ECLI:NL:PHR:2023:30

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/03272 Zitting 6 januari 2023 AANVULLENDE CONCLUSIE B.J. Drijber In de zaak van 1Kwantum Nederland B.V., 2. Kwantum België B.V., eiseressen tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. S.M. Kingma tegen Vitra Collections A.G., verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel Partijen worden hierna verkort aangeduid als Kwantum respectievelijk Vitra. 1Inleiding 1.1 Op 15 oktober 2021 heb ik in deze zaak geconcludeerd tot vernietiging in het principaal beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidenteel beroep. Op 23 september 2022 heeft de Hoge Raad een tussenarrest gewezen (hierna: het tussenarrest). Op twee punten bevat het tussenarrest een eindoordeel. De Hoge Raad verwierp de eerste klacht in het voorwaardelijk incidenteel beroep van Vitra dat art. 2 lid 7 Berner Conventie (BC) in deze zaak niet van toepassing is, alsmede de klachten van Kwantum tegen het oordeel van het hof over slaafse nabootsing. 1.2 De Hoge Raad ziet in het arrest van het HvJEU (hierna: het Hof) van 8 september 2020, het zogenaamde ‘RAAP-arrest’, aanleiding “om de stelling dat de materiële-reciprociteitstoets in deze zaak niet van toepassing is, te onderzoeken op een andere rechtsgrond dan in het middel is aangevoerd.” De Hoge Raad is voornemens over die andere rechtsgrond prejudiciële vragen te stellen op de voet van art. 267 VWEU. Daartoe zijn in het tussenarrest drie vragen van uitleg geformuleerd. 1.3 De zaak heeft hiermee een wending genomen die partijen niet konden zien aankomen. De Hoge Raad heeft daarom partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over zijn voornemen prejudiciële vragen te stellen en over de voorgestelde prejudiciële vragen. 1.4 Op 4 november 2022 heeft zowel Kwantum als Vitra zich uitgelaten. Kwantum concludeert primair om af te zien van het stellen van prejudiciële vragen en subsidiair om de voorgestelde prejudiciële vragen aan te vullen. Vitra kan zich vinden in de in het tussenarrest uitgezette lijn en doet enkele suggesties voor een aangepaste formulering van de prejudiciële vragen. 1.5 Tegen deze achtergrond ben ik in de gelegenheid gesteld om in deze zaak een aanvullende conclusie te nemen. Ik ga daarin vooral in op de Unierechtelijke vragen die in het tussenarrest aan de orde zijn gesteld. 1.6 In deze aanvullende conclusie worden uitsluitend onderwerpen besproken die te herleiden zijn tot het tussenarrest. Zij wijzigt niets aan mijn conclusie van 15 oktober 2021 (hierna: mijn eerdere conclusie). Waar nuttig verwijs ik daar wel naar. 2Leeswijzer 2.1 Om te kunnen beoordelen of het RAAP-arrest moet worden doorgetrokken naar de casuspositie zoals die thans in deze zaak voorligt, is het noodzakelijk goed te begrijpen waar de zaak RAAP precies over ging en wat het Hof in die zaak heeft beslist. 2.2 Daarom ga ik onder 3 relatief uitvoerig op het RAAP-arrest in: A. Achtergrond en juridische context B. Samenvatting van het RAAP-arrest C. Analyse van het RAAP-arrest (derde prejudiciële vraag) D. Gevolgen van het RAAP-arrest E. De beoogde RAAP-reparatie F. Het RAAP-arrest en andere reciprociteitsbepalingen 2.3 Mede in het licht van hoofdstuk 3 en van de uitlatingen van partijen van 4 november 2022 ga ik onder 4 in op de betekenis van het RAAP-arrest voor de onderhavige zaak: A. Inleidende opmerkingen: kader en grondslag vorderingen B. Verschillen met de zaak RAAP C. Analyse en gevolgen van de verschillen (1) Toepassingsgebied Handvest (art. 51 lid 1 Handvest) (2) Bescherming IE-rechten (art. 17 lid 2 Handvest) (3) Vereisten beperking grondrecht (art. 52 lid 1 Handvest) D. Beroep Kwantum op art. 351 lid 1 VWEU E. Ambtshalve bijbrengen van rechtsgronden in cassatie F. Samenvatting en slotsom 2.4 Onder 5 volgt een eindconclusie. 3. Het RAAP-arrest A. Achtergrond en juridische context 3.1 De zaak RAAP gaat over het recht op een vergoeding voor het commercieel gebruik van fonogrammen. Dat recht is een naburig recht (een aan het auteursrecht verwant recht). 3.2 In geschil was de verdeling in Ierland van geïnde royalty’s tussen producenten van geluidsopnames en de artiesten die daaraan hebben meegewerkt. Op grond van de Ierse CCR Act 2000 (hierna: CCR Act) konden artiesten voor een vergoeding in aanmerking komen indien zij onderdaan of inwoner waren van een lidstaat van de EER, of indien de opname in de EER had plaatsgevonden (hierna: de Ierse maatregel). 3.3 Als gevolg van de genoemde voorwaarden werd aan Amerikaanse artiesten in Ierland geen vergoeding toegekend (tenzij zij in de EER woonden of de opname in de EER was gemaakt). Het geld dat daarmee werd ‘uitgespaard’, ging naar de producenten van fonogrammen (platenmaatschappijen), die werden vertegenwoordigd door PPI. PPI inde tevens bij gebruikers de vergoedingen (wat Sena in Nederland doet). RAAP, een collectieve beheersorganisatie voor uitvoerende kunstenaars, betoogde dat de Ierse maatregel in strijd was met het Unierecht en vorderde een groter aandeel van de geïnde vergoedingen. 3.4 Over de vergoeding van uitvoerende kunstenaars bestaat regelgeving op internationaal, Europees en nationaal niveau. Vertrekpunt is de Conventie van Rome uit 1961. Dat is een internationaal verdrag over naburige rechten, zoals de Berner Conventie dat is voor het auteursrecht. De Europese Unie (hierna: EU) is bij deze beide conventies geen partij omdat alleen staten dat kunnen zijn. 3.5 De voorloper van de Europese Unie heeft in de zogeheten Verhuurrichtlijn (Richtlijn 92/100/EEG) bepalingen uit de Conventie van Rome overgenomen, waaronder art. 12 inzake een billijke vergoeding voor producenten en artiesten wegens het commercieel gebruik van fonogrammen. In 2006 is deze richtlijn vervangen door Richtlijn 2006/115/EG. Het recht op een billijke vergoeding is thans geregeld in art. 8 lid 2 van Richtlijn 2006/115/EG, dat als volgt luidt: “De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat één enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen (…).” 3.6 Eind 1996 is het WIPO-Verdrag inzake uitvoeringen van kunstenaars en inzake fonogrammen (WPPT) tot stand gekomen. In dit wereldwijde verdrag zijn delen van de Conventie van Rome overgenomen. Op andere delen werd de Conventie van Rome aangevuld en gemoderniseerd in verband met het toenemende online gebruik van beschermd materiaal zoals muziekopnames. De EU is wel partij bij het WPPT. Ook de Verenigde Staten zijn partij bij het WPPT (niet bij de Conventie van Rome).

De conclusie strekt tot handhaving van de conclusie van 15 oktober 2021 in deze zaak. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G ECLI:NL:PHR:2021:983. ECLI:NL:HR:2022:1276. Tussenarrest, rov. 3.8, laatste zin. Zie voor een andere zaak over de toepassing van art. 2 lid 7 BC Hof Arnhem-Leeuwarden 6 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8162. Zie daarover ook het daags na het tussenarrest gepubliceerde blog van D.J.G. Visser https://www.mr-online.nl/twijfel-over-auteursrecht-op-amerikaans-design/. HvJEU 8 september 2020, C-265/19, ECLI:EU:C:2020:677, Recorded Artists Actors Performers Ltd (RAAP) / Phonographic Performance (Ireland) Ltd (PPI). In mijn eerdere conclusie wordt dit arrest in noot 116 terloops vermeld. Zie Section 38 Ierse Copyright and Related Rights Act 2000, zoals weergegeven in de verwijzingsuitspraak op https://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=219898&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1956. Art. 287 en art. 288 CCR Act. Internationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, Rome 26 oktober 1961 Trb. 1986, 182 en Trb. 1993,133. Richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, PbEG 1992, L 346/61. Richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006, betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie), PbEG 2006, L 376/28. Zie de considerans onder 1 (citaat zonder voetnoten): “Richtlijn 92/100/EEG […] is herhaaldelijk en ingrijpend gewijzigd. Ter wille van de duidelijkheid en een rationele ordening van de tekst dient tot codificatie van deze richtlijn te worden overgegaan.” Verdrag van de Wereldorganisatie voor intellectuele eigendom inzake uitvoeringen van kunstenaars en inzake fonogrammen, Genève, 20 december 1996, Trb. 1997, 319, in werking getreden per 20 mei 2002 (Trb. 2003, 162 onder G) en op 14 maart 2010 voor de EU-lidstaten en de EU van kracht geworden (Trb. 2010, 60 onder G). Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PbEG 2001, L 167/10. Wet van 6 juli 2004 tot aanpassing van de Auteurswet 1912, de Wet op de naburige rechten en de Databankenwet ter uitvoering van richtlijn nr. 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Stb. 2004/336, in werking getreden op 1 september 2004 (Stb. 2004/409). In de WPPT ligt het beginsel van nationale behandeling vast in art. 4 lid 1: “Iedere Verdragsluitende Partij verleent aan onderdanen van andere Verdragsluitende Partijen overeenkomstig artikel 3, tweede lid, de behandeling die zij verleent aan haar eigen onderdanen met betrekking tot de uitsluitende rechten die in dit Verdrag uitdrukkelijk worden toegekend, en met betrekking tot het recht op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 15 van dit Verdrag.” Sieburgh noemt dat een “nivellerende vorm van gelijkwaardigheid”, waaraan het Unierecht blijkens het RAAP-arrest nadere eisen stelt. Zie Redactionele Signalen in SEW 2022(3)/28. Met materiële reciprociteit wordt echter onder meer beoogd landen aan te sporen om bescherming te verlenen (zie mijn eerdere conclusie, 2.28). Art 3 lid 2 WPPT verwijst voor de criteria om in aanmerking te komen voor de in het WPPT voorziene bescherming naar de Conventie van Rome: “The nationals of other Contracting Parties shall be understood to be those performers or producers of phonograms who would meet the criteria for eligibility for protection provided under the Rome Convention, were all the Contracting Parties to this Treaty Contracting States of that Convention. In respect of these criteria of eligibility. Contracting Parties shall apply the relevant definitions in Article 2 of this Treaty.” De Nederlandse vertaling van deze bepaling vind ik minder duidelijk, reden waarom ik de (authentieke) Engelstalige versie weergeef. Zie art. 4 lid 1 (slot) WPPT. Bij ‘gebruik’ gaat het om commercieel gebruik voor een ‘uitzending’ (gedefinieerd in art. 2 onder g) en voor een mededeling aan het ‘publiek’ (gedefinieerd in art. 2 onder h). Zie art. 4 lid 2 WPPT: “De in het eerste lid bedoelde verplichting [van nationale behandeling; A-G] is niet van toepassing voor zover een andere Verdragsluitende Partij gebruik maakt van de voorbehouden die ingevolge artikel 15, derde lid, van dit Verdrag, zijn toegestaan.” O.g.v. art. 16 lid 1, onder a, Conventie van Rome kon een verdragsstaat een voorbehoud maken t.a.v. het recht op een billijke vergoeding in art. 12 van dat verdrag. In het auteursrecht kan ook sprake zijn van discriminatie op grond van de nationaliteit van het werk. Zie S J. Schaafsma, Intellectual Property in the Conflict of Laws. The Hidden Conflict-of-law Rule in the Principle of National Treatment, Cheltenham/Northampton: Edward Elgar, 2022, par. 833-834. Deze uitgave is een vertaling en een actualisering van het proefschrift van de auteur uit 2009. Australië, Canada, Chili, China, India, Japan, Nieuw-Zeeland, Russische Federatie, Singapore en Vietnam. Zie het editorial van C.B. van der Net, ‘Recht voor zijn raap!’, Auteursrecht 2021/2, p. 45: “De Juridische Dienst van de Raad die de lidstaten van de EU heeft geadviseerd over de ratificatie van en toetreding tot het [WPPT] verdrag, had zich op het standpunt gesteld dat het inroepen van reciprociteit juist aan de lidstaten was voorbehouden.” Zie ook Ole-Andreas Rognstad, professor aan de universiteit van Oslo, in zijn noot bij het RAAP-arrest in CMLRev. 2021, p. 1523-1546/1536: “… ‘US performers’ can be excluded from protection (…), without any notification from the EU or its Member States being necessary.” Aldus de zesde overweging van Protocol nr. 30 bij het VEU en VWEU. Het Hof is doorgaans genereuzer in het erkennen van persoonlijke rechten van natuurlijke personen (in de zaak RAAP: de uitvoerende kunstenaars) dan voor zuiver zakelijke belangen van ondernemingen. Vgl. HvJEU 9 februari 2012, C-277/10, ECLI:EU:C:2012:65, NJ 2013/16, m.nt. P.B. Hugenholtz (Luksan).Daar ging het ook om een geschil over de verdeling van een billijke vergoeding tussen rechthebbenden van wie één niets kreeg. Ter onderscheiding van het zogeheten primaire recht dat het volgende omvat: de verdragen (VEU, VWEU en Euratom), het Handvest en de algemene rechtsbeginselen als bedoeld in art. 6 lid 3 VEU. Zie de toelichting op het Handvest, PbEU 2007, C 303/17-35, p. 23. Zie ook Gerards, J. (red.), Grondrechten: de nationale, Europese en internationale dimensie, Nijmegen: Ars Aequi Libri - 2020, p. 365-366. Vgl. het arrest Luksan (noot 24), punt 66. Vgl. J.F. Delile, ‘La Cour de Justice, promotrice de la Völkerrechtsfreundlichkeit’- Réflexions à l’occasion de l’arrêt Recorded Artists Actors Performers Ltd (8 septembre 2020, C-265/19), Cahiers du droit européen 2021, p. 529-581/567 : « La Cour a en revanche mobilisé l’article 17, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux en soulignant que le droit à la rémunération équitable issu de l’article 8, paragraphe 2, de la directive 2006/115 est un droit voisin du droit d’auteur qui fait « partie intégrante » de la protection de propriété intellectuelle consacrée à l’article 17, paragraphe 2 (…).

3.7 Bepalingen van het WPPT zijn in 2001 in Unierecht omgezet met de Auteursrechtrichtlijn, die mede betrekking heeft op naburige rechten. 3.8 Nederland heeft de Auteursrechtrichtlijn in 2004 omgezet. 3.9 Net als de Conventie van Rome voorziet het WPPT in het beginsel van nationale behandeling (gelijkstelling). Dat betekent dat een onderdaan van land A (het land van oorsprong) in land B (het aangezochte land) dezelfde behandeling krijgt als de onderdanen van land B. De verplichting tot het geven van nationale behandeling geldt ratione personae ten aanzien van ‘onderdanen van andere verdragsluitende partijen’, zoals gedefinieerd in art. 3 lid 2 WPPT. De verplichting tot nationale behandeling geldt ratione materiae onder meer voor ‘het recht op één enkele billijke vergoeding’ voor het gebruik van fonogrammen, zoals gedefinieerd in art. 15 lid 1 WPPT. Deze bepaling luidt: “Uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen hebben recht op één enkele billijke vergoeding voor het directe of indirecte gebruik van voor commerciële doeleinden gepubliceerde fonogrammen ten behoeve van uitzending of enigerlei mededeling aan het publiek. (…).” Ik duid de in art.15 lid 1 WPPT en in art. 8 lid 2 Richtlijn 2006/115 bedoelde vergoeding hierna aan als de billijke vergoeding. 3.10 Het WPPT bevat een uitzondering op de verplichting van nationale behandeling indien een verdragsstaat op de voet van art. 15 lid 3 WPPT met betrekking tot de billijke vergoeding een voorbehoud heeft gemaakt.In dat geval krijgt een onderdaan van land A in het aangezochte land B de behandeling die de onderdaan van land B in land A zou krijgen. Het gaat dan om een (toegestane) discriminatie op grond van de nationaliteit van de auteur. 3.11 Net als een aantal andere staten bij het WPPT, hebben de Verenigde Staten van Amerika overeenkomstig art. 15 lid 3 WPPT een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de billijke vergoeding in art. 15 lid 1 WPPT. Dit Amerikaanse voorbehoud luidt: “Pursuant to Article 15(3) of the [WPPT], the United States will apply the provisions of Article 15(1) of [that treaty] only in respect of certain acts of broadcasting and communication to the public by digital means for which a direct or indirect fee is charged for reception, and for other retransmissions and digital phonorecord deliveries, as provided under the United States law.” In de VS is een vergoeding voor het commercieel gebruik van muziekopnamen alleen verschuldigd voor digitaal gebruik van muziekopnames zoals streaming, maar – anders dan in de EU – niet (ook) voor uitzending via radio of televisie (broadcasting) en evenmin voor het ten gehore brengen van muziek in voor het publiek toegankelijke ruimtes zoals cafés. 3.12 Bij de ratificatie van het WPPT hebben noch de EU noch de EU-lidstaten een voorbehoud gemaakt met betrekking tot art. 15 lid 1 WPPT. De lidstaten zijn er kennelijk van uitgegaan dat zij zelf bevoegd waren een dergelijk voorbehoud te maken. De voorbehouden die EU-landen eerder hadden gemaakt bij de Conventie van Rome bleven van kracht, waaronder het voorbehoud van Nederland bij art. 12 inzake de billijke vergoeding. Dat voorbehoud luidt: "The said Convention shall be observed subject to the following reservations, provided for in article 16, paragraph [1], (a) (iii) and (iv), of the Convention: - The Kingdom of the Netherlands will not apply article 12 to phonograms the producer of which is not a national of another Contracting State; - As regards phonograms the producer of which is a national of another Contracting State, it will limit the protection provided for by article 12 to the extent to which, and to the term for which, the latter State grants protection to phonograms first fixed by a national of the Kingdom of the Netherlands." 3.13 Terug naar de zaak RAAP. De Ierse maatregel die aan de bron van het geschil lag, is tot stand gekomen in het kader van de implementatie van Richtlijn 92/100/EEG. In de kern ging de zaak RAAP over de vraag of de Ierse maatregel verenigbaar was met art. 8 lid 2 van (thans) Richtlijn 2006/115/EG, zoals uit te leggen in het licht van de WPPT. Daar gingen de eerste twee prejudiciële vragen van het Ierse High Court over. Ook werd gevraagd of het uitmaakt als het uitsluiten van artiesten uit een derde land van de billijke vergoeding precies het voorbehoud spiegelt dat dit derde land op de voet van art. 15 lid 3 WPPT heeft gemaakt. Daarover ging de derde prejudiciële vraag, die voor de onderhavige zaak het belangrijkste is. Met de vierde vraag tot slot vroeg het Ierse High Court of de billijke vergoeding kan worden voorbehouden aan de producenten (en uitvoerende kunstenaars dus niets krijgen). B. Samenvatting van het RAAP-arrest 3.14 Het Hof antwoordde op de eerste en de tweede prejudiciële vraag dat art. 8 lid 2 Richtlijn 2006/115/EG zich ertegen verzet dat een lidstaat bij de omzetting in zijn wetgeving van de autonome term ‘betrokken uitvoerende kunstenaars’, waarmee de kunstenaars worden aangeduid die recht hebben op een deel van de billijke vergoeding, kunstenaars uitsluit die onderdaan zijn van staten die niet tot de EER behoren. Het Hof oordeelde met andere woorden dat voor art. 8 lid 2 Richtlijn 2006/115 het beginsel van nationale behandeling onverkort geldt, nu in die richtlijn niet een uitzondering of een geografische beperking van de kring van rechthebbenden is opgenomen. Het recht op een billijke vergoeding kan dus door de nationale wetgever niet enkel aan onderdanen van de lidstaten van de EER worden voorbehouden (zie punt 68). Daarmee was het vonnis over de Ierse maatregel geveld. 3.15 Het antwoord op de derde vraag, over de rechtsgevolgen van een gemaakt voorbehoud ten aanzien van art. 15 lid 1 WPPT, geeft aan het RAAP-arrest een institutionele dimensie. Ik citeer integraal de overwegingen van het Hof (mijn onderstreping): “76 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 15, lid 3, WPPT en artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 aldus moeten worden uitgelegd dat voorbehouden waarvan door derde staten krachtens artikel 15, lid 3, WPPT kennis is gegeven en die tot gevolg hebben dat het in artikel 15, lid 1, WPPT neergelegde recht op één enkele billijke vergoeding op hun grondgebied wordt beperkt, er in de Unie toe leiden dat elke lidstaat aan het in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 neergelegde recht ten aanzien van de onderdanen van die derde staten beperkingen kan stellen. 77 Zoals in de verwijzingsbeslissing is uiteengezet, is de relevantie van deze vraag voor de beslechting van het hoofdgeding erin gelegen dat de voorbehouden waarvan door bepaalde derde staten, waaronder de Verenigde Staten van Amerika, in overeenstemming met artikel 15, lid 3, WPPT kennis is geven, de omvang van de verplichtingen van Ierland zouden kunnen beperken en daardoor een factor zouden kunnen zijn waarmee rekening moet worden gehouden bij het onderzoek of het Unierecht zich verzet tegen de door de CRR Act in het leven geroepen situatie waarin het gebruik in Ierland van fonogrammen die geluidsopnamen bevatten van kunstenaars die onderdaan zijn van derde staten, aanleiding kan geven tot een vergoeding voor de producent zonder dat die vergoeding wordt gedeeld met de kunstenaar.

