ECLI:NL:PHR:2023:1203

S.D. Lindenbergh In de zaak 1. Achmea Schadeverzekeringen N.V. 2. Stichting Islamitisch Primair Onderwijs Rijnmond (SIPOR) tegen [verweerder] . Partijen worden hierna verkort aangeduid als Achmea c.s. in meervoud (eiseressen tot cassatie), Achmea (eiseres tot cassatie onder 1), SIPOR (eiseres tot cassatie onder 2), en verweerder (verweerder in cassatie). 1Inleiding 1.1 In deze deelgeschilprocedure staat centraal de vraag of, en zo ja, hoe, bij de vaststelling van de omvang van schade wegens het verlies van arbeidsvermogen door letsel rekening mag worden gehouden met de omstandigheid dat een benadeelde voordat hij het letsel opliep arbeid heeft verricht waarover geen inkomstenbelasting en premies zijn afgedragen. 1.2 Verweerder heeft bij het uitvoeren van werkzaamheden in opdracht van SIPOR letsel opgelopen. Achmea, de aansprakelijkheidsverzekeraar van opdrachtgever SIPOR, heeft aansprakelijkheid aanvaard. Verweerder stelt voor het ongeval, naast zijn voor de Inkomstenbelasting verantwoorde inkomsten, verhoudingsgewijs substantiële inkomsten te hebben genoten waarover hij geen belasting en premies heeft afgedragen en hij wenst dat deze bij de begroting van zijn verlies van arbeidsvermogen worden betrokken. Achmea c.s. stellen primair dat de door verweerder gestelde genoten en gederfde inkomsten uit werkzaamheden waarover geen belasting en premies zijn afgedragen, indien bewezen, buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het begroten van de omvang van de schade die door Achmea zou moeten worden vergoed. Zij voeren daartoe aan (i) dat gederfde inkomsten uit zwart werk moeten worden aangemerkt als ‘schade aan een niet-rechtmatig belang’, (ii) dat, indien Achmea gehouden zou zijn gederfde inkomsten uit zwart werk als schade te vergoeden, zij een rechtshandeling zou moeten verrichten die nietig is op grond van art. 3:40 BW, (iii) dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste (art. 6:163 BW), en (iv) dat er in dit geval sprake is van een wanverhouding tussen ‘witte’ en ‘zwarte’ inkomsten. Het middel richt klachten tegen de overwegingen waarin het hof heeft geoordeeld dat deze gronden niet opgaan. Het middel komt daarnaast op tegen de afwijzing van de door Achmea c.s. subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat de door verweerder gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen, indien en voor zover verweerder stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook en in dezelfde omvang zou hebben genoten en zou zijn blijven genieten indien daarop de toepasselijke belasting en premies zouden zijn dan wel worden ingehouden of afgedragen. Volgens het middel heeft het hof miskend dat de tegemoetkoming aan benadeelden op het gebied van stelplicht en bewijslast niet van toepassing is voor zover sprake is van gemiste inkomsten uit zwart werk. Betoogd wordt onder meer dat het hof bewijswaardering en bewijslastverdeling door elkaar haalt. 1.3 De in deze zaak aan de orde gestelde vraag is door Achmea c.s. als principiële kwestie gepresenteerd. Dat is voor mij aanleiding om onder 4. nader in te gaan op de begroting van schade wegens verlies van arbeidsvermogen en op de betekenis daarbij van het feit dat de benadeelde voorafgaand aan het ontstaan van het letsel arbeid heeft verricht waaruit hij inkomen genoot waarover hij geen belasting en premies heeft afgedragen.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan r.o. 3.1 t/m 3.5 van het arrest van 15 november 2022 van het gerechtshof Den Haag. 2.1 Verweerder heeft sinds 1997 een eenmanszaak op het gebied van internetproducten, beveiligingscamera’s en schotelantennes. 2.2 Op 9 januari 2015 heeft verweerder in opdracht van een basisschool van SIPOR internetkabels aangelegd. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden is hij van een door de school ter beschikking gestelde ladder gevallen. Als gevolg van de val heeft hij enkelletsel opgelopen. Verweerder heeft SIPOR aansprakelijk gesteld voor zijn schade. 2.3 Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van SIPOR. Zij heeft aansprakelijkheid voor de gevolgen van de val erkend. 2.4 In het kader van de schadeafwikkeling heeft een accountant op gezamenlijk verzoek van partijen een bedrijfseconomisch rapport gedateerd 20 maart 2018 opgesteld. Volgens dit rapport was het bedrijfsresultaat van de eenmanszaak van verweerder vóór belasting in 2012 € 10.270,--, in 2013 € 8.865,-- en in 2014 € 11.646,--. 2.5 In het overleg met Achmea over de schadeafwikkeling heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat hij, naast de hiervoor genoemde inkomsten, in 2013 niet in de administratie verwerkte inkomsten heeft gehad. Indien daarmee rekening wordt gehouden, bedragen zijn inkomsten € 51.500,-- en in 2014 € 51.750,--. Deze inkomsten stelt hij te hebben gegenereerd met verkooptransacties in zijn winkel, die hij buiten de boeken heeft gehouden, alsmede met werkzaamheden zoals het plaatsen van camera-installaties, schotelantennes en geluidsinstallaties. Deze werkzaamheden werden door hemzelf uitgevoerd nadat de winkel was gesloten, of door hiertoe ingehuurde oproepkrachten die evenmin in de boeken waren verantwoord. Over deze inkomsten heeft hij geen inkomstenbelasting betaald.

In eerste aanleg 3.1 Op 22 juli 2020 hebben Achmea c.s. op de voet van art. 1019w e.v. Rv een deelgeschilprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank). Zij hebben de rechtbank verzocht om bij beschikking voor recht te verklaren dat, mocht verweerder er in slagen aan te tonen dat hij vóór het ongeval inkomsten uit zwart werk had (en deze zwarte werkzaamheden zonder ongeval zou hebben voortgezet), deze gestelde inkomsten uit zwart werk buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het bepalen van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea aan verweerder zou moeten worden vergoed. 3.2 Aan hun verzoek hebben Achmea c.s. ten grondslag gelegd dat zij niet gehouden zijn de gestelde schade als gevolg van gemiste inkomsten uit zwart werk aan verweerder te vergoeden. Zij hebben daartoe, puntsgewijs weergegeven, het volgende aangevoerd: - Gederfde inkomsten uit zwart werk moeten worden aangemerkt als schade aan een niet-rechtmatig belang welke schade om die reden niet voor vergoeding in aanmerking komt. Zwart werken is immers in strijd met fiscale wetgeving en het gemeenschapsbelang en is ook strafbaar. Dat wordt niet anders als de schade wordt gecorrigeerd in een netto bedrag. - Indien Achmea gehouden zou zijn gederfde inkomsten uit zwart werk als schade te vergoeden, zou zij een rechtshandeling moeten verrichten die nietig is, omdat deze door inhoud en strekking in strijd is met de openbare orde of goede zeden (art. 3:40 BW). - Aan het relativiteitsvereiste (art. 6:163 BW) is niet voldaan, omdat geen enkele norm strekt tot bescherming van niet-rechtmatige of onwettige belangen van een benadeelde. - In dit specifieke geval is gerechtvaardigd dat de gestelde gederfde zwarte inkomsten buiten beschouwing blijven bij het begroten van de schade van verweerder wegens verlies van verdienvermogen. Verweerder heeft zich hoofdzakelijk zwart laten betalen en heeft slechts een klein deel van zijn inkomsten bij de Belastingdienst opgeven. Er is dus sprake van een wanverhouding tussen ‘witte’ en ‘zwarte’ inkomsten. In dit geval zijn de gestelde zwarte inkomsten dermate fors, en de periode waarin deze zouden zijn gegenereerd dermate lang, dat sprake is van een ernstige overtreding van de fiscale wetgeving en schending van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. Aannemelijk is dat verweerder op basis van zijn witte inkomsten aanspraak heeft gemaakt op allerlei toeslagen waarvoor hij (vermoedelijk) niet in aanmerking zou zijn gekomen als hij zijn (gestelde) daadwerkelijke inkomen zou hebben opgegeven aan de Belastingdienst. Achmea kan niet worden verplicht mee te werken aan de instandhouding van een dergelijk systeem. 3.3 Bij beschikking van 29 januari 2021 heeft de rechtbank het verzoek van Achmea c.s. afgewezen. 3.4 Op 8 september 2021 hebben Achmea c.s. bij de rechtbank Rotterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt met als doel om van de deelgeschilbeschikking van 29 januari 2021 hoger beroep te kunnen instellen. Zij hebben de rechtbank verzocht om conform art. 1019cc Rv verlof te verlenen om tussentijds hoger beroep in te stellen bij het gerechtshof. Bij vonnis van 12 januari 2022 heeft de rechtbank bepaald dat van de beschikking van 29 januari 2021 in het deelgeschil hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis in de bodemprocedure is gewezen. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden. In hoger beroep 3.5 Achmea c.s. zijn, onder aanvoering van acht grieven, van de beschikking van 29 januari 2021 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). Bij memorie van grieven hebben zij hun eis gewijzigd. Zij hebben gevorderd dat het hof de deelgeschilbeschikking vernietigt en, opnieuw rechtdoende: I. primair: voor recht verklaart dat de door verweerder gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea c.s. zou moeten worden vergoed; II. subsidiair: voor recht verklaart dat de door verweerder gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea c.s. zou moeten worden vergoed, indien en voor zover hij stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook (en in dezelfde omvang) zou hebben genoten en zou zijn blijven genieten indien op die inkomsten de toepasselijke belastingen en premies zouden zijn c.q. worden ingehouden of afgedragen; III. primair en subsidiair: verweerder veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 3.6 Aan hun primaire vordering hebben Achmea c.s. primair de hiervoor in 3.2 achter de eerste drie gedachtestreepjes weergegeven stellingen ten grondslag gelegd en subsidiair de daar achter het laatste gedachtestreepje weergegeven stellingen. Aan hun subsidiaire vordering hebben Achmea c.s., puntsgewijs weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd: - In zijn arrest van 24 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8453 heeft de Hoge Raad niet als algemeen uitgangspunt aangenomen dat het netto equivalent van inkomsten uit zwart werk altijd meetelt