ECLI:NL:PHR:2023:301

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) [eiser] heeft in 2011 een kortgedingprocedure gevoerd tegen een wederpartij. De wederpartij heeft een eis in reconventie ingesteld. Deze kortgedingprocedure heeft geleid tot een vonnis van de voorzieningenrechter van de toenmalige rechtbank Roermond van 17 mei 2011 (zaaknummer 106880 / KG ZA 11-37).

(ii) [eiser] kon zich niet verenigen met het kortgedingvonnis. Hij heeft zich daarom gewend tot [de maatschap] . [eiser] en [de maatschap] hebben vervolgens omstreeks eind mei 2011 een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW gesloten. Onder de werking van de overeenkomst van opdracht heeft [de maatschap] namens [eiser] tijdig hoger beroep ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 17 mei 2011 bij dit hof. [de maatschap] heeft voorts op 11 augustus 2011 een memorie van grieven genomen.

(iii) Bij arrest van 8 november 2011 (zaaknummer HD 200.090.559) heeft het hof ’sHertogenbosch in dat hoger beroep geoordeeld dat [eiser] het griffierecht te laat heeft betaald. Het hof heeft overeenkomstig het bepaalde in art. 127a lid 2 Rv de wederpartij van [eiser] van instantie ontslagen en [eiser] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

(iv) [eiser] heeft [de maatschap] daarna aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden door het niet tijdig betalen van het griffierecht in hoger beroep. [de maatschap] heeft aansprakelijkheid erkend en de aansprakelijkstelling ter verdere afhandeling doorgezonden aan de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [de maatschap] .

(v) De gevolgschade viel onder de dekking van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering, maar de verzekering bood geen basis voor terugbetaling van de door [eiser] aan [de maatschap] betaalde honoraria.

(vi) Bij brief van 1 maart 2012 heeft de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [de maatschap] aan [eiser] onder meer het volgende meegedeeld:

‘Namens Verzekerde benadruk ik nogmaals dat zij de behandeling van het onderhavige dossier wenst neer te leggen nu zij van mening is dat de vertrouwensrelatie tussen u beiden is verbroken. (...) Volledigheidshalve adviseren wij u namens Verzekerde een bodemprocedure en geen herroepingsprocedure te entameren ingeval de wens bestaat eventuele beslissingen van de (voorzieningenrechter van de) Rechtbank Roermond aan te tasten. Een kostbare en tijdrovende herroepingsprocedure, waarvan nog maar de vraag is of deze kans van slagen zou hebben, zou immers enkel kunnen leiden tot eventuele heropening van de kort geding procedure. Hiermee kan dus nog steeds (in het meest gunstige scenario) slechts een voorlopig oordeel worden bewerkstelligd. Ik wijs u er op dat dit rechtsmiddel overeenkomstig artikel 383 Rv moet worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden. Deze termijn vangt niet aan nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Als gezegd kan Verzekerde u niet meer bijstaan in genoemde (mogelijke) procedures dus zult u zich desgewenst tijdig tot een andere advocaat moeten wenden en is het bewaken van mogelijke termijnen geen zaak meer voor Verzekerde.’

(vii) [eiser] heeft begin maart 2012 met de Deken van de Orde van Advocaten – kort gezegd – een onderhoud gehad over zijn advocaat. [de maatschap] heeft daarop met de Deken van de Orde gesproken.

(viii) Bij e-mail van 7 maart 2012 heeft [de maatschap] aan [eiser] onder meer het volgende meegedeeld:

‘Op 6 maart jl. besprak ik telefonisch met [de Deken] van onze Orde, de inhoud van uw schrijven d.d. 1 maart jl. Met name gezien het door u, ook tegenover de Deken, gestelde, dat u het vertrouwen in ons kantoor en ondergetekende hebt behouden, zijn wij bereid u verder bij te staan en te trachten met u tot een oplossing van de problemen te geraken. (...) Voor wat betreft de door u gewenste herroepingsprocedure deel ik u mede, dat de aanvangstermijn daarvan niet beloopt 3 maanden vanaf 3 januari jl., maar eerst 3 maanden vanaf de dag, nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend geworden is, zoals vermeld in art. 383 Rv. Zijdens [kantoor] is zulks ook reeds aan u geschreven.

Er is dus geen sprake van, dat er enige termijn in dit verband verstreken is of op korte termijn zal verstrijken, aangezien te verwachten is, dat het gerechtshof Amsterdam pas over geruime tijd uitspraak zal doen in verband met het hoger beroep met betrekking tot de door u ingediende klacht tegen één of meer deurwaarders wegens het opmaken van valse akten.

(…)’

(ix) Bij brief van 23 maart 2012 heeft [de maatschap] aan [eiser] onder meer het volgende meegedeeld:

‘Hierbij refereer ik aan de bespreking met u ten onze kantore op 21 maart jl. (...). Wij bespraken met u, dat zo spoedig mogelijk, in ieder geval vóór 3 april a.s., welk tijdstip alstoen in overleg bepaald is, overgegaan zal worden tot het aanhangig maken van een zogenaamde herroepingsprocedure tegen de wederpartij, in welke procedure onder meer herroeping gevorderd zal worden van het kort gedingvonnis (...) van 17 mei 2011; tevens ligt het in de bedoeling, dat vernietiging van alle beweerdelijk door uw broer verschuldigde dwangsommen gevorderd zal worden (...). Ook zal ik bezien of en zo ja op welke wijze in de hierboven bedoelde dagvaarding tevens, voor zover mogelijk, een verbod tot voortzetting executie jegens de wederpartij gevorderd zal worden, terwijl ook verwezen zal worden naar de te verwachten uitspraak inzake de door u tegen verschillende deurwaarders ingediende klachten wegens valse exploiten etc., in welke kwestie over enkele maanden door het gerechtshof te Amsterdam uitspraak gedaan zal worden.

