ECLI:NL:PHR:2023:349

E.B. Rank-Berenschot In de zaak [de man] eiser tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoepadv.: mr. N.C. van Steijn tegen [de vrouw] verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoepadv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand Partijen worden hierna verkort aangeduid als de man respectievelijk de vrouw In deze procedure heeft uw Raad bij arrest in het incident van 22 april 2022 de door de vrouw opgeworpen exceptie tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de man verworpen. In deze zaak is na de beëindiging van het geregistreerd partnerschap tussen de man en de vrouw de rechter aangezocht voor het vaststellen van de verdeling op grond van art. 3:185 lid 1 BW. In cassatie gaat het alleen nog om de te verdelen woning, die door de rechtbank op vordering van beide partijen aan de vrouw is toegedeeld. In hoger beroep heeft de man tegen deze toedeling gegriefd. Het hof heeft de grief inhoudelijk behandeld en vervolgens verworpen. In het principale cassatieberoep richt de man een motiveringsklacht tegen de vaststelling door het hof dat de man ter zitting zijn standpunt heeft gewijzigd in die zin dat hij niet langer bepleit dat de woning aan hem wordt toegedeeld, maar slechts nog dat de woning aan een derde wordt verkocht; uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling zou het tegendeel blijken. Daarnaast klaagt de man dat het hof de procedurele regels voor een eiswijziging heeft miskend. In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep klaagt de vrouw dat het hof heeft miskend dat het om meerdere redenen niet aan een inhoudelijke beoordeling van de grief kon toekomen.

1.1 In cassatie kan, voor zover relevant, van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Partijen zijn in april 2013 gaan samenwonen in de op 26 april 2013 aan hen gezamenlijk in eigendom overgedragen woning (hierna ook: de woning). (ii) Op 23 december 2013 zijn partijen een geregistreerd partnerschap met elkaar aangegaan in algehele gemeenschap van goederen. (iii) De vrouw heeft op 13 juli 2015 de woning verlaten. (iv) Op 27 juli 2015 is een verzoek tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap ingediend bij de rechtbank. (v) Op 1 december 2015 heeft de man de woning verlaten en heeft de vrouw de woning weer betrokken. (vi) Bij beschikking van 2 maart 2016 heeft de rechtbank Noord-Holland de ontbinding van het geregistreerd partnerschap van partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 23 juni 2016 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 6 februari 2018 heeft de vrouw gevorderd de wijze van verdeling van de ontbonden gemeenschap van goederen vast te stellen zoals in de dagvaarding is weergegeven. Voor zover in cassatie van belang heeft zij gevorderd te bepalen dat de woning (waarde € 205.000) aan de vrouw wordt toebedeeld onder de verplichting voor de vrouw de schuld van de hypothecaire geldlening (€ 234.900) als eigen schuld te gaan voldoen en de man ter zake te vrijwaren. 1.3 In zijn conclusie van antwoord in conventie (onder ‘De omvang van de gemeenschap - activa’) heeft de man zich afgevraagd op welke wijze de vrouw in staat is de woning over te nemen, omdat zij op geen enkele wijze laat zien dat zij de woning in haar eentje kan financieren. Hij heeft gesteld dat de vrouw nooit een akkoord van de hypotheekbank heeft gehad en dus nooit in staat is geweest om de woning over te nemen, en dat de woning dan ook tegen de huidige waarde (€ 238.370) moet worden verkocht. Daarbij staat het de vrouw vrij de woning tegen de huidige waarde alsnog over te nemen, al is dat niet waarschijnlijk (nrs. 9-14). Onder de kop ‘Wijze van verdeling van de gemeenschap’ heeft de man gesteld dat de woning niet kan worden toegedeeld aan de vrouw, omdat zij niet door middel van een hypotheekofferte heeft aangetoond de hypotheek te kunnen overnemen. Volgens de man zal de woning verkocht dienen te worden, aangezien beide partijen geen hypotheekofferte ter overname van de gemeenschappelijke woning kunnen overleggen. Indien de vrouw de woning wenst toegedeeld te krijgen, dient zij de kosten van de notaris te dragen, omdat ze als het ware het deel van de man koopt (nrs. 37-43). Hij heeft geconcludeerd dat de vorderingen van de vrouw dienen te worden afgewezen (nr. 70 en p. 13). 