bij het begroten van schade wegens verlies van verdienvermogen. De begrotingsmaatstaf die de Hoge Raad aanlegt, houdt in dat alleen die inkomsten meetellen die de benadeelde wit zou hebben verdiend én zou zijn blijven verdienen indien was afgesproken om de werkzaamheden wit te verrichten. - Wat betreft de bewijslast van verweerder betekent dit dat hij dient te bewijzen dat hij vóór het ongeval daadwerkelijk zwarte werkzaamheden heeft verricht en welk inkomen hij hiermee heeft genoten, én dat hij deze werkzaamheden zou hebben voortgezet – in de hypothetische situatie zonder ongeval – als hij daarvoor een witte (lagere) vergoeding zou hebben gekregen. Alleen in dat geval mag het netto equivalent van de zwarte inkomsten meetellen. - Niet aannemelijk is dat verweerder naast het aantal uren dat hij in de winkel werkte zoveel extra uren werkzaamheden voor klanten zou hebben verricht indien hij met deze klanten zou hebben afgesproken het werk wit te doen. De aan de klanten te berekenen prijs zou dan immers hoger zijn geweest. In het geval dat verweerder de belastingen en premies niet aan de klanten zou hebben doorberekend, maar zelf voor zijn rekening zou hebben genomen, is het de vraag of hij het in die hypothetische situatie lonend zou hebben gevonden om na sluitingstijd van zijn winkel nog extra werkzaamheden te verrichten, wat hij ook zal moeten bewijzen. Verweerder zou ook niet bereid zijn geweest om de oproepkrachten die overdag werkzaamheden hebben verricht, in te schakelen en te betalen, althans even vaak en voor evenveel uren, als hij daaraan slechts een witte (dus lagere) vergoeding zou hebben overgehouden. - Deze begrotingsmaatstaf leidt er toe dat moet worden uitgegaan van een (aanzienlijk) lager inkomen dan het netto equivalent van de gestelde zwarte inkomsten, of zelfs van nihil inkomen. 3.7 Verweerder heeft in zijn memorie van antwoord geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van Achmea c.s. en tot bekrachtiging van de beschikking van 29 januari 2021, met veroordeling van Achmea c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep. 3.8 Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 september 2022 doen bepleiten, elk aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Van de pleidooien is proces-verbaal opgemaakt. De advocaat van Achmea c.s. heeft opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal. 3.9 Bij arrest van 15 november 2022 heeft het hof de beschikking van 29 januari 2021 bekrachtigd, met veroordeling van Achmea c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.27 Voor zover ik heb kunnen nagaan, zijn er na Zwarte inkomsten iets minder dan twintig uitspraken gepubliceerd over gevallen waarin een benadeelde vergoeding vorderde van verlies van arbeidsvermogen, terwijl werd gesteld dat voorheen inkomsten waren genoten waarover geen belasting en premies waren afgedragen. In iets meer dan een derde van deze uitspraken werd de vordering afgewezen omdat de benadeelde niet had bewezen dát dergelijke werkzaamheden waren verricht dan wel in welke mate die waren verricht. In de meeste uitspraken werd de vordering (deels) toegewezen, waarbij het in aanmerking te nemen netto-inkomen werd begroot door toepassing van een fictieve correctie op het feitelijk door de benadeelde ontvangen bedrag, als waren premies en belasting ingehouden. Daarbij is veelal uitdrukkelijk verwezen naar het arrest Zwarte inkomsten. 4.28 In twee uitspraken is geoordeeld dat de werkzaamheden waaruit fiscaal niet verantwoorde inkomsten zijn genoten niet meetellen bij de begroting van het verlies van arbeidsvermogen op de grond dat die inkomsten moeten worden aangemerkt als schade aan niet-rechtmatige belangen. Naar aanleiding van een van deze uitspraken is er in de literatuur discussie ontstaan over de vraag of werkzaamheden die vóór het ongeval werden verricht en waaruit inkomsten zijn genoten waarover geen inkomstenbelasting en premies zijn afgedragen mogen worden betrokken bij de begroting van het verlies van toekomstig arbeidsvermogen. Daarbij is de stelling betrokken dat ‘louter de witte situatie’ als basis kan dienen voor de vaststelling van verlies van arbeidsvermogen en dat het daarbij betrekken van inkomen uit ‘zwarte werkzaamheden’ maatschappelijk onaanvaardbaar is. 4.29 We zien hier dus drie typen oordelen over de relevantie van werkzaamheden waaruit inkomsten zijn genoten waarover geen belasting en premies zijn afgedragen voor de constructie van het hypothetische scenario zonder letsel: 1) buiten beschouwing laten, omdat meewegen maatschappelijk onaanvaardbaar is; 2) buiten beschouwing laten, omdat niet aannemelijk is geoordeeld dat of in welke mate dergelijke werkzaamheden zijn verricht; 3) meewegen, en wel in die zin dat een bedrag in de berekening wordt betrokken als waren er over de bruto inkomsten wel belasting en premies afgedragen. Ik ga kort in op de varianten 1 en 3. 4.30 Variant 1 (meewegen is maatschappelijk onaanvaardbaar) staat in wezen in de onderhavige procedure centraal. Ik heb hiervoor al gezegd dat mij deze zienswijze niet aanspreekt. Uit het feit dat arbeid is verricht waaruit inkomsten zijn genoten kan worden afgeleid dat sprake was van relevant arbeidsvermogen. Als die arbeid op zichzelf niet verboden was en als gevolg van letsel door een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is niet meer kan worden verricht, is schade geleden aan een rechtmatig belang. Die schade komt voor vergoeding in aanmerking. Daarmee wordt niet meegewerkt aan belastingontduiking. Ik zet hierna uiteen dat ‘meewegen’ niet betekent dat mag worden uitgegaan van een onrechtmatige hypothetische situatie. 4.31 Variant 3 (uitgaan van inkomsten waarover geen belasting en premies zijn afgedragen, waarbij het genoten bedrag wordt verminderd met belasting en premies die verschuldigd waren) heeft de aantrekkingskracht van de eenvoud. Daarover heeft uw Raad in Zwarte inkomsten evenwel geoordeeld: ‘Evenmin is in zijn algemeenheid juist het primair door het onderdeel verdedigde standpunt dat ten behoeve van de schadeberekening de vroeger ontvangen inkomsten uit overwerk en nevenwerkzaamheden altijd “als bruto-bedragen vóór belasting” moeten worden aangemerkt.’ In categorische zin (‘altijd “als bruto bedragen voor belasting”’) is deze variant dus ‘in zijn algemeenheid niet juist’, en wel omdat aldus ten behoeve van de constructie van het hypothetische scenario in feite zonder meer wordt ‘gewit’ wat in het verleden ‘zwart’ werd genoten. Hiervoor (in 4.24) heb ik laten zien dat zich in het hypothetische scenario verschillende varianten laten denken, omdat het er daarbij in de eerste plaats om gaat welke werkzaamheden en in welke omvang de benadeelde zonder het letsel zou zijn blijven verrichten en dat daarbij natuurlijk relevant is wat hij daarvoor in een rechtmatig scenario betaald zou hebben gekregen. Van die scenario’s is er één dat wordt aangenomen dat de benadeelde dezelfde werkzaamheden zou zijn blijven verrichten, maar dan tegen netto vergoeding. De hierboven geciteerde overweging sluit ‘variant 3’ dus weliswaar niet uit, maar suggereert tenminste dat variant 3 ook niet zonder meer als uitgangspunt mag worden gehanteerd. Eigenlijk geldt voor deze variant evenzeer als wat geldt voor de door de rechtbank in Zwarte inkomsten toegepaste variant (zonder meer het ‘zwart’ genoten bedrag in aanmerking nemen): ook die variant is ‘in zijn algemeenheid onjuist’. Die variant mag alleen worden gevolgd – in de woorden van Zwarte inkomsten –: ‘indien en voor zover aannemelijk is dat degene voor wie de gelae-deerde “zwart” werkte, bereid was geweest c.q. bereid zou zijn gebleven (alsnog) de verschuldigde belasting en premie volledig voor zijn rekening te nemen’. 4.32 Het voorgaande laat zich als volgt samenvatten. Bij de inschatting van het hypothetische scenario waarin de benadeelde zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd, mag de rechter er rekening mee houden dat de benadeelde voorafgaand aan die gebeurtenis arbeid verrichtte waaruit hij inkomen genoot waarover hij geen belasting en premies afdroeg. Dat gegeven duidt immers op het bestaan van arbeidsvermogen en uit het feit dat dat vermogen tegen betaling werd aangewend mag worden afgeleid dat dat in de hypothetische situatie ook zou zijn gebeurd. Bij de constructie van het hypothetische scenario zal de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval en de daarover door partijen ingenomen stellingen moeten inschatten of, en zo ja, in welke mate werkzaamheden zouden zijn verricht indien daarover belasting en premies zouden zijn afgedragen. Hij mag er daarbij niet zonder meer van uitgaan dat de benadeelde in het hypothetische scenario ‘wit’ zou hebben verdiend wat hij voorheen ‘zwart’ verdiende. Hij mag er evenmin zonder meer van uitgaan dat de benadeelde in het hypothetische scenario datgene zou hebben verdiend wat hij voorheen verdiende, maar dan na aftrek van belasting en premies. 4.33 Ik heb mij afgevraagd of aan de rechter in feitelijke instantie en aan partijen buiten rechte op dit punt nog meer handvatten kunnen worden aangereikt, maar ik denk dat dat niet goed mogelijk is, omdat de omstandigheden per zaak sterk kunnen verschillen. De hiervoor (4.24) bij wijze van voorbeelden geschetste scenario’s laten dat zien. Daar komt bij dat het bij de invulling van die scenario’s doorgaans op schatting zal uitdraaien. Begroting en bewijs 4.34 Art. 6:97 BW luidt: “De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.” Over bewijs van schade valt veel te zeggen, maar ik beperk mij hier tot hetgeen voor deze zaak volgens mij nodig is. 4.35 De bevoegdheid van de rechter om de schade te begroten wordt ‘geactiveerd’ als (i) aansprakelijkheid bestaat op grond van de wet, (ii) de benadeelde schadevergoeding vordert en (iii) het bestaan van schade als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid is gegrond, aannemelijk is. De benadeelde moet in dat verband feiten stellen waaruit het bestaan van schade kan worden afgeleid. De rechter mag het bestaan van schade vervolgens zonder bewijs aannemelijk achten. 4.36 Zoals hiervoor in 4.4 al werd aangestipt, is uitgangspunt bij schadebegroting steeds dat de schade volledig wordt vergoed.