(...)

Tenslotte spraken wij over de kosten van verdere bemoeiingen in dezen. Wij hebben een en ander met de maatschap overlegd en aldus kan ik u namens de maatschap het volgende berichten.

In de onderhavige zaak zijn de kosten van ons kantoor tot en met oktober 2011 door u voldaan, terwijl de aan u verzonden declaraties van 5 december 2011 en 6 januari 2012 met betrekking tot de door ons verrichte werkzaamheden in de maanden november en december 2011 niet door u voldaan zijn.

De maatschap is bereid u de kosten van onze bemoeiingen over de maanden november 2011 tot en met februari 2012 kwijt te schelden c.q. niet in rekening te brengen, hetwelk betekent, dat vanaf deze maand maart 2012 onze werkzaamheden voor u weer op de gebruikelijke wijze gedeclareerd zullen worden.

Behoudens tegenbericht vertrouw ik u hiermee akkoord.’

(x) Bij dagvaarding van 30 maart 2012 heeft [de maatschap] namens [eiser] de wederpartij uit de bovengenoemde kortgedingprocedure op de voet van art. 384 lid 3 Rv gedagvaard voor de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, en herroeping van het kortgedingvonnis van 17 mei 2011 gevorderd. Voorts heeft [eiser] in deze (bodem)procedure enkele andere vorderingen tegen de wederpartij ingesteld. De wederpartij heeft in deze procedure enkele vorderingen in reconventie ingesteld.

(xi) Bij vonnis van 17 juli 2013 (zaaknummer C/04/1 15259 / HA ZA 12-116) heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot herroeping van het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 mei 2011, de overige vorderingen van [eiser] in conventie afgewezen en in reconventie enkele verklaringen voor recht en veroordelingen ten laste van [eiser] uitgesproken. De rechtbank heeft [eiser] in de proceskosten van de gedingen in conventie en in reconventie veroordeeld.

(xii) Vanaf omstreeks eind juli 2013 heeft [de maatschap] geen werkzaamheden meer verricht voor [eiser] .

(xiii) [de maatschap] heeft in verband met de werkzaamheden die zij vanaf omstreeks eind mei 2011 tot omstreeks eind juli 2013 voor [eiser] heeft verricht, meerdere facturen aan [eiser] verzonden. De laatst verzonden factuur dateert van 2 augustus 2013.

(xiv) [eiser] heeft in mindering op de facturen betalingen gedaan aan [de maatschap] .

(xv) Bij arrest van 29 september 2015 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het vonnis met betrekking tot de vordering tot herroeping bekrachtigd, dan wel het hoger beroep in zoverre niet-ontvankelijk verklaard (dit is niet duidelijk omdat partijen het arrest wel kort hebben genoemd in hun akten maar het arrest niet in het geding hebben gebracht).

(xvi) Bij brief van 23 februari 2016 (die in deze procedure niet in het geding is gebracht) heeft [eiser] aan [de maatschap] meegedeeld, kort gezegd, dat hij terugbetaling wenst van de honoraria die hij aan [de maatschap] heeft betaald voor het hoger beroep in de kortgedingprocedure en voor het voeren van de procedure die geleid heeft tot het vonnis van 17 juli 2013.

(xvii) Bij brief van 13 oktober 2017 (die in deze procedure evenmin in het geding is gebracht) heeft de advocaat van [eiser] [de maatschap] gesommeerd tot, kort gezegd, terugbetaling van de betaalde honoraria.

2.2 Bij inleidende dagvaarding van 15 mei 2018 heeft [eiser] hoofdelijke veroordeling van [verweerster] gevorderd tot betaling van het door hem aan [de maatschap] betaalde honorarium van in totaal € 22.014,11 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de betaaldata van de verschillende facturen en een bedrag van € 995,14 aan buitengerechtelijke kosten.

2.3 Bij vonnis van 27 november 2019 heeft de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, de vorderingen van [eiser] afgewezen.

2.4 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 26 oktober 2021 het vonnis van de kantonrechter van 27 november 2019 vernietigd en opnieuw recht doende [verweerster] hoofdelijk veroordeeld om aan [eiser] (terug) te betalen een bedrag van € 5.677,54 aan honorarium voor het voeren van de hoger beroepsprocedure tegen het kortgedingvonnis, alsmede een bedrag van € 658,88 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten van het geding in beide instanties.

2.5 De belangrijkste overwegingen van het hof – voor zover in cassatie van belang – laten zich als volgt samenvatten:

Met betrekking tot grief I: kan het betaalde honorarium worden opgevat als schade die geleden is doordat [de maatschap] tekortgeschoten is in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht?

a. Grief I en II zijn beide gericht tegen rechtsoverweging 4.4 van het vonnis van de kantonrechter. Grief I bestrijdt het tweede deel van de rechtsoverweging waarin de kantonrechter overweegt dat de wanprestatie van [de maatschap] het niet anders maakt dat [de maatschap] het aan hem betaalde honorarium niet moet terugbetalen, omdat niet valt in te zien dat de schade van [eiser] gelijk is aan het volledig betaalde honorarium. Grief II is voorwaardelijk geformuleerd en bestrijdt het eerste deel van rechtsoverweging 4.4 waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat [eiser] niet is bevrijd van zijn betalingsverplichting, omdat hij niet de overeenkomst van opdracht heeft ontbonden en er daarom in zoverre geen reden is dat [verweerster] het honorarium moet terugbetalen. Het hof behandelt eerst grief I. (onder 3.6.1)

b. Bij de behandeling van grief I stelt het hof voorop dat het enkele door [eiser] gestelde feit dat sprake was van tekortkoming van [de maatschap] bij de uitvoering van de overeenkomst van opdracht, niet meebrengt dat de betalingsverplichtingen van [eiser] zijn vervallen en het betaalde honorarium moet worden terugbetaald. Uit het stelsel van de wet en vaste rechtspraak volgt dat het vervallen van de betalingsverplichtingen dan wel het ontstaan van een plicht om de betaalde bedragen terug te betalen in beginsel pas aan de orde is nadat de overeenkomst vanwege de tekortkomingen is ontbonden. (onder 3.6.2)

c. Het betoog van [eiser] komt erop neer dat het door hem betaalde honorarium aan hem moet worden terugbetaald, ook indien de overeenkomst van opdracht niet wordt ontbonden. Het hof behandelt de grief per de door [eiser] gestelde tekortkoming. (onder 3.6.3)