1.4 De man heeft vervolgens een vordering in reconventie ingesteld. Hij heeft verzocht als herhaald en ingelast te beschouwen hetgeen hij in conventie heeft aangevoerd (nr. 72). Onder ‘Wijze van verdeling van de gemeenschap’ heeft de man gesteld dat de woning aan de vrouw kan worden toegedeeld, mits de vrouw aantoonbaar de hypotheek kan overnemen. Zij dient dan ca € 20.000 aan de man te voldoen. Indien de vrouw de woning wenst toegedeeld te krijgen, dient zij de kosten van de notaris te dragen, omdat ze als het ware het deel van de man koopt (nrs. 73-74). In het petitum in reconventie heeft de man gevorderd om de wijze van verdeling vast te stellen en, voor zover in cassatie van belang, te bepalen dat: - de woning aan de vrouw wordt toegedeeld tegen de actuele waarde onder de verplichting voor de vrouw de schuld van de hypothecaire geldlening als eigen schuld te gaan voldoen en de man hiervoor te vrijwaren, - de notariskosten voor rekening van de vrouw komen en - de vrouw een bedrag van € 20.000 aan de man dient te voldoen. 1.5 In haar conclusie van antwoord in reconventie heeft de vrouw gesteld dat zij, gelet op haar inkomen en eventuele financiële hulp van haar ouders, in staat is de woning over te nemen (nr. 8). Zij handhaaft haar vordering tot toescheiding aan haar van de woning (€ 205.000) en de hypothecaire leningen (€ 234.900) (p. 16). 1.6 Op 7 november 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 1.7 Na aktewisseling hebben op 13 maart 2019 pleidooien plaatsgevonden, waarbij pleitnotities zijn overgelegd. 1.8 Bij tussenvonnis van 3 april 2019 heeft de rechtbank Limburg een deskundige benoemd en een onderzoek bevolen naar de actuele marktwaarde van de woning. In zijn deskundigenbericht van 17 mei 2019 heeft de rechtbankdeskundige de marktwaarde van de woning per 16 april 2019 getaxeerd op € 205.000. 1.9 In haar eindvonnis van 23 oktober 2019 heeft de rechtbank in conventie en reconventie de taxatie van de rechtbankdeskundige gevolgd en geoordeeld dat de vrouw in voldoende mate heeft aangetoond dat zij in staat is de overname van de woning te financieren (rov. 3.3.4). In het dictum heeft de rechtbank in conventie en in reconventie de woning aan de vrouw toegedeeld tegen een waarde van € 205.000 onder de verplichting voor de vrouw om de hypothecaire geldlening (per 1 december 2015 ad € 234.900) als eigen schuld te gaan voldoen en de man ter zake van deze geldlening te vrijwaren (rov. 4.1), met bepaling dat de kosten van levering voor rekening van de vrouw komen (rov. 4.2). Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 1.10 De man heeft tegen het eindvonnis hoger beroep ingesteld. Het petitum van de appeldagvaarding strekt tot het vaststellen van de wijze van verdeling en bepaling met betrekking tot de woning: primair dat deze wordt toegedeeld aan de man, onder de verplichting voor de man om de hypothecaire geldlening als eigen schuld te gaan voldoen en de vrouw ter zake te vrijwaren, en subsidiair dat deze aan derden moet worden verkocht, met verdeling van de verkoopopbrengst bij helfte. 1.11 In zijn memorie van grieven heeft de man veertien grieven aangevoerd, waarvan grief 1 betrekking heeft op de woning. De grief is gericht tegen de overweging dat de vrouw in voldoende mate heeft aangetoond dat zij in staat is de overname van de woning te financieren. Volgens de man heeft zij dat niet aangetoond en had de rechtbank de vordering van de vrouw moeten afwijzen, omdat de woning in deze situatie aan een derde had moeten worden verkocht. Hij beseft dat hij in reconventie heeft gevorderd dat de woning aan de vrouw wordt toebedeeld, maar volgens hem moet dat worden gelezen in de context van wat de man ten aanzien van de woning naar voren heeft gebracht. Hij heeft met zijn vordering in reconventie niet zijn recht om verweer te voeren tegen de toedeling aan de vrouw willen prijsgeven en is van oordeel dat geen sprake is van een gedekt verweer. In dit hoger beroep stelt de man zich ‘bij wijze van nieuw verweer’ op het standpunt dat de woning niet aan de vrouw, maar aan de man moet worden toegedeeld, althans (subsidiair) moet worden verkocht aan een derde. Het vorderen van toedeling van de woning aan de man was tijdens de eerste aanleg niet in de man opgekomen, omdat hij ervan uitging dat zowel de vrouw als hij de woning niet konden financieren. De vrouw heeft nog steeds niet onderbouwd dat zij dat kan, maar inmiddels is aan de man gebleken dat hij de overname wel kan financieren tegen de getaxeerde waarde van € 205.000, aldus de man (nrs. 9-19). De conclusie van de memorie van grieven strekt tot vernietiging en vaststelling van de wijze van verdeling ‘overeenkomstig de door de man daartoe ingestelde vordering.’ (p. 24). 1.12 In haar memorie van antwoord heeft de vrouw opgemerkt dat de memorie van grieven niet aansluit op de eis in de appeldagvaarding (p. 1). Zij heeft gesteld dat het ‘nieuwe verweer’ van de man, inhoudende dat de woning aan de man moet worden toegedeeld, een gedekt verweer is (art.