4.43 Ik vat mijn bevindingen samen. - Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven (4.3). - Schade aan een niet-rechtmatig belang komt niet voor vergoeding in aanmerking. Die regel vloeit voort uit het relativiteitsvereiste (4.7). - Het bestaan en de omvang van schade door verminderd (betaald) arbeidsvermogen – waaronder pensioenschade – na een aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis dienen te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na die gebeurtenis en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder die gebeurtenis zou hebben verworven (4.8 e.v.). - Het geschonden belang is gelegen in het verlies van arbeidsvermogen; feitelijk toekomstig inkomen en hypothetisch toekomstig inkomen vormen de maatstaf voor de vaststelling van het bestaan en de omvang van de schade door verlies van arbeidsvermogen (4.11). - Is door de benadeelde voorafgaand aan de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis arbeid verricht waaruit inkomen is genoten waarover geen belasting en premies zijn afgedragen, dan dient, wil dat inkomen in aanmerking worden genomen bij de inschatting van het inkomen in de hypothetische toestand zonder ongeval, eerst te worden beoordeeld of aannemelijk is dat, en zo ja in welke omvang, hij deze werkzaamheden zonder het letsel zou hebben voortgezet (4.23). - De rechter die de omvang van de schade als de onderhavige begroot, zal aan de hand van de beschikbare gegevens moeten vaststellen en eventueel moeten schatten welk netto-inkomen de gelaedeerde zou hebben genoten of zou hebben kunnen genieten indien ter zake van de beloning van de desbetreffende werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden (4.23). - Hier zijn verschillende scenario’s denkbaar, maar in geen ervan mag worden uitgegaan van belastingontduiking. Wanneer dat in acht wordt genomen, is er geen sprake van (vergoeding van) schade aan een niet-rechtmatig belang (4.24). - De rechter die schade begroot moet in beginsel de gewone regels inzake stelplicht en bewijs in acht nemen (4.37-4.39). - Stelplicht en bewijslast ter zake van de omvang van schade door verlies van arbeidsvermogen rusten op de benadeelde (4.40). - Verwachtingen over de toekomstige situatie met letsel en inschattingen ten aanzien van de hypothetische situatie zonder letsel laten zich evenwel als zodanig niet bewijzen, wel de feiten die eraan ten grondslag worden gelegd (4.41). - De rechter heeft bij zijn oordeel over het in de toekomst te verwachten inkomen en over het in het hypothetische scenario zonder letsel te genieten inkomen een grote mate van vrijheid, mits hij uitgaat van een normconform scenario (4.41). 5Bespreking van het cassatiemiddel 5.1 Het cassatiemiddel bevat onder A een inleiding. Onder B worden de cassatieklachten geformuleerd. Het middel is opgebouwd uit twee onderdelen. Onderdeel 1 komt met verschillende klachten op tegen het oordeel dat de primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is. In onderdeel 2, dat subsidiair is voorgesteld, komen vragen aan de orde die betrekking hebben op (stelplicht en bewijslast en daaraan te stellen eisen bij) de begroting van schade in verband met gemiste inkomsten uit zwart werk. Onderdeel 1: ‘gemiste inkomsten uit zwart werk komen in niet voor vergoeding in aanmerking’ 5.2 Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen. De subonderdelen 1.1 t/m 1.3 richten klachten tegen de verwerping door het hof in r.o. 5.10 t/m 5.15 van de argumenten die Achmea c.s. hebben aangevoerd in het kader van hun betoog dat gemiste inkomsten uit zwart werk niet voor vergoeding in aanmerking komen. De verwerping van die argumenten leidde tot het oordeel in r.o. 5.16 dat de primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is op de primaire grondslag. Subonderdeel 1.4 stelt het oordeel van het hof over de door Achmea c.s. gestelde wanverhouding tussen in casu genoten ‘zwarte inkomsten’ en ‘witte inkomsten’ aan de orde. 5.3 Subonderdeel 1.1 bevat de klacht dat het hof, door in r.o. 5.10 t/m 5.16 te oordelen “dat gemiste inkomsten uit zwart werk voor vergoeding in aanmerking komen”, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Geklaagd wordt dat het hof daarmee miskent dat deze schade niet dient te worden vergoed. Het subonderdeel betoogt dat gemiste inkomsten uit zwart werk, anders dan het hof in r.o. 5.11 en 5.12 overweegt, dienen te worden gekwalificeerd als “schade aan een niet-rechtmatig belang die niet voor vergoeding in aanmerking komt”. Het subonderdeel voert daartoe het volgende aan: (i) inkomsten uit zwart werk worden verkregen door een strafbaar feit te plegen (namelijk door in strijd met het gemeenschapsbelang fiscale wetgeving te ontduiken) waarmee bovendien in strijd wordt gehandeld met de maatschappelijke zorgvuldigheid; (ii) aan de ontoelaatbaarheid en maatschappelijke onwenselijkheid van het vergoeden van gemiste inkomsten uit zwart werk wordt niets afgedaan indien deze worden vergoed na toepassing van een correctie alsof wel de verschuldigde belastingen en premies zouden zijn afgedragen; en (iii) het is onjuist om bij de schadebegroting op deze (of andere) wijze via het begrip ‘verdienvermogen’ te abstraheren van het feit dat in de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zwarte inkomsten zouden zijn genoten. 5.4 Volgens subonderdeel 1.2 miskent het hof in r.o. 5.11 en 5.12 dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. Ter toelichting wordt aangevoerd dat geen enkele norm strekt ter bescherming van niet-rechtmatige belangen. Het subonderdeel herhaalt dat van dergelijke belangen sprake is indien vergoeding wordt gevorderd van schade wegens genoten en gemiste inkomsten die in strijd met de fiscale wetgeving (zouden) zijn verkregen. Volgens het subonderdeel geldt ook hier dat het onjuist is om bij de schadebegroting op deze (of andere) wijze via het begrip ‘verdienvermogen’ te abstraheren van het feit dat in de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zwarte inkomsten zouden zijn genoten. 5.5 Subonderdeel 1.3 bevat de klacht dat onjuist is het oordeel in r.o. 5.13 t/m 5.15 dat in geval van het vergoeden van gemiste inkomsten uit zwart werk geen sprake is van een rechtshandeling in strijd met de openbare orde en de goede zeden. Door dit wel te doen zouden Achmea c.s. volgens het subonderdeel in strijd handelen met art. 3:40 lid 1 BW. Dat Achmea daarmee aan haar contractuele verplichtingen op grond van de verzekeringsovereenkomst met SIPOR zou voldoen, kan volgens de klacht geen rechtvaardiging vormen voor het door Achmea daarmee in essentie meewerken dan wel bijdragen aan belastingontduiking. Geklaagd wordt dat het hof miskent dat nakoming van een op zichzelf beschouwd rechtmatig aangegane verplichting een rechtshandeling kan opleveren die nietig is omdat zij door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden en de openbare orde. 5.6 De subonderdelen lenen zich naar mijn mening voor een gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling neem ik tot uitgangspunt dat het niet opgeven en afdragen van inkomstenbelasting en premies een vorm van fiscale fraude is en derhalve strafbaar (art. 69 AWR). Nog afgezien daarvan is het voorts gewoonweg maatschappelijk onaanvaardbaar. De publieke belangen worden er immers door geschaad. Een en ander is tussen partijen ook niet in geschil. 5.7 In deze zaak moet, als gezegd, naar mijn mening niet de vraag worden gesteld of gemiste inkomsten uit zwart werk voor vergoeding in aanmerking komen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Het gaat hier om ‘sociale premies’: premies die over inkomsten geheven worden voor sociale verzekeringen. Het betreft premies volksverzekeringen en premies werknemersverzekeringen. Vgl. de aanbiedingsbrief bij de procesinleiding en p. 2 onder A.1 van de procesinleiding. Hof Den Haag 15 november 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2673, JA 2023/41, VR 2022/184. Zie het bestreden arrest van 15 november 2022, r.o. 5.7 en 5.8. Vgl. de beschikking van de rechtbank van 29 januari 2021, r.o. 3.2. Deze laatste grond hebben Achmea c.s. in hoger beroep uitdrukkelijk subsidiair aan hun (toen: primaire) vordering ten grondslag gelegd. De grond komt (enigszins) terug in de weergave door de rechtbank van de stellingen van Achmea c.s. Zie r.o. 3.2 (eerste gedachtestreepje, slot) van de beschikking van 29 januari 2021. De uitspraak is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Zij kan worden geraadpleegd via www.letselschademagazine.nl/2021/rbrot-290121. In hoger beroep heeft het hof de (toen: primaire) vordering van Achmea c.s. afgewezen op dezelfde gronden als de rechtbank heeft gedaan. Daarom zal ik de inhoud van de beslissing van de rechtbank hier niet weergeven. Zie het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 januari 2022, r.o. 2.2. Ingevolge art. 1019bb Rv staat tegen een deelgeschilbeschikking geen voorziening open, onverminderd art. 1019cc lid 3 Rv. Laatstgenoemd artikel bepaalt onder meer dat in de bodemprocedure op twee manieren hoger beroep tegen een dergelijke beslissing kan worden ingesteld bij het gerechtshof, te weten: a. binnen drie maanden te rekenen van de eerste roldatum, dan wel indien de beschikking nadien is gegeven, binnen drie maanden te rekenen van de dag van de uitspraak van de beschikking, binnen de grenzen van art. 332 Rv na toestemming van de rechter in de bodemprocedure; b. tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis. Zie hierover nader: A.F. Collignon-Smit Sibinga, De deelgeschilprocedure (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 21), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 4.4 en 4.4.1. Zie het bestreden arrest, r.o. 5.9. Zie het bestreden arrest, r.o. 5.27. HR 24 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8453, NJ 2001/195, m.nt. A.R. Bloembergen; AV&S 2001, p. 29, m.nt. R.Ph. Elzas (Zwarte inkomsten). Meertens Instituut, ‘Vraag van juni 2015: Waar komt de term ‘zwart werken’ vandaan?’, https://meertens.knaw.nl/2015/06/05/vraag-van-juni-2015-waar-komt-de-term-zwart-werken-vandaan/ (geraadpleegd 8 november 2023). HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009/387, m.nt. J.B.M. Vranken (Rijnstate/R), r.o. 3.3. Asser/Sieburgh 6-II 2021/32; M.R. Hebly, Schadevaststelling en tijd (diss. EUR), Den Haag: Boom juridisch 2019, par. 2.3.1; S.D. Lindenbergh, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR 5), 2021/6. Asser/Sieburgh 6-II 2021/40; J.M. Barendrecht en H.M. Storm (red.), Berekening van schadevergoeding, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, par. 9.4; I. Haazen, ‘Schade in een niet rechtmatig belang’, WPNR 2009/6816, p. 827-836; Groene Serie Schadevergoeding, art. 6:95 BW (Lindenbergh), aant. 6.5; S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Mon. BW nr. B34) 2020/46. Vgl. D.A. van der Kooij, Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (diss. EUR), (R&P nr. CA21) 2019/14.3. Hof Amsterdam 11 januari 2001, ECLI:NL:GHAMS:2001:AF0471, NJ 2002/485. Vgl. Hofman/Drion & Wiersma 1959, p. 137: “Art. 1401 kan niet worden ingeroepen om onwettige toestanden te sanctioneren.” Zie HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6104[, RvdW 2013/312] (Handelskwekerij B&L/Green Works International) en Lindenbergh [AV&S] 2011[/29], p. 255, 256. Zie bijvoorbeeld de genuanceerde benadering in geval van ‘zwarte’ nevenactiviteiten in HR 24 november 2000, NJ 2001/195, m.nt. A.R. Bloembergen (Zwarte inkomsten) en de door Bloembergen geopperde