Het oordeel van de OK geeft daarom of blijk van een verkeerde rechtsopvatting omtrent de toepasselijke maatstaf, of het is niet naar de eis der wet met (voldoende) redenen omkleed.

Behandeling

4.3 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

4.3.1 In de eerste plaats gaat de vooropstelling in het onderdeel niet op, omdat geen van de subonderdelen 3.4-3.8 van het principale cassatiemiddel van NVM slaagt. Zie onder 3.1-3.20 hiervoor.

4.3.2 Bovendien maakt de OK in de beschikking wel degelijk kenbaar en afdoende onderscheid tussen (het doen en laten van) NVM en NVM Holding wat betreft de in rov. 4.44 vastgestelde gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Funda, die een onderzoek rechtvaardigt. De - mede in het licht van rov. 4.36-4.37 te lezen - zorgvuldigheidsplicht die in de gegeven omstandigheden voortvloeit uit art. 2:8 lid 1 BW als bedoeld in rov. 4.38, geldt zowel voor NVM Holding in hoedanigheid van Funda’s onmiddellijk meerderheidsaandeelhouder als voor NVM in hoedanigheid van Funda’s middellijk meerderheidsaandeelhouder, telkens jegens specifiek Funda, STAK Funda en de certificaathouders. Het - mede in het licht van rov. 4.39-4.43 te lezen - onvermogen om in de gegeven omstandigheden een helder besluit te nemen over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur, de positie van Funda en een mogelijke exit voor de certificaathouders (wat invloed heeft gehad op de ontwikkeling en de uitvoering van de strategie van Funda en de door haar gedreven onderneming) als bedoeld in rov. 4.44, geldt zowel voor NVM Holding in hoedanigheid van Funda’s onmiddellijk meerderheidsaandeelhouder als voor NVM in hoedanigheid van Funda’s middellijk meerderheidsaandeelhouder. Dit een en ander vormt de basis voor die in rov. 4.44 vastgestelde gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Funda, die een onderzoek rechtvaardigt.

4.3.3 Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat het bestreden oordeel van de OK blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of een ontoereikende motivering als bedoeld in het onderdeel.

4.3.4 Wat het onderdeel nog aanvoert op p. 3-6, sub a-d van het verweerschrift stuit af op 4.3.1-4.3.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel 2:

“Waardering van de certificaten bij exit; exit-modaliteiten”

4.4 Onderdeel 2 is gericht tegen passages uit rov. 4.27, 4.37, 4.38 en 4.43 van de beschikking. Die passages luiden:

“4.27 (…) De certificaathouders hebben een gerechtvaardigd belang bij waardevermeerdering van hun certificaten en een deel van hen wil na twintig jaar een reële mogelijkheid om die waarde door verkoop te realiseren. (…).(…)4.37 (…) Verder behoort tot de relevante omstandigheden dat het succes van Funda mede te danken is aan de financiering door certificaathouders die op dit moment geen reële exit-mogelijkheid hebben, terwijl verschillende derde partijen serieuze interesse hebben getoond om het belang van de certificaathouders tegen een hoge prijs over te nemen. (…).4.38 (…) Tegelijkertijd stelt het belang van de certificaathouders bij een optimalisatie van de waarde van hun certificaten een beperking aan de vrijheid van NVM Holding c.s. om hun zeggenschap over Funda te gebruiken om de belangen van de NVM-leden te dienen. Concreet betekent dit dat als NVM Holding c.s. ten behoeve van de NVM-leden beperkingen willen stellen aan de vrijheid van het bestuur van Funda om haar eigen strategie te bepalen en zij daarmee verhinderen dat Funda optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die haar platform biedt om nieuwe diensten aan te bieden, NVM Holding c.s. de certificaathouders een mogelijkheid zullen moeten bieden om de reële waarde van hun certificaten te realiseren. Dit betekent dat NVM Holding c.s. een keuze moeten maken. Of zij laten het bestuur van Funda de vrijheid om haar eigen strategie te bepalen, ook als dit mogelijk strijdig is met de belangen van de NVM-leden, of zij bieden de certificaathouders een exit-mogelijkheid die recht doet aan de door geïnteresseerde investeerders ingeschatte waarde van Funda. (…).(…)4.43 Tegelijkertijd is voor de certificaathouders nog steeds niet duidelijk of, en zo ja, in welke vorm aan hen de mogelijkheid van een exit zal worden geboden. Het interne handelsplatform is al sinds 2019 gesloten. De in juli 2021 genoemde voorkeursoptie voor toetreding van een derde aandeelhouder lijkt weer uit beeld te zijn. De mogelijkheid van een inkoop van € 15-20 miljoen aan certificaten is nog onduidelijk en lijkt in ieder geval onvoldoende om alle certificaathouders die dat willen uit te kopen voor een bedrag dat recht doet aan de door geïnteresseerde investeerders ingeschatte waarde van Funda. (…).”

[onderstrepingen toegevoegd conform de in het onderdeel aangebrachte cursiveringen in deze passages, A-G]

4.5 Het onderdeel bevat kennelijk een kernklacht die wordt uitgewerkt in subonderdelen 2.1-2.7 met diverse rechts- en motiveringsklachten, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. De kernklacht luidt:

“Indien moet worden aangenomen dat op NVM Holding de verplichting rust om (onder omstandigheden) aan certificaathouders een exit-mogelijkheid te bieden, dan is rechtens onjuist en/of zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat die exit-mogelijkheid zou moeten zijn gebaseerd op - kort gezegd - een (door derde partijen geïndiceerde) hoge prijs van het belang van de certificaathouders, de ‘geoptimaliseerde’ waarde van de certificaten, de reële waarde van de certificaten, of de door geïnteresseerde investeerders ingeschatte waarde van Funda (hierna: de ‘prijs-varianten’), en die (mogelijk) zou moeten worden gerealiseerd door de toetreding van een derde aandeelhouder en/of door inkoop door NVM Holding van certificaten (hierna: de ‘exit-modaliteiten’).”

Behandeling

4.6 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

a. Inleidende opmerkingen

4.7 Onder 4.7.1 hierna maak ik inleidende opmerkingen over de beschikking. Onder 4.8-4.8.10 hierna keer ik terug naar het onderdeel.