». Arrest Luksan (noot 24), punt 70. In Nederland is er traditioneel een stroming die terughoudend staan tegen verdere uitbreiding van IE-bescherming. Lange tijd was het ‘treintje van Koopmans’ in dat verband een begrip: het verschijnsel dat steeds nieuwe onderwerpen worden beschermd door exclusieve rechten en als wagons worden gekoppeld aan de voortdenderende IE-trein (die werd getrokken door de Commissie). Zie T. Koopmans, ‘Minimonopolies’, RM Themis 1983, p. 342. Daarover o.a. P.B. Hugenholtz, ‘Auteursrecht op alles’, opinie in NJB 2008/333. P. Teunissen Auteursrecht 2022/1, p. 73-74. De auteur is promovendus aan de Radboud Universiteit. Vgl. voor afwegingen tussen grondrechten o.a. de arresten van 29 juli 2019, C-469/17, ECLI:EU:C:2019:623 (Funke Medien / Bundesrepublik Deutschland) en C-516/17, ECLI:EU:C:2019:625 (Spiegel Online / Volker Beck). Zie voor een instructief rechtspraakoverzicht S. Kulk & P. Teunissen, ‘Naar een nieuw fundament – hoe het Handvest het auteursrecht hervormt’, AMI 2019-4, p. 121-132 en AMI 2019-5, p. 149-161. P. Torremans (hoogleraar aan de Universiteit van Nottingham) in: The EU Charter of Fundamental Rights (Steve Peers a.o. eds.), 2nd edition 2021. In par. 17(2).50 vermeldt Torremans bijvoorbeeld dat het BVerfG delen van IE-rechten onder de eigendomsbescherming van het Duitse Grundgesetz heeft gebracht. Zie het slot van het commentaar van Torremans, par. 17(2).97. Vgl. reeds HvJEG 6 februari 2003, C245/00, ECLI:EU:C:2003:68, punt 24 (SENA/NOS). Die zaak betrof een prejudicieel verzoek van de Hoge Raad over de vraag, kort gezegd, hoe moest worden bepaald of een billijke vergoeding als bedoeld in art. 8 lid 2 Richtlijn 92/100/EEG werkelijk billijk is. Zie HvJEG 31 maart 1971, 22/70, ECLI:EU:C:1971:32 (AETR), in het Engels ERTA. Zie P.J. Kuijper in: The Law of the European Union, Kluwer Law International – 2018, p. 1238 e.v. en, recent, G. Butler en R.A. Wessel, https://europeanlawblog.eu/2021/03/31/happy-birthday-erta-50-years-of-the-implied-external-powers-doctrine-in-eu-law/. C.B. van der Net, ‘Recht voor zijn raap!’, Auteursrecht 2021/2, p. 45. P.B. Hugenholtz, NJ 2022/127, onder 6. S. Dusollier in haar noot bij het RAAP-arrest in: Jurisprudence de la CJUE 2020: décisions et commentaires, Éditions Bruylant, p. 867-888. Art. 11 van Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken, PbEG 1997, L 77/20. Art. 7 van Richtlijn 2001/84/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 september 2001 betreffende het volgrecht ten behoeve van de auteur van een oorspronkelijk kunstwerk, PbEG 2001, L 272/32. Art. 7 van Richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten (gecodificeerde versie), PbEU 2006, L 177/12. Een voorbeeld hiervan is bijvoorbeeld ook de regelgeving inzake de bescherming van persoonsgegevens over de voorwaarden waaronder persoonsgegevens naar derde landen mogen worden doorgegeven. Een van die voorwaarden is dat een derde land een passend beschermingsniveau waarborgt. In HvJEU 6 oktober 2015, C-362/14, ECLI:EU:C:2015:650 (Schrems/Facebook) over de Safe harbor agreement EU-VS werd geoordeeld dat aan die voorwaarden niet was voldaan. Zie bijv. art. 15 lid 1 van Richtlijn (EU) 2019/790 van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2018 inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte markt en tot wijziging van Richtlijnen 96/9/EG en 2001/29/EG, PbEU 2019, L 130/92, de ‘DSM-richtlijn’. In die bepaling wordt voor online gebruik van perspublicaties alleen aan de in de EU gevestigde uitgevers een recht verleend (onderstreping toegevoegd): “De lidstaten verlenen in een lidstaat gevestigde uitgevers van perspublicaties de in artikel 2 en artikel 3, lid 2, van Richtlijn 2001/29/EG bedoelde rechten voor het onlinegebruik van hun perspublicaties door aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij.” In haar noot bij het RAAP-arrest in Auteursrecht 2021/2, p. 79 wijst Eechoud erop dat dit nieuwe recht voor uitgevers van perspublicaties onder vuur kan komen te liggen van Amerikaanse en Australische nieuwsconglomeraten, als die art. 17(2) Handvest als geschut kunnen inzetten. Zie art. IA van de Wet van 16 december 2020 tot wijziging van de Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten Stb. 2020/560 en Stb. 2020/561 (inwerkingtreding). Vgl. S. Dusollier in: Jurisprudence de la CJUE 2020: décisions et commentaires, Éditions Bruylant, pp. 867-888/886. Trb. 2019, 53. Zie art. 4 lid 3 van het Verdrag van Beijing: “The obligation provided for in paragraph (1) does not apply to a Contracting Party to the extent that another Contracting Party makes use of the reservations permitted by Article 11(3) of this Treaty, nor does it apply to a Contracting Party, to the extent that it has made such reservation.” Vgl. Kamerstukken II 2020/21, 22112, nr. 3017, p. 9 (eerste volledige alinea). Sena heeft daartoe een convenant gesloten met de commissie auteursrechten van VNO-NCW en MKB Nederland, het ‘RAAP Convenant CAR-Sena’ https://sena.nl/nl/event/commissie-auteursrechten-vno-ncw-en-mkb-nederland-en-sena-sluiten-convenant-over-raap-toeslag.https://sena.nl/nl/event/commissie-auteursrechten-vno-ncw-en-mkb-nederland-en-sena-sluiten-convenant-over-raap-toeslag In september 2022 is overeenstemming bereikt over een ongewijzigde verlenging van de RAAP-toeslag voor het jaar 2023. Zie Update convenant RAAP-toeslag op Sena-tarieven 2023 | Sena (https://sena.nl/nl/event/update-convenant-raap-toeslag-op-sena-tarieven-2023). Bij een vergoedingsrecht zijn de financiële gevolgen relatief gemakkelijk in kaart te brengen en treden er bovendien collectieve beheersorganisaties van rechthebbenden op. Dat vergroot de kans op een sterke lobby. Bij exclusieve rechten die individueel worden uitgeoefend, heeft het wegvallen van reciprociteit ook financiële consequenties, maar die zijn minder zichtbaar en minder goed meetbaar. C.B. van der Net, Recht voor zijn raap!’, Auteursrecht 2021/2, p. 45-46. Het woord ‘maar‘ in het citaat lees ik als ‘slechts’. Zie https://www.grur.org/uploads/tx_gstatement/2021-10-26-GRUR-StN-Auswirkungen-EuGH-C%E2%80%91265_19-final.pdf Hetzelfde punt wordt gemaakt in de (korte) noot bij het RAAP-arrest van Th. Ewert in EuZW 2021/29. Zie ook Rognstad, in zijn noot bij het RAAP-arrest in CMLRev. 2021, p. 1523-1546/1544: “The way things are now, after the RAAP decision, the international (US) music industry is pressing for remuneration to the detriment of solutions that are meant to preserve cultural concerns at a national level.” https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/13530-Vergoeding-van-muziekuitvoerende-kunstenaars-en-platenproducenten-uit-niet-EU-landen-voor-muziekopnames-in-de-EU_nl. Ares (2022)5440095 van 28/07/2022. Zie o.a. het blog van D.J.G. Visser, genoemd in voetnoot 4 van deze conclusie. HvJEU 12 november 2015, C-572/13, ECLI:EU:C:2015:750, NJ 2016/370 m.nt. P.B. Hugenholtz. Zie ook S. Dusollier in haar noot bij het RAAP-arrest in: Jurisprudence de la CJUE 2020: décisions et commentaires, Éditions Bruylant, pp. 867-888/887: “La seule solution serait donc de modifier la directive 2006/115 pour instaurer des conditions d’éligibilité au droit de rémunération équitable qui exclurait les artistes-interprètes et producteurs des Etats n’accordant pas cette rémunération aux ayants-droits européens.

De CRR Act zou met name tot gevolg hebben dat het naburige recht van kunstenaars uit de Verenigde Staten op het Ierse grondgebied wordt beperkt. 78 In dit verband zij er allereerst op gewezen dat, zoals in de punten 19 en 20 van het onderhavige arrest is opgemerkt, verschillende derde staten door middel van een voorbehoud op grond van artikel 15, lid 3, WPPT hebben verklaard dat zij zich niet gebonden achten door artikel 15, lid 1, WPPT, terwijl andere derde staten, waaronder de Verenigde Staten van Amerika, hebben verklaard dat zij artikel 15, lid 1, WPPT in beperkte mate zouden toepassen. 79 Elk van die voorbehouden reduceert in dezelfde mate, voor de Unie en haar lidstaten, de in artikel 15, lid 1, WPPT bedoelde verplichting ten aanzien van de derde staat die het voorbehoud heeft gemaakt. Dit gevolg is neergelegd in artikel 4, lid 2, WPPT, dat moet worden uitgelegd in het licht van de ter zake dienende regels van het volkenrecht die op de betrekkingen tussen de verdragsluitende partijen kunnen worden toegepast (zie in die zin arresten van 25 februari 2010, Brita, C386/08, EU:C:2010:91, punt 43, en 27 februari 2018, Western Sahara Campaign, C266/16, EU:C:2018:118, punt 58). Tot die regels behoort ook het in artikel 21, lid 1, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht gecodificeerde wederkerigheidsbeginsel. Op grond van dit beginsel wijzigt een voorbehoud dat een verdragsluitende partij ten aanzien van de andere verdragsluitende partijen heeft gemaakt, voor de staat die het voorbehoud heeft gemaakt in zijn betrekkingen met die andere partijen de bepaling van de overeenkomst waarop het voorbehoud betrekking heeft en wijzigt dat voorbehoud deze bepaling in dezelfde mate voor die partijen in hun betrekkingen met de staat die het voorbehoud heeft gemaakt. 80 Hieruit volgt dat de Unie en haar lidstaten op grond van de ter zake dienende regels van het volkenrecht die op de betrekkingen tussen de verdragsluitende partijen kunnen worden toegepast, niet gehouden zijn om het in artikel 15, lid 1, WPPT vastgestelde recht op één enkele billijke vergoeding onbeperkt toe te kennen aan de onderdanen van een derde staat die door middel van een voorbehoud waarvan in overeenstemming met artikel 15, lid 3, van die internationale overeenkomst kennis is gegeven, de toekenning van een dergelijk recht op zijn grondgebied uitsluit of beperkt. 81 De Unie en haar lidstaten zijn evenmin gehouden om het recht op één enkele billijke vergoeding onbeperkt toe te kennen aan de onderdanen van een derde staat die geen partij is bij het WPPT. 82 In dit verband moet worden opgemerkt dat de weigering van derde staten om het recht op één enkele billijke vergoeding voor alle of bepaalde vormen van gebruik op hun grondgebied van voor commerciële doeleinden gepubliceerde fonogrammen toe te kennen aan producenten van fonogrammen en aan de uitvoerende kunstenaars die aan die fonogrammen hebben bijgedragen, tot gevolg kan hebben dat onderdanen van lidstaten die actief zijn in de – vaak internationale – handel van muziekopnamen geen passend inkomen ontvangen en het moeilijker zullen hebben om hun investeringen terug te verdienen. 83 Een dergelijke weigering kan bovendien afbreuk doen aan de mogelijkheid voor uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen uit de lidstaten van de Unie om aan die handel deel te nemen op voet van gelijkheid met uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen uit de derde staat die in overeenstemming met artikel 15, lid 3, WPPT kennis heeft gegeven van een voorbehoud, doordat een situatie in het leven wordt geroepen waarin de uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen van die derde staat in alle gevallen waarin hun opgenomen muziek ten gehore wordt gebracht in de Unie inkomsten ontvangen, terwijl de betrokken derde staat zich, door de kennisgeving van dat voorbehoud op grond van artikel 15, lid 3, WPPT, niet enkel distantieert van artikel 15, lid 1, van deze internationale overeenkomst, maar eveneens van artikel 4, lid 1 daarvan, waarin de verplichting van gelijke behandeling met betrekking tot het recht op een billijke vergoeding voor het gebruik van voor commerciële doeleinden gepubliceerde fonogrammen is vastgesteld. 84 Hieruit volgt dat de noodzaak om een gelijk speelveld te bewaren voor deelname aan de handel in opgenomen muziek een doelstelling van algemeen belang vormt die een beperking van het in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 neergelegde naburige recht kan rechtvaardigen ten aanzien van de onderdanen van een derde staat die dit recht niet of slechts gedeeltelijk toekent. 85 Het recht op één enkele billijke vergoeding is binnen de Unie evenwel een naburig recht, zoals blijkt uit punt 57 van het onderhavige arrest. Dit recht vormt bijgevolg een integrerend bestanddeel van het door artikel 17, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) verankerde recht op de bescherming van intellectuele eigendom (zie naar analogie arresten van 27 maart 2014, UPC Telekabel Wien, C314/12, EU:C:2014:192, punt 47; 7 augustus 2018, Renckhoff, C161/17, EU:C:2018:634, punt 41, en 29 juli 2019, Pelham e.a., C476/17, EU:C:2019:624, punt 32). 86 Derhalve is krachtens artikel 52, lid 1, van het Handvest vereist dat elke beperking op de uitoefening van dat naburige recht bij wet wordt gesteld, wat inhoudt dat de rechtsgrond die de inmenging in dat recht toestaat zelf op duidelijke en nauwkeurige wijze moet bepalen in hoeverre de uitoefening van dat recht wordt beperkt [zie in die zin arrest van 17 december 2015, WebMindLicenses, C419/14, EU:C:2015:832, punt 81; advies 1/15 (PNR-Overeenkomst EU-Canada) van 26 juli 2017, EU:C:2017:592, punt 139, en arrest van 16 juli 2020, Facebook Ireland en Schrems, C311/18, EU:C:2020:559, punten 175 en 176]. 87 Het loutere bestaan van een voorbehoud waarvan naar behoren kennis is gegeven in overeenstemming met artikel 15, lid 3, WPPT voldoet niet aan dat vereiste omdat de onderdanen van de derde staat in kwestie op basis van een dergelijk voorbehoud niet kunnen weten hoe hun recht op één enkele billijke vergoeding dientengevolge precies wordt beperkt in de Unie. Daartoe is een duidelijke regel van het Unierecht zelf vereist. 88 Aangezien artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 een geharmoniseerde regel is, staat het uitsluitend aan de Uniewetgever en niet aan de nationale wetgevers om te bepalen of de toekenning van dit naburige recht in de Unie moet worden beperkt ten aanzien van de onderdanen van derde staten en, zo ja, om deze beperking op duidelijke en nauwkeurige wijze vast te leggen. Zoals de Commissie in haar opmerkingen heeft benadrukt, bevat noch die bepaling, noch enige andere bepaling van het Unierecht bij de huidige stand van het Unierecht een dergelijke beperking. 89 Hieraan moet worden toegevoegd dat de Unie beschikt over de in artikel 3, lid 2, VWEU bedoelde exclusieve externe bevoegdheid om in het kader van het WPPT of daarbuiten met derde staten te onderhandelen over nieuwe wederzijdse verbintenissen die betrekking hebben op het recht op één enkele billijke vergoeding voor producenten van voor commerciële doeleinden gepubliceerde fonogrammen en de uitvoerende kunstenaars die tot deze fonogrammen bijdragen. 90 Elke overeenkomst daarover zou immers de draagwijdte kunnen wijzigen van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, dat een gemeenschappelijke regel van de Unie is. De materie van een dergelijke doelgerichte overeenkomst en de – identieke – materie van artikel 8, lid 2, van deze richtlijn zouden volledig samenvallen.