achterliggende gedachtegang. Zie voor een andere situatie waarin het niet redelijk zou zijn om geen aanspraak op vergoeding van schade in een niet-rechtmatig belang te geven: HR 6 februari 1987, NJ 1988/926, m.nt. M .Scheltema (Den Haag/Aral) en Lindenbergh [Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Mon. BW nr. B34)] 2014, nr. 46. D.A. van der Kooij, Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (diss. EUR), (R&P nr. CA21) 2019/14.3. Asser/Sieburgh 6-II 2021/40. Zie de hiervoor in voetnoot 14 vermelde literatuur. S.D. Lindenbergh & I. van der Zalm, Schadevergoeding: personenschade (Mon. BW nr. B37) 2015/13.5 en 17. Laatstelijk HR 24 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:590, NJ 2022/172 (Undercover in Nederland), r.o. 3.1.1; eerder in vergelijkbare bewoordingen HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115, JA 2017/57, m.nt. E.W. Bosch (Poolmolen); HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, NJ 2000/437, m.nt. C.J.H. Brunner (S/Interpolis); HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624 (V/Helvetia). De hiervoor genoemde huishoudelijke arbeid en ‘verlies aan zelfwerkzaamheid’, die wel als verlies van economisch relevant arbeidsvermogen kunnen worden aangemerkt, worden door deze overweging niet bestreken, omdat daaruit geen inkomen werd gegenereerd. Vgl. A. Kolder & H. Vorsselman (red.), Handboek Personenschade 3030.1.8 (M.C.J. Peters). Zie over schadebegroting bij jonge kinderen onder meer F.Th. Kremer, ‘Normen bij schade van jonge kinderen’, TVP 2002, p. 125-127; S.C.P. Giessen & R.P.J.L. Tjittes, ‘De rekening van het kind – de begroting van arbeidsvermogensschade van jonge kinderen met blijvend ernstig letsel’, in: Schade, vergoeden of beperken?, Inleidingen voor het symposion van de Vereniging van Letselschade Advocaten, Den Haag: Sdu 2004, p. 73-90; T. Hartlief, ‘De tijd zal ons niets leren’, NJB 2006/624, p. 831; J.F.M. Janssen, ‘De begroting van inkomensschade van baby’s en peuters als gevolg van aan hen toegebracht ernstig hersenletsel’, NTBR 2007/11; T. Hartlief, ‘Vergoeden van personenschade: wat is wijsheid?’, in A.G. Castermans e.a. (red.), Ex libris Hans Nieuwenhuis, Deventer: Kluwer 2009, p. 523-542. Zie daarover onder meer E. Engelhard, M.R. Hebly & S.D. Lindenbergh, ‘Gelijkheidsperikelen in het personenschaderecht’, NTBR 2015/39, p. 257-265 en M.Th. Beumers & W.H. van Boom, ‘De maatmens-benadeelde in het aansprakelijkheidsrecht’, Preadvies Vereniging voor Aansprakelijkheids- en Schadevergoedingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 14 e.v. Zie voor de regel dat ten aanzien van de hypothetische situatie bij de vaststelling van causaal verband moet worden uitgegaan van vergelijking met normconform handelen van de laedens HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133, m.nt. S.D. Lindenbergh (netvliesloslating). Het hiervoor genoemde voorbeeld van de beschadigde smokkelauto illustreert dat. Zie hiervoor voetnoot 23. A.J. Akkermans, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband (oratie VU), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 118-119. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115; JA 2017/57, m.nt. E.W. Bosch (Poolmolen). HR 24 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8453, NJ 2001/195, m.nt. A.R. Bloembergen; AV&S 2001, p. 29, m.nt. R.Ph. Elzas (Zwarte inkomsten). Zie r.o. 5.20, hiervoor weergegeven in 3.11. R. van Dort, ‘‘Verlies aan verdienvermogen’ differentieert niet tussen zwart of wit’, AV&S 2020/23, onder 4.2 (‘Als de zwarte inkomsten aangetoond kunnen worden, is het feit dat ze voor de fiscus werden verzwegen geen reden om ze buiten de schadeberekening te houden.’), in vergelijkbare zin R.M.J.T. van Dort, ‘Gemist ‘zwartwerk’ als vermogensschade nogmaals onder de loep’, AV&S 2023/15, onder 1; E.W.

Het hof heeft de zaak verwezen naar de rechtbank Rotterdam om op de hoofdzaak te worden beslist. Naar aanleiding van een ter zitting door partijen gezamenlijk gedaan verzoek heeft het hof bepaald dat van het arrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. 3.10 Het hof oordeelt in r.o. 5.10 t/m 5.19 als volgt dat de primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is: “Schade aan een niet-rechtmatig belang; relativiteit van de norm 5.10 Algemeen aanvaard is dat schade aan een niet-rechtmatig belang niet voor vergoeding in aanmerking komt. Bij schade aan een niet-rechtmatig belang moet worden gedacht aan het mislopen van inkomsten uit een verboden beroep of bedrijf, zoals drugshandel, handel in kinderporno of handel in gestolen zaken (heling). Het gaat hierbij om werkzaamheden die als zodanig verboden zijn – ze zijn in strijd met de wet – en daarmee om belangen die geen bescherming verdienen. Om die reden wordt gesproken van schade aan een niet-rechtmatig belang. Over de rechtsgrond waarop dergelijke schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, bestaat geen eenduidigheid. Veelal wordt aangenomen dat in dat geval niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW: geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. 5.11 Dit is anders in geval van gederfde inkomsten uit zwart verrichte werkzaamheden die overigens legaal zijn. De werkzaamheden zijn op zichzelf toegestaan, maar ze worden fiscaal niet verantwoord en dat is verboden. Degene die schade lijdt doordat hij wegens letsel niet meer in staat is deze werkzaamheden te verrichten, wordt getroffen in een rechtens te beschermen belang, te weten het vermogen om met arbeid inkomsten te verwerven. Of de benadeelde in het verleden over die werkzaamheden belasting en premie heeft afgedragen, is daarbij op zichzelf niet relevant. Dit is wel een omstandigheid die in aanmerking moet worden genomen bij de begroting van de schade. Dat onderwerp komt hierna nog aan de orde. 5.12 Uit het voorgaande volgt dat, voor zover [verweerder] schade heeft geleden doordat hij als gevolg van het ongeval niet meer in staat is met werken dezelfde inkomsten te genereren als zonder het ongeval, deze schade niet kan worden aangemerkt als schade aan een niet-rechtmatig belang. Zijn schade bestaat immers niet uit gemiste zwarte inkomsten als zodanig, maar uit het verlies van verdienvermogen. Hieruit volgt eveneens dat de in dit geval door (een school van) SIPOR jegens [verweerder] geschonden norm – de verplichting om een veilige ladder ter beschikking te stellen – strekt tot bescherming tegen deze schade, zodat ook voldaan is aan het relativiteitsvereiste. Dat [verweerder] zelf een norm heeft geschonden jegens de fiscus door geen belasting en premie over de verrichte werkzaamheden af te dragen, staat daar los van. Dat is weliswaar onrechtmatig jegens de fiscus, maar niet jegens SIPOR, laat staan jegens Achmea. De verplichting om over inkomsten belasting en premie af te dragen dient immers niet ter bescherming van hun belangen. Artikel 3:40 BW 5.13 Artikel 3:40 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig is. Niet valt in te zien dat wanneer Achmea de schade wegens het verlies van verdienvermogen vergoedt die [verweerder] lijdt als gevolg van onrechtmatig handelen van haar verzekerde SIPOR, terwijl bij de begroting van die schade rekening wordt gehouden met inkomsten waarover [verweerder] geen belasting heeft betaald, zij in strijd handelt met deze bepaling. Achmea komt hiermee slechts haar contractuele verplichting jegens SIPOR tot uitkering onder de polis na, waarbij in het midden kan blijven of het doen van deze uitkering – met andere woorden: betaling – een rechtshandeling is. Anders dan Achmea c.s. menen, is in dat geval geen sprake van meewerken aan belastingontduiking. Achmea vergoedt in dat geval namelijk de (op zichzelf onbelaste) schade wegens verlies van verdienvermogen van [verweerder] voor de toekomst. De fiscus wordt hierdoor ook niet benadeeld. Dat zou alleen anders kunnen zijn in de situatie bedoeld in de laatste twee volzinnen van rov. 5.24. 5.14 Achmea c.s. verwijzen in dit verband nog naar het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4787. In die zaak hadden partijen bij een koopovereenkomst – een meerzijdige rechtshandeling – afgesproken dat de koper een deel van de koopprijs voor een onroerende zaak ‘onder tafel’ zou betalen met het doel minder overdrachtsbelasting te betalen. Het hof was van oordeel dat dit beding, dat verplichtte tot een verboden prestatie, in strijd was met de openbare orde en nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW, om welke reden het de vordering van de verkoper tot betaling van dit deel van de koopprijs niet toewijsbaar achtte. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep tegen deze uitspraak. Deze uitspraak biedt echter geen steun aan het standpunt van Achmea c.s. Artikel 3:40 BW betreft het leerstuk dat onder het oude recht werd aangeduid als de overeenkomst met een ongeoorloofde oorzaak. Wat er zij van de afspraken die [verweerder] met zijn opdrachtgevers en oproepkrachten heeft gemaakt, in deze procedure wordt geen aanspraak gemaakt op nakoming van die afspraken. Aan Achmea komt geen beroep op nietigheid van de afspraken tussen [verweerder] en zijn opdrachtgevers dan wel de oproepkrachten toe, wat daarvan overigens zij, en hetzelfde geldt voor SIPOR. Voor zover Achmea in dit geval is gehouden tot vergoeding van de schade (verlies van verdienvermogen), waarbij mede acht is geslagen op het inkomen dat [verweerder] heeft gegenereerd door zwart werk, komt zij hiermee haar verplichting uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering tussen haar en SIPOR na. Niet valt in te zien dat nakoming van haar betalingsverplichting een nietige rechtshandeling is. 5.15 Ervan uitgaande dat [verweerder], zoals hij stelt, in het verleden werkzaamheden zwart heeft verricht, dus geen belasting en premie over zijn inkomsten hieruit heeft afgedragen, heeft hij wel de fiscus, en indirect de Nederlandse samenleving, benadeeld, zoals Achmea c.s. stellen. Achmea c.s. wijzen er terecht op dat de fiscus zou kunnen overgaan tot het opleggen van navorderingsaanslagen en een boete. Ook zou dan sprake zijn van een strafbaar feit en zou het openbaar ministerie tot vervolging kunnen overgaan. Handhaving van de belastingwetgeving is evenwel voorbehouden aan de Belastingdienst en het openbaar ministerie. Hoe maatschappelijk onwenselijk zwart werken, en belastingontduiking in het algemeen, ook zijn, hier is geen taak weggelegd voor de (rechts)persoon die op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de schade van de benadeelde wegens verlies van verdienvermogen, en evenmin voor de verzekeraar die zich jegens de aansprakelijke (rechts)persoon contractueel heeft verbonden die schade te vergoeden. 5.16 Dit betekent dat de primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is op de primaire grondslag. Specifieke omstandigheden van dit geval 5.17 Bij de begroting van de schade van [verweerder] wegens zijn verlies van verdienvermogen moeten de specifieke omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, zoals de omstandigheid dat [verweerder] een gedeelte van zijn inkomsten zwart verwierf. Daarbij kan ook de verhouding tussen de inkomsten waarover [verweerder] wel belasting en premie heeft afgedragen – over de jaren 2012-2014 gemiddeld € 10.161 op jaarbasis – en de zwarte inkomsten van [verweerder] een rol spelen. De hoogte van de zwarte inkomsten – [verweerder] stelt dat hij over de jaren 2012-2014 gemiddeld € 51.500 per jaar verdiende inclusief zwart werk; Achmea c.s.