Tekortkoming A: Niet tijdig betalen griffierecht in het hoger beroep tegen het kortgedingvonnis

d. De door [eiser] aan [de maatschap] verweten tekortkoming A betreft het niet tijdig betalen van het griffierecht in de hoger beroepsprocedure tegen het kortgedingvonnis van 17 mei 2011. Het hof verwerpt het betoog van [eiser] dat art. 7:411 BW meebrengt dat [de maatschap] slechts recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon en dat dat deel op nihil dient te worden gesteld. Geen van de gevallen bedoeld in art. 7:411 BW doet zich hier voor. (onder 3.7.1 en 3.7.2)

e. Het honorarium voor de werkzaamheden van [de maatschap] voor het voeren van de hoger beroepsprocedure kan ook niet worden beschouwd als schade die door de beroepsfout is veroorzaakt. [eiser] zou immers ook in de hypothetische situatie zonder de beroepsfout het honorarium verschuldigd zijn geweest. (onder 3.7.3 en 3.7.4)

f. Het hof merkt voor de duidelijkheid op dat de onderhavige situatie niet te vergelijken is met de situatie die aan de orde was in het (door partijen niet genoemde) arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6460 (Rally Dakar). (onder 3.7.5)

g. Het is mogelijk dat [eiser] nog andere schade heeft geleden doordat het hoger beroep niet inhoudelijk is behandeld als gevolg van het tardief betaalde griffierecht. [eiser] vordert die andere schade echter niet in de onderhavige procedure, maar verhaalt die op de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. (onder 3.7.6)

h. Grief I treft geen doel voor zover betrekking hebbend op tekortkoming A. (onder 3.7.7)

Tekortkoming B: Het moment van instellen van de vordering tot herroeping van het kortgedingvonnis

i. De door [eiser] aan [de maatschap] verweten tekortkoming B betreft het te laat instellen van de vordering tot herroeping van het kortgedingvonnis. (onder 3.8.1)

j. Net als over tekortkoming A oordeelt het hof dat het beroep op art. 7:411 BW niet opgaat, dat het honorarium voor de werkzaamheden van [de maatschap] niet als schade kan worden beschouwd en dat [eiser] geen vergoeding van andere schadeposten dan door hem betaald honorarium vordert. (onder 3.8.2-3.8.5)

Tekortkoming C: Onvoldoende toelichting van de overige vorderingen in conventie (niet de herroeping betreffende) in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 17 juli 2013

k. De door [eiser] aan [de maatschap] verweten tekortkoming C houdt in dat [de maatschap] de stukken ter onderbouwing van de vorderingen van [eiser] tot opheffing van het door de wederpartij gelegde beslag, tot staking van de executie en tot schadevergoeding zonder enige toelichting ‘bij de rechtbank over de schutting heeft gegooid’, waardoor de rechtbank die vorderingen heeft afgewezen in het vonnis van 17 juli 2013. (onder 3.9.1)

l. Net als over de tekortkomingen A en B oordeelt het hof dat het beroep op art. 7:411 BW niet opgaat, dat het honorarium voor de werkzaamheden van [de maatschap] niet als schade kan worden beschouwd en dat [eiser] geen vergoeding van andere schadeposten dan door hem betaald honorarium vordert. (onder 3.9.2-3.9.5)

W.L. Valk

In de zaak

[eiser]

tegen

1. [de maatschap]

2. [advocatenkantoor 1] B.V.

3. [advocatenkantoor 2] B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk [verweerster] (in navolging van het hof in enkelvoud). Verweerster sub 1 wordt hierna afzonderlijk weergegeven als [de maatschap] .

1 Inleiding en samenvatting

1.1 Deze zaak gaat over de gevolgen van een beroepsfout van een advocaat. Bij memorie van grieven heeft de cliënt alsnog zich beroepen op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht. Naar aanleiding daarvan is bij memorie van antwoord een beroep gedaan op de korte verjaringstermijn van art. 3:311 lid 1 BW. In reactie daarop heeft de cliënt bij akte een beroep gedaan op stuiting van de verjaring.

1.2 Het principaal cassatieberoep betreft onder meer de vraag op welk moment de cliënt voldoende zekerheid had dat sprake was van tekortschietend handelen van zijn advocaat. Mijns inziens treft het principaal beroep geen doel.

1.3 Het incidenteel cassatieberoep treft wel doel. Als gevolg van wat een ‘bedrijfsongeval’ mag heten, heeft het hof ten onrechte verondersteld dat met betrekking tot het beroep op stuiting van de verjaring hoor en wederhoor voltooid waren. Het hof heeft namelijk een akte die gelijktijdig is genomen met de akte waarin het beroep op stuiting was gedaan, ten onrechte voor een antwoordakte aangezien.