2.17 Het een en ander brengt mee dat alle klachten in het principale cassatieberoep falen. 3Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel 3.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten uit het principale cassatieberoep slagen. Nu deze voorwaarde niet in vervulling is gegaan, behoeft het incidentele cassatieberoep geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:617, NJ 2022/177; JIN 2022/91 m.nt. M.A.J.G. Janssen; JOR 2022/224 m.nt. R.F. Groos. Ontleend aan Hof ’s-Hertogenbosch 18 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1451 (hierna: het bestreden arrest), rov. 11 sub b t/m h. Bestreden arrest, rov. 12.1.1. Inl. dagvaarding, p. 11 (petitum). Zie ook het in nrs. 8.15-8.18 vermelde voorstel van de vrouw. Vgl. het Formulier verdelen en verrekenen van de vrouw. Bestreden arrest, rov. 12.1.1. Vgl. Formulier verrekenen en verdelen van de man. Rb. Limburg 3 april 2019, zaak-/rolnr. C/03/246441 / HA ZA 18-89. Rb. Limburg 23 oktober 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:9347 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), hierna: het eindvonnis. Vgl. bestreden arrest, rov. 12.1.2. Tevens is bepaald dat de man ter zake van de onderwaarde (€ 29.900) een bedrag ad € 14.950 aan de vrouw moet betalen (rov. 3.3.4). De man heeft tevens bij wijze van incidentele vordering ex art. 351 Rv gevorderd dat de afgegeven uitvoerbaar bij voorraadverklaring wordt geschorst. Bij arrest in het incident van 25 augustus 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:2651) heeft het hof de incidentele vordering afgewezen. Bestreden arrest, rov. 12.2.1. Bevolen bij tussenarrest van 12 januari 2021. Volgens het bestreden arrest (rov. 10.3) heeft de advocaat van de vrouw gepleit aan de hand van pleitnotities, die tot de gedingstukken behoren. Deze pleitnotities worden in de overgelegde procesdossiers niet aangetroffen. Het middel verwijst naar de hiervoor onder 1.13 aangehaalde verklaring van de advocaat dat de man toedeling wil aan hem en dat in die zin sprake is van een wijziging/vermeerdering van eis (p-v, p. 1) en dat verkoop aan een derde slechts subsidiair aan de orde is (p-v, p. 2). Verder wordt verwezen naar de verklaring van de man zelf dat hij toedeling van de woning wil omdat het zijn droomhuis is (p-v, p. 2). Het middel verwijst naar HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1160. HR 30 maart 1979, NJ 1979/510; HR 10 juni 1983, NJ 1984/250 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.1; HR 15 februari 1991, NJ 1991/341, rov. 3.3; HR 21 januari 1994, NJ 1994/335, rov. 3.4; HR 2 april 1999, NJ 1999/656, rov. 3.2; HR 16 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1941, NJ 2004/425, rov. 3.3.3. HR 16 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1941, NJ 2002/425, rov. 3.3.5; HR 2 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9898, NJ 2012/157, rov. 3.4; HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1160, JBPr 2022/4 m.nt. M.A.J.G. Janssen, rov. 3.2. Zie ook het overzicht bij A-G Lückers, conclusie voor HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1088, RvdW 2022/775, nrs. 2.11-2.18. A-G Lückers, conclusie voor HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1088, RvdW 2022/775, nrs. 2.13-2.14, met verwijzingen naar De Bock, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 90 Rv, aant. 2, en A.E.H. van der Voort Maarschalk, Cassatie 2019/69. Mr. Scholte doelt hiermee kennelijk op de advocaat die de appeldagvaarding heeft opgesteld. Blijkens rov. 12.2.1 en 13.1 heeft het hof echter begrepen dat in appel is beoogd aan te sluiten bij hetgeen door de man in eerste aanleg in reconventie is gevorderd. MvT Inv., Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a. (Inv. 3, 5 en 6), p. 305. Zie ook MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 619. HR 17 april 1998, NJ 1999/550 m.nt. W.M. Kleijn (onder NJ 1999/551), rov. 