L’arrêt admet cette possibilité de dérogation au traitement national (...), et parait même l’encourager en insistant sur l’asymétrie que la formulation de réserves par certains Etat, tels que les Etats Unis, entraine pour les artistes-interprètes et de producteurs de phonogrammes européens.” Zie 3.35 S.J. Schaafsma, a.w., par. 845. Ole-Andreas Rognstad, CMLRev. 2021, p. 1523-1546/1538. J. Blomqvist & M. Rosenmeier, ‘International protection of performers in the EU – points of attachment and national treatment vs. material reciprocity after RAAP decision by the CJEU’, Revue internationale du droit d’auteur, 2021, 169(7), p. 33-71/61. De auteurs zijn verbonden aan de Universiteit van Kopenhagen. Uitlating Vitra, onder 3.4. In het tussenarrest (rov. 3.14) wordt ook verwezen naar de arresten Cofemel en Brompton Bicycles, waarin is bevestigd dat een model dat voldoet aan het autonome ‘werkbegrip’ van art. 2 Auteursrechtrichtlijn (ook) voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Ik kom daar op terug in hoofdstuk 4, onder C. J.F. Delile, ‘La Cour de Justice, promotrice de la Völkerrechtsfreundlichkeit’ - Réflexions à l’occasion de l’arrêt Recorded Artists Actors Performers LTD (8 septembre 2020, C-265/19), Cahiers du droit européen 2021, p. 529-581. De auteur is verbonden aan de Université de Lorraine. In die zin ook de conclusie van A-G Tanchev vóór het RAAP-arrest, ECLI:EU:C:2020:512, punt 83 (onderstreping toegevoegd): “… richtlijn 2006/115 [strookt] wat betreft haar materiële werkingssfeer en toepassing op alle handelingen binnen de Unie, (…) met de verplichting van de Unie die voortvloeit uit internationale instrumenten om te voorzien in een nationale behandeling.” Delile, a.w., p. 569/570. ‘Comment of the European Copyright Society on the impact and consequences of the CJEU decision in C-265/19 (RAAP)’ https://www.ivir.nl/publicaties/download/ECS_RAAP.pdf. Vgl. hierover o.m. de inleiding van de conclusie van A-G Szpunar in de zaak Cofemel, ECLI:EU:C:2019:363 en de inleiding van de noot van Hugenholtz bij het arrest Brompton, NJ 2021/175. Cumulerende toepassing was overigens al vóór Cofemel in veel landen de standaard geworden. Zie: Legal review on industrial design protection in Europe, p. 92 onder b), te raadplegen op: https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/43fd4a5c-6c26-4639-ac9a-281ab57687de. Zie Trb. 1972, 157, p. 4-5: “Pour les œuvres protégées uniquement comme dessins et modèles dans le pays d'origine, il ne peut être réclamé dans un autre pays de l'Union que la protection spéciale accordée dans ce pays aux dessins et modèles;” en “Works protected in the country of origin solely as designs and models shall be entitled in another country of the Union only to such special protection as is granted in that country to designs and models;” Tenzij het aangezochte land geen modellenrechtelijke bescherming kent, want dan moet een ander beschermingsregime van toepassing zijn (zie de slotzinsnede van art. 2 lid 7). In navolging van Schaafsma duidt het hof deze laatste zin aan als de ‘vangnetbepaling’. Art. 19 BC luidt: “De bepalingen van deze Conventie beletten niet dat een beroep wordt gedaan op een grotere mate van bescherming, die door de wetgeving van een der landen van de Unie mocht zijn voorgeschreven”. Zie Schaafsma, a.w., par. 827: de uitzonderingen “apply automatically under the Convention unless the national legislator has provided otherwise.” Waaraan wordt toegevoegd: “The Netherlands has not renounced the application of the Berne material-reciprocity exceptions, except under the European principle of non-discrimination …”, waarmee wordt gedoeld op art. 18 VWEU (zie ook het tussenarrest, rov 3.9 en 3.10). In HvJEG 30 juni 2005, C-28/04, ECLI:EU:C:2005:418 (Tod’s) is uitgemaakt dat binnen de EU daarom geen beroep kon worden gedaan op de reciprociteitregeling van art. 2 lid 7 BC. De EU-lidstaten moeten daarom geacht worden tegenover elkaar afstand te hebben gedaan van art. 2 lid 7 BC, hetgeen mogelijk is o.g.v. art. 19 BC. Een voorbeeld van een facultatieve of optionele regeling in het auteursrecht is te vinden in art. 5 lid 3 Auteursrechtrichtlijn – de optionele beperkingen en restricties op exclusieve rechten. Daarbij kon een lidstaat ervoor kiezen om ze toe te passen. Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht (WCT) (1996), Genève, 20 december 1996, Trb. 1997/318 en Trb. 1998/247 voor de Nederlandse vertaling. Zie mijn eerdere conclusie, onder 3.8. HvJEU 12 september 2019, C-683/17, ECLI:EU:C:2019:721, NJ 2020/90, m.nt. J.H. Spoor (Cofemel/G-Star Raw), punt 41. En verder op het Verdrag van Parijs, de TRIPs-Overeenkomst, Vriendschapsverdragen en de Europese Duurrichtlijn, welke grondslagen door het hof m.i. op juiste gronden zijn afgewezen (rov. 35-60). Het hof plaatst deze grondslagen voor auteursrechtelijke bescherming in de context van de vraag of zij aan de toepasselijkheid van de materiële reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 BC in de weg staan (rov. 33-34). Zie S.J. Schaafsma, diss., p. 184 e.v. en Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2019, par. 18.16. Zie mijn eerdere conclusie, onder 2.1 (ii). Het Ierse High Court vroeg ook om uitleg van zowel Richtlijn 2006/115/EG als van WPPT. Dat is slechts anders als de ‘vangnetbepaling’ van de laatste zinsnede van art. 2 lid 7 BC van toepassing is of als het aangezochte land afziet van toepassing van art. 2 lid 7 BC. Zie voor een overzicht van de relevante arresten tot maart 2021 het ‘Themafiche’ over het ‘Toepassingsgebied van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie’, te vinden op htpps://curia.europa.eu. Zie ook T. Lock in: Kellerbauer/Klamert, The EU Treaties and the Charter of Fundamental Rights, Oxford University Press 2019, p. 2241 e.v. Zie T. von Danwitz, ‘Values and the Rule of Law: Foundations of the European Union – An Inside Perspective from the ECJ’, te vinden op https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3203278. Waar het Hof in zaken over rechtsstatelijke kwesties art. 19 lid 1 VEU (zeer) ruim heeft uitgelegd, geldt voor het Handvest volgens Von Danwitz dat het Hof “remains faithful to the orientation adopted earlier to resist the temptation to go beyond the limits of the scope of the Charter as set out in the first paragraph of its Article 51.” Von Danwitz is de Duitse rechter in het Hof. HvJEU 28 oktober 2021, C-319/19, ECLI:EU:C:2021:883 (Komisia za protivodeystvie na koruptsiyata i za otnemane na nezakonno pridobitoto imushtestvo/ZV e.a), punt 44. HvJEU 8 november 2012, C-40/11, ECLI:EU:C:2012:691 (Iida/Ulm). Zie K. Lenaerts & P. van Nuffel, Europees Recht, Antwerpen: Intersentia 2017, p. 543-544. Zie bijv. HvJEU 9 maart 2014, C-206/13, ECLI:EU:C:2014:126 (Siragusa). HvJEU 10 juli 2014, C-198/13, ECLI:EU:C:2014:2055 (Julián Hernández). Zie o.a. HvJEU 30 april 2014, C-390/12, ECLI:EU:C:2014:281 (Pfleger), punt 30 e.v. HvJEU 7 juli 2022, C257/21 en C258/21, ECLI:EU:C:2022:529 (Coca-Cola European Partners Deutschland GmbH), punt 41. HvJEU 12 september 2019, C-683/17, ECLI:EU:C:2019:721, NJ 2020/90, m.nt. J.H. Spoor AMI 2020/1, m.nt. M.R. de Zwaan, BIE 2019/27, m.nt. A. Ringnalda (Cofemel / G-Star Raw). HvJEU 11 juni 2020, C-833/18, ECLI:EU:C:2020:451, NJ 2021/175, m.nt. P.B. Hugenholtz (Brompton Bicycles/Get2Get). Vgl. HvJEU 1 maart 2012, C-604/10, ECLI:EU:C:2012:115 (Football Dataco), punten 40-42. Zie de conclusie van A-G Szpunar in Cofemel, ECLI:EU:C:2019:363, punten 23-26. Zoals werd geëist in het Italiaanse auteursrecht (art. 2 onder 10 Italiaanse auteurswet) respectievelijk in het in Cofemel aan de orde zijnde Portugese recht. Vgl. rov.

Een situatie waarin de materie van een dergelijke overeenkomst volledig samenvalt met door de Unieregelgeving bestreken materie vormt een van de situaties waarin de Unie beschikt over de in artikel 3, lid 2, VWEU bedoelde exclusieve externe bevoegdheid [zie met name arresten van 4 september 2014, Commissie/Raad, C114/12, EU:C:2014:2151, punten 6870, en 20 november 2018, Commissie/Raad (AMP Antarctique), C626/15 en C659/16, EU:C:2018:925, punt 113]. 3.16 Het Hof antwoordt op de derde prejudiciële vraag: “91 (…) dat artikel 15, lid 3, WPPT en artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 bij de huidige stand van het Unierecht aldus moeten worden uitgelegd dat voorbehouden waarvan door derde staten krachtens artikel 15, lid 3, WPPT kennis is gegeven en die tot gevolg hebben dat het in artikel 15, lid 1, WPPT neergelegde recht op één enkele billijke vergoeding op hun grondgebied wordt beperkt, er in de Unie niet toe leiden dat het in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 neergelegde recht ten aanzien van de onderdanen van die derde staten wordt beperkt. Dergelijke beperkingen kunnen evenwel door de Uniewetgever worden ingevoerd mits zij voldoen aan de vereisten van artikel 52, lid 1, van het Handvest. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 verzet zich er dus tegen dat een lidstaat het recht op één enkele billijke vergoeding beperkt ten aanzien van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen die onderdaan zijn van die derde staten.” C. Analyse van het RAAP-arrest (derde prejudiciële vraag) 3.17 Uitgangspunt voor de beantwoording van de derde vraag is het antwoord op de vragen 1 en 2 (zie 3.14). In de derde vraag is aan de orde of die beoordeling van de Ierse maatregel anders uitvalt ten aanzien van onderdanen van een derde staat welke op de voet van art. 15 lid 3 WPPT een voorbehoud heeft gemaakt (punt 76). 3.18 Het Hof erkent de toepasselijkheid van de uitzondering op het beginsel van wederkerigheid in art. 4 lid 2 WPPT (punt 79). Het maken van een voorbehoud door een verdragsluitende staat heeft tot gevolg dat de verplichtingen van de andere verdragsluitende partijen jegens uitvoerende kunstenaars afkomstig uit die staat in dezelfde mate worden gereduceerd (punt 80). Dit lijkt erop te duiden dat reciprociteit op grond van art. 4 lid 2 WPPT van rechtswege van toepassing is, en dus niet door een wettelijke maatregel hoeft te worden ‘geactiveerd’. Ook zijn de EU en de lidstaten niet gehouden het recht op een billijke vergoeding toe te kennen aan onderdanen van een derde staat die geen partij is bij het WPPT (punt 81). 3.19 In het verlengde daarvan noemt het Hof economische redenen die wederkerigheid rechtvaardigen. Zonder reciprociteit ontstaat een asymmetrie, omdat onderdanen van de EU geen of minder inkomsten ontvangen in een derde staat die een voorbehoud heeft gemaakt, terwijl artiesten en producenten afkomstig uit die staat in de EU wél inkomsten ontvangen (punt 82 en 83). De noodzaak om een gelijk speelveld te bewaren vormt volgens het Hof een doelstelling van algemeen belang, die een beperking van het recht op een billijke vergoeding kan rechtvaardigen ten aanzien van onderdanen van een derde staat die dit recht niet of slechts gedeeltelijk toekent (punt 84). 3.20 Daarna neemt het arrest een wending. Het Hof gaat in op de vraag of een lidstaat bevoegd is een maatregel vast te stellen in reactie op een door een derde staat gemaakt voorbehoud (wat de Ierse wetgever niet had gedaan, maar waarvan de verwijzende rechter zich niettemin afvroeg of dat kon). Het Hof oordeelt dat alleen de EU bevoegd is een reactie op een voorbehoud vast te stellen. Om tot dat oordeel te komen zet het Hof drie stappen. 3.21 Stap 1: het recht op een billijke vergoeding is binnen de Unie een naburig recht, dat lidstaten op grond van art. 8 lid 2 Richtlijn 2006/115/EG moeten waarborgen. Dit recht valt bovendien onder het in art. 17 lid 2 Handvest verankerde recht op bescherming van de intellectuele eigendom (punt 85). Een nationale beperking van het recht op een billijke vergoeding moet daarom worden getoetst aan art. 17 lid 2 Handvest, in samenhang met art. 8 lid 2 Richtlijn 2006/115/EG, zoals uit te leggen in het licht van het WPPT. 3.22 Ik stel voorop dat met het Handvest is beoogd de in de Unie erkende rechten, vrijheden en beginselen te herbevestigen en zichtbaarder te maken, maar niet om nieuwe rechten of beginselen te scheppen. Ik stel verder vast dat het Hof ambtshalve art. 17 lid 2 Handvest in de beoordeling heeft betrokken. Deze bepaling luidt kort maar krachtig: ‘Intellectuele eigendom is beschermd.’ (‘Intellectual property shall be protected.’). De officiële toelichting op deze bepaling is ook beknopt. Zij vermeldt slechts dat de intellectuele eigendom reeds bescherming vindt in het algemene eigendomsrecht van het eerste lid van artikel 17 (het recht op eigendom op goederen die rechtmatig zijn verkregen), maar dat intellectuele eigendom aparte vermelding verdient vanwege het toenemende belang daarvan in het ‘afgeleide gemeenschapsrecht’ (waarmee is bedoeld de bestaande EU-wetgeving). De garanties van het eerste lid van artikel 17 gelden volgens de toelichting ook voor de in het tweede lid genoemde bescherming van de intellectuele eigendom. 3.23 De grondslag voor intellectuele eigendomsbescherming is (i) een nationale wettelijke regeling (waar vaak een Europese richtlijn aan ten grondslag ligt), (ii) een internationaal verdrag of (iii) een Unierechtelijke verordening waarbij een Europese titel van IE-recht (op aanvraag) kan worden toegekend, zoals het Uniemerk of het Gemeenschapsmodel. Art. 17 lid 2 Handvest ‘erkent’ intellectuele eigendom en verleent aan IE-rechten de status van grondrecht, telkens wanneer een zaak binnen de materiële werkingssfeer van het Handvest valt (art. 51 lid 1 Handvest). Het nalaten van de nationale wetgever om te voorzien in een regel ter bescherming van IE-rechten die in een EU-richtlijn wel is voorzien, komt neer op het ontnemen van IE-rechten die krachtens het Unierecht (rechtmatig) zijn verkregen. 3.24 Indien art. 17 lid 2 Handvest in de weg zou staan aan een wettelijke beperking van een IE-recht (die niet reeds uit het afgeleide recht volgt), leidt de grondrechtenstatus tot meer bescherming, wat kan betekenen dat partijen die een werk of voorwerp tot dan toe rechtmatig hebben gebruikt, dat gebruik moeten staken of daar voortaan voor moeten betalen. In die zin kan het activeren van art. 17 lid 2 Handvest directe economische gevolgen hebben voor gebruikers. Het is niet gezegd dat iedereen deze ontwikkeling toejuicht, maar dat terzijde. 3.25 Een gevolg van de grondrechtelijke status van IE-rechten is dat voor het aanbrengen van beperkingen op een IE-recht vaker een afweging tussen twee grondrechten moet worden gemaakt. Bijvoorbeeld in geschillen met internettussenpersonen waarin een auteursrecht moet worden afgewogen tegen de vrijheid van meningsuiting of tegen de bescherming van persoonsgegevens. Ik citeer uit het editorial ‘Grondrechteninflatie’ van Teunissen: “Sinds de introductie van het Handvest staat auteursrecht onder grondrechtelijk toezicht. Dat wordt onder meer geïllustreerd door het arrest RAAP/PPI, waarin het Hof van Justitie overweegt dat het recht op een billijke vergoeding uit artikel 8 van de Verhuurrichtlijn een ‘integrerend onderdeel’ uitmaakt van het in artikel 17, tweede lid Handvest verankerde recht op bescherming van intellectuele eigendom. De constitutionele bescherming van het vergoedingsrecht is symptomatisch voor een breder verschijnsel dat bekendstaat onder de naam ‘grondrechteninflatie’.