De rechter moet zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade begroten, in beginsel met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Op praktische gronden en om redenen van billijkheid kan in bijzondere gevallen van een of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd. Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, moet de rechter de schade schatten. Over de vraag of ten behoeve van vlottere schadeafwikkeling bij de vaststelling van de omvang van schade wegens verlies van arbeidsvermogen niet meer zou moeten worden geabstraheerd van bepaalde concrete omstandigheden valt veel te zeggen, maar omdat dat aan de kern van de onderhavige zaak voorbijgaat, laat ik dat hier rusten. 4.37 Vaste rechtspraak van de Hoge Raad was lange tijd dat de rechter bij het begroten van schade een grote mate van vrijheid toekomt en dat hij daarbij niet is gebonden aan de regels omtrent stelplicht en bewijslast. 4.38 In de literatuur is tegen deze rechtspraak ingebracht dat dit niet betekent dat er bij schadebegroting geen betekenis toekomt aan regels van bewijsrecht. Zo hebben De Groot en Akkermans bepleit dat als regel ook bij het vaststellen van de omvang van de schade de gewone bewijsregels (zouden moeten) gelden, zij het dat de aard van de schade aanleiding kan zijn om minder hoge eisen te stellen aan stelplicht en bewijslast. Zij illustreren dat aan de hand van de rechtspraak inzake verlies van toekomstig arbeidsvermogen als gevolg van letsel. 4.39 In een uitspraak van 27 november 2009 in de zaak World Online is bij mijn weten voor het eerst uitdrukkelijk verwoord dat de gewone bewijsregels in beginsel ook gelden bij de schadebegroting. Uw Raad overwoog: “4.11.3 Opmerking verdient ten slotte dat ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade, alsmede het causaal verband als bedoeld in art. 6:98 BW, in beginsel de gewone bewijsregels blijven gelden, waarbij de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd is de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is, of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.” 4.40 De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten op de benadeelde. Uw Raad heeft dit ten aanzien van inkomensschade bij letsel verschillende malen overwogen, het meest duidelijk in het hiervoor in 4.16 besproken arrest Poolmolen.Aan de benadeelde mogen in dit verband evenwel geen strenge eisen worden gesteld. Ik herhaal de volgende passage uit Poolmolen: “3.3.2 Het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen na een ongeval dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade liggen in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt […] In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. Hoewel het resultaat van die afweging in cassatie beperkt toetsbaar is, dient het oordeel van de rechter wel consistent en begrijpelijk te zijn.” 4.41 Ik heb hiervoor al opgemerkt dat de rechterlijke taak hier complex is: hij moet maar liefst twee onzekere scenario’s uittekenen. Het gaat daarbij om redelijke verwachtingen ten aanzien van de ontwikkeling van de feitelijke situatie met letsel en om redelijke inschattingen of veronderstellingen ten aanzien van (ontwikkelingen in) een hypothetisch scenario zonder letsel. Geen van beide scenario’s laten zich als feitencomplex bewijzen, maar feiten die aan de constructie van de scenario’s ten grondslag worden gelegd lenen zich uiteraard wel voor bewijs. Die feiten hebben, het is hiervoor al gezegd, doorgaans vooral betrekking op het voorafgaand aan het letsel genoten inkomen, wat in de praktijk het vertrekpunt vormt voor het uittekenen van het hypothetische scenario zonder letsel, maar daarvoor niet beslissend is. 4.42 De regels inzake stelplicht en bewijs bieden de rechter dus wel enig houvast bij begroting van schade, maar het hangt sterk af van het partijdebat in hoeverre hij zelf ruimte heeft en moet nemen om tot een beslissing te komen. Het ligt in de rede dat de benadeelde die vergoeding vordert wegens verlies van arbeidsvermogen in beginsel stelt, en bij betwisting bewijst, welk inkomen hij voorafgaand aan de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis genoot. De benadeelde die in dat verband inkomsten wil opvoeren waarover geen belasting en premies zijn afgedragen heeft het op dat punt niet makkelijk: dergelijke inkomsten zijn vaak niet goed gedocumenteerd en de benadeelde loopt een risico op naheffing en boete. Ik zie geen reden waarom de benadeelde op dit punt tegemoet zou moeten worden gekomen. Iets anders is dat het voorheen genoten inkomen een bouwsteen is voor de inschatting van het inkomen in het hypothetische scenario zonder het letsel. De aard van die inschatting brengt mee dat aan de stelplicht van de benadeelde geen strenge eisen mogen worden gesteld.

Die vraag heeft het hof, anders dan in de middelonderdelen wordt gesteld, ook niet bevestigend beantwoord. In zoverre missen de middelonderdelen dan ook feitelijke grondslag. Het hof heeft (slechts) gemotiveerd de stellingen besproken en verworpen die Achmea c.s. aan hun primaire vordering tot verklaring voor recht ten grondslag hadden gelegd. Die verklaring voor recht zou volgens Achmea c.s. moeten inhouden ‘dat de door [verweerder] genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen’. Toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht kan in de praktijk leiden tot een alles-of-niets-situatie of, in de terminologie van de problematiek: een zwart-wit-situatie. Stel bijvoorbeeld dat een benadeelde uitsluitend inkomsten heeft genoten waarover geen belasting en premies zijn afgedragen, dan zou dit volgens de klachten meebrengen dat al die inkomsten (uit werk dat op zich zelf niet verboden is) niet mogen meetellen bij de begroting van het verlies van arbeidsvermogen. Daarmee worden in wezen de verrichte werkzaamheden zelf ‘gediskwalificeerd’. Deze uitkomst kan, nu het gaat om de begroting van het verlies van arbeidsvermogen, niet worden aanvaard. 5.8 Zie ik het goed, dan staat Achmea voor dat bij de begroting van schade door het verlies van arbeidsvermogen alleen mag worden gerekend met door de benadeelde in het verleden genoten inkomsten waarover belasting en premies zijn afgedragen. Dat lijkt mij niet goed vol te houden. Hiervoor heb ik al laten zien dat daadwerkelijk voorafgaand aan het letsel genoten inkomen niet beslissend is voor de vaststelling van verlies van arbeidsvermogen. Deze visie gaat er bovendien aan voorbij dat (juist) aannemelijk is dat een benadeelde die vóór een ongeval arbeid verrichtte ter zake waarvan geen belasting en premies zijn afgedragen, arbeidsvermogen heeft verloren indien hij na dat ongeval niet meer (volledig) in staat is om (betaalde) werkzaamheden te verrichten. 5.9 Subonderdeel 1.1 mist dus feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat gemiste inkomsten uit zwart werk voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof heeft in r.o. 5.24 (slot) en r.o. 5.25 het volgende overwogen: “[…] In zo een geval zal de rechter moeten schatten wat de witte inkomsten in de hypothetische situatie, het ongeval weggedacht, zouden zijn geweest en welke witte inkomsten de benadeelde na het ongeval nog zou kunnen genereren.” (r.o. 5.24) en “[…] Voor zover aannemelijk zou zijn dat de beloning van [verweerder] in dat geval dermate laag zou zijn geweest dat hij geacht moet worden niet bereid te zijn geweest de werkzaamheden daarvoor te hebben willen verrichten, staat daarmee niet vast dat [verweerder] dan, naast het bedrag dat hij al met andere witte werkzaamheden verdiende, geen inkomsten zou hebben gehad. Dat geldt temeer in het geval dat de zwarte inkomsten de witte inkomsten vele malen zouden overtreffen […]. Daarbij moet worden bedacht dat [verweerder] in dat geval voor de verwerving van inkomsten andere keuzes had kunnen maken, met andere financiële consequenties. Het gaat immers om de begroting van de schade die [verweerder] heeft geleden en lijdt wegens verlies van verdienvermogen en niet van schade wegens verlies van inkomsten uit zwart werk.” (r.o. 5.25) Zoals hierna bij de bespreking van onderdeel 2 zal blijken, geven deze oordelen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 5.10 Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof in r.o. 5.11 en 5.12 heeft overwogen dat gemiste inkomsten uit zwart werk niet dienen te worden gekwalificeerd als schade aan een niet-rechtmatig belang, berust het (ook) op een onjuiste lezing. Het hof heeft in r.o. 5.12 immers overwogen dat de schade van verweerder niet bestaat uit gemiste zwarte inkomsten, maar uit het verlies van verdienvermogen. Dat laatste is geen niet-rechtmatig belang. Dat inkomsten uit zwart werk (ik voeg toe: voor het ten onrechte niet afgedragen deel) worden verkregen door een strafbaar feit te plegen maakt dat, zoals het hof terecht heeft geoordeeld, niet anders. 5.11 Subonderdeel 1.1 faalt. 5.12 Subonderdeel 1.2, dat betoogt dat het hof in r.o. 5.11 en 5.12 heeft miskend dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste, faalt eveneens. Het hof heeft niet geoordeeld dat enige norm strekt tot bescherming van niet-rechtmatige belangen en ook niet dat vergoeding zou zijn gevorderd van ‘schade wegens genoten en gemiste inkomsten die in strijd met fiscale wetgeving (zouden) zijn verkregen’. Voor zover het subonderdeel betoogt dat het ‘rechtens onjuist is om bij de schadebegroting op deze (of andere) wijze via het begrip ‘verdienvermogen’ te abstraheren van het feit dat in de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zwarte inkomsten zouden zijn genoten’, deelt het het lot van het vorige subonderdeel. 