3.3; HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3697, NJ 2003/534 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.3. Zie ook HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1972, NJ 1996/366, rov. 4.5, waarover J.G.A. Linssen en A.C. van Schaick, ‘Recente rechtspraak’, WPNR 1996/6238, p. 689. A-G Langemeijer, conclusie voor HR 12 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1492, RvdW 2007/88, nr. 2.5. B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, De omvang, ontbinding en verdeling door de rechter (diss. VU), Den Haag: Bju 2008, p. 427-429. A.L.G.A. Stille, in: Van Mourik e.a., Verdeling in de notariële praktijk 2012, p. 201 en 237-238; Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Deel A, 2020/8.8. A.C. van Schaick, ‘De gemeenschap en haar problemen’, NTBR 1998, afl. 7, p. 217. Vgl. Asser/Perrick 3-V 2019/181.

348 Rv), omdat de man in zijn conclusie in reconventie en zijn formulier verrekenen en verdelen heeft gevorderd dat de woning aan de vrouw wordt toegedeeld. Zij heeft ook overigens gemotiveerd verweer gevoerd, met conclusie tot verwerping van de grieven (nrs. 1-13, p. 17). 1.13 Op 14 april 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. In dit proces-verbaal is het volgende opgetekend (p. 1-2): [p.1]“Ten aanzien van de woning: mr. Scholte (advocaat van de man, toev. A-G): We hebben willen aansluiten bij de dagvaarding van de eerste advocaat, maar ik begrijp dat het petitum niet goed is verwoord. De man wil toedeling van de woning aan hem. In die zin is er een wijziging/vermeerdering van eis. [p.2]Als er een procedureel probleem is, dan moet de woning maar worden verkocht. Dat is in eerste aanleg ook subsidiair gevorderd. Het staat in de conclusie van antwoord, productie 1. De man heeft van Aegon de informatie ontvangen, dat Aegon in ieder geval geen ontslag uit de hoofdelijkheid gaat verlenen. mr. Dorhout (advocaat van de vrouw, toev. A-G): Ik ben van mening dat een wijziging/vermeerdering van eis nu niet meer kan. Je kunt niet op een later moment zeggen dat je eigenlijk iets anders bedoelde. Bovendien is het een gedekt verweer. Ik heb de informatie van Aegon niet gezien en betwist dat er geen ontslag zal worden verkregen. Als je een hypothecaire geldlening aflost is er niets meer te vorderen. Het inkomen van de vrouw is gestegen, dus het moet lukken een nieuwe hypotheek te verkrijgen. de man: Wij kunnen op dit moment geen van tweeën een hypotheek krijgen, omdat de bouwhypotheek niet is benut. De termijn van twee jaar is voorbij, waardoor voorlopig niets wordt toegewezen. Op dit moment kan het niet. Ik wil toedeling van de woning omdat het mijn droomhuis is. de vrouw: Ik woon er al een hele tijd. Ik heb geen enkele reden om daar weg te willen. Ik los de hypotheek af als ik de woning overneem.” 1.14 Bij het bestreden arrest van 18 mei 2021 heeft het hof de in cassatie relevante beslissingen met betrekking tot de woning (eindvonnis, rov. 4.1 en 4.2) bekrachtigd. Het hof heeft daartoe – voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen. 1.15 Het hof heeft ter bepaling van de omvang van het geschil eerst vastgesteld hetgeen de man in hoger beroep heeft gevorderd: “12.2.1 (...) De man vordert:het bestreden vonnis te vernietigen en – opnieuw rechtdoende – de wijze van verdeling van de ontbonden gemeenschap vast te stellen zoals hij in eerste aanleg heeft gevorderd.” 1.16 Naar ’s hofs vaststelling heeft de man daarmee, hoewel zijn grieven zich richten tegen de beslissingen op de vorderingen zowel in conventie als in reconventie, “13.1 (...) [z]ijn eis in hoger beroep beperkt (...) tot het alsnog toewijzen van zijn reconventionele vorderingen.” Gelet op de samenhang tussen het geschil in conventie en het geschil in reconventie heeft het hof de conclusie van de man echter aldus opgevat dat deze mede omvat de vorderingen die voortkomen en kenbaar zijn uit de grieven tegen de beslissingen op de conventionele vorderingen van de vrouw (rov. 13.1). 