63 (slot) van het bestreden arrest, waar het hof naar aanleiding van Vitra’s beroep op de Duurrichtlijn ten overvloede maar met juistheid overweegt dat de door Vitra voorgestane interpretatie van de Duurrichtlijn haar ook daarom niet kan baten omdat “de Duurrichtlijn de toepassing van art. 2 lid 7 Berner Conventie, ook van de materiële-reciprociteitstoets in die bepaling, onverlet laat.” Voor de Auteursrechtrichtlijn geldt hetzelfde. Ik heb voor de zekerheid geverifieerd of Vitra zich in cassatie niet op het Cofemel-arrest heeft beroepen. Dat blijkt het geval. De zoekterm ‘Cofemel’ leverde 0 hits op in het incidentele middel, 0 hits in de schriftelijke toelichting, en 1 hit in de schriftelijke dupliek (voetnoot 36), waar in de context van de discussie over de Duurrichtlijn wordt vermeld dat het Berner Conventie Unielanden vrijstaat art. 2 lid 7 BC niet toe te passen. Cofemel wordt dus niet genoemd in het kader van een betoog dat dient als opstapje naar art. 17 lid 2 Handvest. Het Handvest wordt in de cassatiestukken niet één keer genoemd (en was bij het hof ook niet aan de orde). Bijv. T. Lock, in: Kellenbauer/Klamert, The EU Treaties and the Charter of Fundamental Rights (OUP 2019, p. 2151-2152. Bijv. de al genoemde noot van Rognstadt bij RAAP-arrest in CMLRev. 2021, p. 1523-1546 en het artikel uit 2019 van M. Husovec, (‘The essence of Intellectual Property Rights Under Article 17(2)of the EU Charter, German Law Journal 20(6), p. 840-863, en tevens te vinden op https://research.tilburguniversity.edu/en/publications/essence-of-intellectual-property-rights-under-art-172-of-the-eu-c. Deze auteur vat samen (onder III. Interim Conclusions): “(…) there is nothing in the case-law that would suggest that some elements of these rights constitute a hard core (…).” Die zelfde vraag is relevant voor de ruimte die er is onder art. 52 Handvest om beperkingen aan te brengen. Daarover merkt T. Lock, a.w, p. 2251 op dat “the determination of the essence of a right poses immense practical difficulties.” Dat is voor ‘gewone’ eigendom niet anders. Een verworven eigendomsrecht wordt tevens beschermd door het grondrecht van eigendom. Arrest Luksan (noot 24), punten 69-71. Dit arrest is ook om een andere reden interessant. Oostenrijk had gebruik gemaakt van de door art. 14bis BC voorziene mogelijkheid om de hoofdregisseur bepaalde exploitatierechten van een film te onthouden die wel in Unierichtlijnen waren voorzien (punt 54-56). Volgens het Hof moest de toepassing van deze bepaling uit de Berner Conventie wijken voor het materieel andersluidende Unierecht, omdat Oostenrijk gebruik had gemaakt van een in de Berner Conventie voorziene specifieke afwijkingsmogelijkheid. Een dergelijke specifieke afwijkingsmogelijkheid is er niet voor art. 2 lid 7, tweede zin, BC (zie 4.4). Wel is er de algemene mogelijkheid van art. 19 BC om gunstiger regels toe te passen, omdat het ius conventionis van de Berner Conventie minimumstandaarden bevat. Zie bijv. HvJEU 21 december 2016, C-272/15, ECLI:EU:2016:993 (Swiss), punt 26 en de daar aangehaalde rechtspraak. Dat in de zaak RAAP in verband met de eisen van art. 52 lid 1 Handvest een Uniemaatregel noodzakelijk werd geacht, hing er uitsluitend mee samen dat een einde moest worden gemaakt aan de uiteenlopende regelingen van afzonderlijke lidstaten met betrekking tot voorbehouden van derde-staten. Door de spreekwoordelijke lappendeken van nationale regelingen konden onderdanen van die derde staten niet weten waar zij in de EU aan toe waren, aldus het Hof. Alleen met een Uniemaatregel kon dit worden opgelost. Op de WIPO-website is gemakkelijk na te gaan of er landen zijn die art. 2 lid 7 BC niet toepassen. Het in RAAP-arrest genoemde risico op onduidelijkheid voor onderdanen van een derde staat doet zich daarom niet voor. Brazilië is een voorbeeld van een derde land dat niet vermeld staat op de WIPO-lijst van Contracting States bij het WPPT. Het valt echter niet uit te sluiten dat Brazilië wel fonogrammen (met bijv. dansmuziek) naar de EU exporteert. Daar hoeft dan kennelijk geen vergoeding voor te worden betaald, zonder dat dit in strijd wordt geacht met de door art. 17 lid 2 Handvest geboden (universele) bescherming. Zie Geerts/Verschuur, Kort Begrip 2020, p. 630. Schaafsma, a.w., par. 1238, met op die plaats in de ‘Update’ een verwijzing naar het RAAP-arrest. Voor een algemene toelichting op art. 351 VWEU verwijs ik naar M. Klamert in: Kellerbauer/Klamert, The EU Treaties and the Charter of Fundamental Rights Oxford University Press 2019, p. 2065-2071. Dit is in lijn met de in art. 30 lid 2 van het Weens Verdragenverdrag verdragenrecht gecodificeerde mogelijkheid om de verhouding tussen achtereenvolgende verdragen uitdrukkelijk te regelen. Art. 351 VWEU bevat ook een derde alinea, waarin het lidstaten wordt verboden om met een derde land een meestbegunstigingsovereenkomst af te sluiten. Voor deze zaak is de derde alinea zonder belang. HvJEG 4 juli 2000, C-62/98, ECLI:EU:C:2000:358 (Commissie/Portugal), punten 49-50. HvJEG 18 november 2003, C-216/01, ECLI:EU:C:2003:618 (Budvar), punt 172. HvJEG 14 oktober 1980, 812/79, ECLI:EU:C:1980:231 (Burgoa), punt 6. HvJEU 22 oktober 2020, C-728/18, ECLI:EU:C:2020:854 (Ferrari/DU). Zie punt 72: “(…) dat artikel 351, eerste alinea, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het een rechterlijke instantie van een lidstaat toestaat een verdrag toe te passen dat is gesloten tussen een lidstaat van de Unie en een derde land vóór 1 januari 1958 (…), zoals het Verdrag van 1892, (…) totdat met een van de in artikel 351, tweede alinea, VWEU bedoelde middelen eventuele onverenigbaarheden tussen het VWEU en dat verdrag kunnen worden opgeheven.” Een ander voorbeeld van een multilateraal verdrag is de voorloper van het WTO-Verdrag, het GATT van 1947. Zie HvJEG 10 maart 1998, C-364/95 en C-365/95, ECLI:EU:C:1998:95 (T. Port). Zie HvJEG 14 januari 1997, C-124/95, ECLI:EU:C:1997:8 (Centro-Com), punten 54-61, waar een afwijking van art. 113 EG-Verdrag (gemeenschappelijke handelspolitiek) aan de orde was. Dit werd recent bevestigd in HvJEU 28 oktober 2022, C-435/22 PPU, ECLI:EU:C:2022:852 (HF), punt 119. HvJEU 3 september 2008, C-402/05 P en C-415/05 P, ECLI:EU:C:2008:461 (Kadi I), punten 301-304. HvJEG 28 maart 1995, C-324/93, ECLI:EU:C:1995:84 (Evans Medical), punt 32. HvJEU 28 oktober 2022, C-435/22 PPU, ECLI:EU:C:2022:852 (HF). Zie voor de totstandkomingsgeschiedenis ook mijn eerdere conclusie, onder 3.22-3.26. S. Ricketson & J.C. Ginsburg, International copyright and neighbouring rights, The Berne Convention and beyond (Vol. 1), 2006, par. 3.66. HvJEG 14 oktober 1980, 812/79, ECLI:EU:C:1980:231 (Burgoa), punt 7. Bij lezing van dit arrest moet voor ogen worden gehouden dat Spanje pas op 1 januari 1986 is toegetreden tot (destijds) de EEG (Trb. 1986, 33) en daarom voor Ierland destijds een derde staat was. Rijkswet van 27 oktober 1972, houdende goedkeuring van de op 26 juni 1948 te Brussel gesloten herziene Berner Conventie (Stb. 1972, 569). Deze goedkeuring voor toetreding was nodig op grond van (destijds) art. 60 lid 2 Gw en art. 64 lid 1 Gw (Stb. 1953, 295), zoals ook staat opgetekend in de gepubliceerde vertaling van de Brusselse herziening in Trb. 1955, 45 (onder D). Kwantum verwijst in voetnoot 12 van haar akte van 4 november 2022 naar deze editie van het Tractatenblad, maar daar staat dus slechts de Nederlands vertaling in van de Brusselse versie van de Berner Conventie. Zie: https://wipolex.wipo.int/en/treaties/parties/remarks/NL/15 Trb.

Deze term brengt tot uitdrukking dat een voortdurende proliferatie van grondrechten uiteindelijk leidt tot ontwaarding van die rechten.” 3.26 Het verheffen van een IE-recht tot de status van grondrecht past echter in een bredere tendens zowel binnen als buiten de EU. Ik citeer Torremans: “17(2).36: (…) Article 17(2) is merely the continuation of an ongoing international trend. International instruments increasingly see intellectual property and its protection as a fundamental right. The Charter does not innovate on this point and it adds little further detail or clarification.” Bij een afweging tegen een of meer andere grondrechten geldt een IE-recht veelal als het zwakkere grondrecht, dat het moet afleggen tegen bijvoorbeeld het recht op vrijheid van meningsuiting (art. 11 Handvest). 3.27 Aan een dergelijke afweging kwam het Hof in het RAAP-arrest niet toe. Wel valt uit de punten 82-84 af te leiden dat materiële belangen, zoals gunstige economische voorwaarden voor Europese artiesten en ondernemingen, een beperking kunnen rechtvaardigen op het recht op een billijke vergoeding van artiesten uit derde landen. Het grondrecht van intellectuele eigendom is kennelijk ook weer niet zo verheven dat het niet mag worden ingeperkt om in wezen protectionistische redenen. 3.28 De kwalificatie als grondrecht is echter vooral van belang voor de ruimte die er bestaat om op dit recht beperkingen aan te brengen. Daarmee ben ik aangeland bij de tweede stap. 3.29 Stap 2: art. 52 lid 1 Handvest vereist dat elke beperking op een door het Handvest beschermd grondrecht bij wet en op duidelijke en nauwkeurige wijze wordt geregeld. Volgens het Hof volstaat een voorbehoud overeenkomstig art. 15 lid 3 WPPT daartoe niet, omdat onderdanen van de derde staat die dat voorbehoud heeft gemaakt op grond daarvan niet kunnen weten hoe hun recht op een billijke vergoeding in de EU precies wordt beperkt. Daartoe is een duidelijke regel van de EU zelf vereist (punt 87). 3.30 Er is veel voor te zeggen dat een reactie op een voorbehoud op Unieniveau wordt vastgesteld, omdat alleen dan een uniforme toepassing van het autonome begrip ‘billijke vergoeding’ is te waarborgen. Dat heeft, op die plaats in het arrest, enkel nog te maken met de eisen die art. 52 lid 1 Handvest stelt aan beperkingen op grondrechten. Daarvan moet worden onderscheiden de vraag welk niveau (EU of lidstaten) bevoegd is om te reageren op een voorbehoud van een derde land. Daarover gaat stap 3. 3.31 Stap 3: het Hof stelt voorop dat art. 8 lid 2 Richtlijn 2006/115 een geharmoniseerde regel is. Daarom is het aan de Uniewetgever om te bepalen of de toekenning van dit recht moet worden beperkt ten aanzien van de onderdanen van derde staten (punt 88). De EU heeft bovendien op grond van art. 3 lid 2 VWEU de bevoegdheid om te onderhandelen over wederzijdse verbintenissen met betrekking tot het recht op een billijke vergoeding (punt 89). Elke overeenkomst (in internationaal verband) zou namelijk de draagwijdte kunnen wijzigen van art. 8 lid 2 Richtlijn 2006/115, dat een gemeenschappelijke regeling van de Unie is. De EU is daarom exclusief bevoegd om een wetgevende maatregel te nemen in reactie op een door een derde staat gemaakt voorbehoud (punt 90). 3.32 Het Hof past hier de aloude ‘AETR-doctrine’ toe (of de leer van de implied powers), op grond waarvan de EU door het uitoefenen van interne wetgevende bevoegdheden op extern vlak een daarmee verbonden exclusieve bevoegdheid verkrijgt. De uitgebreide rechtspraak waarin deze ‘leer’ gestalte heeft gekregen is met het Verdrag van Lissabon – enigszins versimpeld – gecodificeerd in art. 3 lid 2 VWEU, dat luidt (onderstreping toegevoegd): “De Unie is tevens exclusief bevoegd een internationale overeenkomst te sluiten indien een wetgevingshandeling van de Unie in die sluiting voorziet, indien de sluiting noodzakelijk is om de Unie in staat te stellen haar interne bevoegdheid uit te oefenen of indien die sluiting gevolgen kan hebben voor gemeenschappelijke regels of de strekking daarvan kan wijzigen.” D. Gevolgen van het RAAP-arrest 3.33 In commentaren op het RAAP-arrest worden termen gebruikt als ‘donderslag bij heldere hemel, ‘ingeslagen als een bom’, en ‘l’effet d’une bombe’.’Dit is vooral het gevolg van het feit dat het recht op een billijke vergoeding voortaan toekomt aan alle rechthebbenden die de materiële voorwaarden vervullen. Voor Europese artiesten en andere doelen lopen de inkomsten terug omdat de koek over meer personen verdeeld moet worden. Het RAAP-arrest leidt op die manier tot de door het Hof genoemde concurrentieverstoringen, zo lang wederkerigheid ontbreekt (punten 82-84). 3.34 Een eerste kanttekening die ik hierbij plaats is dat het uitsluiten van Amerikaanse artiesten misschien wel minder fair is dan door het Hof lijkt te worden gesuggereerd. Het gegeven dat zij een groot aandeel hebben in de popmuziek die overal ten gehore wordt gebracht, zou even goed een reden kunnen zijn hen juist wel in de door gebruikers afgedragen vergoedingen te laten delen. Het is dus maar hoe je het bekijkt. 3.35 Een tweede kanttekening, van andere orde, is dat de Uniewetgever al veel eerder een regeling had kunnen treffen voor de kwestie van de voorbehouden die landen van buiten de EU op de voet van art. 15 lid 3 WPPT hebben gemaakt. In andere richtlijnen op het gebied van het auteursrecht of naburige rechten is direct een ‘derde landen regeling’ opgenomen, zoals voor het sui-generis-recht van databanken, het volgrecht, en de auteursrechtelijke beschermingstermijn. Zo’n Unieregeling is meestal gebaseerd op reciprociteit, omdat onderdanen van een derde land op het grondgebied van de EU alleen dezelfde rechten als EU-onderdanen krijgen indien de wetgeving van dat derde land een gelijkwaardig niveau van bescherming bevat. Een variant hierop is dat rechten alleen worden toegekend aan EU-onderdanen en aan in de EU gevestigde rechtspersonen. Een dergelijke EU-regeling ten aanzien van derde landen die een voorbehoud als bedoeld in art. 15 lid 3 WPPT hebben gemaakt, bestaat (nog) niet maar lidstaten mogen daar niets meer over bepalen. Zodoende heeft het RAAP-arrest een – wat mij betreft onwenselijk – vacuüm doen ontstaan. 3.36 De meeste EU-lidstaten, ook Nederland, hadden net als Ierland een regeling waarmee op hun grondgebied artiesten (en/of producenten) uit derde landen geheel of gedeeltelijk waren uitgesloten van de billijke vergoeding. Dat is nu dus niet meer mogelijk. Nederland heeft de Wet op de naburige rechten snel aan het RAAP-arrest kunnen aanpassen omdat er een wetsvoorstel aanhangig was, waar een onderdeel aan kon worden toegevoegd. Daardoor was de Nederlandse ‘RAAP-reparatie’ al op 1 januari 2021 een feit. 3.37 Als door een wijziging van Richtlijn 2006/115 voor de billijke vergoeding reciprociteit op Unieniveau wordt ingevoerd (waar het thans naar uitziet, zie onder E.), zal de bescherming die als gevolg van het RAAP-arrest moest worden toegekend vermoedelijk weer worden afgenomen. Ik vind een dergelijk zigzaggen vanuit het oogpunt van rechtszekerheid onbevredigend en juridisch risicovol omdat een recht dat als grondrecht is bestempeld straks niet meer mag worden uitgeoefend. Het is beter als het afbreken van nationale belemmerende regels en het opbouwen van gemeenschappelijke regels hand in hand gaat (wat in interne marktwetgeving de regel is). 3.38 Verder heeft het RAAP-arrest tot gevolg dat de voorbehouden die EU-lidstaten hebben gemaakt bij art.

12 Conventie van Rome (zie 3.12) hun effect hebben verloren, terwijl er nog geen Europees alternatief klaar ligt. 3.39 Voorts kan het RAAP-arrest het ratificatieproces van toekomstige verdragen door de EU en haar lidstaten compliceren. Te denken valt aan het WIPO-Verdrag van Beijing inzake audiovisuele uitvoeringen uit 2012, dat ook een reciprociteitsregeling bevat. 3.40 Daarnaast heeft het RAAP-arrest financiële consequenties. Omdat in Nederland met ingang van 1 januari 2021 alle WPPT-onderdanen gelijk worden behandeld, heeft Sena de tarieven voor gebruikers substantieel moeten verhogen. Vanaf 1 januari 2023 wordt een ‘RAAP-toeslag’ van 26,6% toegepast die ervoor moeten zorgen dat de inkomsten voor uitvoerende kunstenaars door de dunnere spoeling niet onaanvaardbaar laag wordt. 3.41 Met name vanwege de financiële gevolgen voor Europese uitvoerende kunstenaars (en culturele doelen) is een lobby op gang gekomen om de Commissie te bewegen met een voorstel voor een richtlijn te komen om de gevolgen van de uitspraak te beperken. Van der Net, bij het Ministerie van Justitie en Veiligheid programmamanager auteursrecht, vindt dat terecht want “… op dit moment wordt door de EU voor Sinterklaas gespeeld ten gunste van Amerikaanse rechthebbenden op kosten van Europese gebruikers, rechthebbenden en lidstaten. Het WPPT dwingt daar helemaal niet toe, zolang Europese rechthebbenden maar gedeeltelijk worden beschermd in de VS”. 3.42 Een ander punt van zorg is dat het RAAP-arrest claims over het verleden kan uitlokken van partijen die menen dat hen ten onrechte vergoedingen zijn onthouden. Onzeker is hoever dergelijke vorderingen in de tijd terug kunnen gaan. Is dat tot maximaal tot 1 december 2009, de datum waarop het Handvest bindende kracht heeft gekregen? In een brief van de Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht van 26 oktober 2021 aan het Duitse ministerie van Justitie wordt, in het kader van een pleidooi voor een reparatieregeling op Europees niveau, gewezen op het risico van dergelijke ‘RAAP-claims’: “Weil der EuGH die Unionswidrigkeit einer Regelung im Regelfall nicht auf die Zukunft beschränkt, sondern auch mit Wirkung für die Vergangenheit feststellt (so auch im RAAP-Urteil), können bislang nach nationalem Fremdenrecht ausgeschlossene Anspruche in unverjährter Zeit Ansprüche sowohl gegen einzelne Nutzer als auch gegen Verwertungsgesellschaften geltend machen. Weil mit einer schnellen Klärung dieser Fragen durch den EuGH nicht zu rechnen ist, droht eine langjährige, erhebliche, Rechtsunsicherheit, für die betroffenen urheberrechtliche Akteure.“ 3.43 Op dit moment ziet het er niet naar uit dat de Commissie een brede reparatie zal voorstellen. E. De beoogde RAAP-reparatie 3.44 Op 28 juli 2022 heeft de Commissie een consultatie geopend om input te krijgen voor het ‘Initiatief inzake de voorwaarden voor de vergoeding van de in de EU gespeelde muziekopnames uit derde landen’. Blijkens het consultatiedocument zal in art. 8 lid 2 Richtlijn 2006/115 een specifieke wijziging moeten worden aangebracht “om tegemoet te komen aan het voorbehoud dat staten die partij zijn bij het WPPT, hebben gemaakt met betrekking tot de enkele billijke vergoeding” en aldus “materiële wederkerigheid in het kader van de WPPT toe te passen”. Ik citeer uit het consultatiedocument: “Het doel van de wijziging is dat de EU gebruik maakt van de optie van artikel 4, lid 2, WPPT en voor het recht op vergoeding materiële wederkerigheid toepast, waardoor dus de rechten van bepaalde onderdanen van derde landen worden beperkt met betrekking tot het recht op vergoeding uit hoofde van artikel 8, lid 2, en wanneer hun opnames op openbare plaatsen binnen de EU (bv. cafés of restaurants) of op de radio of televisie worden afgespeeld.” 3.45 Een richtlijnvoorstel volgt mogelijk in Q1 2023. Van wat daar nu over bekend is lijkt duidelijk dat de voorgenomen wijziging een beperkte reikwijdte zal hebben en dat de strekking zal zijn dat binnen de EU materiële reciprociteit zal worden toegepast ten aanzien van uitvoerende kunstenaars die onderdaan zijn van een derde land dat op grond van art. 15 lid 3 WPPT een voorbehoud heeft gemaakt. Klaarblijkelijk acht de Commissie een dergelijke (geografische) beperking van het recht op een billijke vergoeding gerechtvaardigd (en ziet zij daarvoor steun in punt 84 van het RAAP-arrest). 3.46 In de Nederlandse auteursrechtgemeenschap wordt deze hersteloperatie aangeduid als de ‘RAAP-fix’. Die benaming herinnert aan de ‘Reprobel-fix’, naar aanleiding van het arrest van het Hof in de zaak HP Belgium/Reprobel. F. Het RAAP-arrest en andere reciprociteitbepalingen 3.47 Uit het feit dat de Commissie lijkt te koersen op een ‘fix’ die is beperkt tot het punt dat in RAAP aan de orde was, valt niet met zekerheid af te leiden dat zij zich op het standpunt stelt dat het RAAP-arrest geen gevolgen heeft voor andere reciprociteitsregelingen dan de regeling van art. 4 lid 2 WPPT. Maar er blijkt in elk geval niet uit dat zij de mening is toegedaan dat die gevolgen zich wel voordoen. Hieronder ga ik na wat naar aanleiding van het RAAP-arrest in de literatuur wordt gezegd over de eventuele extrapolatie naar andere reciprociteitsregelingen, in het bijzonder de regeling van art. 2 lid 7 BC. Vitra heeft in haar uitlating na tussenarrest reeds op enkele commentaren gewezen. 3.48 Schaafsma acht het onduidelijk of en in hoeverre het RAAP-arrest van toepassing is op de reciprociteitsregelingen uit de Berner Conventie. Indien dat het geval is, dan is het volgens hem voorstelbaar dat de reciprociteitsregel van art. 7 lid 8 BC (beschermingstermijn) en die van art. 14ter BC (volgrecht) afdoende zijn geregeld in het Unierecht (Richtlijn 2006/116, respectievelijk Richtlijn 2001/48), daaraan toevoegend “… while it remains to be seen whether this also applies to the reciprocity test in Article 2(7).” 3.49 De al genoemde noot van Rognstad is zeer kritisch over het RAAP-arrest, met name omdat wordt afgeweken van de territoriale beperkingen die kenmerkend zijn voor de systematiek van de klassieke, internationale verdragen. Ik begrijp deze auteur zo dat hij vergaande consequenties vreest op de onderdelen van het auteursrecht waar de lidstaten niet langer wettelijk mogen bepalen dat materiële reciprociteit wordt toegepast. Op art. 2 lid 7 BC gaat deze auteur echter niet specifiek in. 3.50 Ook Blomqvist en Rosenmeier zijn kritisch over het RAAP-arrest. Deze auteurs zeggen wel iets over de gevolgen voor art. 2 lid 7 BC. De volgende passage is ook door Vitra geciteerd (mijn onderstreping): “(…) after RAAP it is up to the EU, not its Member States, to decide whether and to what extent reciprocity should apply in respect of US works of applied art. The member states no longer have that competence, even though the EU is not a party to the Berne Convention. As illustrated by the Cofemel and Brompton Bicycles decisions of the CJEU, the copyright protection of works of applied arts is now harmonized in the EU by virtue of the Inforsoc Directive (...). If we extrapolate from RAAP, none of the national rules in the EU implementing reciprocity for works of applied art can now be maintained, and the situation will remain like that until a possible harmonization is carried out.” Volgens Blomqvist en Rosenmeier staat het een EU-lidstaat wel vrij om buiten de geharmoniseerde gebieden te voorzien in IE-bescherming en daarbij materiële reciprociteit toe te passen (zij noemen daarvan voorbeelden uit de wetgeving van de Scandinavische landen). Volgens deze auteurs staat art. 17 lid 2 Handvest daar kennelijk niet aan in de weg.

