ECLI:NL:PHR:2023:209

=== CONCLUSIE === E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, hierna: de verdachte I. Inleiding Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 29 juni 2021 wegens 1. subsidiair "medeplegen van verduistering" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden (met een proeftijd van twee jaren) en een taakstraf voor de duur van honderdvijftig uren, subsidiair vijfenzeventig dagen hechtenis. Daarnaast heeft het hof aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd voor een bedrag van € 60.000,- als vergoeding voor materiële schade en daarbij de duur van de gijzeling bepaald op 318 dagen. Er bestaat samenhang met de zaak 21/02757. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen. Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld. II. Het middel en de bespreking daarvan 4. Het middel klaagt in de kern over een tegenstrijdigheid in de bewijsvoering, nu uit een voor het bewijs gebruikte verklaring van de medeverdachte enerzijds blijkt dat de verdachte en zijn medeverdachte geen toestemming hadden om een bedrag van € 60.000,- van de bankrekening van het slachtoffer te gebruiken voor een huis in Frankrijk, maar anderzijds die verklaring tevens inhoudt dat het slachtoffer heeft gezegd dat de medeverdachte het geld kon gebruiken als zij dat nodig had. 5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij in de periode van 12 oktober 2015 tot en met 30 april 2018 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, een geldbedrag van EUR 60.000,=, toebehorend aan [slachtoffer] , en welk geldbedrag hij en zijn mededader anders dan door misdrijf onder zich hadden, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.” 6. De bewezenverklaring berust onder meer op de volgende bewijsmiddelen: “2. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Den Haag van 3 mei 2018. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: als de op 3 mei 2018 tegenover deze rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1], wonende te [plaats] : U vraagt mij wat er met die € 60.000,00 is gebeurd. Ik had de gewone betaalrekening van [slachtoffer] in beheer. Ik heb het moeten overboeken naar haar betaalrekening en dat bedrag is door ons eraf gehaald. U zegt mij dat mijn man heeft verklaard dat die € 60.000,00 is gestopt in een huis in Frankrijk. U vraagt mij of de € 60.000,00 in het huis in Frankrijk is gestopt. Ik ga mee met de verklaring van mijn echtgenoot (het hof begrijpt: de verdachte). Het geld is voor het huis in Frankrijk gebruikt. U vraagt mij of ik toestemming van [slachtoffer] daarvoor had. Nee, maar zij zei dat ik het geld kon gebruiken als ik dat nodig had. U vraagt mij of ik het heb gezegd tegen haar. Nee, ik schaamde mij. Zij heeft het eigenlijk ook nooit meer erover gehad. U vraagt mij of dat het minder erg maakt dat ik € 60.000,00 van haar heb gebruikt. Nee, dat maakt het niet minder erg. Het is gewoon diefstal. U vraagt mij hoe ik de € 60.000,00 heb opgenomen. Zij vond het goed dat ik het met haar pasje opnam. 3. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Den Haag van 3 mei 2018. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: als de op 3 mei ,2018 tegenover deze rechter-commissaris afgelegde verklaring van de verdachte, wonende te [plaats] : Op een gegeven moment hebben we, toen [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1] ) de financiële zaken behartigde, de rekeningen van die [slachtoffer] omgezet naar de ING en twee deposito's opgenomen. € 60.000,- is contant opgenomen van deze rekening. Dit hebben we in envelopjes van € 10.000,- in de kluis gelegd. (...) We hebben het geld uit de kluis gehaald om het huisje in Frankrijk te repareren. (...) U vraagt mij of er overleg is geweest met de aangeefster. Nee, dat is het grote probleem. 5. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 2 mei 2018 van de politie Den Haag-West met nr. PL1500-2017361665-86. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 235 tot en met 243): als de op 2 mei 2018 afgelegde verklaring van de verdachte: Wij hebben besloten om een depositorekening te openen en wij wilden geld contant opnemen. We hebben om die reden de kluis bij de Nederlandse Kluis gehuurd voor dat geld van [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer] ). Daar is dat geld toen in gegaan. Op een gegeven ogenblik toen ons geld van de verkoop van de woning verdampte en wij toch met de rekening zaten van de woning in Frankrijk hebben wij samen besloten om toch maar het geld uit de kluis aan te spreken. (...) Ik ben mij ervan bewust natuurlijk dat dit niet hoort.” 7. Het hof heeft de bewezenverklaring als volgt gemotiveerd: “Subsidiair tenlastegelegde verduistering Voor een bewezenverklaring van de subsidiair tenlastegelegde verduistering dient in deze zaak de vraag te worden beantwoord of wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte en de medeverdachte zich het bedrag van in totaal € 60.000,- in contanten (welk geld zij, naar zij consequent hebben verklaard, voor [slachtoffer] in bewaring hadden) zonder toestemming van [slachtoffer] hebben toegeëigend. De verdachte heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat het geldbedrag is gebruikt voor het huis dat hij en de medeverdachte in Frankrijk hadden gekocht, en dat daarover met [slachtoffer] geen overleg is geweest. De verdachte was zich er natuurlijk van bewust, zo heeft hij bij de politie verklaard, dat het niet hoorde het geld [slachtoffer] daarvoor aan te spreken. De medeverdachte heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat [slachtoffer] geen toestemming had gegeven om het geld voor het huis in Frankrijk te gebruiken. De nadien ingediende schriftelijke verklaring van de verdachte en de medeverdachte van 30 september 2019 acht het hof niet geloofwaardig ten aanzien van de daarin gestelde toestemming voor het uitgeven van de € 60.000,-, nu deze verklaring eerst twee weken voordat de inhoudelijke behandeling van de zaak bij de rechtbank zou plaatsvinden en dus in een laat stadium van de procedure is opgesteld en de verdachte en de medeverdachte eerder anders hebben verklaard.” 8. De tenlastelegging is toegesneden op art. 321 Sr. Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende begrip ‘zich wederrechtelijk toe-eigenen’ is gebruikt in de betekenis die dat begrip heeft in die bepaling. 9. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van zodanig toe-eigenen sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Toe-eigenen in deze zin doet zich ook voor wanneer (kort gezegd) de gedragingen van de verdachte verder gaan dan of afwijken van hetgeen is toegestaan krachtens het recht op grond waarvan de verdachte het goed onder zich heeft. 10. De context in de voorliggende zaak is als volgt samen te vatten. De vrouw van de verdachte was mantelzorger van [slachtoffer] , het latere slachtoffer, en beheerde haar financiën. De bij de aangifte afgelegde verklaring van de inmiddels overleden [slachtoffer] heeft het hof buiten beschouwing gelaten bij de beoordeling of het tenlastegelegde bewezen kan worden verklaard.