4.7.1 De kern van het oordeel van de OK ter zake is te vinden in rov. 4.38. Vertrekpunt voor de OK is dat de certificaathouders een gerechtvaardigd belang hebben bij een optimalisatie van de waarde van hun certificaten. Dat als Funda conform de door haar (bestuur) voorgestane strategie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die haar platform biedt om nieuwe diensten aan te bieden, zo’n optimalisatie van die waarde in de lijn der verwachting ligt. En dat zo’n optimalisatie van die waarde zich dan qua omvang laat relateren aan de al door geïnteresseerde investeerders ingeschatte waarde van Funda. Het punt is dan - aldus de OK - dat indien NVM Holding c.s. ervoor kiezen ten behoeve van de NVM-leden beperkingen te stellen aan de vrijheid van Funda’s bestuur om Funda’s strategie te bepalen en zij daarmee genoemde optimale gebruik verhinderen, dit in de weg staat aan die optimalisatie van de waarde van de certificaten. En dat in dat geval NVM Holding c.s. gezien die (ook) voor de certificaathouders nadelige consequentie van hun handelwijze op passende wijze rekening zullen hebben te houden met dat gerechtvaardigde belang van de certificaathouders, opdat laatstgenoemden alsnog zo’n optimalisatie van die waarde (oftewel de reële waarde van de certificaten) kunnen realiseren. En wel door de certificaathouders een exit-mogelijkheid te bieden die recht doet aan de door die geïnteresseerde investeerders ingeschatte waarde van Funda, wat insluit dat de certificaathouders daarop dán dus ook aanspraak kunnen maken jegens NVM Holding c.s. Aldus stelt dat gerechtvaardigde belang van de certificaathouders een beperking aan de vrijheid van NVM Holding c.s. om hun zeggenschap over Funda te gebruiken om de belangen van de NVM-leden te dienen. M.i. geeft dit een en ander, gezien ook hetgeen de OK overweegt in rov. 4.36-4.37 en overigens in rov. 4.38, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting of een oordeel dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

b. Terug naar het onderdeel

4.8 Ik keer terug naar het onderdeel.

4.8.1 Te beginnen met subonderdeel 2.1. Voor zover het subonderdeel al uitgaat van een juiste lezing van de beschikking en daarmee feitelijke grondslag heeft, ziet het vooreerst eraan voorbij dat de OK met haar onder 4.7.1 hiervoor weergegeven oordeel niet miskent wat in de gegeven omstandigheden art. 2:8 lid 1 BW vermag. Zie ook onder 3.12.1-3.12.6 hiervoor. Naar volgt uit 4.7.1 hiervoor maakt de OK met dit oordeel ook (voldoende begrijpelijk) duidelijk waarom in bedoeld geval op NVM Holding c.s., en dus ook op NVM Holding, de plicht rust de certificaathouders een exit-mogelijkheid te bieden die recht doet aan de door geïnteresseerde investeerders ingeschatte waarde van Funda. Daarmee is de OK evenmin “té veel op de stoel van de aandeelhouder/ondernemer gaan zitten”.

4.8.2 Dan subonderdeel 2.2. Voor zover het subonderdeel al uitgaat van een juiste lezing van de beschikking en daarmee feitelijke grondslag heeft, ziet het vooreerst eraan voorbij dat aan het onder 4.7.1 hiervoor weergegeven oordeel van de OK naar de aard niet in de weg staat de omstandigheid dat “de certificaathouders aan de bij de oprichting van Funda in 2000 gewekte verwachtingen en de gemaakte afspraken zoals die blijken uit het prospectus, de statuten van STAK Funda en de administratievoorwaarden in beginsel niet een recht kunnen ontlenen om hun certificaten anders dan via het interne handelsplatform, tegen marktwaarde te mogen verkopen”. Met dit oordeel is, niettegenstaande die omstandigheid en ook zonder nadere motivering, (voldoende) begrijpelijk waarom volgens de OK in bedoeld geval op NVM Holding c.s. de plicht rust de certificaathouders die exit-mogelijkheid te bieden. Verder gaat ook hier op hetgeen ik uiteenzette onder 4.8.1 hiervoor.

4.8.3 Dan subonderdeel 2.3. Voor zover het subonderdeel al uitgaat van een juiste lezing van de beschikking en daarmee feitelijke grondslag heeft, ziet het vooreerst eraan voorbij dat bedoelde omstandigheid naar de aard niet in de weg staat aan het onder 4.7.1 hiervoor weergegeven oordeel van de OK. Welke omstandigheid de OK dus geen aanleiding gaf tot een nog weer nadere motivering van dit oordeel. Hetzelfde geldt voor het beroep dat het subonderdeel doet op de door de OK in rov. 3.10 vastgestelde kenmerken van de certificaten, de verwijzingen daarnaar door NVM Holding c.s. in feitelijke instantie en de in rov. 3.11 vermelde versoepeling, waarna het subonderdeel weer aansluiting zoekt bij genoemde omstandigheid. Verder gaat ook hier op hetgeen ik overigens uiteenzette onder 4.8.1-4.8.2 hiervoor.

4.8.4 Dan subonderdeel 2.4. Voor zover het subonderdeel al uitgaat van een juiste lezing van de beschikking en daarmee feitelijke grondslag heeft, ziet het vooreerst eraan voorbij - waar het zich richt tegen rov. 4.43 - dat de OK met rov. 4.38 reeds (voldoende) begrijpelijk motiveert waarom in bedoeld geval op NVM Holding c.s. de plicht rust de certificaathouders die exit-mogelijkheid te bieden. Evenmin valt in te zien dat wat de OK overweegt in rov. 4.43 rechtens onjuist en/of niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd zou zijn in het licht van stellingen van NVM Holding c.s. “omtrent de verkoopmogelijkheid die NVM Holding c.s. (voor de korte termijn) aan de certificaathouders zou willen bieden”, waarop het subonderdeel zich daar beroept. De OK overweegt daar niet dat “de (mogelijkheid van) inkoop van EUR 15-20 miljoen aan certificaten, eventueel gecombineerd met de heropening door STAK Funda van het interne handelsplatform, (voorlopig) geen afdoende, met de zorgvuldigheidsplicht ex art. 2:8 BW strokende, exit-mogelijkheid zou vormen”. Zie onder 4.4 hiervoor. Aan wat de OK daar wel overweegt, staan die stellingen van NVM Holding c.s. niet in de weg. En wel reeds omdat uit die stellingen niet blijkt dat de - door de OK onderkende - mogelijkheid van inkoop van € 15-20 miljoen aan certificaten, anders dan de OK overweegt, wél voldoende lijkt om alle certificaathouders die dat willen uit te kopen voor een bedrag dat recht doet aan de door geïnteresseerde investeerders ingeschatte waarde van Funda.