5.13 Subonderdeel 1.3 komt op tegen de overwegingen 5.13-5.15 die het hof heeft gewijd aan art. 3:40 BW. Daar heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen met betrekking tot het beroep dat Achmea c.s. hebben gedaan op art. 3:40 lid 1 BW: - Niet valt in te zien dat wanneer Achmea de schade wegens het verlies van verdienvermogen vergoedt die verweerder lijdt als gevolg van onrechtmatig handelen van haar verzekerde SIPOR, terwijl bij de begroting van die schade rekening wordt gehouden met inkomsten waarover verweerder geen belasting heeft betaald, zij in strijd handelt met deze bepaling. Achmea komt hiermee slechts haar contractuele verplichting jegens SIPOR tot uitkering onder de polis na. In dat geval is geen sprake van meewerken aan belastingontduiking. Achmea vergoedt in dat geval namelijk de (op zichzelf onbelaste) schade wegens verlies van verdienvermogen van verweerder voor de toekomst. (r.o. 5.13) - Wat er zij van de afspraken die verweerder met zijn opdrachtgevers en oproepkrachten heeft gemaakt, in deze procedure wordt geen aanspraak gemaakt op nakoming van die afspraken. Aan Achmea komt geen beroep op nietigheid van de afspraken tussen verweerder en zijn opdrachtgevers dan wel de oproepkrachten toe, en hetzelfde geldt voor SIPOR. Voor zover Achmea in dit geval is gehouden tot vergoeding van de schade (verlies van verdienvermogen), waarbij mede acht is geslagen op het inkomen dat verweerder heeft gegenereerd door zwart werk, komt zij hiermee haar verplichting uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering tussen haar en SIPOR na. Niet valt in te zien dat nakoming van haar betalingsverplichting een nietige rechtshandeling is. (r.o. 5.14) - Ervan uitgaande dat verweerder in het verleden werkzaamheden zwart heeft verricht, heeft hij wel de fiscus, en indirect de Nederlandse samenleving, benadeeld. De fiscus zou kunnen overgaan tot het opleggen van navorderingsaanslagen en een boete. Ook zou dan sprake zijn van een strafbaar feit en zou het openbaar ministerie tot vervolging kunnen overgaan. Handhaving van de belastingwetgeving is evenwel voorbehouden aan de Belastingdienst en het openbaar ministerie. Hoe maatschappelijk onwenselijk zwart werken, en belastingontduiking in het algemeen, ook zijn, hier is geen taak weggelegd voor de (rechts)persoon die op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de schade van de benadeelde wegens verlies van verdienvermogen, en evenmin voor de verzekeraar die zich jegens de aansprakelijke (rechts)persoon contractueel heeft verbonden die schade te vergoeden. (r.o. 5.15) 5.14 Indien, zoals hier (terecht), is geoordeeld dat geen sprake is van het vergoeden van schade aan een niet-rechtmatig belang, dan leidt dit m.i. tevens tot de conclusie dat in de hier relevante verhoudingen art. 3:40 BW niet aan de orde is.

Bosch in zijn noot onder JA 2020/76, onder 2 (‘Als de fiscaal niet verantwoorde werkzaamheden aangetoond zijn, is het feit dat ze voor de fiscus werden verzwegen geen reden om ze buiten de schadeberekening te laten.’); L.E. Kroese, ‘Gemist inkomen uit zwart werk in de ban of niet?’, TVP 2021-2, p. 55-63. Het citaat staat op p. 60-61 (‘Gelet op de opbouw van de overwegingen, meen ik dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat in deze fase de vraag óf de benadeelde aanspraak kan maken op vergoeding van gemiste zwarte werkzaamheden al bevestigend is beantwoord; het benodigde bewijs hiervoor is al geleverd.’); M.C.J. Peters in: A. Kolder & H. Vorsselman (red.), Handboek Personenschade, Deventer: Wolters Kluwer, 3030.1.4; L. Boor, ‘Vergoeding van gemiste zwarte inkomsten: hoe nu verder?’, PPS Bulletin december 2022, onder 2. Zie eerder van zijn hand: ‘Vergoeding van gederfde zwarte inkomsten. Een botsing van private en publieke belangen in het letselschaderecht?’, opgenomen in: L.F.H. Enneking, M.R. Hebly en K.K.E.C.T. Swinnen (red.), Publiek privaatrecht. Over publieke doelen en belangen in privaatrechtelijke verhoudingen, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 23-51 (Op p. 28 schrijft Boor dat de Hoge Raad de vraag of de werknemer recht had op vergoeding van gederfde inkomsten uit zwart overwerk “bevestigend” beantwoordt); B. Fluit, ‘Zwart geld vergoeden in letselschadezaken: tijd voor een nieuw geluid?’, PIV Bulletin oktober 2020, p. 17 (r.k.) (Zij spreekt van een ‘door de Hoge Raad erkende schadepost’). Schriftelijke toelichting Achmea c.s. onder 1.4. Zie daarover bijv. de Conclusie van A-G Tesauro (ECLI:EU:C:1993:362) in de zaak Grifoni (HvJ EU 3 februari 1994, C-308/87) onder 8. e.v. In die zaak werd het gestelde inkomen waarover geen belasting was afgedragen niet in aanmerking genomen, omdat het niet voldoende was gestaafd. De uitspraak (HvJ EU 3 februari 1994, C-308/87, ECLI:EU:C:1994:38) lijkt (onder 26.) niettemin uit te gaan van de mogelijkheid van het (wel) in aanmerking nemen van dergelijke inkomsten. Zie voor een overzicht van gepubliceerde jurisprudentie en literatuur: letselschademagazine.nl/zwart-werk-in-letselschadezaken. Zie voorts: L. Boor, ‘Vergoeding van gederfde zwarte inkomsten. Een botsing van private en publieke belangen in het letselschaderecht?’, opgenomen in: L.F.H. Enneking, M.R. Hebly en K.K.E.C.T. Swinnen (red.), Publiek privaatrecht. Over publieke doelen en belangen in privaatrechtelijke verhoudingen, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 28-29. Ik noem in chronologische volgorde de volgende uitspraken: hof Arnhem 5 december 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AZ6510; rb. Zutphen 10 januari 2007, ECLI:NL:RBZUT:2007:BA4423; rb. Den Bosch 11 april 2007, ECLI:NL:RBSHE:2007:BA2723; hof ’s-Hertogenbosch 2 oktober 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB6412; rb. Rotterdam 14 november 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BG4777; b. Maastricht 16 mei 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BQ5685; rb. ’s-Hertogenbosch 21 september 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BT2397; rb. Oost-Brabant 3 juli 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4193; rb. Midden-Nederland 11 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7005; rb. Oost-Brabant 19 juli 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:3870; hof Arnhem-Leeuwarden 20 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1661; voorzieningenrechter rb. Noord-Holland (zittingsplaats Alkmaar) 16 januari 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:284, JA 2020/76, m.nt. E.W. Bosch; rb. Gelderland 15 december 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:6628; rb. Rotterdam 18 januari 2021, RAV 2021/30 (afwijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor in de onderhavige zaak); rb. Rotterdam 29 januari 2021, te raadplegen via www.letselschademagazine.nl/2021/RBROT-290121 (de uitspraak in eerste aanleg in de onderhavige zaak); rb. Amsterdam 19 mei 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2803; hof Den Haag 15 november 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2673, VR 2022/184 (het thans in cassatie bestreden arrest); rb. Rotterdam 7 februari 2023, te raadplegen via www.letselschademagazine.nl/2023/RBROT-070223; rb. Limburg 12 april 2023, ECLI:NL:RBLIM:2023:2435. Zie onder meer: rb. Oost-Brabant 3 juli 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4193, r.o. 2.46. Zie onder meer: hof Arnhem 5 december 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AZ6510, r.o. 12; rb. Zutphen 10 januari 2007, ECLI:NL:RBZUT:2007:BA4423, r.o. 4.19; rb. Maastricht 16 mei 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BQ5685, r.o. 3.13. Voorzieningenrechter rb. Noord-Holland (zittingsplaats Alkmaar) 16 januari 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:284, JA 2020/76, m.nt. E.W. Bosch en rb. Rotterdam 18 januari 2021, RAV 2021/30. Zie L. de Haan en V. Oskam, ‘Hoe logisch is het eigenlijk dat gemist zwart werk door aansprakelijkheidsverzekeraars wordt gecompenseerd binnen het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht?’, PIV-bulletin maart 2020, p. 5-8. In een later artikel (L.K. de Haan en V. Oskam, ‘Compensatie voor gemist zwart werk binnen het aansprakelijkheidsrecht? Een tussenstand’, VR 2020/177, onder 4) betrekken zij daarin art. 3:40 BW en stellen: ‘[…] het kenbare motief achter de schadeberekening is de (hypothetische) instandhouding, via de noodzakelijkerwijs veronderstelde continuatie, van een onwettige situatie. Een dergelijk motief kan in beginsel niemand worden opgedrongen, ook (de verzekeraar van) de aansprakelijke partij niet. Het motief ondermijnt de verzorgingsstaat, en is daarmee ethisch, juridisch en economisch onaanvaardbaar. Voor ons is hiermee (i) de strijdigheid met de goede zeden en openbare orde, en (ii) het niet-rechtmatig belang, gegeven.’; B. Fluit, ‘Zwart geld vergoeden in letselschadezaken: tijd voor een nieuw geluid?’, PIV Bulletin oktober 2020, p. 19 bepleit eveneens ‘zwarte inkomsten’ bij de begroting van verlies van arbeidsvermogen buiten beschouwing te laten, maar ziet wel een probleem: “Een lastig punt zal blijven dat een letselschadeslachtoffer in principe recht heeft op een vergoeding van het verlies van arbeidsvermogen, dat wil zeggen een verminderd of verloren vermogen om betaalde arbeid te verrichten en daaruit inkomen te verwerven. Ook indien er in het verleden geen inkomsten zijn genoten, kan een vergoeding worden toegekend. Dit zie je bijvoorbeeld bij jeugdige slachtoffers die op het moment van het schadetoebrengende feit nog geen inkomsten uit arbeid genoten. Kortom, de aanspraak op verlies van arbeidsvermogen strekt zich uit zowel over betaalde arbeid als over arbeid waarvoor de benadeelde geen vergoeding ontvangt, maar die wel een zekere economische waarde vertegenwoordigt. Toegegeven moet worden dat zwart werk een economische waarde vertegenwoordigt voor de benadeelde. In het geval een rechter er (toch) voor zou kiezen aangetoonde structureel misgelopen zwarte inkomsten in de schadeberekening mee te nemen, zou dit uitdrukkelijker gelabeld kunnen worden als een aantasting van het verdienvermogen in zijn algemeenheid, maar dan met een abstracte(re) vorm van schadevergoeding, in plaats van de gestelde in de toekomst te derven zwarte inkomsten concreet te berekenen. Gedacht kan worden aan een genormeerd bedrag van EUR 5.000,- tot EUR 10.000,-. Hiermee wordt, zonder de voorheen zwart genoten inkomsten voorop te stellen, het verlies van een economische waarde erkend.”. Zie voorts voor een uitvoerige afweging van argumenten L. Boor, ‘Vergoeding van gederfde zwarte inkomsten. Een botsing van private en publieke belangen in het letselschaderecht?’, opgenomen in: L.F.H. Enneking, M.R. Hebly en K.K.E.C.T. Swinnen (red.), Publiek privaatrecht. Over publieke doelen en belangen in privaatrechtelijke verhoudingen, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 23-51, die resulteert in de conclusie: ‘Door de nettering van de schadevergoeding lijkt van doorkruising van artikel 69 AWR geen sprake te zijn, nu de gelaedeerde geen vergoeding krijgt van het gemiste voordeel dat hij in strijd met deze bepaling zou hebben gerealiseerd.’ Zie voorts R. van Dort, ‘Verlies aan verdienvermogen’ differentieert niet tussen zwart of wit’, AV&S 2020/23, onder 6.1, p. 143, die een beroep op art.