Dat impliceert dat het RAAP-arrest alleen nationale maatregelen raakt waarbij reciprociteit is doorgevoerd (‘national rules (…) implementing reciprocity’). 3.51 Vitra wijst verder op een publicatie van Delile. Volgens deze (Franse) auteur getuigt het RAAP-arrest van Völkerrechtsfreundlichkeit omdat art. 8 lid 2 Richtlijn 2006/115/EG wordt uitgelegd in het licht van art. 15 lid 1 WPPT en omdat de nationale behandeling die is voorgeschreven in art. 4 lid 1 WPPT als een verplichting van de Unie zelf is aangemerkt. Vitra citeert de volgende passage (voetnoten weggelaten; mijn onderstreping): "S'il est acquis que les États membres peuvent limiter l'exercice des droits fondamentaux issus dans Ia Charte dans les conditions précitées, cette compétence leur est retirée dans les domaines de compétence préemptés par l'Union à la suite de l'adoption d'une législation d'harmonisation. Pour se conformer à leur devoir de loyauté issu de I‘article 4, paragraphe 3, du TUE, les États membres sont en effet irrévocablement tenus de s'abstenir d'exercer une compétence antérieurement partagée dans un domaine politique couvert par des règles communes. Ce n 'est donc pas la Charte elle-même qui fonde l‘exclusion de la compétence de l'lrlande, mais l'existence d'un acte législatif de l'Union qui concrétise l’une de ses dispositions. Dès lors que Ie droit à rémunération équitable est garanti par une disposition législative de l'Union, l’article 8, paragraphe 2, de la directive 2006/115, un État membre ne peut poser une limitation à son exercice sans porter atteinte au principe d'attribution des compétences. Toute limitation de ce droit requiert l'adoption d'une règle de droit de l'Union européenne, inexistante a l'heure actuelle s'agissant de son champ d'application personnel, dans la mesure où la directive 2006/115 n'exclut pas les ressortissants des États tiers." 3.52 Vitra citeert tot slot een position paper van de European Copyright Society, waarin onder meer wordt opgemerkt dat de RAAP-uitspraak “reveals a shift in competence that has already taken place.” Over de eventuele spillover naar andere reciprociteitsregelingen in internationale verdragen zegt het door Vitra weergegeven citaat niets. Wel wordt in het paper rekening gehouden met de mogelijkheid dat zich spillover-effecten zullnen voordoen, gelet op de algemene bewoordingen die het Hof in het RAAP-arrest gebruikt. Om te voorkomen dat andere reciprociteitsregelingen onderuit gaan wordt gepleit voor een brede reciprociteitsregeling op Europees niveau. Ik citeer het slot van de executive summary: “What would be even better is the development of an instrument with a more general ambit. After all, the arguments of the CJEU in the RAAP decision are of a more general nature and could also be applied to various international treaties and other rights of authors, performers and other right holders. Such an instrument should clarify the conditions under which national treatment and minimum rights under the international treaties are to be granted in the EU to nationals of third states. It should also include clear rules on any temporal aspects, and address the question of how the EU and its Member States deal with reservations in international treaties and where material reciprocity applies.” 3.53 Zoals wij hiervoor zagen, zal de RAAP-hersteloperatie naar verwachting beperkt blijven tot uitsluitend de situatie die in het RAAP-arrest aan de orde was. 4. Betekenis RAAP-arrest voor de onderhavige zaak A. Inleidende opmerkingen: kader en grondslag vorderingen 4.1 Over de vraag of gebruiksvoorwerpen beschermingswaardig zijn op grond van het modellenrecht, het auteursrecht dan wel beide, hebben lange tijd uiteenlopende visies bestaan. Dat verklaart waarom art. 2 lid 7 BC de kenmerken van een compromisbepaling vertoont (vgl. ook het bestreden arrest, rov. 14). De regeling is symptomatisch voor de pogingen om een hybride voortbrengsel als industriële vormgeving (techniek en kunst) in het IE-landschap een plek te geven. Daarover bestaat geen specifieke EU-wetgeving, buiten het modellenrecht. 4.2 De eerste volzin van art. 2 lid 7 BC geeft de landen van de Berner Unie de vrijheid om het toepassingsgebied te bepalen van hun wetten betreffende werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen, alsmede betreffende de voorwaarden voor de bescherming van deze werken, tekeningen en modellen. Het praktisch belang van deze bepaling is in de EU een stuk minder geworden, omdat cumulatie van beschermingsvormen al enige tijd uitgangspunt is. 4.3 Centraal in deze procedure staat de materiële-reciprociteitstoets in de tweede volzin van art. 2 lid 7 BC, die een uitzondering vormt op de hoofdregel van de Berner Conventie dat werken van buitenlandse oorsprong hetzelfde moeten worden behandeld als werken van nationale oorsprong (art. 5 lid 1 BC). Ik citeer gemakshalve nog even de materiële-reciprociteitstoets in het eerste deel van de tweede volzin (mijn onderstreping): “Voor werken, die in het land van oorsprong alleen als tekeningen en modellen zijn beschermd, kan in een ander land van de Unie slechts de bijzondere bescherming worden ingeroepen welke in dat land aan tekeningen en modellen wordt verleend;” 4.4 De zojuist onderstreepte woorden brengen, overigens ook in de authentieke Franse en Engelse taalversies, tot uitdrukking dat het hier niet om een optionele of facultatieve bepaling gaat. Een werk dat in het land van oorsprong alleen als tekening en model is beschermd, is in een ander land ook alleen op die wijze beschermd en komt daar niet in aanmerking voor auteursrechtelijke bescherming. Om materiële reciprociteit op zijn grondgebied toe te passen hoeft een land van de Berner Unie dus niet een regeling uit te vaardigen, en zo’n regeling is er in Nederland dan ook niet. Alleen als een land wil afzien van het toepassen van materiële reciprociteit (art. 19 BC laat dat toe), moet het daartoe een regeling treffen. Anders gezegd, de materiële-reciprociteitstoets staat automatisch aan, tenzij die is uitgezet. Daarom begrijp ik de woorden in rov. 3.6 van het tussenarrest “Deze bepaling laat toe …” ook niet in die zin dat het om een facultatieve regeling zou gaan. 4.5 Net als de beginselen van nationale behandeling en onafhankelijkheid in art. 5 lid 1 en lid 2 BC, wordt art. 2 lid 7 BC door de rechter rechtstreeks toegepast. Deze bepaling is self-executing. Dat de toepassing van die bepaling, en met name de lex originis-toets, soms geen sinecure is (zoals deze zaak laat zien), kan uiteraard geen reden zijn om de materiële-reciprociteitstoets niet van toepassing te achten. 4.6 Voor de volledigheid wijs ik nog op het WIPO-Auteursrechtverdrag (hierna: WCT), dat parallel aan het WPPT tot stand is gekomen. De EU is partij bij het WCT. Op grond van art. 1 lid 4 WCT moeten de partijen bij dat verdrag zich voegen naar de materiële bepalingen van de Berner Conventie (art. 1-21 BC). Art. 9 TRIPs bevat een zelfde bepaling. De EU is dus op grond van twee internationale verdragen, in de totstandkoming waarvan zij bovendien een belangrijk aandeel heeft gehad, gehouden de bepalingen van art. 1-21 BC na te leven, althans te respecteren. Op grond van art. 3 WCT moeten partijen bij dat verdrag de bepalingen van art. 2 tot en met 6 BC mutatis mutandis toepassen met betrekking tot de bescherming die in het WCT is voorzien. Daar valt ook art. 2 lid 7 BC onder. Uit niets blijkt dat door of namens de EU voor deze bepaling ooit een voorbehoud, uitzondering of andere vorm van carve-out is gemaakt. 4.7 Met betrekking tot de onderhavige zaak herinner ik aan het volgende.

De DSW is een model, maar is in de Benelux nooit modellenrechtelijk beschermd geweest (rov. 18). De DSW is ook aan te merken als een werk van toegepaste kunst (rov. 29). Vitra kan daarom aanspraak maken op de auteursrechtelijke bescherming in Nederland en België (rov. 31), onder voorbehoud van de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 BC. 4.8 De Auteurswet is op grond van art. 47 Aw niet van toepassing op buitenlandse werken. Nu de DSW voor het eerst in de Verenigde Staten is ‘uitgegeven’ én de makers van de DSW beiden de Amerikaanse nationaliteit hadden, is de DSW aan te merken als een buitenlands werk (rov. 20 en 21). Vitra baseert haar vorderingen dan ook op internationale normen, met name de Berner Conventie, en in het bijzonder het beginsel van nationale behandeling. In dat beginsel ligt een conflictenrechtelijke verwijzingsregel naar de lex loci protectionis besloten (hier: het Nederlandse en het Belgische auteursrecht), terwijl het slot van art. 5 lid 1 (‘alsmede de rechten door deze Conventie in het bijzonder verleend’) de materiële bepalingen van de Berner Conventie (ius conventionis) van toepassing verklaart (rov. 26). 4.9 De rechtbank heeft geoordeeld dat aan de materiële-reciprociteitstoets niet is voldaan omdat de DSW in de VS nooit auteursrechtelijke bescherming heeft genoten (rov. 25, 4de alinea). Ook het hof heeft een vergelijking gemaakt tussen de het Amerikaanse auteursrecht en die onder het auteursrecht van Nederland en van België. Bij het uitvoeren van de lex originis-toets is het hof tot de conclusie gekomen dat de Star Athletica-uitspraak van het U.S. Supreme Court voor een kentering heeft gezorgd (vanwege de daarin gegeven uitleg van het criterium van scheidbaarheid als voorwaarde voor auteursrechtelijke bescherming van gebruiksvoorwerpen). Vanaf de datum van die uitspraak (22 maart 2017) voldoet de DSW volgens het hof daarom aan de materiële-reciprociteitstoets. In het principaal cassatieberoep van Kwantum staat centraal of het hof voor het uitvoeren van de materiële-reciprociteitstoets een juiste maatstaf heeft aangelegd. Het incidenteel beroep van Vitra is erop gericht de auteursrechtelijke bescherming al te laten ingaan vóór 22 maart 2017 (wanneer dan precies, staat niet vast). Is aan de materiële-reciprociteitstoets voldaan (zoals het hof heeft geoordeeld maar Kwantum bestrijdt), dan is de DSW beschermd tot en met 2058. B. Verschillen met de zaak RAAP 4.10 De belangrijkste verschillen tussen de zaak RAAP en deze zaak zijn: a. In RAAP was de rechtsgeldigheid van een nationale wettelijke maatregel aan de orde, die het recht op een billijke vergoeding afhankelijk stelde van voorwaarden met betrekking tot nationaliteit, woonplaats, of productieplaats. In deze zaak is enkel een regeling in een internationaal verdrag aan de orde (art. 2 lid 7 BC). b. In RAAP was beroep gedaan op een op EU-niveau geharmoniseerde regel die een recht toekent aan specifieke rechthebbenden (art. 8 lid 2 Richtlijn 2006/115/EG), welk recht door de onder a. genoemde maatregel was ingeperkt. In deze zaak is er geen beroep gedaan op een geharmoniseerde regel van Unierecht die rechten creëert. c. In RAAP diende de geharmoniseerde regel te worden uitgelegd in het licht van een internationaal verdrag dat hetzelfde vergoedingsrecht toekent (art. 15 lid 1 WPPT). Bij dat verdrag is de EU partij. In deze zaak is er geen geharmoniseerde regel van Unierecht die in het licht van een internationaal verdrag moet worden uitgelegd. Aan de orde is de toepassing van een bepaling uit de Berner Conventie waarbij de EU geen partij is. d. In RAAP is het beginsel van nationale behandeling uit art. 4 lid 1 WPPT aan de orde. Nu de EU partij is bij dat verdrag én zij de geharmoniseerde regel genoemd onder b. heeft uitgevaardigd, is de EU zelf gebonden aan het beginsel van nationale behandeling van onderdanen van andere WPPT-verdragstaten. In deze zaak heeft de EU niet een verplichting tot gelijke behandeling van onderdanen of werken van derde landen. e. In RAAP is, naast de rechtmatigheid van de onder a. genoemde nationale maatregel, aan de orde wat de gevolgen zijn van een door een derde staat gemaakt voorbehoud. Anders dan RAAP, gaat deze zaak niet over een voorbehoud van een derde staat, maar over een in de Berner Conventie neergelegde regeling van materiële reciprociteit. f. In het RAAP-arrest heeft het Hof, in de veronderstelling dat een voorbehoud als onder e. om een reactie vraagt, bepaald dat een reactie alleen door de EU kan worden gegeven omdat rechthebbenden uit de betrokken derde staat alleen dan kunnen weten waar zij in de EU aan toe zijn. Bij de reciprociteitsregeling van art. 2 lid 7 BC weten makers uit een land waarin aan modellen geen auteursrechtelijke bescherming wordt toegekend, dat zij zich in andere verdragstaten niet kunnen beroepen op auteursrechtelijke bescherming. Voor het kunnen inroepen van materiële reciprociteit is een reactie niet nodig. Onderdanen van de betrokken derde landen weten waar zij aan toe zijn. C. Analyse en gevolgen van de verschillen 4.11 Ik zal nu onderzoeken of het, mede gelet op de zojuist genoemde verschillen, aannemelijk is dat de in het RAAP-arrest gegeven beoordeling moet worden doorgetrokken naar art. 2 lid 7 BC. De eventuele Unierechtelijke verplichting om art. 2 lid 7 BC buiten toepassing te laten zou, zo begrijp ik het tussenarrest, haar grondslag vinden in art. 17 lid 2 Handvest. Een en ander zou impliceren (1) dat deze zaak binnen het toepassingsbereik van het Handvest valt, (2) dat art. 17 lid 2 Handvest aan een werk van toegepaste kunst IE-bescherming toekent, en (3) dat bij ontbreken van een Unierechtelijke regeling niet is voldaan aan de vereisten die art. 52 lid 1 Handvest stelt aan beperkingen op grondrechten. 4.12 Ik loop deze stappen langs. Daarbij geef ik per stap mijn analyse en bespreek ik ook mogelijke tegenwerpingen. Op die manier zal ik deze materie van meer kanten belichten. (1) Toepassingsgebied Handvest (art. 51 lid 1 Handvest) 4.13 Art. 51 lid 1 Handvest bakent het toepassingsgebied van het Handvest af. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang (mijn onderstreping): “1. De bepalingen van [het] Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten (…).” 4.14 De inmiddels overvloedige rechtspraak over art. 51 lid 1 Handvest is consistent. De rode lijn is dat het toepassingsgebied van het Handvest ruim is, maar niettemin duidelijk is begrensd. Dit lijkt een bewuste keuze van het Hof. 4.15 Het ‘recht van de Unie ten uitvoer brengen’ betekent dat het Handvest van toepassing is wanneer lidstaten toepassing geven aan Verdragsbepalingen of Uniehandelingen uitvoeren, zoals verordeningen toepassen of richtlijnen omzetten. Er moet tussen een Unierechtelijke handeling en de betrokken nationale maatregel een verband bestaan dat verder gaat dan het dicht bij elkaar liggen van de betrokken materies, of van de indirecte invloed van de ene materie op de andere. Nagegaan moet worden of de nationale regeling de uitvoering van een Unierechtelijke bepaling beoogt, wat de aard van deze regeling is en of zij niet andere doelstellingen nastreeft dan die waarop het Unierecht ziet, en of er een Unierechtelijke regeling bestaat die specifiek is voor deze materie of deze kan beïnvloeden.