1.17 Vervolgens heeft het hof grief 1 beoordeeld: “De woning (grief 1) 13.3. 13.3. De rechtbank heeft de woning op vordering van beide partijen toegedeeld aan de vrouw. 13.3.1. 13.3.1. De man heeft in zijn memorie van grieven primair bepleit dat de woning aan hem wordt toegedeeld. Subsidiair heeft hij bepleit dat de woning aan derden wordt verkocht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft hij zijn standpunt gewijzigd en desgevraagd alleen nog bepleit dat de woning wordt verkocht aan derden omdat hem is gebleken dat beide partijen de overname van de woning niet kunnen financieren. 13.3.2. 13.3.2. De vrouw heeft aangevoerd dat sprake is van een gedekt verweer door de man in de zin van art. 348 Rv dat daarom moet worden verworpen. Volgens haar is er sprake van een afstand van recht, omdat uit de proceshouding van de man ondubbelzinnig voortvloeit dat het verweer tegen haar vordering om de woning aan haar toe te delen, is prijsgegeven. 13.3.3 13.3.3 Het hof begrijpt de grief in het licht van de in de memorie van grieven en ter mondelinge behandeling gegeven toelichting aldus dat de man thans vordert dat de woning wordt verkocht aan een derde. 13.3.4. 13.3.4. Omdat de man zijn in de memorie van grieven gevoerd (nieuw) verweer dat de woning aan hem dient te worden toegedeeld, niet handhaaft, behoeft de stelling van de vrouw dat sprake is van een gedekt verweer in zoverre geen bespreking meer. Voor zover de vrouw ook het verweer van de man dat de woning aan een derde dient te worden verkocht als een gedekt verweer aanmerkt, overweegt het hof het volgende. Een verweer is gedekt indien uit de proceshouding van de oorspronkelijke gedaagde ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven. Er moet dus sprake zijn van afstand van recht, bijvoorbeeld door een uitdrukkelijke erkenning dat een gevoerd verweer onjuist is. Een verweer kan niet als gedekt worden beschouwd op de enkele grond dat het onverenigbaar is met de in eerste aanleg door de gedaagde ingenomen proceshouding (HR 19 januari 1996, NJ 1996/709 Royal Nederland/Kampina). De man heeft reeds in eerste aanleg de vraag opgeworpen of de vrouw de overname van de woning wel kan financieren (cva pt. 9, 12, 37 en 41). Niet gebleken is dat de man dit verweer heeft prijsgegeven, zodat van een gedekt verweer geen sprake is. Het hof zal de grief van de man nu inhoudelijk beoordelen.” Daarop is het hof tot het oordeel gekomen dat de vrouw in staat moet worden geacht de overname van de woning te financieren. Nu zij nog immer toedeling wenst, ziet het hof voor verkoop aan derden geen aanleiding. De grief faalt dan ook (rov. 13.3.5-13.3.7). 1.18 Tegen dit arrest heeft de man bij procesinleiding van 17 augustus 2021 (tijdig) cassatie ingesteld. De procesinleiding bevat een voorbehoud tot aanvulling na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof. De aanvullende procesinleiding is op 28 september 2021 ingediend. De vrouw heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. 2Bespreking van het principale cassatiemiddel 2.1 Het (aangevulde) cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (1.1, 1.2 en 1.3). 2.2 Onderdeel 1.1 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 13.3.1 (2e volzin) dat de man – na in zijn memorie van grieven te hebben bepleit, primair, dat de woning aan hem wordt toegedeeld en, subsidiair, dat de woning aan derden wordt verkocht – tijdens de mondelinge behandeling zijn standpunt heeft gewijzigd en desgevraagd alleen nog heeft bepleit dat de woning wordt verkocht aan derden omdat hem is gebleken dat beide partijen de overname van de woning niet kunnen financieren. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat de man zijn standpunt niet ter zitting heeft gewijzigd en dit niet heeft bepleit, althans niet heeft gesteld dat hij de overname van de woning niet kan financieren (p.i. nr. 2).