1.4 Heden concludeer ik ook in de met de onderhavige zaak gevoegde zaak met nummer 22/00253. Het cassatiemiddel in zaak 22/00253 en het incidenteel cassatiemiddel in de onderhavige zaak zijn identiek.

m. Het hof verwerpt grief I. (onder 3.10)

Met betrekking tot grief II: alsnog beroep op ontbinding van de overeenkomst van opdracht

n. Grief II is gericht tegen het eerste deel van rechtsoverweging 4.4. van het vonnis van de kantonrechter waarin is geoordeeld dat [eiser] niet op de voet van art. 6:271 BW bevrijd is van zijn betalingsverplichting, omdat hij de overeenkomst van opdracht niet heeft ontbonden en er daarom in zoverre geen grond is voor terugbetaling van het in rekening gebrachte honorarium van [de maatschap] . (onder 3.11.1)

o. Het hof begrijpt de grief aldus dat [eiser] op de voet van art. 6:271 lid 1 BW alsnog de buitengerechtelijke ontbinding inroept van de overeenkomst van opdracht voor zover die betrekking heeft op (i) het instellen en voeren van de hoger beroepsprocedure tegen het kortgedingvonnis van 17 mei 2011 en (ii) de vordering tot herroeping van dat kortgedingvonnis. Het hof stelt vast dat [eiser] in de grief niet de buitengerechtelijke ontbinding heeft ingeroepen van de overeenkomst van opdracht voor zover die betrekking heeft op overige vorderingen die [eiser] in conventie heeft ingesteld in het geding dat heeft geleid tot het vonnis van 17 juli 2013. Het hof zal daarom oordelen over de ingeroepen ontbinding van de overeenkomst van opdracht voor zover zij betrekking heeft op werkzaamheden onder (i) en (ii). (onder 3.11.2)

De ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht voor zover zij betrekking heeft op de werkzaamheden ten behoeve van het hoger beroep tegen het kortgedingvonnis (tekortkoming A)

p. Volgens [verweerster] is het recht van [eiser] op ontbinding van de overeenkomst van opdracht verjaard. Het hof stelt daarbij art. 3:311 lid 1 BW voorop waarin is bepaald dat een rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming daarvan verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. Door verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding, vervalt ook de bevoegdheid tot het inroepen van buitengerechtelijke ontbinding. (onder 3.12.1)

q. Het hof neemt aan dat de verjaringstermijn met betrekking tot de werkzaamheden die verband houden met tekortkoming A is gaan lopen op de dag na 8 november 2011. (onder 3.12.1)

r. Het hof verwerpt het beroep op verjaring van [verweerster] en overweegt daartoe dat als onbestreden vaststaat dat de verjaringstermijn ten aanzien van tekortkoming A binnen vijf jaar is gestuit, namelijk door de brief van [eiser] van 23 februari 2016, waardoor een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen. Binnen die termijn heeft [eiser] in de memorie van grieven een beroep gedaan op buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht. (onder 3.12.2 en 3.12.3)

s. De buitengerechtelijke ontbinding door de in de memorie van grieven vervatte schriftelijke ontbindingsverklaring heeft rechtsgeldig plaatsgevonden op de voet van 6:267 lid 1 BW. (onder 3.12.5)

t. Doordat [de maatschap] het griffierecht in de kortgedingprocedure niet tijdig heeft betaald, heeft de verrichte prestatie voor [eiser] in de gegeven omstandigheden geen waarde gehad. [verweerster] moet het daarmee gemoeide honorarium aan [eiser] terugbetalen dat [eiser] heeft gesteld op € 5.677,54, hetgeen door [verweerster] onvoldoende gemotiveerd is betwist. De wettelijke rente daarover is toewijsbaar vanaf de datum van de memorie van grieven (23 juni 2020), zijnde de datum waarop de buitengerechtelijke ontbinding is ingeroepen. (onder 3.12.6 tot en met 3.12.10)

De ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht voor zover zij betrekking heeft op de werkzaamheden ten behoeve van de vordering tot herroeping (tekortkoming B)

u. Het hof verwerpt het standpunt van [eiser] dat de verjaringstermijn met betrekking tot het recht om de buitengerechtelijke ontbinding in te roepen ten aanzien van de overeenkomst van opdracht die betrekking heeft op de werkzaamheden voor de herroepingsprocedure is gaan lopen op 29 september 2015. Door het vonnis van 17 juli 2013, waarin is geoordeeld dat de vordering tot herroeping niet tijdig is ingesteld, heeft [eiser] voldoende zekerheid gekregen dat [de maatschap] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst (art. 3:311 lid 1 BW en HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603) (onder 3.13.1 tot en met 3.13.3)

v. Er zijn geen omstandigheden aan de orde zoals in HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603, die het rechtvaardigen om de ingang van de verjaringstermijn op een later moment in te stellen. Het hof ziet daarom geen aanleiding de verjaringstermijn ten aanzien van tekortkoming B later te laten beginnen dan op de dag na 17 juli 2013. (onder 3.13.4)

w. [eiser] heeft in dit verband geen beroep gedaan op een stuitingshandeling ten aanzien van de verjaring. Omdat het inroepen van de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht heeft plaatsgevonden in de memorie van grieven van 23 juni 2020, zijn er sinds het vonnis van 17 juli 2013 meer dan vijf jaren verstreken en is daarmee het recht van buitengerechtelijke ontbinding verjaard. (onder 3.13.5)

x. De vordering van [eiser] is niet toewijsbaar voor zover zij strekt tot terugbetaling van het honorarium dat hij heeft betaald voor de herroepingsprocedure. In het midden kan blijven of [de maatschap] bij het instellen en voeren van die procedure daadwerkelijk tekort is geschoten. (onder 3.13.6)

y. Het hof zal opnieuw rechtdoende [verweerster] hoofdelijk veroordelen om aan [eiser] € 5.677,54 terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 juni 2020. Het hof wijst ook een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten toe en begroot die op € 658,88. Het hof ziet voorts aanleiding om [verweerster] te veroordelen in de proceskosten van zowel het geding bij de kantonrechter als het hoger beroep. (onder 3.14.1 tot en met 3.14.4)

2.6 Bij procesinleiding van 27 januari 2022 heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft verweer gevoerd in het incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

3 Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep

3.1 Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit twee onderdelen.