4.8.5 Dan subonderdeel 2.5.1. Dit ziet eraan voorbij dat de OK met de in rov. 4.37 (en 4.38) bedoelde “verschillende derde partijen” die “serieuze interesse hebben getoond om het belang van de certificaathouders tegen een hoge prijs over te nemen” voortbouwt op rov. 3.19-3.20. Daar wijst zij - in het kader van de feiten - op partijen, waaronder in 2016 investeerder GA, die door de jaren heen hun interesse kenbaar hebben gemaakt om te investeren in Funda. En stelt zij ook vast dat Funda met verschillende partijen heeft gesproken om te bezien of zij een bijdrage konden leveren aan het verder bestendigen van het langetermijnsucces van Funda. Alsmede dat de waarderingen van de onderneming van Funda op basis waarvan geïnteresseerde partijen zeiden te willen investeren (veel) hoger waren dan de waarde waartegen certificaten werden verhandeld tussen certificaathouders. Dit een en ander ligt in elkaars logische verlengde. Daaraan doet niet af wat de OK in rov. 4.14 weergeeft aan stellingen van Funda, waarbij geldt dat de verwijzing aldaar naar “indicatieve biedingen die externe bieders hebben laten doorschemeren” aansluit op het voorgaande en de bestreden verwijzing in rov. 4.37 naar die “verschillende derde partijen”, etc. niet onbegrijpelijk maakt.

4.8.6 Dan subonderdeel 2.5.2. Dit neemt ten onrechte tot vertrekpunt dat de OK in rov. 4.37 met de daaruit aangehaalde passage “bedoelt te zeggen dat de certificaathouders bij een exit recht zouden hebben op (kort gezegd) een evenredig aandeel in de (intrinsieke) waarde van de onderneming van Funda, zonder dat rekening wordt gehouden met factoren die in de onderhavige situatie een waardedrukkend effect (zouden kunnen) hebben op de waarde van de certificaten (zoals de omstandigheid dat NVM Holding grootaandeelhouder is en blijft)”. Het subonderdeel loopt dus reeds stuk op gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking.

4.8.7 Dan subonderdeel 2.6. Anders dan het subonderdeel aanvoert - onder verwijzing naar het in subonderdeel 2.3 opgemerkte inzake rov. 3.10 - miskent de OK met haar “te dezen bestreden overwegingen (en in het bijzonder met de rov. 4.38 en 4.43)” niet dat bij het bepalen van wat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW inhoudt, zal moeten worden verdisconteerd wat de betrokkenen bij het regelen van hun rechtsverhoudingen voor ogen heeft gestaan. Het in het prospectus van 12 december 2000 vermelde omtrent de kenmerken van de certificaten als bedoeld in rov. 3.10, waaraan de OK blijkens rov. 4.38 geenszins voorbijziet, brengt immers nog niet mee dat wat in het onderhavige geval betrokkenen destijds bij het regelen van hun rechtsverhoudingen voor ogen heeft gestaan zich ‘dus’ niet laat rijmen met het onder 4.7.1 hiervoor weergegeven oordeel van de OK. Van een onjuiste rechtsopvatting van de OK als bedoeld in het subonderdeel is dan ook geen sprake.

4.8.8 En ten slotte subonderdeel 2.7. Dit behelst rechts- en motiveringsklachten met een op subonderdelen 2.1-2.6 voortbouwend karakter (“Het voorgaande betekent voorts”, etc.), gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 4.44 dat sprake is van een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Funda, die een onderzoek rechtvaardigt. Subonderdelen 2.1-2.6 stranden als gezegd. Zie onder 4.8.1-4.8.7 hiervoor. Reeds daarop loopt het onderhavige subonderdeel vast.

4.8.9 Wat het onderdeel nog aanvoert op p. 14-15, sub a-c van het verweerschrift stuit af op 4.8.1-4.8.8 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

4.8.10 Met 4.8.1-4.8.9 hiervoor ontvalt reeds de bodem aan de onder 4.5 hiervoor weergegeven kernklacht in het onderdeel. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

4.9 Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten in hoeverre NVM Holding belang heeft bij haar incidentele cassatieberoep, gezien ook hetgeen de OK (zelfstandig dragend) ten grondslag legt aan haar oordeel in rov. 4.44 van de beschikking dat sprake is van een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Funda, die een onderzoek rechtvaardigt.

Slotsom

4.10 Het incidentele cassatieberoep van NVM Holding is derhalve vergeefs voorgesteld.

5. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van FundaBelang c.s.

5.1 FundaBelang c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld van de beschikking onder de voorwaarde dat een of meer van de onderdelen van het cassatiemiddel van NVM slagen, dan wel dat het cassatiemiddel van NVM Holding slaagt. Nu deze cassatiemiddelen niet tot cassatie kunnen leiden (zie onder 3.1-3.20 en 4.1-4.10 hiervoor), is aan genoemde voorwaarde niet voldaan en behoeft dat incidentele cassatieberoep van FundaBelang c.s. geen behandeling.

6 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep en het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, ARO 2022/63, JOR 2022/147, RO 2022/21.

Zie Hof Amsterdam (OK) 14 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:483, ARO 2022/64.

De noten bij het subonderdeel laat ik achterwege.

In mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:398) voor HR 18 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1705, NJ 2022/368, onder 3.5 ben ik nader ingegaan op genoemde regeling, met inbegrip van de onderverdeling daarvan in twee afzonderlijke procedures / (een procedure met) twee te onderscheiden fases.

Door inwerkingtreding van de Wet aanpassing enquêterecht (Stb. 2012, 274).

Zie voor dit een en ander HR 18 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1705, NJ 2022/368, rov. 3.2.2 met verwijzingen (daaraan nog toevoegend: “De afweging van meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen leent zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering. Een dergelijke motivering mag wel worden verlangd indien bepaalde feiten of omstandigheden duidelijk voor dan wel tegen toewijzing van het enquêteverzoek pleiten, en de rechter desalniettemin tot een andersluidende beslissing komt”). Ik wijs nog op HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544, rov. 4.1.2: ”De Hoge Raad kan niet treden in de vaststelling en waardering van de feiten en de daarmee samenhangende belangenafweging, behoudens voor zover deze onbegrijpelijk zijn of ontoereikend gemotiveerd. Bij de beoordeling van daartoe strekkende klachten is van belang dat het onderzoek in de eerste fase [van een enquêteprocedure, A-G] een summier karakter draagt”.

Zie Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 13.

Zie Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 22.

Zie Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 29.

Zie Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 34.

Zie Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 3.

Zie Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 7.

Zie Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 25.

Dus als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW en art. 2:350 lid 1 BW. Zie onder 3.5.1 hiervoor.

Daarmee dus ook van de beoordeling door de OK of blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken van die vennootschap te twijfelen.

Dit een en ander is te onderscheiden van de door art. 2:351 lid 2 BW aan de OK geboden mogelijkheid om, indien dit voor de juiste vervulling van diens/hun taak nodig is, de door haar benoemde persoon/personen - de onderzoeker(s) in het bevolen onderzoek - op diens/hun verzoek te machtigen tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en het zich doen tonen van de bezittingen van een rechtspersoon die nauw verbonden is met de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek plaatsvindt (welke laatstgenoemde rechtspersoon hier dus genoemde vennootschap is). Zie daarover bijv. A.J. van Wees, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 1 maart 2020), art. 2:351 BW, aant. 4 en S.C.M. van Thiel, ‘De reikwijdte van het onderzoek’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 595-600.