Het Hof voert een concrete toetsing uit: het kijkt naar de toegepaste maatregel en de feiten van de zaak. 4.16 Ter illustratie citeer ik het arrest Hernández (mijn onderstreping): “33 Zoals blijkt uit de toelichting bij artikel 51 van het Handvest, die volgens artikel 52, lid 7, ervan naar behoren in acht moet worden genomen, bevestigt het in artikel 51 gebruikte begrip „ten uitvoer brengen” de vóór de inwerkingtreding van het Handvest ontwikkelde rechtspraak van het Hof over de toepassing van de grondrechten van de Unie als algemene rechtsbeginselen van het Unierecht (…). Volgens deze rechtspraak geldt de verplichting voor de lidstaten om de in het kader van de Unie vastgestelde grondrechten te eerbiedigen alleen wanneer zij optreden binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie (zie in die zin arrest Åkerberg Fransson, C617/10, EU:C:2013:105, punt 18). 34 Dienaangaande moet in herinnering worden gebracht dat het begrip „ten uitvoer brengen van het Unierecht” in de zin van artikel 51 van het Handvest vereist dat er een zeker verband bestaat tussen de Unierechtelijke handeling en de betrokken nationale maatregel, dat verder gaat dan het dicht bij elkaar liggen van de betrokken materies of de indirecte invloed van de ene materie op de andere (zie in die zin de vóór de inwerkingtreding van het Handvest gewezen arresten (…) en arrest Siragusa, EU:C:2014:126, punt 24). 35 Het Hof is met name tot de slotsom gekomen dat de grondrechten van de Unie niet konden worden toegepast in verband met een nationale regeling wegens het feit dat de Unievoorschriften op het betrokken gebied de lidstaten geen specifieke verplichting oplegden voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie (zie arresten Maurin, C144/95, EU:C:1996:235, punten 11 en 12, en Siragusa, EU:C:2014:126, punten 26 en 27).” 4.17 Ook als lidstaten willen afwijken van de vrij verkeer regels van het VWEU dienen die afwijkingen te voldoen aan het Handvest. Voor deze zaak is dat zonder betekenis. 4.18 Waar in RAAP een nationale maatregel ter omzetting van een harmonisatiebepaling uit een EU-richtlijn een grondrecht beperkte, is in deze zaak geen nationale maatregel aan de orde (zie hiervoor, verschil a.). Hier dient de rechter te beslissen op vorderingen die zijn gebaseerd op met name de Berner Conventie (zie 4.8). In dat kader diende de rechter het verweer te beoordelen dat Kwantum ontleende aan art. 2 lid 7 BC. Dat is een bepaling van internationaal recht. Als de rechter aan die bepaling toetst, brengt hij niet het recht van de Unie tot uitvoer. Daarom kan het RAAP-arrest in deze zaak niet worden toegepast op art. 2 lid 7 BC. Die bepaling is geen onderdeel van het Unierecht. Het feit dat de EU, als partij bij de TRIPs-Overeenkomst en bij het WCT, zich heeft gecommitteerd aan de naleving van art. 1-21 BC (en daarmee ook van art. 2 lid 7 BC), maakt dat niet anders. 4.19 Ik bespreek drie mogelijke tegenwerpingen. 4.20 Ten eerste: ook de rechter is onderdeel van een lidstaat en moet zich aan het Handvest houden. Dat hier, anders dan in RAAP, geen nationale wettelijke maatregel ter beoordeling voorligt, kan daarom niet een beslissend verschil maken tussen beide zaken. 4.21 Dat ook de rechter zich aan het Handvest moet houden is juist, maar wijzigt mijn beoordeling niet. Dat wordt niet anders omdat in het tussenarrest mogelijke bescherming op grond van art. 17 lid 2 Handvest wordt geïdentificeerd. Eerst moet vaststaan of een zaak onder het toepassingsbereik van het Handvest valt, daarna pas kan worden vastgesteld of het Handvest bescherming biedt. 4.22 Ten tweede: de hier relevante materie, auteursrechtelijke bescherming, behoort tot de bevoegdheid van de EU, zowel op intern vlak (wetgeving) als op extern vlak (overeenkomsten met en maatregelen ten aanzien van derde landen). Beperkingen van die bescherming raken daarom het Unierecht. 4.23 Het klopt dat de EU op het betrokken terrein bevoegd is, maar dat is niet bepalend voor de vraag of het Handvest van toepassing is. Er is namelijk vaste rechtspraak op grond waarvan het enkele feit dat een nationale maatregel binnen een gebied valt waarop de Unie over bevoegdheden beschikt, deze maatregel niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht kan brengen en dus niet tot toepassing van het Handvest kan leiden. Zie het arrest Hernández: “36 (…) Het loutere feit dat een nationale maatregel binnen een gebied valt waarop de Unie over bevoegdheden beschikt, kan deze maatregel dus niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht brengen en bijgevolg leiden tot de toepassing van het Handvest (…).” dat recent nogmaals werd bevestigd in het arrest Coca-Cola Partners: “41 (…) Het enkele feit dat een nationale maatregel binnen een gebied valt waarop de Unie over bevoegdheden beschikt, kan deze maatregel dus niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht brengen en bijgevolg niet leiden tot de toepassing van het Handvest [arrest van 14 oktober 2021, INSS (…), C244/20, (…) punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak]” In die zaken ging het bovendien om een nationale wettelijke maatregel, die hier ontbreekt. 4.24 Ten derde: uit de arresten Cofemel en Brompton volgt dat de bescherming van werken van toegepaste kunst is geregeld in de Auteursrechtrichtlijn zodat er, net als in RAAP, wel degelijk sprake is van een op Unieniveau geharmoniseerde regel. De DSW is een werk van toegepaste kunst en moet in die hoedanigheid auteursrechtelijke bescherming genieten overeenkomstig de Auteursrechtrichtlijn (vgl. punten 35 en 48 van het Cofemel-arrest). 4.25 Deze tegenwerping vraagt om een iets uitgebreidere bespreking, ook omdat in rov. 3.14 van het tussenarrest naar het Cofemel-arrest wordt verwezen. 4.26 De Auteursrechtrichtlijn heeft bepaalde rechten van de maker geharmoniseerd, waaronder het reproductierecht van de auteur (art. 2, onder a)). Deze richtlijn gebruikt daarbij de term ‘werken’ om aan te duiden wat wordt beschermd. Anders dan het geval is in bijvoorbeeld de Databankenrichtlijn, zijn de voorwaarden waaronder ‘werken’ voor bescherming in aanmerking komen (in Nederland aangeduid als ‘werktoets’) in de Auteursrechtrichtlijn niet geharmoniseerd. Het Hof heeft die ‘lacune’ opgevuld, door het begrip ‘werk’ in de rechtspraak te harmoniseren. Dit heeft geleid tot het ‘oorspronkelijkheidsvereiste’, in die zin dat het moet gaan om een eigen intellectuele schepping (e.i.s.) van de auteur. Een en ander is weergegeven in het Cofemel-arrest (punten 27-35). 4.27 Daarnaast ziet het Cofemel-arrest op de verhouding tussen auteursrechtelijke en modellenrechtelijke bescherming (vgl. 4.1). Aanvankelijk werd uitgegaan van twee gescheiden vormen van bescherming: het utilitaire werd beschermd door het modellenrecht en het artistiek-creatieve door het auteursrecht. Het Hof verzoent dit contrast. Het oordeelt dat modelbescherming en auteursrechtelijke bescherming “elkaar niet uitsluiten” (punt 43). Beide beschermingsvormen kunnen dus van toepassing zijn op een gebruiksvoorwerp. Het Hof oordeelt dus dat een model dat voldoet aan het oorspronkelijkheidsvereiste, als een ‘werk’ in de zin van de Auteursrechtrichtlijn kan worden aangemerkt (punt 48). Aanvullende vereisten, zoals de voorwaarde dat het model een ‘artistieke waarde’ of ‘visueel gezien een esthetische waarde’ heeft, kunnen niet (langer) worden gesteld. 4.28 In lijn hiermee volgt uit het arrest Brompton dat technisch noodzakelijke productvormgeving auteursrechtelijk beschermbaar kan zijn, mits zij het resultaat is van een eigen intellectuele schepping van de auteur.

Ook een functioneel product als in die zaak (een vouwfiets) kan dus auteursrechtelijk zijn beschermd. Auteursrecht op techniek is echter niet mogelijk (punt 33). Dit arrest voegt voor deze zaak niets relevants toe aan het Cofemel-arrest. 4.29 Wat betekent het Cofemel-arrest nu voor de vraag of deze zaak binnen het toepassingsgebied van het Handvest valt? Vaststaat vast dat de DSW materieel gezien aan het werkbegrip voldoet. De DSW is immers aan te merken als werk van toegepaste kunst (zie 4.7). Dat was in Nederland vóór Cofemel vermoedelijk ook al zo. 4.30 Dit alles laat de toepasselijkheid van art. 2 lid 7 BC echter onverlet. Het geschil gaat hier immers over de vraag of de rechthebbende, Vitra, het auteursrechtelijk reproductierecht niet kan uitoefenen om een reden die los staat van de materieelrechtelijke regeling van de auteursrechtbescherming. Die reden valt buiten het door de EU geharmoniseerde kader en kan niet op grond van Cofemel daaronder worden gebracht en is ook overigens niet onder het toepassingsgebied van het Handvest te brengen. 4.31 Ik ga nog een slagje dieper en werk de tegenwerping nader uit. De grondslag van de vorderingen van Vitra is met name art. 5 lid 1 BC (internationaal recht). Die bepaling verwijst naar het Nederlandse auteursrecht als lex protectionis. Art. 12 Aw bevat het verveelvoudigingsrecht (nationaal recht). Dat recht is op EU-niveau geharmoniseerd (art. 2 Auteursrechtrichtlijn) voor ‘werken’. Dat laatste begrip is niet door de Uniewetgever geharmoniseerd, maar gaandeweg wel door het Hof (en in het Cofemel-arrest toegepast op modellen). Daarom gaat het hier om een door een EU-richtlijn toegekend recht (Unierecht). 4.32 Ook dan meen ik nog steeds dat niet gezegd kan worden dat de rechter in deze zaak het Unierecht tot uitvoer brengt in de betekenis die daaraan in de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het Hof is gegeven. Vitra heeft zich ook niet beroepen op de Auteursrechtrichtlijn, noch op het Cofemel-arrest (en evenmin op het Handvest). Wat ik hierna opmerk over het Handvest is daarom ten overvloede. (2) Bescherming IE-rechten (art. 17 lid 2 Handvest) 4.33 In RAAP werd een vergoedingsrecht geschaard onder de bescherming van art. 17 lid 2 Handvest (wat dan vermoedelijk ook heeft te gelden voor andere vergoedingsrechten als de thuiskopievergoeding en het reprorecht). Een verbodsrecht heeft, meer dan een vergoedingsrecht een ‘proprietary character’ (wat art. 17 Handvest primair beoogt te beschermen). Dat het reproductierecht van de maker als zodanig onder het door art. 17 lid 2 Handvest erkende recht op intellectuele eigendom kan vallen, lijdt daarom geen twijfel. 4.34 Het blijft echter onduidelijk wat bescherming op grond van art. 17 lid 2 Handvest nu precies inhoudt. De belangrijkste commentaren op het Handvest zijn op dit punt summier. Het commentaar van Torremans (zie 3.26) is minder beknopt, maar het accent ligt daarin vooral op zaken waarin een afweging van het IE-eigendomsrecht met een ander grondrecht moest worden gemaakt. Pogingen van andere door mij geraadpleegde auteurs om art. 17 lid 2 Handvest te duiden, leveren weinig houvast op. 4.35 Heeft het Cofemel-arrest wellicht de gewenste duidelijkheid gebracht? De passage waarin het Hof nagaat of modellen als ‘werken’ in de zin van de Auteursrechtrichtlijn kunnen worden aangemerkt, begint met de volgende overwegingen (mijn onderstreping): “37 Dienaangaande zij er om te beginnen op gewezen dat krachtens artikel 17, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie de intellectuele eigendom wordt beschermd. 38 Uit de formulering van deze bepaling volgt dat voorwerpen die intellectuele eigendom vormen, bescherming genieten op grond van het recht van de Unie. Dit betekent echter niet dat al die voorwerpen of categorieën van voorwerpen dezelfde bescherming moeten genieten.” 4.36 Deze overwegingen lijken op het eerste gezicht principieel. Er wordt echter niet naar verwezen in het Brompton-arrest, ook niet in de conclusie van de A-G in die zaak, en evenmin in het RAAP-arrest (punt 85, de verwijzing naar art. 17 lid 2 Handvest). Ik zal niettemin trachten deze overwegingen van enige duiding te voorzien. 4.37 Punt 37 is niet meer dan een lichte parafrase van de tekst van art. 17 lid 2 Handvest. Het eerste onderstreepte zinsdeel van punt 38 kan de indruk wekken dat art. 17 lid 2 de grondslag vormt van IE-bescherming. Mij lijkt dat een onjuiste indruk. Met ‘voorwerpen die intellectuele eigendom vormen’ kunnen alleen zijn bedoeld zijn werken, voorwerpen, tekens, uitvindingen etc. die voldoen aan de voorwaarden voor IE-bescherming (bij octrooien, merken en modellen moet dat zijn vastgesteld door de bevoegde autoriteit). Daarom kan IE-bescherming niet enkel zijn gebaseerd louter op art. 17 lid 2 Handvest. Mijn standpunt (zie 3.23) dat er een positiefrechtelijke grondslag moet zijn voor een IE-recht waar art. 17 lid 2 de status van grondrecht aan verbindt, lijkt mij daarom ook in het licht van punt 38 van Cofemel opgaan, temeer omdat vervolgens in punt 39 twee richtlijnen en een verordening worden genoemd, die de grondslag vormen waarop in de EU-wetgeving het auteursrecht en het modellenrecht zijn beschermd. 4.38 Het slot van punt 38 van het Cofemel-arrest bevestigt dat IE-rechten in meer of minder mate kunnen worden beperkt en ook qua beschermingsvorm kunnen verschillen. Indien een voorwerp voldoet aan de werktoets en daarom auteursrechtelijk is beschermd, kunnen er op die bescherming restricties of beperkingen worden aangebracht die tot gevolg hebben dat op het auteursrecht geen beroep kan worden gedaan. 4.39 Tot slot wijs ik hier op het arrest Luksan (zie ook 3.23). Daarin stelde het Hof vast dat de Oostenrijkse wetgever ten onrechte geen vergoeding had voorzien voor de hoofdregisseur van films, terwijl de Uniewetgeving daar wel in voorziet. Het Hof kwalificeerde deze omissie als een onteigening van het recht van de regisseur, in strijd met art. 17 lid 2 Handvest. Dat oordeel volgde uit het oordeel dat de relevante richtlijnbepaling was geschonden. Hierin zie ik de bevestiging dat art. 17 lid 2 Handvest niet een beschermingsstandaard bevat, maar bestaande IE-bescherming de status van grondrecht verleent. 4.40 Een tegenwerping zou kunnen zijn dat grondrechten naar hun aard universeel zijn en er daarom op het grondgebied van de Europese Unie niet een verschil in behandeling mag bestaan naar gelang het land van oorsprong van een werk van toegepaste kunst, of dat nu Frankrijk, China of de VS is. 4.41 Ik laat in het midden of een economisch grondrecht, dat is bedoeld om investeringen te beschermen, naar zijn aard universele toepassing heeft. De eventuele gedachte dat geografische differentiatie niet zou zijn toegestaan, lijkt mij in elk geval onjuist. In EU-wetgeving wordt juist regelmatig onderscheid gemaakt tussen de rechten van onderdanen van derde landen ten opzichte van onderdanen van de EU, ook op het gebied van bescherming van intellectuele eigendom (zie 3.35). Ook in haar externe beleid kan de EU onderscheid maken tussen (onderdanen van) derde landen. Verder houdt het Hof het voor mogelijk dat een beperking wordt aangebracht op de rechten van onderdanen van een derde land dat onder het WPPT een voorbehoud hebben gemaakt, om ongelijke concurrentieverhoudingen te voorkomen die ontstaan als geen reciprociteit kan worden toegepast (RAAP-arrest, punt 84). Nu met de regeling van art. 2 lid 7 BC in onder meer dat is beoogd, valt niet in te zien dat art. 17 lid 2 Handvest aan die regeling in de weg zou staan. 4.42 Daarmee ben ik eigenlijk al bij stap (3). (3) Vereisten beperking grondrecht (art.

52 lid 1 Handvest) 4.43 Wij zagen hiervoor dat in het RAAP-arrest is bepaald dat het aan de EU is om een maatregel te nemen in reactie op een voorbehoud dat een derde staat overeenkomstig art. 15 lid 3 WPPT heeft gemaakt. De in dat arrest daarvoor gegeven reden is tweevoudig. In de eerste plaats wegens de vereisten die art. 52 lid 1 Handvest stelt aan beperkingen op door het Handvest erkende grondrechten. In de tweede plaats omdat voor de betrokken materie de EU exclusief bevoegd is om extern op te treden (vgl. 3.30). 4.44 Naar mijn mening hoeft (en kan) dit onderdeel van het RAAP-arrest niet worden toegepast op de materiële reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 BC (als al aan art. 17 lid 2 Handvest zou worden toegekomen). Daartoe is het volgende redengevend. 4.45 Om te beginnen volgt uit art. 52 lid 1 Handvest niet dat een beperking op een in het Handvest erkend grondrecht per definitie alleen door de EU kan worden bepaald. De beperking moet bij wet zijn vastgesteld, maar die wet hoeft niet een regeling van de Unie te zijn. Dat kan ook een nationale wettelijke maatregel zijn. Ook een bepaling van een internationaal verdrag kan gelden als ‘bepaling bij wet’. Er is althans niets dat erop wijst dat dit niet zou kunnen. 4.46 Die verdragsbepaling moet verder op duidelijke en nauwkeurige wijze bepalen in hoeverre de uitoefening van een IE-recht wordt beperkt (vgl. arrest RAAP, punt 86). Welnu, de hier aan de orde zijnde regeling, art. 2 lid 7 tweede zin BC, voldoet aan die vereisten. Op grond van deze bepaling is de materiële-reciprociteitstoets van toepassing (zie 4.4). De regeling is, in zoverre, precies en eenvormig. Aan de ‘formele vereisten’ van art. 52 lid 1 Handvest is daarom voldaan. Bovendien streeft de regeling een legitiem doel na en is zij daarvoor geschikt en noodzakelijk (zie zojuist, 4.41). Aan de ‘materiële vereisten’ van art. 52 lid 1 Handvest is daarom ook voldaan. 4.47 Dat in het RAAP-arrest is bepaald (en wat mij betreft is bevestigd) dat enkel de EU voor het betrokken onderwerp de bevoegdheid heeft om extern op te treden, is in deze zaak niet relevant om de simpele reden dat er geen maatregel hoeft te worden genomen. Het toepassen van art 2 lid 7 BC door de nationale rechter kan bovendien niet worden gezien als een vorm van extern optreden, dat aan de Uniewetgever zou zijn voorbehouden. 4.48 Een eerste tegenwerping zou kunnen zijn dat art. 2 lid 7 BC geen maatregel van de EU is en daarom niet de grondslag kan zijn voor een beperking op art. 17(2) Handvest. 4.49 Dienaangaande verwijs ik nogmaals naar de in 4.10 genoemde verschillen e. en f. Voor een maatregel in antwoord op een door een derde land overeenkomstig art. 15 lid 3 WPPT gemaakt voorbehoud, is een Uniemaatregel nodig. Waar geen voorbehouden kunnen worden gemaakt maar er een eenvormige verdragsbepaling is die materiële reciprociteit voorschrijft, is er niets waarop een reactie gegeven kan of moet worden. Voor dat standpunt bevat het RAAP-arrest steun. Het Hof acht het namelijk aan de EU en aan de lidstaten toegestaan om aan onderdanen van een derde staat die geen partij is bij het WPPT, geen of slechts gedeeltelijk een billijke vergoeding toe te kennen (RAAP-arrest, punt 81). Daar lijkt dus geen Uniemaatregel voor nodig te zijn, ook al is het effect daarvan dat de volgens het Hof door art. 17 lid 2 Handvest erkende bescherming van IE-rechten aan onderdanen van die derde staat wordt onthouden voor het gebruik van hun werken in de EU. 4.50 Voorts wijs ik nog op een andere reciprociteitsregeling, in art. 6 van de Berner Conventie. Een auteur die geen onderdaan is van een land van de Berner Unie en op het moment van publicatie van een werk ook niet in een dergelijk land woont, geniet geen auteursrechtelijke bescherming in een verdragsstaat die een kennisgeving heeft gedaan dat het land van die auteur onvoldoende bescherming biedt aan de werken van auteurs uit Berner verdragsstaten (art. 6 BC). Dit is dus een reciprociteitsregeling op basis van een kennisgeving. Welnu, moet uit het RAAP-arrest worden afgeleid dat een EU-lidstaat die in een dergelijk geval art. 6 BC inroept, in strijd handelt met art. 17 lid 2 Handvest? Mij lijkt dat zeer onwaarschijnlijk. 4.51 Wat daar verder van zij, het feit dat de EU exclusief bevoegd is geworden op het terrein van de intellectuele eigendomsrechten heeft niet de rechtmatigheid van art. 2 lid 7 BC onderuit gehaald, nog daargelaten dat volstrekt onduidelijk is wanneer zo’n (veronderstelde) onrechtmatigheid dan zou zijn ingetreden. De evolutie van een gemengde naar een exclusieve bevoegdheid van de EU laat bovendien onverlet dat de EU als partij bij het WCT én bij TRIPs zich naar de materiële bepalingen van de Berner Conventie heeft gevoegd, met inbegrip van de reciprociteitsregeling van art. 2 lid 7 BC. Daaraan heeft het Hof herinnerd in het Luksan-arrest (punt 59) en in het Cofemel-arrest (punt 41), toen de exclusieve externe bevoegdheid – naar moet worden aangenomen – al enige tijd een feit was. 4.52 Praktisch gezien is het ook de vraag wat een Uniemaatregel zou kunnen inhouden. Een EU-verordening, waarin een (vrijwel) identieke reciprociteitsregeling wordt vastgesteld als nu in art. 2 lid 7 BC is neergelegd, dient behalve la beauté institutionnelle geen enkel nuttig doel. Het EU-blok zou een eigen reciprociteitsregeling krijgen parallel aan die van art. 2 lid 7 BC, waar de andere verdragsstaten van de Berner Conventie niet aan gebonden zijn. Dat kan bijna alleen maar een onduidelijk construct worden. 4.53 Iets anders zou het zijn als de EU zou besluiten dat de lidstaten niet langer materiële reciprociteit mogen toepassen. Dan zou art. 2 lid 7, tweede zin, BC op het grondgebied van de EU een dode letter worden. Een dergelijke unilateral waiver (lijkt politiek niet kansrijk, maar) zou wél in de Berner Conventie zijn in te passen, zoals het afzien van reciprociteit intra-EU dat ook was. Ook Schaafsma noemt deze optie, als onderdeel van wat volgens hem ‘desirable law’ is. Het uitvaardigen van een maatregel met die strekking impliceert wel dat bij de huidige stand van zaken, na het RAAP-arrest, de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 kennelijk niet buiten toepassing hoeft te worden gelaten. Als dat wel nu al zou moeten, dan zou een dergelijke hypothetische maatregel om dat te realiseren immers zinledig zijn. 4.54 Een tweede tegenwerping zou kunnen zijn dat de bepaling die het probleem vormt niet tevens de oplossing kan zijn. Dat zou circulair zijn. 4.55 Deze tegenwerping gaat ervan uit dat er een probleem is, terwijl het de vraag is óf hier een probleem is. Daarom is juist de tegenwerping circulair. D. Beroep Kwantum op art. 351 VWEU 4.56 Kwantum heeft in haar uitlating van 4 november 2022 benadrukt dat art. 2 lid 7 BC valt onder de regel die het EU-lidstaten toestaat om oude internationaalrechtelijke verplichtingen na te leven. Dat betekent dat, wat er verder zij van het RAAP-arrest, het Unierecht niet aan de toepasselijkheid van art. 2 lid 7 BC in de weg staat. Dit argument heeft een zeker konijn-uit-de-hoge-hoed-gehalte, maar is interessant. Het vraagt wel om de nodige toelichting. 4.57 Bij de oprichting van de Europese Economische Gemeenschap in 1957 hebben de lidstaten geen afbreuk willen doen aan hun eerder aangegane internationale verplichtingen. Daarom is in een verdragsbepaling – art. 234 EEG, later omgenummerd tot art. 307 EG en thans art. 351 VWEU – de verhouding met anterieure verdragen uitdrukkelijk geregeld. 4.58 Art.