3.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.13.3 en 3.13.4 van het arrest van het hof:

‘3.13.3. Het hof verwerpt echter het standpunt van [eiser] dat de verjaringstermijn pas op 29 september 2015 is gaan lopen. De verjaringstermijn gaat volgens artikel 3:311 lid 1 BW lopen op de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. Bij de beantwoording van de vraag wanneer die bekendheid in voldoende mate aanwezig is, is ook de rechtspraak van de Hoge Raad over artikel 3:310 lid 1 BW van belang, waaronder het door partijen genoemde arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603. Van de genoemde bekendheid zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de wederpartij in de nakoming tekortgeschoten is. Die voldoende zekerheid heeft [eiser] in dit geval gekregen door het vonnis van 17 juli 2013, waarin geoordeeld is dat de vordering tot herroeping niet tijdig is ingesteld (hetgeen de tekortkoming is die [eiser] aan [de maatschap] verwijt).

3.13.4. In dit geval zijn geen omstandigheden aan de orde zoals in het bovengenoemde arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2020, die het rechtvaardigen de ingang van de verjaringstermijn op een later moment te stellen. Het hof acht daarbij van belang dat de relatie tussen [eiser] en [de maatschap] direct na kennisname van het vonnis van 17 juli 2013 is verbroken. Er is geen sprake van dat [de maatschap] daarna nog “andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie” zoals door de Hoge Raad omschreven in het genoemde arrest. Bovendien is er in het onderhavige geval, anders dan het in het door de Hoge Raad berechte geval, een rechterlijke uitspraak (het vonnis van 17 juli 2013) beschikbaar waarin met zoveel woorden is geoordeeld dat de vordering tot herroeping niet tijdig is ingesteld (hetgeen de tekortkoming is die [eiser] aan [de maatschap] verwijt). Het hof ziet daarom geen aanleiding de verjaringstermijn ten aanzien van deze gestelde tekortkoming (tekortkoming B) later te laten beginnen dan op de dag na 17 juli 2013.’

3.3 Het onderdeel bevat onder 1.1 twee rechtsklachten.

3.4 Volgens de eerste klacht onder 1.1 heeft het hof miskend dat uit het arrest Belastingadvies Malta-route van 9 oktober 2020 volgt dat onder omstandigheden een benadeelde pas kan worden geacht voldoende zekerheid te hebben dat hij schade heeft geleden als gevolg van tekortschieten van de betrokken persoon, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel. Volgens [eiser] behoeft een in eerste aanleg gewezen rechterlijke uitspraak niet (zonder meer) tot gevolg te hebben dat van voldoende zekerheid sprake is, omdat die zekerheid onder omstandigheden ook pas kan ontstaan met de beoordeling van die rechterlijke uitspraak door een hogere rechter. De tweede klacht van het subonderdeel voert aan dat ’s hofs beslissing getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft geoordeeld dat met een beslissing in eerste aanleg steeds sprake is van voldoende zekerheid als bedoeld in art. 3:311 lid 1 BW.

3.5 Het hof en ook de steller van het middel gaan ervan uit dat wat volgens het arrest Belastingadvies Malta-route met betrekking tot de korte, subjectieve verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW geldt, dit mutatis mutandis ook doet wat betreft de korte, subjectieve verjaringstermijn van art. 3:311 lid 1 BW. Dat uitgangspunt deel ik. Niet alleen formuleren beide bepalingen het beginpunt van de respectieve verjaringstermijnen voor schadevergoeding en ontbinding op zeer vergelijkbare wijze, het was ook de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever dat voor de vordering tot schadevergoeding en die tot ontbinding dezelfde termijnen zouden gelden, zodat alle gevolgen van de niet-nakoming van een overeenkomst in beginsel gelijk worden behandeld.

3.6 Ook voor de korte verjaringstermijn van art. 3:311 lid 1 BW geldt daarom dat de maatstaf ‘bekend is geworden’ in subjectieve zin moet worden opgevat. Vereist is dus dat de schuldeiser met de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst daadwerkelijk bekend was, wat een voldoende mate van inzicht bij de schuldeiser impliceert. Zulke bekendheid zal uit feitelijke omstandigheden mogen worden afgeleid. Het enkele vermoeden van een tekortkoming volstaat niet. De korte verjaringstermijn van art. 3:311 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de schuldeiser daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot ontbinding in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de schuldeiser voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat sprake is van tekortschietend handelen van haar wederpartij.

3.7 Art. 6:268 BW voegt aan een en ander nog twee nadere regels toe. Is de rechtsvordering tot ontbinding verjaard, dan is daarmee ook de bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding vervallen. De verjaring raakt echter niet een ontbinding die ter afwering van een op de overeenkomst steunende vordering wordt ingeroepen.

3.8 Zoals reeds aangestipt, strekt de parallellie die tussen de verjaringstermijnen van art. 3:310 lid 1 en 3:311 lid 1 BW bestaat, zich mede uit tot de problematiek van het arrest Belastingadvies Malta-route. Ik citeer de kernoverweging van dat arrest:

‘3.3.3 Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in de weg staat. Deze juridische beoordeling ziet niet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, anders dan uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid. Het ontbreken van deze kennis of dit inzicht kan immers betekenen dat de benadeelde nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Evenals de juiste kennis of het juiste inzicht kan ontbreken ten aanzien van de ondeugdelijkheid van bijvoorbeeld medisch handelen, kan dat het geval zijn ten aanzien van het handelen van bijvoorbeeld een fiscaal of juridisch dienstverlener. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen […], kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen.

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping en in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zie nader voetnoot 5.

Vergelijk het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 26 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3248, onder 3.1.2.

Het arrest van het hof zegt abusievelijk: ‘doorgezonden aan de aansprakelijkheidsverzekering’.