Terwijl er evenmin sprake is van een personele unie tussen de respectieve besturen van deze aandeelhouders, ingeval dit rechtspersonen zijn.

Ook niet in het onder 3.5.2, vijfde gedachtestreepje hiervoor bedoelde advies van de Commissie vennootschapsrecht (naar ik begrijp het advies van 19 oktober 2010 (specifiek p. 2), te vinden op https://docplayer.nl/11404121-Commissie-vennootschapsrecht.html).

Zie bijv. ook S.M. Bartman, A.F.M. Dorresteijn & M. Olaerts, Van het concern, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 312 die opmerken, onder verwijzing naar Th.S. IJsselmuiden in TVVS 1990, p. 132, dat “de term het beleid en de gang van zaken in art. 2:345 lid 1 BW eerder verwijst naar feitelijke invloed dan naar formele competentie”.

Langs die weg, en (dus) voor doeleinden van het enquêterecht, kan worden gezegd dat zulk doen en laten (ook) toerekenbaar is aan de vennootschap.

Ik heb het hier(na) niet ook over art. 2:349a lid 2-3 BW, dat laat ik rusten. In het onderhavige geval maakt de OK van het daarin bepaalde ook geen gebruik, zie mede rov. 4.45 van de beschikking.

Terwijl van genoemde personele unie - zie noot 17 hiervoor - evenmin sprake is.

En zonder dat deze (rechts)persoon ook bestuurder is van een onmiddellijke (meerderheids)aandeelhouder van die vennootschap (zie ook de vorige noot) en/of tevens met die vennootschap is verbonden in een groep in de zin van art. 2:24b BW.

Zie bijv. HR 6 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1586, NJ 2014/167, rov. 4.3.3, onder verwijzing naar HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, rov. 4.1.

Zie (dus) HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, rov. 4.1.

In rov. 4.3 wijst de Hoge Raad nog op de betekenis die de OK in dat geval kon toekennen aan het belang van de rechtsvorming en de mogelijke voorbeeldfunctie van haar uitspraak. Zie verder bijv. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210, rov. 3.2.1-3.2.5, waarin de Hoge Raad afsluit met te overwegen dat geen grond bestaat voor terugkomen van HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466. Zie bijv. ook HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199, rov. 3.1, 3.4.3, onder verwijzing naar HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, rov. 4.1.

Zie HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296, rov. 5.3.2.

Herhaald in HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199, rov. 3.4.3. In HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296 komt de strekking van het enquêterecht al aan bod in rov. 5.2.2, onder verwijzing naar HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486, HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127, HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0710, NJ 2010/370, HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077, NJ 2010/665, en HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338.

Zie HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478, NJ 2021/103, rov. 3.3, onder verwijzing naar HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127, rov. 3.3.4.

In HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127, rov. 3.3.4 wordt weer verwezen naar HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486, rov. 3.5.2, mede over “de strekking van het enquêterecht”.

Zie L. Timmerman, ‘Het enquêterecht als vernieuwer van het vennootschapsrecht?’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 1547.

Daarbij wijst Timmerman 2022, p. 1547 vervolgens ter illustratie op “het belangrijke verschijnsel van de zogeheten concernenquête”, op “de economisch gerechtigde op een aandeel of certificaat die op grond van de omstandigheden van het geval met een aandeelhouder of certificaathouder gelijkgesteld dient te worden en als gevolg daarvan enquêtebevoegd kan zijn”, en op het gegeven “dat de Ondernemingskamer en de Hoge Raad bij hun oordeelsvorming regelmatig gebruikmaken van begrippen die aan de economische werkelijkheid zijn ontleend”, zoals “het bedrijfseconomische begrip ‘strategie’”.

Zie HR 15 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:AD2672, NJ 1997/368, rov. 4.5.1.

Zie ook rov. 4.5.2.

Zie HR 18 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU2465, NJ 2006/173, rov. 4.2, wat betreft die doeleinden van het enquêterecht verwijzend naar HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, rov. 4.1 waaruit ik hiervoor citeerde.

In HR 18 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU2465, NJ 2006/173, rov. 4.4.1-4.4.2 wordt - kort gezegd - nog gewezen op het discretionaire karakter van de aan de OK gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen en de door haar te verrichten belangenafweging, waarover ook onder 3.5.1 hiervoor.

Zie HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199, rov. 3.1, 3.4.2, mede onder verwijzing naar HR 18 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1705, NJ 2022/368, rov. 3.2.2.

Zie HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104, NJ 2019/394, rov. 3.4.6, onder verwijzing naar HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466.

Zie HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199, rov. 3.1, 3.4.2 (daaraan toevoegend: “In geval van een jointventurevennootschap wordt het belang van de rechtspersoon voorts bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. De aard en inhoud van het samenwerkingsverband in een jointventurevennootschap kunnen meebrengen dat (ook) het belang van de rechtspersoon is gebaat bij continuering van de bestaande verhoudingen tussen de aandeelhouders”), onder verwijzing naar HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, rov. 4.2.1.

Zie HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199, rov. 3.1, 3.4.2, 3.4.4. Hier ging het specifiek - zie rov. 3.4.5 - om het zelfstandige belang dat de vennootschappen in kwestie hebben bij de naleving van de normen die gelden bij een emissie van aandelen, in het bijzonder jegens een aandeelhouder wiens belang is verwaterd of dreigt te verwateren.

Zie HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199, rov. 3.1, 3.4.2, mede onder verwijzing naar HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210, NJ 2007/293, rov. 4.4. De verwijzing - “Vgl. ook” - in HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199, rov. 3.4.2 naar “HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972 (ABN AMRO), rov. 4.5 (voor het bestuur)” lijkt in het verlengde te liggen van HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, rov. (4.2.1-)4.2.2 en te preluderen op HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199, rov. 3.4.4, waar wordt voortgebouwd op HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, rov. 4.2.2.

Zie HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199, rov. 3.1, 3.4.3 (daaraan toevoegend: “Dat is in versterkte mate het geval als sprake is van een jointventurevennootschap, waarin het belang van de rechtspersoon immers voorts wordt bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking”).

Zie Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, De naamloze en besloten vennootschap (2-II*), Deventer: Kluwer 2009, nr. 780.