betwisten dit – staat nog niet vast en dus ook niet de verhouding tussen de witte en zwarte inkomsten. In hoeverre sprake is van een ‘wanverhouding’, zoals Achmea c.s. stellen, kan dus in dit stadium van deze procedure nog niet worden beoordeeld, laat staan of en welke consequenties daaraan moeten worden verbonden. 5.18 Achmea c.s. voeren nog aan dat [verweerder], door een (groot) gedeelte van zijn inkomsten niet aan te geven, aanspraak heeft kunnen maken op toeslagen, zoals kindgebonden budget en zorgtoeslag, terwijl hij daarvoor niet in aanmerking zou zijn gekomen als hij zijn inkomsten volledig aan de fiscus had opgegeven. Achmea c.s. gaan ervan uit dat [verweerder] deze toeslagen ook daadwerkelijk heeft ontvangen. [Verweerder] betwist uitdrukkelijk dat hij voor het ongeval aanspraak heeft gemaakt op dergelijke toeslagen. Wat daarvan zij, ook hier geldt dat Achmea niet in strijd met de openbare orde of de goede zeden handelt wanneer zij als verzekeraar van SIPOR de schade wegens het verlies van verdienvermogen aan [verweerder] vergoedt. In het geval dat vast zou komen te staan dat [verweerder] toeslagen heeft ontvangen waarop hij gezien de hoogte van zijn werkelijke inkomen geen recht had, staat dit niet aan de schadevergoedingsplicht van SIPOR in de weg. In dat geval zou deze omstandigheid wel kunnen worden betrokken bij de schadebegroting. 5.19 De primair gevorderde verklaring voor recht is daarom evenmin toewijsbaar op de subsidiaire grondslag.” 3.11 Het hof gaat hierna over tot de beoordeling van de subsidiaire vordering van Achmea c.s. Het hof gaat eerst in op het arrest van Uw Raad van 24 november 2000 (hierna ook: Zwarte inkomsten) en het geeft de stellingen weer die Achmea c.s. met betrekking tot dit arrest hebben ingenomen: “Uitleg HR 24 november 2000: omvang bewijslast 5.20 In de zaak die is beslist door het onder 5.7 genoemde arrest van de Hoge Raad van 24 november 2000, had een werknemer door een bedrijfsongeval letsel opgelopen en was hij daardoor (gedeeltelijk) blijvend arbeidsongeschikt geraakt. In cassatie ging het (uitsluitend nog) om de begroting van de schade van de werknemer wegens gemiste zwarte inkomsten uit overwerk bij de werkgever en uit nevenwerkzaamheden in een bakkerij. De rechtbank had de contant (zwart) door de werknemer ontvangen bedragen aangemerkt als na inhouding van belasting en premie ontvangen netto loon met de motivering dat het gaat om de schade die de werknemer daadwerkelijk lijdt. De Hoge Raad overwoog: ‘Voor zover in die overweging het oordeel besloten ligt dat het geen verschil maakt of over het aan [de werknemer] voor die werkzaamheden toekomende loon al dan niet belasting en premie zijn ingehouden en afgedragen, kan dit oordeel in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Evenmin is in zijn algemeenheid juist het primair door het onderdeel verdedigde standpunt dat ten behoeve van de schadeberekening de vroeger ontvangen inkomsten uit overwerk en nevenwerkzaamheden altijd “als bruto-bedragen vóór belasting” moeten worden aangemerkt.De rechter die de omvang van de schade als de onderhavige begroot, zal aan de hand van de beschikbare gegevens moeten vaststellen en eventueel moeten schatten welk netto-inkomen de gelaedeerde zou hebben genoten of zou hebben kunnen genieten indien ter zake van de beloning van de desbetreffende werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden. Er is slechts voldoende grond om bij de begroting van de schade uit te gaan van de veronderstelling dat het zonder inhouding van belasting en premie betaalde loon gelijk is aan het bedrag dat bij inhouding van belasting en premie zou zijn betaald, indien en voor zover aannemelijk is dat degene voor wie de gelaedeerde “zwart” werkte, bereid was geweest c.q. bereid zou zijn gebleven (alsnog) de verschuldigde belasting en premie volledig voor zijn rekening te nemen.’ 5.21 Achmea c.s. lezen in dit arrest dat de rechter bij het vaststellen of schatten welk netto-inkomen de gelaedeerde zou hebben genoten of hebben kunnen genieten als was overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden, alleen dan het netto equivalent van de zwarte inkomsten mag meetellen als de benadeelde niet alleen bewijst dat hij vóór het ongeval zwarte werkzaamheden heeft verricht, en welk inkomen hij hiermee heeft genoten, maar daarnaast dat hij deze werkzaamheden ook zou hebben verricht in het geval dat hij over de daarmee verkregen inkomsten belasting en premie had moeten afdragen. Dat betekent in dit geval dat [verweerder] zou moeten bewijzen, of aannemelijk maken, dat hij in de hypothetische situatie zonder ongeval, bereid zou zijn geweest deze werkzaamheden te (laten) verrichten voor (slechts) dat netto equivalent.” 3.12 Het hof gaat vervolgens in op de vaststelling in het algemeen van het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen na een ongeval, de stelplicht en bewijslast in dat verband en, meer specifiek, de (wijze waarop de rechter moet omgaan met de) begroting van de schade wegens gemiste inkomsten uit zwart werk. Het hof overweegt het volgende: “5.22 De hiervoor geciteerde overweging van de Hoge Raad ziet op het begroten van schade in het geval dat sprake is van gemiste zwarte inkomsten. Aan die schadebegroting komt de rechter pas toe als is vastgesteld dat en in welke omvang de benadeelde vóór het ongeval zwarte inkomsten genoot. Daarbij is het volgende van belang. 5.23 In het algemeen geldt dat het bestaan en de omvang van schade door verminderd verdienvermogen na een ongeval dienen te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft (vaste rechtspraak: zie HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:590). 5.24 In het geval van het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2000 was al vastgesteld dat het slachtoffer vóór het ongeval zwarte inkomsten had. De vraag die voorlag was hoe de rechter bij de schadebegroting hiermee om moet gaan: onder welke omstandigheden moet worden uitgegaan van (slechts) het netto equivalent van zwarte inkomsten. Ook hier geldt dat de rechter bij de begroting van de schade wegens gederfde zwarte inkomsten alle relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen. Daarbij kan ook een rol spelen of (aannemelijk is dat) de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval bereid zou zijn geweest dezelfde werkzaamheden te verrichten als hij over de beloning belasting en premie zou hebben moeten afgedragen. In zoverre is sprake van een dubbele hypothetische situatie: de situatie zonder dat het ongeval had plaatsgevonden en de situatie dat wat betreft de beloning voor de werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden.