Het hof spreekt abusievelijk van art. 7:271 BW.

Bij procesinleiding van 25 januari 2022 is ook [verweerster] in cassatie gekomen. Deze zaak is ingeschreven onder zaaknummer 22/00253. Op verzoek van de cassatieadvocaat van [verweerster] zijn de zaken op 24 juni 2022 gevoegd. Het cassatiemiddel in zaak 22/00253 en het incidenteel cassatiemiddel in de onderhavige zaak zijn identiek.

HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603, NJ 2021/187 m.nt. J.L. Smeehuijzen (Belastingadvies Malta-route).

MvT Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5, en 6) 1990, p. 1407-1408 en 1413. Dit geldt niet alleen voor de korte verjaringstermijnen van art. 3:310 en 3:311 BW, maar ook voor de lange, objectieve verjaringstermijnen die deze bepalingen bevatten.

Vergelijk HR 20 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1208, NJ 2002/384 m.nt. H.J. Snijders met betrekking tot art. 3:310 lid 1 BW.

Vergelijk Asser/Sieburgh 6-II 2021/415 en 419 met betrekking tot art. 3:310 lid 1 BW.

HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 (Mispelhoef/Staat).

HR 24 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677, rov. 3.3.3; HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, rov. 3.3.2. [voetnoot conform origineel]

Vgl. HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168. [voetnoot conform origineel]

Vgl. HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850. [voetnoot conform origineel]

Vgl. (in verband met de aanvang van de termijn van art. 6:89 BW) HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, rov. 4.3.3. [voetnoot conform origineel]

Van de brief van 23 februari 2016 is geen afschrift in het geding gebracht, niet bij de akte van 20 november 2020 en ook niet bij een eerder gedingstuk. Vergelijk voetnoot 17 van de procesinleiding in cassatie.

Vergelijk HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:663 onder 3.4 (de zaak betrof eveneens een stuitingshandeling waarop geen beroep was gedaan).

Memorie van antwoord, onder 5.1 e.v.

HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603, NJ 2021/187 m.nt. J.L. Smeehuijzen (Belastingadvies Malta-route).

Dat het zo zou zijn gegaan, is door het hof niet vastgesteld en het dossier biedt er geen aanknopingspunt voor. In cassatie stelt ook [eiser] niet dat het zo is gegaan. Zie de schriftelijke toelichting van mr. Van den Steenhoven, die met betrekking tot het incidenteel beroep enkel aanvoert dat indien dat beroep slaagt, dit niet tweemaal tot een proceskostenveroordeling zou moeten leiden, namelijk in het incidenteel beroep in de onderhavige zaak én in zaak 22/00253; voor het overige houdt die toelichting in dat [eiser] zich onvoorwaardelijk aan het oordeel van uw Raad refereert.

Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel. Onder omstandigheden kan een benadeelde dan ook pas geacht worden voldoende zekerheid te hebben dat hij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel.’

3.9 Over het eerste deel van deze overweging kan ik kort zijn. Voor de korte verjaringstermijn van art. 3:311 lid 1 BW is meer rechtstreeks waar wat volgens arrest Belastingadvies Malta-route ook voor de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW geldt, namelijk dat van de juridische beoordeling van feiten en omstandigheden niet mag worden geabstraheerd voor zover het betreft de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen. Volgens art. 3:311 lid 1 BW is beginpunt van de verjaringstermijn immers de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. Zulke bekendheid, die zoals gezegd een daadwerkelijke bekendheid is, veronderstelt de bedoelde kennis en het bedoelde inzicht vanzelfsprekend.

3.10 Wat betreft art. 3:310 lid 1 BW zette uw Raad in het arrest Belastingadvies Malta-route een stap van bekendheid met schade en de aansprakelijke persoon naar bekendheid met tekortschietend of foutief handelen als oorzaak van de schade. Een zodanige stap is bij art. 3:311 lid 1 BW niet nodig. Daarom zei ik dat voor de in die bepaling opgenomen korte verjaringstermijn ‘meer rechtstreeks’ geldt wat voor die van art. 3:310 lid 1 BW ook geldt. (De oplettende lezer merkt in de combinatie van de door de wetgever beoogde gelijke behandeling van de verjaring van rechtsvorderingen tot schadevergoeding respectievelijk ontbinding (hiervoor 3.5) en van wat zojuist is gezegd over wat rechtstreeks uit art. 3:311 lid 1 BW volgt, een (extra) argument op voor de leer zoals in het arrest Belastingadvies Malta-route door uw Raad met betrekking tot art. 3:310 lid 1 BW is aanvaard.)

3.11 Uit een en ander volgt mede dat het tweede deel van de aangehaalde overweging ten volle mede op de korte verjaringstermijn van art. 3:311 lid 1 BW behoort te worden betrokken. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de schuldeiser voldoende zekerheid heeft verkregen dat sprake is van tekortschietend handelen van haar wederpartij, kan van belang zijn dat de schuldeiser in zijn verhouding tot die wederpartij mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Als het resultaat van dat handelen tegenvalt, kan verder van belang zijn dat de wederpartij daarvoor andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken heeft genoemd of anderszins aan de schuldeiser geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie en/of een bij nadere uitvoering van de overeenkomst (alsnog) te verwachten resultaat.

3.12 Ik kom nu toe aan de rechtsklachten van subonderdeel 1.1.

3.13 Er bestaat geen reden voor een lezing van ’s hofs arrest volgens welke een beslissing in eerste aanleg steeds voldoende zekerheid oplevert dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst. Naar in het oordeel van het hof besloten ligt, hangt het antwoord op de vraag of een beslissing in eerste aanleg voldoende is af van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van die beslissing in eerste aanleg. In het bijzonder lijkt van belang of in die beslissing een directe aanwijzing voor de tekortkoming besloten ligt, dan wel slechts indirecte aanwijzingen. Daarnaast zijn ook mededelingen van de wederpartij naar aanleiding van die beslissing en overige omstandigheden die het door de schuldeiser in de wederpartij redelijkerwijs te stellen vertrouwen betreffen, van betekenis.