Ik lees, in ieder geval voor zover relevant voor het onderhavige geval, niet iets anders in Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, NV en BV - Corporate Governance (2-IIb), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 628. Zo schrijven zij daar, sub c, de eis van “handelen van een persoon in zijn hoedanigheid van aandeelhouder” aldus te verstaan “dat er geen grond is voor een enquête indien een aandeelhouder in andere hoedanigheid de gang van zaken van de vennootschap schaadt, bijvoorbeeld als (i) concurrent, (ii) wanbetalende debiteur, of (iii) crediteur die de vennootschap aansprakelijk stelt of haar faillissement aanvraagt”. En dat “in beginsel elk handelen van een aandeelhouder buiten vergadering dat het vennootschappelijk belang schaadt onder het bereik van het enquêterecht [valt]”. Zie in lijn daarmee A.F.J.A. Leijten & M.P. Nieuwe Weme, ‘Het wetsvoorstel aanpassing enquêterecht’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2011-2012, Deventer: Kluwer 2012, p. 150-152.

Zie G.P. Oosterhoff, Belang zonder aandeel en aandeel zonder belang (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 380-381.

Zie voor die rechtspraak en literatuur in het bijzonder Oosterhoff 2017, par. 7.3.3. Daaraan vallen van recenter datum bijv. toe te voegen N. du Bois & R. Hermans, ‘Gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 436-439 en Ph.W. Schreurs, ‘Enquêterecht en faillissement’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 1450-1452. Alsook C.D.J. Bulten & M.W. Josephus Jitta, ‘Wanbeleid’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 702, waaronder: “De toerekening van het gewraakte handelen [aan de rechtspersoon, A-G] is niet beperkt tot organen of leden daarvan. Ook gedragingen van bijvoorbeeld functionarissen van de rechtspersoon, feitelijk bestuurders en anderen kunnen bijdragen aan wanbeleid van de rechtspersoon”.

Daarin wordt de hier bedoelde mogelijkheid niet genoemd, terwijl de opsomming in art. 2:346 BW van degenen aan wie de bevoegdheid tot indiening van een enquêteverzoek in de wet is verleend limitatief is.

Een voorbeeld daarvan betreft de figuur van de zogeheten concernenquête. Zie daarover HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478, NJ 2021/103, rov. 2.1, 3.1-3.5, voortbouwend op HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127. Een te onderscheiden voorbeeld daarvan is te vinden in HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296, rov. 5.2.1-5.2.3, mede voortbouwend op HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304. Zie ook noot 32 hiervoor.

Waarin met “deze”, in “indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon”, wordt verwezen naar “een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is”.

Zoals een persoon die - kort gezegd - zich feitelijk gedraagt als bestuurder van de rechtspersoon, maar dat formeel niet is. Zie daarover HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:597, NJ 2018/354, rov. 3.3.1-3.3.4, mede voortbouwend op HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202.

De parlementaire geschiedenis van (de voorloper van) art. 2:354 BW rept ter zake van “het personeel van de vennootschap”. Zie Kamerstukken II 1967/68, 9596, 3, p. 8. Van “lagere functionarissen” dan “de topleiding van de onderneming”. Zie Kamerstukken II 1968/69, 9596, 6, p. 16.

Zie HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544, rov. 4.7. Deze beschikking dateert dus van voor de aanpassing van art. 2:350 lid 1 BW per 1 januari 2013.

Kritisch hierover is NJ-annotator P. van Schilfgaarde in nr. 10 onder HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544, waaronder: “De redenering [van de OK, A-G] waarom de stichting voor de doeleinden van het enquêterecht (dus niet daarbuiten, zoals in artikel 2:138/248) ook voor wat betreft de uitoefening van de optie als medebeleidsbepaler heeft te gelden, is goed te volgen. Maar de Hoge Raad is moe geworden. Categorisch overweegt hij: ‘Uitoefening door de stichting van de haar verleende optie betreft niet het beleid van ASMI’. Dat klinkt als een rechtsoordeel maar een regel in deze zin is niet goed voorstelbaar. Dat hangt juist af van de omstandigheden, zou ik denken, waaronder de relatie tussen de twee besturen.” Zie bijv. ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2010:BM0976) voor deze beschikking, onder 3.7.27, waaronder: “Uitgangspunt dient m.i. te zijn dat voor het enquêterecht (mede)bepalers van het beleid bij een vennootschap diegenen zijn die al dan niet krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon nauw betrokken zijn en op het beleid en op de gang van zaken een aanmerkelijke invloed hebben”, en R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 2.6.2 die daarop voortbouwt.

Zie HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, rov. 7.4.

Zie HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, NJ 1997/671, rov. 4.1.1.

De Hoge Raad laat daarop volgen, in rov. 4.1.2: “Uit het bepaalde in de artt. 2:355 jo 2:356 en 2:354 BW vloeit rechtstreeks voort dat in de in die bepalingen bedoelde situaties de Ondernemingskamer bevoegd is voorzieningen te treffen ten laste van individuele bestuurders en commissarissen en te beslissen dat kosten verhaald kunnen worden op (een of meer van) hen. De uitoefening van die bevoegdheden zal gemotiveerd moeten worden, hetgeen meebrengt dat, naar omstandigheden, de Ondernemingskamer zal moeten oordelen omtrent het functioneren van individuele bestuurders en commissarissen”. Zie voor genoemd betoog rov. 4.1.

Zie bijv. het verzoekschrift zijdens FundaBelang c.s., nrs. 1.13, 1.16, 2.6, 2.8, 2.34. Het verweerschrift zijdens Funda, nr. 15.3. En het aanvullend verweerschrift zijdens Funda, nrs. 1.10, 4.11, 4.12, 4.14. Hieraan ziet de procesinleiding, nr. 3.25 voorbij.

Specifiek het onvermogen van NVM Holding c.s. om in de gegeven omstandigheden een helder besluit te nemen over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur, de positie van Funda en een mogelijke exit voor de certificaathouders. Volgens de OK levert dit, in samenhang bezien met de invloed die dit heeft gehad en heeft op de ontwikkeling en de uitvoering van de strategie van Funda en de door haar gedreven onderneming, een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Funda, die een onderzoek rechtvaardigt.

En dan voor zover betrekking hebbend op het doen en laten van NVM als middellijk meerderheidsaandeelhouder van Funda (als bestreken door de bezwaren en verzoeken van FundaBelang c.s. en Funda). Naar volgt uit 3.5.7 hiervoor gaat de OK in de beschikking, waaronder rov. 4.3, eerste zin, immers niet ervan uit - expliciet noch impliciet - dat (tevens) gedrag van NVM “in enige andere hoedanigheid” valt onder het bereik van Funda’s beleid en gang van zaken in enquêterechtelijke zin, en aldus van hetgeen in het kader van art. 2:350 lid 1 BW onderwerp kan zijn van deze enquêteprocedure (en onderwerp kan zijn van het bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Funda in de zin van art. 2:345 lid 1 BW). Subonderdeel 3.5 onderkent dit laatste ook, gelijk de procesinleiding, nr. 3.41.