Volgens de man blijkt uit het proces-verbaal juist het tegendeel – zowel de advocaat van de man als de man zelf verklaart dat de man toedeling aan hem wenst – zodat sprake is van een motiveringsgebrek (aanvullende p.i., nr. 2). Ook heeft de man niet gezegd dat hij de woning in het geheel niet kan financieren, maar slechts dat voor partijen financiering voorlopig, alleen op dat moment, niet mogelijk was (aanvullende p.i., nr. 3). 2.3 Volgens vaste jurisprudentie is de vaststelling van hetgeen op de zitting door partijen is aangevoerd voorbehouden aan de feitenrechter. Deze is daarbij in het algemeen niet gebonden aan de inhoud van het proces-verbaal, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging waarop de uitspraak steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt. Dat neemt echter niet weg dat er toch sprake kan zijn van een motiveringsgebrek indien de rechter de uitspraak doet stoelen op een voorval ter zitting waarvan het proces-verbaal geen bevestiging inhoudt, maar veeleer een vermelding bevat die op het tegendeel daarvan duidt. Aan de conclusie van een motiveringsgebrek bij een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging waarop de uitspraak steunt, zullen in cassatie hoge eisen worden gesteld. De grenzen van de logica zullen moeten zijn bereikt, doordat het p-v niets inhoudt wat een bevestiging vormt voor de bestreden beslissing, maar zelfs aanwijzingen voor het tegendeel bevat. 2.4 In dit geval is van een dergelijke tegenstrijdigheid tussen de bestreden overweging en het proces-verbaal naar mijn mening geen sprake. 2.5 Zoals hiervoor in het procesverloop is aangegeven (i) strekte het door de toenmalige advocaat van de man (mr. Van Weegberg) opgestelde petitum in reconventie tot toedeling aan de vrouw, (ii) strekte het door opvolgend advocaat mr. Kools geformuleerde petitum van de appeldagvaarding tot, primair, toedeling aan de man en, subsidiair, verkoop aan derden, en (iii) heeft de volgende advocaat van de man, mr. Scholte, in de memorie van grieven geconcludeerd tot vaststelling van de verdeling ‘overeenkomstig de door de man daartoe ingestelde vordering.’ Ook is aangegeven dat de vrouw erop heeft gewezen dat de memorie van grieven niet aansluit bij de appeldagvaarding. Het is kennelijk tegen deze achtergrond dat het hof ter zitting aan de advocaat van de man heeft gevraagd hoe (het petitum van) de memorie van grieven moet worden begrepen. Het in het middel aangevoerde antwoord van mr. Scholte – dat beoogd is aan te sluiten bij de dagvaarding van de eerste advocaat, dat de man (dus) toedeling van de woning aan hem wil, dat in die zin sprake is van een wijziging van eis en dat (subsidiair) de woning zonodig moet worden verkocht – moet dan ook kennelijk worden begrepen in deze context, waarbij de advocaat desgevraagd nader toelicht wat in de memorie van grieven namens de man is gevorderd. 2.6 Met deze in het proces-verbaal opgetekende toelichting op hetgeen aanvankelijk in appel is gevorderd is niet onverenigbaar ’s hofs vaststelling dat de man tijdens de mondelinge behandeling zijn standpunt alsnog heeft gewijzigd in die zin dat alleen nog is bepleit dat de woning aan derden wordt verkocht omdat hem is gebleken dat beide partijen de woning niet kunnen financieren. 2.7 Het is ook niet zo dat het proces-verbaal niets inhoudt wat deze vaststelling ondersteunt. Integendeel, daarin is opgetekend dat de man heeft verklaard dat zowel de vrouw als hijzelf op dit moment geen hypotheek kan krijgen, zodat ‘het op dit moment niet kan’, terwijl de advocaat van de man als subsidiaire wijze van afwikkeling de verkoop aan derden heeft genoemd. In het kader van de voorliggende vordering tot verdeling is niet onbegrijpelijk dat het hof de verklaring van de man betreffende de actuele onmogelijkheid van financiering (‘op dit moment’) heeft opgevat als een verklaring dat de overname niet kan worden gefinancierd. In dat licht is ook niet onbegrijpelijk dat het hof ervan is uitgegaan dat de man zijn wens om toedeling van de door hem als ‘droomhuis’ aangeduide woning in werkelijkheid heeft laten varen. 