3.14 Door te oordelen dat [eiser] met het vonnis van 17 juli 2013 ‘in dit geval’ voldoende zekerheid had dat sprake was van tekortschietend handelen van [de maatschap], heeft het hof ook niet miskend dat onder omstandigheden mogelijk is dat voldoende zekerheid pas ontstaat op het moment dat door een hogere rechter is geoordeeld. (Met de steller van het middel houd ik dit inderdaad voor mogelijk, ook al zal een beslissing in eerste aanleg die een directe aanwijzing voor een tekortkoming inhoudt, mijns inziens spoedig voldoende kunnen zijn.)

3.15 Ook de motiveringsklachten onder 1.2 van het onderdeel slagen niet. Dat naar het oordeel van [eiser] ’ (andere) advocaat en van [de maatschap] een tegen het vonnis van 17 juli 2013 eventueel in te stellen rechtsmiddel niet kansloos was, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, omdat voldoende zekerheid over tekortschietend handelen volstaat en absolute zekerheid niet vereist is. Dat [de maatschap] de tekortkoming betwistte maakt ’s hofs oordeel evenmin onbegrijpelijk. In dat verband is mede van belang dat de relatie tussen [eiser] en [de maatschap] na het vonnis van 17 juli 2013 was verbroken (en [eiser] en [de maatschap] zich dus niet langer als cliënt en behandelend advocaat tot elkaar verhielden). Uiteraard is ook de inhoud van het vonnis van 17 juli 2013 van belang. Volgens dat vonnis was [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vordering tot herroeping vanwege het laten verlopen van de voor dat rechtsmiddel geldende termijn van art. 383 Rv van drie maanden. Dat leverde voor [eiser] een rechtstreekse aanwijzing op dat zijn advocaat was tekortgeschoten (vergelijk de vierde volzin van rechtsoverweging 3.13.4 van het arrest van het hof). Mijns inziens is het oordeel van het hof dat [eiser] vanaf 17 juli 2013 voldoende zekerheid had dat [de maatschap] was tekortgeschoten niet alleen niet onbegrijpelijk maar juist alleszins begrijpelijk.

3.16 Met onderdeel 2 komt [eiser] op tegen het oordeel van het hof dat [eiser] zich met betrekking tot de verjaring van de vordering tot ontbinding van de overeenkomst van opdracht in verband met de herroeping niet op een stuitingsgrond heeft beroepen. Het onderdeel verwijst naar rechtsoverweging 3.12.2, maar dit zal een verschrijving zijn, want het desbetreffende oordeel lees ik in het arrest onder 3.13.2:

‘3.13.2. [eiser] heeft ten aanzien van deze verjaring (met betrekking tot tekortkoming B) geen beroep gedaan op enige stuiting van de verjaringstermijn. [eiser] heeft wel betwist dat deze verjaringstermijn is gaan lopen op 17 juli 2013. Volgens [eiser] is de verjaringstermijn ten aanzien van tekortkoming B pas gaan lopen op 29 september 2015, toen dit hof het vonnis van 17 juli 2013 bekrachtigde. Als [eiser] in dit standpunt wordt gevolgd, heeft het inroepen van de buitengerechtelijke ontbinding in de memorie van grieven van 23 juni 2020 binnen vijf jaar na de stuiting plaatsgevonden, en is van verjaring geen sprake.’

3.17 De klachten van het onderdeel komen er in de kern op neer dat het hof ten onrechte de brief van 23 februari 2016 (die volgens rechtsoverweging 3.12.4 van ’s hofs arrest met betrekking tot tekortkoming A de verjaring stuitte) niet mede als stuitingshandeling heeft aangemerkt ten aanzien van de verjaring met betrekking tot tekortkoming B.

3.18 De relevante passages uit de akte van [eiser] van 10 november 2020 (waarin deze zich voor het eerst op de stuitende werking van de brief van 23 februari 2016 heeft beroepen) luiden als volgt:

‘3.

Wat betreft de honoraria gemoeid met het hoger beroep tegen het vonnis in kort geding die in volle omvang aan [eiser] zijn doorberekend, maar waarvan werkzaamheden tot niets hebben geleid, omdat [verweerster] het griffierecht te laat had betaald, geldt dat [verweerster] (waarschijnlijk al eerder door [eiser] of een van zijn eerdere advocaten zelf, maar in ieder geval) op 23 februari 2016 is gemaand om die honoraria aan [eiser] terug te betalen. Die brief kan door [verweerster] niet anders zijn opgevat dan dat [eiser] zich ter zake (ook wat betreft de mogelijkheid van ontbinding) alle rechten voor behield. (…)

4. Uw hof heeft [eiser] in het betreffende hoger beroep bij arrest van 8 november 2011 ontslagen van instantie wegens het niet tijdig betalen van het griffierecht door [verweerster] , zodat de verjaring in zoverre tijdig is gestuit door [eiser] , omdat [verweerster] in ieder geval op 23 februari 2016 terugbetaling van de betreffende honoraria verzocht, hetgeen niet anders kan zijn begrepen dat [eiser] zich zijn recht om de overeenkomst te ontbinden voor behield en dat [verweerster] daar dan ook ernstig rekening mee moest houden.’

3.19 Het is alleszins begrijpelijk dat het hof hierin gelezen heeft dat [eiser] zich uitsluitend in het verband van tekortkoming A (die ziet op het te laat betalen van griffierecht in het hoger beroep tegen het kortgedingvonnis) op de brief van 23 februari 2016 beriep, en niet ook in het verband van tekortkoming B (die ziet op het niet tijdig instellen van de vordering tot herroeping). Op die feitelijke grondslag had het hof de zaak dus te onderzoeken (art. 24 Rv).