Bij deze stand van zaken kan ik laten rusten of het in de klacht bedoelde behoren tot de kring van bij de vennootschap betrokkenen in de zin van art. 2:8 lid 1 BW, ter zake een algemeen geldende, ‘harde’ voorwaarde behelst.

Terwijl evenmin sprake is van een personele unie in het bestuur van NVM en NVM Holding.

En te minder in het onderhavige geval, gezien ook 3.12.1-3.12.6 hierna.

Dus dat het aan die werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW onderworpen doen en laten van NVM in genoemde hoedanigheid valt onder het bereik van Funda’s beleid en gang van zaken in enquêterechtelijke zin, en aldus van hetgeen in het kader van art. 2:350 lid 1 BW onderwerp kan zijn van deze enquêteprocedure (en onderwerp kan zijn van het bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Funda in de zin van art. 2:345 lid 1 BW).

Waarin zij gezamenlijk (bijgestaan door dezelfde advocaten) verweer hebben gevoerd en processtukken hebben ingediend, zich daarin tezamen definiërend als “NVM c.s.”. Zie bijv. het verweerschrift zijdens NVM Holding c.s., nrs. 2, 4, 6-7, 71, 75. En het aanvullend verweerschrift zijdens NVM Holding c.s., nrs. 1, 17, 38, 43, 85, 112, 116.

Zie de weergave van de standpunten van FundaBelang c.s., Funda en STAK Funda in rov. 4.4-4.6 (FundaBelang c.s.), rov. 4.11-4.14 (Funda) en rov. 4.15 (STAK Funda).

Zie voor dit laatste bijv. het aanvullend verweerschrift zijdens Funda, nrs. 4.24, 5.10.

De noten bij het subonderdeel laat ik achterwege.

Zie daarover ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:89, thans nog niet gepubliceerd op rechtspraak.nl) van 20 januari 2023 in de zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder 22/01670. En onder 3.5.4 hiervoor.

Met een dwingendrechtelijk karakter. Zie art. 2:25 BW en bijv. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2004:797, NJ 2014/286, rov. 4.7.1.

Zie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1178) voor HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:319, RvdW 2020/303, onder 3.13.

Zie verder genoemde conclusie onder 3.25, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Zie bijv. ook L. Timmerman, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2021, art. 2:8 BW. Hij schrijft daar onder meer dat de reikwijdte van art. 2:8 BW “(heel) ruim” is. Dat art. 2:8 BW betrekking heeft op “verhoudingen binnen de sfeer van de rechtspersoon”. Dat de in art. 2:8 BW opgenomen begrenzingen “steeds ruim en welwillend [dienen] te worden uitgelegd”. Dat art. 2:8 BW “in de praktijk een flexibele norm [is]”. Dat bij datgene wat de redelijkheid en billijkheid in een bepaald geval vereist, onder andere de feiten en omstandigheden van het concrete geval een belangrijke rol spelen en “[d]oor zijn buigzaamheid art. 2:8 BW minder een dwingend keurslijf [is] dan men wellicht op het eerste gezicht zou verwachten”. Dat door het postulaat van de redelijkheid en billijkheid “het rechtspersonenrecht een ethische dimensie [krijgt]”. Dat door zijn ruime reikwijdte art. 2:8 BW “het aanknopingspunt bij uitstek [is] voor de toepassing van de redelijkheid en billijkheid in het rechtspersonenrecht”. Dat de redelijkheid en billijkheid “de gedragsnorm bij uitstek [is] binnen rechtspersonen”. En dat, omdat rechtspersonen vaak vele jaren bestaan met soms een grondige wijziging van omstandigheden, er “bij rechtspersonen waarschijnlijk meer behoefte aan toepassing van de redelijkheid en billijkheid is dan bij een contract dat doorgaans een korter juridisch leven heeft”.

Zie Timmerman 2021, art. 2:8 BW, aant. 5-6.

Hij wijst erop, in Timmerman 2021, art. 2:8 BW, aant. 4, dat “[w]at de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW in een bepaald geval inhoudt, uiteindelijk ter beoordeling [staat] van de rechter waarbij de rechter voor een belangrijk deel afhankelijk is van wat partijen daarover aanvoeren”. Dat er in een concreet geval rechtens meer is althans kan zijn dan wettelijke en statutaire plichten alleen, volgt bijv. ook uit HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2004:797, NJ 2014/286, rov. 4.7.2. Zie verder over art. 2:8 BW Asser/M.J. Kroeze, De rechtspersoon (2-I), Deventer: Wolters Kluwer 2021, nrs. 224-232. Hij merkt daar onder - veel - meer op dat de door art. 2:8 BW bestreken verhoudingen “slechts ten dele regeling [vinden] in de wet en in de statuten”. Dat de in het kader van art. 2:8 lid 1 BW te verrichten belangenafweging een andere kleur kan krijgen wanneer het gaat over een kleine rechtspersoon, in het bijzonder met een besloten leden- of aandeelhoudersbestand. En dat verwijzing naar redelijkheid en billijkheid een verwijzing is naar ongeschreven recht, waarvan de inhoud uiteindelijk ter beoordeling van de rechter staat. En bijv. J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 10 augustus 2021), art. 2:8 BW, aant. 2.1-2.3, 4, 6.1, 7. Die mede erop wijst dat “[d]e norm dat betrokkenen zich mede moeten laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van de overigen” meer betekenis heeft “bij organisaties met een meer persoonsgebonden karakter, zoals veel kleinere verenigingen, besloten vennootschappen en rechtspersonen die fungeren als joint venture vehikel”.

Zie HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, NJ 2002/296, rov. 3.4.

Zie bijv. ook HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461, rov. 3.4.2. L. Timmerman, ‘Meer informatie, beter recht?’, WPNR 2013, p. 184 spreekt inzake HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, NJ 2002/296 van een fraaie beschikking die illustreert dat de redelijkheid en billijkheid een “zeer open norm” is waardoor ruimte ontstaat voor de rechter om zelfstandige keuzes te maken, bijv. om een “zwakke partij” te beschermen. Zie voor andere relevante rechtspraak bijv. Timmerman 2021, art. 2:8 BW, aant. 9 en onder jurisprudentie. Daaraan valt toe te voegen HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199, rov. 3.4.2, 3.4.4.

Maar Funda op dit moment niet kan worden aangemerkt als groepsmaatschappij van NVM Holding c.s. in de zin van art. 2:24b BW, omdat er onvoldoende sprake is van een economische eenheid die daadwerkelijk staat onder een centrale leiding vanuit de moedermaatschappij.