351, eerste en tweede alinea, VWEU luidt voor zover relevant (mijn onderstreping): “De rechten en verplichtingen voortvloeiende uit overeenkomsten vóór 1 januari 1958 (…) gesloten tussen één of meer lidstaten enerzijds en één of meer derde staten anderzijds, worden door de bepalingen van de Verdragen niet aangetast. Voor zover deze overeenkomsten niet verenigbaar zijn met de Verdragen maakt de betrokken lidstaat of maken de betrokken lidstaten gebruik van alle passende middelen om de vastgestelde onverenigbaarheid op te heffen. Indien nodig verlenen de lidstaten elkaar bijstand teneinde dat doel te bereiken en volgen in voorkomende gevallen een gemeenschappelijke gedragslijn.” 4.59 De eerste alinea van art. 351 VWEU is de uitdrukking van het internationaalrechtelijke beginsel pacta sunt servanda. De bepaling ziet alleen op bestaande overeenkomsten met een (op moment van sluiten) derde land. De tweede alinea van art. 351 VWEU is een uitdrukking van het loyaliteitsprincipe (als bedoeld in art. 4 lid 3 VEU). Dit verplicht lidstaten de onverenigbaarheid van een verdrag met het Unierecht op te heffen, in voorkomende gevallen door opzegging van het strijdige verdrag. Totdat de onverenigbaarheid is opgeheven, machtigt art. 351, eerste alinea, VWEU de lidstaat om het verdrag te blijven toepassen voor zover dit verplichtingen omvat waaraan hij volkenrechtelijk nog steeds gebonden is. 4.60 Art. 351 VWEU heeft een algemene strekking en geldt voor elke ‘oude overeenkomst’ die de toepassing van het Unierecht kan beïnvloeden. De toepassing van Unierecht doet in zo’n geval niet af aan de verplichting van een EU-lidstaat om de rechten van derde staten uit een vroegere overeenkomst te eerbiedigen en zijn desbetreffende verplichtingen na te komen. Dit impliceert een verplichting van de instellingen van de EU om de nakoming van zulke verplichtingen tegenover derde staten niet te beletten. 4.61 Het voorgaande wordt geïllustreerd door het recente arrest Ferrari, dat dateert van kort na het RAAP-arrest en waarnaar Kwantum in haar uitlating van 4 november 2022 verwijst. In die zaak was aan de orde een bilateraal IE-verdrag uit 1892 tussen Duitsland en Zwitserland. Dat verdrag was in strijd met het Unierecht, maar kon door de nationale rechter op grond van art. 351, eerste alinea toch worden toegepast zo lang Duitsland die strijdigheid met het Unierecht niet overeenkomstig art. 351, tweede alinea, had aangepast. Die zaak illustreert dat art. 351, eerste alinea, VWEU nog steeds wordt toegepast, ook op het gebied van intellectuele eigendom. 4.62 Het in deze conclusie al genoemde arrest Luksan illustreert dat een beroep op art. 351 lid 1 VWEU ook betrekking kan hebben op een multilateraal verdrag, in dat geval de Berner Conventie. 4.63 Artikel 351 VWEU laat afwijkingen toe van elke regel van Unierecht, met inbegrip van bepalingen van primair recht. Dat geldt ook voor het Handvest (dat sinds 1 december 2009 op grond van art. 6 lid 1 VEU primair recht vormt). Alleen van beginselen die als grondslagen van de Unierechtsorde worden beschouwd, zijn geen afwijkingen mogelijk. Daar valt bescherming van IE-eigendom vanzelfsprekend niet onder. 4.64 Mede omdat art. 351, eerste alinea, VWEU een zo ruim toepassingsbereik heeft, geeft het Hof aan die bepaling een zeer strikte uitleg. 4.65 Een eerste voorwaarde is dat het gaat om de eerbiediging van verplichtingen die voor een lidstaat voortvloeien uit een internationaal verdrag. Dit betekent dat wanneer een verdrag een lidstaat toestaat maar niet verplicht om een bepaalde maatregel te nemen die in strijd is met het Unierecht, een beroep op art. 351, eerste alinea, VWEU niet opgaat. In de zaak Luksan beroep was beroep gedaan op art. 14bis BC om een vergoeding aan de hoofdregisseur van een film te weigeren, terwijl het Unierecht inmiddels bepaalde dat wel een recht op zo’n vergoeding bestond (voetnoot 100). Ik citeer (mijn onderstreping): “62 Wanneer een dergelijk [ouder] verdrag een lidstaat toestaat om een maatregel te nemen die in strijd lijkt met het Unierecht, zonder evenwel deze lidstaat daartoe te verplichten, dient de lidstaat zich echter van een dergelijke maatregel te onthouden (…). 63 Deze rechtspraak moet eveneens mutatis mutandis toepassing vinden wanneer een door een lidstaat krachtens de door een eerdere internationale overeenkomst verleende bevoegdheid getroffen wetgevende maatregel door ontwikkelingen in het Unierecht in strijd met dit recht blijkt te zijn. In een dergelijke situatie kan de betrokken lidstaat zich niet op deze overeenkomst beroepen om zich te onttrekken aan de later ontstane Unierechtelijke verplichtingen. 64 Door te bepalen dat de hoofdregisseur van een cinematografisch werk als de auteur of een van de auteurs hiervan wordt beschouwd, heeft de Uniewetgever echter de bevoegdheden van de Unie op het gebied van intellectuele eigendom uitgeoefend. De lidstaten zijn bijgevolg niet meer bevoegd om bepalingen vast te stellen die afbreuk doen aan deze Unieregeling. Derhalve kunnen zij geen gebruik meer maken van de bij artikel 14 bis van de Berner Conventie verleende bevoegdheid.” 4.66 Hiervoor wees ik er al op dat in de onderhavige zaak geen nationale maatregel in het geding is, er daarom ook geen nationale maatregel is aan te wijzen die door ontwikkelingen in het Unierecht daarmee in strijd is gekomen, zodat in zoverre ook niet relevant is dat de Uniewetgever zijn bevoegdheden op intern (wetgevend) vlak heeft uitgeoefend. De maatregel die hier wel door de rechter is toegepast, is een maatregel van internationaal recht, die gelijkelijk van toepassing is in alle lidstaten. 4.67 Een vraag die hierop aansluit is of art. 2 lid 7 BC voor Nederland (en andere EU-lidstaten) eigenlijk wel een verplichting behelst. Het uitvoeren van de materiële reciprociteitstoets kan er immers toe leiden dat de rechter van de aangezochte verdragsstaat auteursrechtelijke bescherming op het grondgebied van die staat moet weigeren te erkennen. Ik meen niettemin dat wel van een verdragsrechtelijke verplichting kan worden gesproken. De rechter kan immers niet vrijblijvend met art. 2 lid 7 BC omgaan. Indien op die bepaling beroep wordt gedaan in een door hem te beslechten geding, dient de rechter daarop te beslissen. Daar komt bij dat de Berner Conventie rechten en verplichtingen omvat die een geheel vormen en waar art. 2 lid 7 BC onderdeel van uitmaakt. 4.68 Vervolgens moet worden nagegaan of is voldaan aan de voorwaarde dat het verdrag in kwestie vóór 1 januari 1958 moet zijn aangegaan. Dit temporele criterium wordt strikt gehanteerd. Ik citeer het recente arrest HF dat gaat over het ne bis in idem-beginsel in art.

50 Handvest) (mijn onderstreping): “117 Vastgesteld moet worden dat (…) het uitleveringsverdrag Duitsland-VS op 20 juni 1978 is ondertekend en op 30 juli 1980, dus na 1 januari 1958, in werking is getreden. 118 De verwijzende rechter vraagt zich niettemin af of deze bepaling niet ruim moet worden uitgelegd, in die zin dat zij ook ziet op overeenkomsten die een lidstaat heeft gesloten na 1 januari 1958 (…), maar vóór de datum waarop de Unie bevoegd is geworden op het gebied waarop deze overeenkomsten betrekking hebben. 119 (…) 120 Volgens vaste rechtspraak dienen uitzonderingen strikt te worden uitgelegd om te voorkomen dat algemene regelingen worden uitgehold (…). 121 Een dergelijke strikte uitlegging dringt zich in het bijzonder op ten aanzien van artikel 351, eerste alinea, VWEU, aangezien deze bepaling de mogelijkheid biedt om niet van een specifiek beginsel, maar van de toepassing van om het even welke bepaling van de Verdragen af te wijken. 122 (…). 123 Bovendien is de verwijzing in artikel 351, eerste alinea, VWEU naar de datum van 1 januari 1958 (…) ingevoegd bij het Verdrag van Amsterdam, dat op 1 mei 1999 in werking is getreden. In artikel 234 van het EG-Verdrag werd namelijk tot dan toe de formulering „vóór de inwerkingtreding van dit Verdrag” gehanteerd. 124 Toen de lidstaten tijdens de onderhandelingen over het Verdrag van Amsterdam de bepaling wijzigden die thans het huidige artikel 351, eerste alinea, VWEU vormt, hebben zij dus besloten om als relevante datum de datum van 1 januari 1958 (…) te hanteren. Deze tekst heeft bij de vaststelling van de Verdragen van Nice en Lissabon geen wijziging ondergaan. 125 Hoewel de lidstaten zich ten tijde van de sluiting van deze Verdragen reeds ervan bewust waren dat de bevoegdheden van de Unie met het verstrijken van de tijd aanmerkelijk kunnen evolueren, ook op gebieden waar zij overeenkomsten met derde staten hadden gesloten, hebben zij niet voorzien in de mogelijkheid om voor de toepassing van artikel 351, lid 1, VWEU uit te gaan van de datum waarop de Unie op een bepaald gebied bevoegd is geworden. 126 Hieruit volgt dat deze uitzonderingsbepaling aldus moet worden uitgelegd dat zij alleen betrekking heeft op overeenkomsten die vóór 1 januari 1958 (…) zijn gesloten.” 4.69 Vervolgens moet worden vastgesteld of in dit geval is voldaan aan de voorwaarde van 1 januari 1958. Dat is nog best een puzzeltje. 4.70 De materiële reciprociteitstoets is tot stand gekomen bij de Brusselse herziening van de Berner Conventie (1948). Bij de herziening van Stockholm (1967) werd deze ‘bijzondere regeling’ verplaatst naar art. 2 lid 7 BC en werd de ‘vangnetbepaling’ toegevoegd. De materiële-reciprociteitstoets van de tweede zin werd niet gewijzigd. De herziening van Stockholm is niet in werking getreden. Vervolgens is in 1971 in Parijs een nieuwe herzieningsconferentie gehouden, waarbij de tekst van art. 2 lid 7 BC van de herziening van Stockholm in stand bleef. Ik leid hieruit af dat de materiële reciprociteitstoets vóór 1 januari 1958 (namelijk op 26 juni 1948 met de Brusselse herziening) tot stand is gekomen. 4.71 Het gaat er echter om wanneer een verdragsstaat de verplichting is aangegaan. Bepalend daarvoor is wanneer een verdrag door ratificatie in werking is getreden. Pas dan is sprake van een ‘gesloten internationale overeenkomst’ als bedoeld in art. 351, eerste alinea, VWEU.Dit lijkt mij ook in overeenstemming met het Weens Verdragenverdrag, dat steeds verwijst naar verdragen waarbij staten partij zijn, wat zij pas zijn na ratificatie. Dat betekent dat de binding er voor Nederland pas was vanaf de datum waarop Nederland is toegetreden tot de Brusselse herziening van de Berner Conventie. Dat was pas begin jaren ’70. De goedkeuring vond plaats bij Rijkswet van 27 oktober 1972, de toetreding op 16 november 1972 en de inwerkingtreding van het verdrag was op 7 januari 1973. Vijftig jaar geleden dus, maar niet vóór 1 januari 1958. 4.72 Hieruit volgt dat art. 351 VWEU niet van toepassing is als het gaat om de materiële reciprociteitstoets toegepast door Nederland. In zoverre gaat het betoog van Kwantum dus niet op. 4.73 De vorderingen van Vitra strekken zich echter ook uit tot België. Het hof heeft ook een bevel gegeven tot staking van de inbreuk op de auteursrechten van Vitra in Nederland én België. Daarom dient tevens te worden nagegaan of de Brusselse herziening van de Berner Conventie voor België wél voor 1 januari 1958 in werking is getreden. Dat blijkt het geval te zijn. De Belgische ratificatie vond namelijk op 15 juli 1951 plaats, met als datum van inwerkingtreding 1 augustus 1951. Dit lijkt erop te wijzen dat voor zover Vitra’s vorderingen zien op auteursrechtelijke bescherming in België, het beroep van Kwantum op art. 351 lid 1 VWEU wel opgaat. Dat in deze zaak de Nederlandse rechter over art. 2 lid 7 BC heeft moeten beslissen, laat onverlet dat het op deze plaats gaat over een verplichting van het Berner Unieland België. 4.74 Er is dan nog één laatste hobbel te nemen, namelijk of het uitmaakt wanneer andere verdragspartijen zijn toegetreden. De Verenigde Staten, in deze zaak het land van oorsprong, zijn pas op 1 maart 1989 toegetreden tot de Berner Conventie (Parijse versie). 4.75 Over deze vraag bestaat weinig duidelijkheid. Ik neig zelf naar de opvatting dat voldoende is dat de EU-lidstaat waarvoor door de rechter de materiële-reciprociteitstoets wordt toegepast (hier: België) vóór 1 januari 1958 op grond van art. 2 lid 7 BC verplichtingen had. Toetreding tot een multilateraal verdrag betekent immers het aanvaarden van verplichtingen tegenover het collectief van verdragspartijen, zowel de op dat moment bestaande verdragspartijen als later toegetreden verdragspartijen. 4.76 Indien de mogelijkheid materiële reciprociteit in te roepen tegen onderdanen van een staat zou afhangen van de datum waarop die staat is toegetreden tot de Berner Conventie, kunnen onevenwichtigheden ontstaan. Onderdanen of werken van derde staten die relatief laat zijn toegetreden, zoals de Verenigde Staten (1989), China (1992) en de Russische Federatie (1994), zouden in de EU niet kunnen worden geconfronteerd met de materiële reciprociteitstoets, ook niet in EU-lidstaten die zelf wel voor 1 januari 1958 hebben geratificeerd. Daarentegen zouden onderdanen van derde staten die wel al voor 1 januari 1958 tot Bern waren toegetreden, zoals Canada (1928), India (1928) en Israël (1950), wel die toets tegengeworpen kunnen krijgen - een en ander uiteraard alleen als in het land van oorsprong werken van toegepaste kunst niet auteursrechtelijk worden beschermd. 4.77 Ik sluit dit onderdeel af met de conclusie dat het beroep van Kwantum op art. 351, eerste alinea, VWEU niet lijkt op te gaan voor Nederland, maar mogelijk wel voor België. E. Ambtshalve bijbrengen van rechtsgronden in cassatie 4.78 Tot slot kom ik toe aan een procesrechtelijk onderwerp: het ambtshalve bijbrengen van rechtsgronden in cassatie ten gunste van eiser (hier: eiseres in het voorwaardelijk incidenteel beroep). Volgens uw Raad bestaat daar in deze zaak aanleiding voor (tussenarrest, rov. 3.8). Wat die aanleiding is blijkt niet uit het arrest, maar ik kan mij voorstellen dat de noodzaak van een uniforme en juiste toepassing van het Unierecht en het belang daarvan voor de IE-praktijk een overweging is geweest. Een Unierechtelijke verplichting tot het bijbrengen van een rechtsgrond is er in elk geval niet. De in het tussenarrest aangehaalde Unierechtelijke bepalingen zijn niet van openbare orde (ook art.