3.20 Daarmee is ook gezegd dat voor zover de strekking van de klachten is dat het hof in verband met de inhoud van de brief van 23 februari 2016 zelfstandig tot de conclusie had moeten komen dat ook met betrekking tot tekortkoming B de verjaring was gestuit, de steller van het middel zich vergist. En dit niet zozeer omdat, zoals de steller van het middel erkent, de brief van 23 februari 2016 niet was overgelegd (met als gevolg dat het hof niet daadwerkelijk tot een zelfstandige lezing van die brief in staat was). Nee, het is in verband met het verbod van aanvulling van feitelijke gronden nog anders. Het hof mocht zijn beslissing niet baseren op een feitelijke grond die weliswaar mogelijk zou kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die wat betreft tekortkoming B door [eiser] niet aan zijn tegenweer tegen het verjaringsverweer van [verweerster]

4 Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep

4.1 Het cassatiemiddel in het incidenteel beroep bestaat uit twee onderdelen, waarvan het tweede enkel voortbouwklachten bevat.

4.2 Onderdeel I komt op tegen de overweging van het hof onder 2 van zijn arrest (het verloop van de procedure) en rechtsoverweging 3.12.4. Onder 2 heeft het hof vermeld dat [verweerster] een antwoordakte heeft genomen. Rechtsoverweging 3.12.4 luidt als volgt:

‘3.12.4. [verweerster] zijn in hun antwoordakte nog ingegaan op voormeld betoog van [eiser] . Zij hebben in dat kader herhaald, samengevat, dat de verjaringstermijn ten aanzien van tekortkoming A is gaan lopen op de dag na 8 november 2011. Ook hebben zij erop gewezen dat [eiser] het beroep op buitengerechtelijke ontbinding niet heeft gedaan in de inleidende dagvaarding van 15 mei 2018, maar pas bij de memorie van grieven van 23 juni 2020. [verweerster] hebben in hun antwoordakte echter niet betwist dat de verjaringstermijn ten aanzien van tekortkoming A is gestuit op 23 februari 2016. Als [verweerster] dit hadden willen betwisten, hadden zij dit wel bij die antwoordakte moeten doen. Het hof concludeert dat als onbestreden vaststaat dat de verjaringstermijn ten aanzien van tekortkoming A binnen 5 jaar is gestuit, te weten door de brief van 23 februari 2016. Daardoor is een nieuwe verjaringstermijn van 5 jaar gaan lopen. Binnen die termijn heeft [eiser] in de memorie van grieven een beroep gedaan op de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht, voor zover betrekking hebbend op het instellen en voeren van de procedure in hoger beroep tegen het kortgedingvonnis van 17 mei 2011. Het beroep van [verweerster] op verjaring moet ten aanzien van tekortkoming A dus worden verworpen, zodat het hof moet beoordelen of de overeenkomst van opdracht in zoverre rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden.’

4.3 Met een beroep op het door [verweerster] overgelegde afschrift van het roljournaal klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte de akte van [verweerster] heeft aangemerkt als een antwoordakte, omdat partijen hun akten gelijktijdig hebben genomen en [verweerster] dus niet op de akte van [eiser] heeft gereageerd of dat heeft kunnen doen. Vervolgens klaagt het onderdeel onder verwijzing naar vaste jurisprudentie nader dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat een partij niet meer op een memorie (of akte) heeft kunnen reageren tot gevolg heeft dat hetgeen in dat processtuk is opgemerkt niet als onweersproken mag worden aangemerkt.

4.4 In reactie op het door [eiser] bij memorie van grieven voor het eerst gedane beroep op ontbinding, heeft [verweerster] bij memorie van antwoord het standpunt ingenomen dat de vordering tot het inroepen van de ontbinding van de overeenkomst van opdracht is verjaard. Laatstbedoelde memorie is genomen op de rol van 29 september 2020. Volgens het roljournaal hebben partijen vervolgens op de rol van 13 oktober 2020 beiden om een termijn voor het nemen van een akte gevraagd. Daarna hebben beide partijen op 10 november 2020 en dus gelijktijdig een akte genomen.

4.5 In die akten zijn beide partijen ingegaan op het arrest Belastingadvies Malta-route. Mogelijk heeft die omstandigheid het hof op het verkeerde been gezet en heeft het verondersteld dat [verweerster] dat arrest besprak omdat [eiser] zich daarop in zijn akte beriep en dat [verweerster] dus van de inhoud van die akte kennis had genomen – hetzij dat het hof heeft gemeend dat de akten niet gelijktijdig waren genomen, hetzij dat door [eiser] aan [verweerster] vooraf inzage in zijn akte was gegund – met inbegrip van het beroep op de stuitende werking van de brief van 23 februari 2016. Voor die veronderstelling bestond echter geen grond. De reden dat partijen bedoeld arrest beiden bespraken, zal eenvoudig zijn dat hun advocaten onafhankelijk van elkaar onderkenden dat de inhoud van het na de memorie van antwoord op 9 oktober 2020 gewezen arrest Belastingadvies Malta-route potentieel voor de afdoening van de zaak van belang was.

4.6 Hoe dan ook, de kwalificatie door het hof van de akte van [verweerster] als ‘antwoordakte’ is onbegrijpelijk. In het verlengde daarvan geldt dat het hof in verband met het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv) niet als onbestreden mocht aanmerken dat door de brief van 23 februari 2016 de verjaring was gestuit. De klachten van het onderdeel treffen dus doel.

4.7 Terecht gaat onderdeel II ervan uit dat rechtsoverwegingen 3.12.5 tot en met 3.12.10 voortbouwen op het oordeel dat met betrekking tot tekortkoming A de verjaring is gestuit.