Zie bijv. ook L. Timmerman, ‘Vijf fundamentele veranderingen in het ondernemingsrecht’, in: Handboek notarieel ondernemingsrecht, N.V. en B.V., Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 13-14. Hij signaleert daar onder meer dat de Hoge Raad in recentere uitspraken vaak verwijst voor de invulling van een bepaald begrip naar de feiten en omstandigheden van het concrete geval, of bij het formuleren van een bepaalde norm het voorbehoud ‘in de regel’ maakt: “De rechtspraak van de HR is naar mijn indruk minder absoluut geworden en houdt (mijns inziens terecht) meer rekening met de grotere variëteit die zich in de maatschappij voordoet. Ik vermoed dat deze tendens ook noodzaak is: de maatschappij en het economisch leven zijn inmiddels veel diverser dan aan het begin van de 20e eeuw bijvoorbeeld met uiteenlopende samenwerkingsverbanden” [zonder verwijzing in origineel, A-G].

Zie bijv. ook Timmerman 2016, p. 6: “Als bij een B.V. geen instructierecht bij de statuten aan de aandeelhoudersvergadering is toegekend, is er in beginsel geen instructierecht. Onder omstandigheden kan dit er mijns inziens wel zijn op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 lid 1 BW). De redelijkheid en billijkheid vermag onder omstandigheden in het Nederlandse ondernemingsrecht ‘alles’. De norm van de redelijkheid en billijkheid is immers de grondnorm van het Nederlandse privaatrecht”. Hij schreef eerder al langs die lijnen als A-G, in een zaak die ik noemde onder 3.5.4 hiervoor. Ik doel op zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2006:AU2465) voor HR 18 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU2465, NJ 2006/173, onder 4.15. Daar schrijft A-G Timmerman mede “dat art. 2:8 BW de grondnorm van het rechtspersonenrecht is. Het enquêterecht dient ertoe de naleving van deze grondnorm te helpen bevorderen”. Hij verwijst daar ook naar de conclusie van A-G Bakels (ECLI:NL:PHR:2003:AF1797) voor HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1797, NJ 2003/181, die onder 2.6 uiteenzet dat “de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die in de praktijk niet zijn te onderscheiden van de normen van maatschappelijke zorgvuldigheid, als basisnorm [zijn] te beschouwen”.

Zie nader hierover bijv. P. van Schilfgaarde, De redelijkheid en billijkheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nrs. 6-8 en de conclusie van plv. P-G Mok (ECLI:NL:PHR:2002:AD9857) voor HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, NJ 2002/296, onder 3.2.3.3 en 3.2.5.2, waaronder: “De toepassing van de redelijkheid en billijkheid, bedoeld in art. 2:8 BW, hangt af van de bijzondere omstandigheden en betrokken belangen van het geval. Art. 3:12 BW noemt onder meer 'de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken' als factoren waarmee bij de toepassing van de redelijkheid en billijkheid rekening moet worden gehouden. (…) Bij de toepassing van de redelijkheid en de billijkheid is ook de aard (open of besloten) van de rechtspersoon van belang”.

Voor alle duidelijkheid: ik heb dan niet het oog op vereenzelviging van rechtspersonen, in de zin van het (bij toepassing van een bepaalde norm) wegdenken van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Dit is een wezenlijk andere techniek, die bij de door mij bedoelde benadering niet aan de orde is. Dit laatste geldt ook voor toepassing naar analogie van art. 2:8 BW, als bedoeld door J.M. de Jongh, ‘Analoge werking van art. 2:8 BW’, Ondernemingsrecht 2020/160, waarover ook Kroeze 2021, nr. 228. In genoemde benadering vallen immers die actoren binnen de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde kring van betrokkenen bij de rechtspersoon (degenen die aldus bij diens organisatie “zijn betrokken”).

Zie bijv. ook het verweerschrift zijdens NVM Holding c.s., nr. 1: “Sinds de aanvang van funda in 2001 houdt NVM via haar 100%-deelneming NVM Holding (…) een meerderheidsbelang in funda”.

Funda kende aanvankelijk drie, vanaf 2013 twee onmiddellijke aandeelhouders: NVM Holding en STAK Funda. Een externe aandeelhouder is er niet (althans niet meer, na het vertrek van Wegener). Zie rov. 3.7 en 3.12. De door STAK Funda aan NVM-leden en NVM Holding uitgegeven certificaten zijn van aanvang af niet extern verhandelbaar geweest. Zie rov. 3.9-3.11, 3.31, 3.36 en 3.42. De interne handel in certificaten is sinds 25 november 2019 stilgelegd en nadien niet hervat. Zie rov. 3.31 en 3.42.

Zo heeft NVM Holding 90% van de stemrechten in de algemene vergadering van Funda, en STAK Funda 10%. Zie rov. 3.12 (waar de OK ook vaststelt dat NVM Holding en de certificaathouders een winstrecht hebben van respectievelijk 70,6% en 29,4%). Zie verder bijv. de in rov. 3.6 geciteerde bepalingen in de statuten van Funda.

Zie bijv. de in rov. 3.8 geciteerde passage uit de in rov. 3.3 genoemde bijlage “NVM als spil in een succesvol Internet-wonenportaal”, welke passage opent met: “In deze nieuwe onderneming zal de NVM als vereniging de belangrijkste aandeelhouder zijn. In die hoedanigheid kan zij toezien op de activiteiten van de onderneming en waken over de belangen van haar leden”. De in rov. 3.46 geciteerde uitlatingen op 24 augustus 2021 van NVM’s bestuursvoorzitter [betrokkene 6] over Funda, waaronder: “Nou ja, de zeggenschap. Want de formele zeggenschap zit gewoon bij de NVM”. En de in rov. 3.53 geciteerde brief van NVM Holding van 20 september 2021, waarin mede verwezen wordt naar “[d]e onderlinge samenhang en verwevenheid van de vereniging [NVM, A-G], NVM Holding en funda”, “de zeggenschap van NVM Holding en de vereniging op funda” en “de onderlinge verwevenheid tussen NVM Holding, de NVM en funda”. Zie bijv. ook het aanvullend verweerschrift zijdens NVM Holding c.s., nrs. 54-55, 90. Daar wordt onder meer bevestigd, onder verwijzing naar het daar bedoelde voorstel, “dat funda vanaf dag 1 zo is opgezet dat NVM ‘de belangrijkste aandeelhouder’ is. Doel daarvan was dat de NVM in haar hoedanigheid van aandeelhouder kan toezien op funda’s activiteiten en binnen funda kan waken over de behartiging van de belangen van haar leden”. Dat bij de opzet van Funda bewust ervoor gekozen is, zo volgt uit dit voorstel, “dat de NVM (via NVM Holding) de meerderheid van de zeggenschap bij funda heeft, om de belangen van haar leden te dienen”. En: “Ten eerste is NVM c.s. oprichter en grootaandeelhouder van funda”.