2.8 Uit het voorgaande volgt dat de motiveringsklacht van onderdeel 1.1 faalt. 2.9 Onderdeel 1.2 betoogt dat de in rov. 13.3.1 en 13.3.3 vastgestelde standpuntwijziging van de man neerkomt op een vermindering/verandering van eis of een verandering van gronden. Het hof heeft miskend dat daarvoor op grond van art. 82 lid 3 in verband met art. 129, 130 en 353 Rv een conclusie, akte of mondeling akteverzoek ter zitting vereist is. De stukken bieden daarvoor geen steun, terwijl het hof ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de advocaat van de man een akteverzoek van die strekking heeft gedaan. Uit het proces-verbaal blijkt niet van een dergelijk akteverzoek, noch van enige navraag door het hof bij de advocaat of de man of werkelijk afstand wordt gedaan van de eis of het verweer tot toedeling van de woning aan de man (aanvullende p.i., nrs. 4-5). 2.10 Deze rechtsklacht faalt, nu zij eraan voorbij ziet dat het rechtskarakter van de vordering tot verdeling op de voet van art. 3:185 BW meebrengt dat de in het onderdeel genoemde regel niet van toepassing is. 2.11 Op grond van art. 3:185 lid 1 BW kan de rechter, voor zover de deelgenoten zelf niet tot overeenstemming kunnen komen, onder andere zelf de verdeling van de gemeenschap vaststellen, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang. In lid 2 worden, enuntiatief, enkele wijzen van verdeling aangedragen. De parlementaire geschiedenis vermeldt dat in het stelsel van art. 3:185 BW besloten ligt dat ieder van partijen naar voren kan brengen hoe naar haar zienswijze de gemeenschap moet worden verdeeld, zonder dat de rechter aan hetgeen partijen aldus voorstellen gebonden is. 2.12 Ook volgens vaste rechtspraak van uw Raad is de rechter bij de vaststelling van de verdeling niet gebonden aan hetgeen partijen over en weer hebben gevorderd. Gelet op die vrijheid hoeft de rechter bij zijn oordeel niet expliciet in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd. 2.13 De bijzondere aard van de adiucatio – de verdeling door de rechter zelf – brengt mee dat de rechter vrijheid nodig heeft en dat de eventueel naar voren gebrachte wensen van partijen slechts worden aangemerkt als ‘voorstellen’ c.q. ‘zienswijzen’, en niet meer dan dat. De rechter is daaraan niet gebonden. Opgemerkt is dat hoewel ook hier een grens bestaat in de vorm van het verbod van zgn. verrassingsbeslissingen, in de regel partijen er op voorhand rekening mee dienen te houden dat de rechter naar eigen inzicht verdeelt. 2.14 In de literatuur wordt uit de bijzondere taak van de verdelingsrechter afgeleid dat het bij de rechterlijke verdeling dan ook niet gaat om een toe- of afwijzing van een ingestelde vordering op basis van de stellingen en het verweer van partijen, maar om een zelfstandige beslissing waarvoor de beperklng van art. 24 Rv niet geldt. Anders dan in het gewone procesrecht heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid om de beslissing te nemen die hem als de juiste voorkomt, hetgeen er onder omstandigheden toe kan leiden dat de rechter buiten het petitum van de dagvaarding c.q. de eisen van de deelgenoten mag gaan. Betoogd is dat het bijzondere karakter van de verdelingsprocedure op de voet van art. 3:185 BW meebrengt dat de zienswijzen van partijen over en weer niet vervat behoeven te zijn in formele vorderingen in conventie en reconventie. 2.15 Uit het voorgaande volgt dat voor toepasselijkheid van de regels omtrent eiswijziging in het kader van een vordering tot vaststelling van de verdeling op de voet van art. 3:185 lid 1 BW geen plaats is. 2.16 Onderdeel 1.3 bouwt voort op de vorige onderdelen en deelt hun lot.