17 Handvest is dat niet). In zoverre berust het bijbrengen van de nieuwe rechtsgrond dus op een keuze van de Hoge Raad. 4.79 Van het openlijk aanvullen van rechtsgronden ten gunste van de eiser bestaan weinig precedenten. Dat de Hoge Raad daarin zeer terughoudend is, hangt samen met het verbod van ambtshalve cassatie (art. 419 lid 1 Rv) en met de noodzaak het recht op hoor en wederhoor te respecteren. Ik noem twee precedenten, genoemd in Asser/Korthals Altes & Groen nr. 276, allebei uit 1995 en betrekking hebbend op procesrechtelijke kwesties. - In de zaak die leidde tot het arrest van 29 september 1995, werd in cassatie erover geklaagd dat de rechtbank (als appelrechter) het verzoek om pleidooi had afgewezen, terwijl de wederpartij daartegen geen bezwaar had gemaakt en de openbare orde zich daartegen niet verzette. De Hoge Raad overwoog dat deze klacht, “in verband met art. 48 Rv” (oud), de vraag deed rijzen of fundamentele procesrechtelijke beginselen meebrengen dat de rechter het verzoek slechts mag afwijzen indien de wederpartij zich tegen het verzoek verzet en slechts op grond van klemmende redenen. Omdat deze vraag niet in het debat van partijen was betrokken en ook in de conclusie van de Advocaat-Generaal niet aan de orde was gekomen, zag de Hoge Raad aanleiding de behandeling van de zaak te heropenen. - In de zaak die leidde tot een beschikking van 1 december 1995, werd in cassatie geklaagd dat het hof ten onrechte had aangenomen dat het inleidend verzoekschrift tot echtscheiding op de voorgeschreven wijze was betekend. De Hoge Raad overwoog dat het middel in verband met het bepaalde in art. 48 Rv (oud) de vraag deed rijzen of betekening of kennisgeving overeenkomstig de bepalingen van het Betekeningsverdrag heeft plaatsgevonden, alsmede dat deze vraag in het debat van partijen niet onder ogen is gezien. De Hoge Raad heropende ook daar de behandeling van de zaak teneinde partijen (en de A-G) gelegenheid te bieden zich erover uit te spreken. 4.80 Ik vind de onderhavige zaak duidelijk van een andere orde. De gemeenschappelijke noemer is niettemin dat de Hoge Raad van oordeel is dat de zaak een vraag doet rijzen die in het debat van partijen niet onder ogen is gezien en, ter vermijding van het geven van een verrassingsbeslissing, partijen de gelegenheid geeft zich daarover uit te laten. Als aan die voorwaarde is voldaan, kan de Hoge Raad overgaan tot ambtshalve aanvulling van een cassatieklacht ten gunste van eiser, mits de bijgebrachte rechtsgrond binnen het door het middel ontsloten gebied en daarmee binnen de grenzen van de rechtsstrijd valt. 4.81 Ik citeer enkele schrijvers. Korthals Altes & Groen (2015): “Bij ambtshalve aanvulling van rechtsgronden vernietigt de Hoge Raad een in cassatie bestreden beslissing op een rechtsgrond waarop in het middel geen beroep wordt gedaan. Dat kan zich met name voordoen, indien in het middel een rechtsklacht nader wordt gepreciseerd door aan te geven welke rechtsregel volgens de steller van het middel in het gegeven geval wél te gelden heeft, zie nr. 218, en de voorkeur van de Hoge Raad naar een ietwat andere regel uitgaat.” Asser (2015): “ Het middelenstelsel is door de Hoge Raad zelf vormgegeven op grond van een zeer strikte uitleg van art. 419 Rv. In principe is dat ook wel praktisch, maar principieel niet vereist. Afgezien daarvan geldt ook voor de cassatierechter art. 25 Rv in de zin dat hij op grond van een cassatiemiddel mag casseren met aanvulling van de rechtsgronden, dus rechtsgronden waarop het middel zich niet beroept.” Asser (2018): “De aanvulling van rechtsgronden kan dus, als het gaat om aanvulling ten gunste van de eiser tot cassatie, slechts plaatsvinden binnen het door de cassatiemiddelen omlijnde gebied. Zoals wij hierna zullen zien, geldt dit in de opvatting van de Hoge Raad in gelijke mate voor recht van openbare orde. (…).Het aanvullen van rechtsgronden behoort hoe dan ook niet plaats te vinden zonder inachtneming van het contradictoire karakter van het geding. De rechter zou partijen in de gelegenheid moeten stellen zich uit te laten over een ambtshalve aan de beslissing ten grondslag te leggen rechtsgrond.” Van der Wiel (2019): “Bij de behandeling van de klachten dient de Hoge Raad de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). Aanvulling ten faveure van eiser kan niet verder strekken dan het door de klachten ingekaderde gebied. De eis dat voor verweerder kenbaar is waartegen hij zich heeft te verdedigen en de aan het middel te stellen motiveringseisen maken dat het door de klachten ontsloten kader niet ruim mag worden genomen. Waar dit knelt kan verlichting worden geboden door heropening van het debat.” 4.82 Ik sluit mij daar bij aan, omdat de Hoge Raad in staat moet zijn recht te doen. Wel zie ik, in zijn algemeenheid, redenen om met het ambtshalve bijbrengen van rechtsgronden ten gunste van de eiser terughoudend om te gaan. 4.83 Een eerste reden heeft te maken met de rechtszekerheid van partijen en hun rechten van de verdediging. Van partijen, die worden bijgestaan door een of meer advocaten, mag worden verwacht dat zij met kennis van zaken en zich bewust van hun belangen hun cassatieklachten formuleren. Dat betekent ook dat partijen ervan uit moeten kunnen gaan dat zij niet in een partijdebat terecht komen dat zij niet zelf zijn aangegaan, tenzij daar een zwaarwegende reden voor betstaat. Het staat ter beoordeling van de Hoge Raad of zo’n reden zich voordoet, maar de lat moet daarvoor hoog liggen. Door partijen de gelegenheid te geven zich naar aanleiding van een tussenarrest uit te laten kan de Hoge Raad weliswaar een verrassingsbeslissing voorkomen, maar voor partijen voelt dat mogelijk niet hetzelfde als een voldragen partijdebat over een in procesinleiding of verzoekschrift aangevoerde klacht. Een praktische maar niet onbelangrijke overweging is verder dat partijen (of één van hen) mogelijk geen toereikende financiële middelen hebben voor een extra ronde over een nieuwe kwestie, zeker als het daarbij om een bewerkelijke kwestie gaat. 4.84 Een tweede reden voor terughoudendheid heeft te maken met de verplichting partijen gelijk te behandelen. Ambtshalve aanvulling van een rechtsgrond ten gunste van de eiser kan diens procespositie aanzienlijk (en mogelijk beslissend) versterken. Daaraan dient wellicht minder zwaar getild te worden als bijvoorbeeld sprake is van een kwetsbare partij en in de in cassatie bestreden uitspraak onvoldoende recht is gedaan aan de door deze partij in hoger beroep naar voren gebrachte standpunten. Daar staat tegenover dat de Hoge Raad een beroep sowieso kan verwerpen op een ambtshalve bijgebrachte grond. Dat de Hoge Raad, binnen de grenzen van het ontsloten gebied, hetzelfde kan ter ondersteuning van het middel, draagt in zoverre wellicht aan gelijke behandeling bij, zo zou men kunnen zeggen. 4.85 Een derde reden voor terughoudendheid ziet op de belasting van de Hoge Raad. De vrees voor overbelasting is een van de redenen waarom bijvoorbeeld de gronden voor cassatie tegen een niet-appellabele beslissing van de kantonrechter zijn beperkt (art. 80 lid 1 RO). Die zelfde vrees voor overbelasting lijkt tevens een van de redenen waarom de Hoge Raad het verbod op ambtshalve cassatie in art. 419 lid 1 Rv strikt naleeft. Hoewel ik zelf nog wel eens geneigd ben om zorgen omtrent overbelasting wat te relativeren, valt niet te ontkennen dat het openen van een nieuw partijdebat op een ambtshalve aangevoerde grond voor meer werk zorgt, voor alle geledingen van de civiele sector van de Hoge Raad. Als het moet dan moet het, maar voor de gemiddelde doorlooptijd is het niet bevorderlijk.

4.86 In de onderhavige zaak waren de processtukken van beide partijen in feitelijke instanties bijzonder uitvoerig (de memorie van grieven van Vitra was alleen al 232 bladzijden). Een brede waaier van argumenten werd aangevoerd door haar in het (Europese) intellectueel eigendomsrecht gespecialiseerde advocaten. Het arrest van het hof kenmerkt zich eveneens door een bijzondere grondigheid. In een dergelijke zaak zou het moeten volstaan dat in cassatie wordt geoordeeld over het vele dat is beslist op basis van de (eveneens uitvoerige) middelen. In een zaak als deze zou er daarom geen reden moeten zijn om ambtshalve een rechtsgrond bij te brengen en aldus een nieuwe, en zeer complexe, discussie aan te boren. 4.87 Daarbij moet nog worden bedacht dat het RAAP-arrest weliswaar ‘nieuw’ was, maar dat het is gewezen voordat Vitra haar incidentele cassatieberoep heeft ingesteld. Genoemd arrest was reeds zes maanden oud (en al her en der becommentarieerd) toen Vitra haar schriftelijke toelichting heeft ingediend. In de ca. 120 bladzijden van die toelichting wordt het RAAP-arrest niet genoemd, ook niet terloops. Hetzelfde geldt voor de dupliek en de borgersbrief, die ik er zekerheidshalve ook maar even op heb gecheckt. In deze stukken wordt ook het Handvest niet één keer genoemd. 4.88 Tegen die achtergrond kom ik toe aan wat vanuit praktisch oogpunt in deze fase van de cassatieprocedure misschien wel de belangrijkste vraag is: valt de ambtshalve bijgebrachte rechtsgrond binnen het door het incidentele middel ontsloten gebied, zoals in het tussenarrest impliciet wordt aangenomen? Kwantum neemt in haar uitlating van 4 november 2022 het standpunt in dat dit niet het geval is. Zij licht dat standpunt als volgt toe. 4.89 Ten overstaan van het hof heeft Vitra betoogd dat de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 BC alleen van toepassing is op 'werken van toegepaste kunst', en niet op 'tekeningen en modellen van nijverheid'. Dat zou volgens Vitra ertoe leiden dat aan de DSW bescherming toekomt, omdat de DSW ook als tekening en model van nijverheid bescherming geniet. Het hof heeft dit betoog van Vitra treffend samengevat als het betoog "dat art. 2 lid 7 Berner Conventie niet van toepassing is ten aanzien van de DSW in haar hoedanigheid van model" (maar wel in haar hoedanigheid van werk van toegepaste kunst). Het hof heeft dit betoog verworpen (rov. 41-43) omdat, samengevat, de Nederlandse noch de Belgische wetgever een apart beschermingsregime heeft willen creëren voor tekeningen en modellen van nijverheid, naast een regime voor werken van (op nijverheid) toegepaste kunst. 4.90 Onderdeel 1 van het incidentele middel, dat blijkens rov. 3.8 van het tussenarrest het aanknopingspunt vormt voor het ambtshalve bijbrengen van de nieuwe rechtsgrond, is tegen die beslissing gericht en herhaalt in wezen het betoog uit de memorie van grieven. Daaruit leidt Kwantum af dat de klachten van onderdeel 1 zijn beperkt tot de rechtsvraag of – ervan uitgaande dat de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 BC van toepassing is op 'werken van toegepaste kunst' – die toets óók van toepassing is op 'tekeningen en modellen van nijverheid'. Dát is volgens Kwantum het door het middel ontsloten gebied. 4.91 Kwantum vervolgt haar betoog dan: “2.9 Ter beoordeling aan uw Raad lag daarmee voor of er een (…) rechtsgrond is die maakt dat de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 BC op specifiek 'tekeningen en modellen van nijverheid' niet van toepassing is, terwijl die toets wél van toepassing is op 'werken van toegepaste kunst'. Die rechtsgrond is er niet - zo beslist ook uw Raad [in rov. 3.8]. Daarmee moet onderdeel 1 worden verworpen. 2.10 De - veel ruimere - rechtsvraag of de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 BC in deze zaak überhaupt van toepassing is (op werken van toegepaste kunst uit een derde land waarvan de auteur geen onderdaan is van een lidstaat van de EU) is door Vitra niet aan uw Raad voorgelegd. Integendeel zelfs: Vitra neemt zelf - ook in cassatie - tot uitgangspunt dat de materiële-reciprociteitstoets art. 2 lid 7 BC wel degelijk van toepassing is op werken van toegepaste kunst. 2.11 Dat uw Raad die veel ruimere rechtsvraag ambtshalve beoordeelt (op ambtshalve bijgebrachte gronden), verhoudt zich dan ook niet met art. 419 lid 1 Rv.” 4.92 Mij heeft het betoog van Kwantum overtuigd. Onderdeel 1 van het (voorwaardelijk) incidenteel beroep biedt niet een toereikend aanknopingspunt voor een zo brede aanvullende rechtsgrond als waartoe in het tussenarrest is besloten. De bewuste klacht van Vitra gaat uit van de dubbele ‘hoedanigheid’ van de DSW. Op één daarvan (model van nijverheid) zou de materiële-reciprociteitstoets niet van toepassing zijn, op de andere (werk van toegepaste kunst) wel. De eerste hoedanigheid zou echter voldoende zijn om de DSW in de andere hoedanigheid van werk van toegepaste kunst de auteursrechtelijke bescherming binnen te loodsen. Daarom zou de materiële-reciprociteitstoets, hoewel volgens Vitra’s middelonderdeel op zichzelf wél van toepassing op een werk van toegepaste kunst, in dit geval op die tweede hoedanigheid niet hoeven te worden toegepast. 4.93 Het eerste onderdeel van het incidentele middel, dat is gebaseerd op vermeende onderscheiden in de Nederlandse en Belgische auteursrechtwetgeving, heeft duidelijk een andere en veel beperktere strekking dan de ambtshalve aangevoerde rechtsgrond. Die bijgebrachte grond heeft immers de algemene strekking dat de materiële-reciprociteitstoets überhaupt niet van toepassing is op werken van toegepaste kunst uit een derde land. 4.94 In die omstandigheden wordt niet toegekomen aan prejudiciële vragen die tot doel hebben te vernemen of art. 2 lid 7 tweede zin van de Berner Conventie buiten toepassing moet worden gelaten wegens mogelijke strijd met het Unierecht, aangezien die vraag geen voorwerp is van het door de Hoge Raad te beslissen geschil. F. Samenvatting en slotsom 4.95 In deze aanvullende conclusie heb ik deze zaak gelegd naast het RAAP-arrest van het Hof van Justitie, dat de aanleiding heeft gevormd voor het tussenarrest. De boodschap van het RAAP-arrest is: reciprociteit richting derde landen mag, mits de EU dat regelt. 4.96 De belangrijkste feitelijke verschillen tussen beide zaken zijn in de eerste plaats dat de zaak RAAP gaat over de verenigbaarheid van een nationale wettelijke maatregel met het Unierecht, in het bijzonder met een in een EU-richtlijn opgenomen harmonisatiebepaling. In de onderhavige zaak is geen nationale wettelijke maatregel aan de orde, maar uitsluitend een bepaling uit een internationaal verdrag. 4.97 In de tweede plaats ziet het gedeelte van het RAAP-arrest waarin oordelen worden gegeven over beperkingen op het Handvest en over de ‘externe bevoegdheden’ van de Europese Unie, op een voorbehoud dat een derde land heeft gemaakt in het kader van een internationaal verdrag (het WPPT, waarbij de EU partij is). Bepaald werd dat alleen de Europese Unie op een dergelijk voorbehoud een (uniform) antwoord mag geven en de lidstaten dat daarom niet (langer) op hun eigen houtje mogen doen. Als gevolg daarvan heeft het RAAP-arrest een gat doen ontstaan, dat de Commissie wil gaan dichten met een reciprociteitsregeling op EU-niveau. In de onderhavige zaak is een ander internationaal verdrag aan de orde (de Berner Conventie, waarbij de EU geen partij is), dat voor het relevante onderwerp niet voorziet in de mogelijkheid een voorbehoud te maken maar een uniforme materiële-reciprociteitsregeling bevat (art. 2 lid 7 BC).

Daarmee is de rechtssituatie duidelijk en is een maatregel van de Europese Unie niet nodig. 4.98 Met deze verschillen hangt direct samen dat in de zaak RAAP er geen twijfel over kon bestaan dat het litigieuze IE-recht (een vergoedingsrecht voor uitvoerende kunstenaars op grond van een EU-richtlijn) binnen het toepassingsgebied van het Handvest viel. Hier is aan de orde de toepassing van een bindende bepaling uit een internationaal verdrag door de rechter. In dat kader kan niet worden gezegd dat het Handvest ‘tot uitvoer wordt gebracht’ in de zin van art. 51 lid 1 Handvest. Het Handvest is naar mijn mening daarom niet van toepassing. Maar ook als dat wel zo is, dan voldoet de materiële-reciprociteitsregeling van art. 2 lid 7 BC aan de vereisten die art. 52 lid 1 Handvest aan een beperking van een grondrecht stelt. Om deze redenen acht ik het stellen van de in het tussenarrest voorgestelde prejudiciële vragen niet noodzakelijk. 4.99 Een andere reden waarom het stellen van prejudiciële vragen niet noodzakelijk is heb ik zo juist onder 4.E genoemd: het haakje waaraan de ambtshalve aangevulde rechtsgrond is opgehangen kan het gewicht van de daaraan opgehangen problematiek niet dragen. Daarmee ontvalt de grondslag aan het stellen van de voorgestelde prejudiciële vragen. 4.100 Het voorgaande betekent verder dat niet wordt toegekomen aan het ‘CILFIT/Consorzio’-criterium om uit te maken of de Hoge Raad gehouden is prejudiciële vragen te stellen. Gezien de weerbarstigheid van de materie (tot uitdrukking komend in de lengte van deze conclusie) wil ik geen moment suggereren dat over het antwoord op alle vragen die het RAAP-arrest doet rijzen geen redelijke twijfel kan bestaan. Punt is echter dat uw Raad om de zojuist genoemde redenen aan die vragen niet toe zou moeten komen, zodat een prejudiciële beslissing daarover niet noodzakelijk is om dit geding te kunnen beslissen. 4.101 Aan het begin van deze conclusie (voetnoot 4) wees ik op de zaak Land Rover/Ineos. Ik heb vastgesteld dat in die zaak cassatie is ingesteld (ingeschreven onder zaaknr. 22/04036) en dat daarin beroep wordt gedaan op het RAAP-arrest en op het tussenarrest. Aan de orde is onder meer of de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 BC in de weg staat aan auteursrechtelijke bescherming en of de daaruit voortvloeiende beperking op de uitoefening van het auteursrecht op een gebruiksvoorwerp verenigbaar is met het Unierecht. 4.102 Tot slot: indien uw Raad in lijn met het tussenarrest oordeelt dat in deze zaak over de RAAP-problematiek prejudiciële vragen moeten worden gesteld, zou ik in overweging willen geven de voorgestelde vragen uit te breiden met de vragen of: - de toepassing van de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7, tweede zin, BC door de nationale rechter op grond van art. 51 lid 1 Handvest binnen het toepassingsgebied van het Handvest valt; - zo ja, of het toepassen van materiële reciprociteit binnen de Europese Unie op een voorwerp van toegepaste kunst uit een derde land in strijd is met art. 17 lid 2 Handvest, in samenhang met de Auteursrechtrichtlijn; - het, gelet op het RAAP-arrest, in dat verband verschil maakt als materiële reciprociteit vastligt in een bindende bepaling van een internationaal verdrag, en niet het antwoord vormt op een door een derde land gemaakt voorbehoud; - het uitmaakt dat de Europese Unie, op grond van art. 9 TRIPs-Overeenkomst en art. 1 lid 4 WIPO-Auteursrechtverdrag (WCT), zich ertoe heeft verbonden zich te voegen naar art. 1 tot met 21 BC, waaronder derhalve art. 2 lid 7 BC; - aan de in art. 52 lid 1 Handvest gestelde voorwaarde dat een beperking op een grondrecht uit het Handvest ‘bij wet moet worden gesteld’, is voldaan als die beperking is neergelegd in een bindende bepaling van internationaal recht; - aan de in art. 52 lid 1 Handvest gestelde voorwaarden dat een beperking op een grondrecht uit het Handvest geschikt, noodzakelijk en evenredig moet zijn, is voldaan als die beperking inhoudt dat auteursrechtelijke bescherming wordt onthouden op grond van het ontbreken van materiële reciprociteit; - in de omstandigheden als hier aan de orde is voldaan aan de voorwaarden van art. 351, eerste alinea, VWEU in Nederland en/of in België, rekening houdend met het feit dat het land van oorsprong in deze zaak op 1 maart 1989 tot de Berner Conventie is toegetreden.