Welke bezwaren er, aldus de OK in rov. 4.28, “in de kern op neer[komen] dat de wijze waarop NVM Holding c.s. hebben geprobeerd tot besluitvorming te komen over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur, de positie van Funda en een mogelijke exit voor de certificaathouders, onvoldoende zorgvuldig en voortvarend is geweest, waarbij NVM Holding c.s. de autonome positie van Funda ten onrechte niet respecteren, zij Funda belemmeren in haar verdere ontwikkeling en onvoldoende oog hebben voor de belangen van de certificaathouders”. De OK geeft die bezwaren uitvoeriger weer in rov. 4.4-4.6 en 4.11-4.15.

NVM valt wel in die zin onder degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van NVM Holding zijn betrokken.

Ik lees - met de klacht - in die bestreden oordelen dus niet dat de OK ter zake art. 2:8 lid 1 BW naar analogie toepast. Welke techniek zij wel toepaste in Hof Amsterdam (OK) 11 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1622, ARO 2020/133, JOR 2020/205, rov. 3.10 ten aanzien van een persoon die niet langer aandeelhouder van een vennootschap was, maar nog wel zodanig nauw bij die vennootschap betrokken was dat het bepaalde in art. 2:8 lid 1 BW ten aanzien van die persoon “nawerking heeft” en in de relatie tussen die persoon en die vennootschap “naar analogie toepasbaar is” (in Hof Amsterdam (OK) 27 mei 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM5928, ARO 2010/92, JOR 2010/189 ging het om een toekomstige aandeelhouder). Waarover bijv. De Jongh 2020 en Kroeze 2021, nr. 228. Het onderhavige geval verschilt daarvan, nu NVM in de relevante periode Funda’s middellijke meerderheidsaandeelhouder is via onmiddellijk meerderheidsaandeelhouder NVM Holding (zij “zijn” dat); dat temporele aspect speelt in het onderhavige geval dus niet.

Daarop doelt de OK ook in rov. 4.37 met verschillende derde partijen die serieuze interesse hebben getoond om het belang van de certificaathouders tegen een hoge prijs over te nemen. Dit sluit mede aan op rov. 3.19-3.20, waar de OK wijst op partijen, waaronder in 2016 investeerder GA, die door de jaren heen hun interesse kenbaar hebben gemaakt om te investeren in Funda. En ook vaststelt dat Funda met verschillende partijen heeft gesproken om te bezien of zij een bijdrage konden leveren aan het verder bestendigen van het langetermijnsucces van Funda. Alsmede dat de waarderingen van de onderneming van Funda op basis waarvan geïnteresseerde partijen zeiden te willen investeren (veel) hoger waren dan de waarde waartegen certificaten werden verhandeld tussen certificaathouders. Over de precieze bepaling van de waarde laat de OK zich dus niet uit.

In plaats van de keuze (het bestuur van) Funda de vrijheid te laten om de eigen strategie te bepalen, ook als dit mogelijk strijdig is met de belangen van de NVM-leden.

Over de precieze aspecten van zo’n exit-mogelijkheid laat de OK zich dus niet uit. Iets anders is dat daarbij sprake zou kunnen zijn van toetreding van een derde aandeelhouder, op welke optie de OK wijst in rov. 4.43.

De mogelijkheid van een inkoop van € 15-20 miljoen aan certificaten is nog onduidelijk en lijkt in ieder geval onvoldoende om alle certificaathouders die dat willen uit te kopen voor een bedrag dat recht doet aan de door geïnteresseerde investeerders ingeschatte waarde van Funda. Aldus de OK in rov. 4.43.

Wat doet denken aan het bekende Engelse taart-aforisme ‘One cannot have ones cake and eat it too’. De Van Dale geeft bij dat gezegde twee Nederlandse varianten: ‘Je kunt niet het midden en tegelijk beide einden hebben’ en ‘Men kan niet het laken hebben en het geld houden’. Zie bijv. ook B. Zimmer, ‘Have Your Cake and Eat It Too’, The New York Times Magazine, 18 februari 2011, waaronder: “The point of the aphorism is that sometimes you have to make a choice between two options that cannot be reconciled. In Russian, you’d say, “You can’t sit on two chairs,” and in German, “You can’t dance at two weddings.” (Yiddish borrows the German saying and tartly adds “...with one tuchis.”)”.

Ik citeer hier uit rov. 4.38. De OK onderkent deze omstandigheid daar dus met zoveel woorden.

Noot 2 bij het subonderdeel noemt vindplaatsen.

Noten 5-6 bij het subonderdeel noemen vindplaatsen.

Wat betreft het interne handelsplatform is dat dus slechts dat dit platform al sinds 2019 gesloten is. Wat betreft de mogelijkheid van een verkoop van certificaten aan NVM Holding is dat dus slechts dat de mogelijkheid van een inkoop van € 15-20 miljoen aan certificaten nog onduidelijk is en in ieder geval onvoldoende lijkt om alle certificaathouders die dat willen uit te kopen voor een bedrag dat recht doet aan de door geïnteresseerde investeerders ingeschatte waarde van Funda.

Inzake de mogelijkheid van een verkoop van certificaten aan NVM Holding. Specifiek, aldus het subonderdeel: dat NVM Holding een bedrag van € 15-20 miljoen beschikbaar heeft om certificaten die worden aangeboden zelf te kopen; dat dit bedrag niet bedoeld is voor de uitkoop van alle certificaathouders, maar voor de certificaathouders die dat (op korte termijn) willen; dat de verwachting is dat maximaal een derde van de certificaathouders op korte termijn wil verkopen; en dat genoemd budget voor deze groep van certificaathouders voldoende is om een prijs te bieden die de waarde van een belang in Funda op reële wijze reflecteert.

Waarmee de OK dus het oog heeft op de in rov. 3.19-3.20 en 4.37 bedoelde waarderingen van de onderneming van Funda op basis waarvan geïnteresseerde partijen zeiden te willen investeren, welke waarderingen (veel) hoger waren dan de waarde waartegen certificaten werden verhandeld tussen certificaathouders. Met dit laatste houden NVM Holding c.s. bij die stellingen in het geheel geen rekening, althans niet kenbaar. Zie daarover bijv. wel het verweerschrift zijdens Funda, nrs. 7.4, 15.1, daarbij mede verwijzend naar publicaties in het FD van 18 september 2017 “over de interesse van General Atlantic en de daarbij door General Atlantic gehanteerde waardering (EUR 240 miljoen)”.

Dus “dat het succes van Funda mede te danken is aan de financiering door certificaathouders die op dit moment geen reële exit-mogelijkheid hebben”.