Het hof heeft overwogen dat, indien Achmea de schade wegens het verlies van verdienvermogen vergoedt die verweerder lijdt als gevolg van onrechtmatig handelen van haar verzekerde SIPOR, zij hiermee “slechts haar contractuele verplichting jegens SIPOR tot uitkering onder de polis nakomt”. In het licht van het oordeel dat (in dit geval) geen sprake is van het vergoeden van schade aan een niet-rechtmatig belang kon het beroep op art. 3:40 lid 1 BW naar mijn mening onbesproken blijven. In andere woorden: de r.o. 5.10 t/m 5.12 kunnen het oordeel in r.o. 5.16 dat de primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is op de primaire grondslag, reeds zelfstandig dragen. Ik merk in aanvulling daarop op dat de door het subonderdeel bestreden r.o. 5.13-5.15 ook geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel faalt. 5.15 Subonderdeel 1.4 is gericht tegen r.o. 5.17, hiervoor in r.o. 3.10 weergegeven. Het hof neemt in deze rechtsoverweging tot uitgangspunt dat bij de begroting van de schade van verweerder wegens verlies van verdienvermogen de specifieke omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen, en dat daarbij ook de verhouding tussen de inkomsten waarover hij wel belasting en premie heeft afgedragen en de zwarte inkomsten die hij heeft genoten een rol kan spelen. Het hof overweegt vervolgens dat de hoogte van de zwarte inkomsten nog niet vast staat en dus ook niet de verhouding tussen de witte en zwarte inkomsten. Het hof besluit als volgt: “In hoeverre sprake is van een ‘wanverhouding, zoals Achmea c.s. stellen, kan dus in dit stadium van deze procedure nog niet worden beoordeeld, laat staan of en welke consequenties daaraan moeten worden verbonden.” 5.16 Het subonderdeel bevat de klacht dat het hof miskent dat Achmea c.s. in het kader van hun subsidiaire standpunt bij wijze van veronderstelling tot uitgangspunt hebben genomen dat vast zou komen te staan dat verweerder € 51.500,-- per jaar aan zwarte inkomsten heeft gehad ten opzichte van gemiddeld € 10.161,-- aan witte inkomsten. Onder verwijzing naar een vindplaats in de processtukken stelt het subonderdeel dat Achmea c.s. hebben betoogd dat een dergelijke wanverhouding maakt dat de gemiste zwarte inkomsten niet dienen mee te tellen bij het begroten van de schade wegens verlies van arbeidsvermogen. Geklaagd wordt dat het hof ten onrechte in het midden laat of deze wanverhouding ertoe leidt dat de gemiste zwarte inkomsten buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het begroten van deze schadepost. Door in de beslissing niet in te gaan op de door Achmea c.s. ingeroepen wanverhouding heeft het hof volgens het subonderdeel art. 24 Rv geschonden. 5.17 Het subonderdeel bestrijdt – begrijpelijkerwijs – niet het oordeel dát bij de begroting van de schade van verweerder wegens zijn verlies van arbeidsvermogen de specifieke omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen, zoals de omstandigheid dat hij een gedeelte van zijn inkomsten zwart verwierf, en dat daarbij ook de verhouding tussen de inkomsten waarover verweerder wel belasting en premies heeft afgedragen en de door hem genoten zwarte inkomsten een rol spelen. Het hof kon naar mijn mening in deze deelgeschilprocedure met dit oordeel volstaan. Juist is dát thans nog niet vaststaat wat de omvang is van de ‘zwarte inkomsten’ die verweerder heeft genoten. Het subonderdeel gaat eraan voorbij dat de omvang gelijk kan zijn aan het door verweerder gestelde bedrag, maar ook aanzienlijk lager. Een en ander moet te zijner tijd worden vastgesteld door de rechtbank Rotterdam in de bodemprocedure (ervan uitgaande dat Uw Raad met mij van oordeel is dat de subonderdelen 1.1 t/m 1.3, waarin principiële vragen aan de orde worden gesteld, falen). Eerst indien dáárover duidelijkheid bestaat, kan een afgewogen oordeel worden gegeven over de vraag of sprake is van een wanverhouding en, zo ja, of daaraan gevolgen moeten worden verbonden. Dit leidt tot de slotsom dat het subonderdeel faalt. Onderdeel 2: hoe arbeid waaruit inkomen is genoten waarover geen belasting en premies zijn afgedragen te betrekken bij de vaststelling van de omvang van schade wegens verlies van arbeidsvermogen?; stelplicht en bewijslast 5.18 Onderdeel 2, dat ten opzichte van onderdeel 1 subsidiair is voorgedragen, heeft betrekking op de vraag op welke wijze bij de vaststelling van de omvang van de schade door verlies van arbeidsvermogen moet worden omgegaan met het feit dat de benadeelde aan zijn vordering (mede) ten grondslag legt dat hij werkzaamheden heeft verricht waaruit inkomen is genoten waarover geen belasting en premies zijn afgedragen. In het bijzonder komen vragen met betrekking tot stelplicht en bewijslast aan de orde. Het onderdeel bevat vier subonderdelen. Die zijn gericht tegen r.o. 5.23 t/m 5.25, hiervoor weergegeven in 3.12 en 3.13. De overwegingen in r.o. 5.23 en 5.24 hebben het hof geleid tot de conclusie in r.o. 5.25 dat de door Achmea c.s. subsidiair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is. De gevorderde verklaring luidde ‘dat de door [verweerder] gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea c.s. zou moeten worden vergoed, indien en voor zover hij stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook (en in dezelfde omvang) zou hebben genoten en zou zijn blijven genieten indien op die inkomsten de toepasselijke belastingen en premies zouden zijn c.q. worden ingehouden of afgedragen’. Daarmee zouden, zo oordeelde het hof, te hoge eisen aan (de bewijslast van) verweerder worden gesteld. 5.19 Subonderdeel 2.1 bevat de klacht dat het hof in r.o. 5.23 t/m 5.25 miskent 1) dat de tegemoetkoming aan benadeelden op het gebied van stelplicht en bewijslast die volgt uit de door het hof in r.o. 5.23 aangehaalde jurisprudentie niet van toepassing is voor zover sprake is van gemiste inkomsten uit zwart werk en 2) dat de benadeelde heeft te stellen en te bewijzen of en in hoeverre hij in de hypothetische situatie zonder ongeval witte inkomsten zou hebben kunnen genieten en zou zijn blijven genieten. Betoogd wordt dat, voor zover niet aannemelijk is dat de benadeelde in dat geval dezelfde werkzaamheden (in dezelfde omvang) wit zou hebben verricht, hij zal dienen te stellen en te bewijzen dat en welke andere keuzes hij had kunnen maken om andere witte inkomsten te genereren en voor welk bedrag. Volgens het subonderdeel verzet de strafbaarheid en onrechtmatigheid van zwart werk en/althans dat op een aan de benadeelde toe te rekenen grond (zwart werk) sprake is van een, in de woorden van het hof, ‘dubbele hypothetische situatie’, zich ertegen dat de benadeelde op dit punt in zijn stelplicht en bewijslast tegemoet wordt gekomen. 5.20 Dit subonderdeel faalt. Ad 1): de tegemoetkoming aan de benadeelde op het gebied van stelplicht en bewijslast vindt, zoals hiervoor onder in 4.41 uiteen is gezet, haar rechtvaardiging in de omstandigheid dat een hypothetische situatie zich niet laat bewijzen. Dat wordt niet anders wanneer ter onderbouwing van een hypothetische situatie wordt gesteld, en bij betwisting wordt bewezen, dat en in welke mate een benadeelde in de situatie voor het ongeval arbeid verrichtte waaruit hij inkomen genoot waarover geen belasting en premies zijn afgedragen. Ad 2): Om dezelfde reden kan ook deze stelling niet tot cassatie leiden. 5.21 Subonderdeel 2.2 stelt in de kern dat het hof bewijswaardering en bewijslastverdeling door elkaar haalt. Het afwijzen van de subsidiaire vordering is daarom volgens het subonderdeel onverenigbaar met het juiste oordeel van het hof dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de schade wegens verlies van verdienvermogen op de benadeelde rusten. Dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, vanwege de wijze waarop het hof de verklaring voor recht heeft geïnterpreteerd.

3:40 BW verwerpt omdat de aansprakelijke slechts een wettelijke verplichting tot schadevergoeding voldoet en aan het voldoen van die verplichting, noch aan het sluiten van een vaststellingsovereenkomst daartoe, niets ‘in strijd is met de goede zeden of de maatschappelijke orde’. Vgl. de Conclusie van A-G Hartlief voor HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:272, NJ 2022/91. Zie voor de Conclusie: ECLI:NL:PHR:2021:845, met name onder 3, waaraan ik enkele van de hierna te vermelden passages ontleen. Zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601 (C/S), r.o. 3.5. Zie onder meer: HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0304, NJ 1991/746 (P/Gemeente Amsterdam), r.o. 3.3 en HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601 (C/S), r.o. 3.5. HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0304, NJ 1991/746 (P/Gemeente Amsterdam), r.o. 3.3. Zie verder: Groene Serie Schadevergoeding, art. 6:97 BW, aant. 3.1 (S.D. Lindenbergh). Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Zie onder meer: HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208, NJ 2017/134, m.nt. S.D. Lindenbergh en JA 2017/56, m.nt. M.R. Hebly (D/New India), r.o. 3.3.3 en HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315, NJ 2020/247, m.nt. S.D. Lindenbergh en JA 2020/63, m.nt. M.R. Hebly (Liander/Aon Meeùs), r.o. 3.1.1. HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4606, NJ 2012/613 (Erfgenamen P/Arts), r.o. 4.2. Zie: HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009/387, m.nt. J.B.M. Vranken, JA 2009/13, m.nt. W.H. Bouman en VR 2009/27, m.nt. G.M. van Wassenaer (Rijnstate), r.o. 3.3 en HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315, NJ 2020/247, m.nt. S.D. Lindenbergh en JA 2020/63, m.nt. M.R. Hebly (Liander/Aon Meeùs), r.o. 3.1.1. Zie: HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009/387, m.nt. J.B.M. Vranken, JA 2009/13, m.nt. W.H. Bouman en VR 2009/27, m.nt. G.M. van Wassenaer (Rijnstate), r.o. 3.3 en HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315, NJ 2020/247, m.nt. S.D. Lindenbergh en JA 2020/63, m.nt. M.R. Hebly (Liander/Aon Meeùs), r.o. 3.1.1. Zie onder meer: HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2740, NJ 1999/196, m.nt. A.R. Bloembergen (Amev/Staat), r.o. 3.8 en HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1842, NJ 2008/476 (Fernhout/Saaltink), r.o. 3.4. G. de Groot en A.J. Akkermans, ‘Schadevaststelling, bewijslast en deskundigenbericht’, NTBR 2007/72, p. 501-509. Zie ook: A.J. Akkermans, ‘Wedden op een uit de race genomen paard: naar een bijzondere bewijsregel voor het bewijs van schade en causaliteit?’, opgenomen in: T. Hartlief & S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade, LSA 20, Den Haag: Sdu 2009, p. 87-105. Zie voorts: S.D. Lindenbergh, ‘Vaststelling van letselschade. Veel aandacht voor een fictieve toekomst, weinig voor daadwerkelijke financiële zekerheid’, MvV 2008, p. 122 (l.k.) en W. Dijkshoorn en S.D. Lindenbergh, ‘Schadebegroting, bewijs en waardering’, AA 2010, p. 538-542, m.n. p. 538 (r.k.). HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201, m.nt. C.E. du Perron; Ars Aequi 2010, p. 336 e.v., m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers; JOR 2010/43, m.nt. K. Frielink en Ondernemingsrecht 2010/21, m.nt. H.M. Vletter-van Dort (World Online). Zie nadien: HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262, m.nt. S.D. Lindenbergh en J.S. Kortmann; Ars Aequi 2017, p. 41 e.v., m.nt. W.H. van Boom en JOR 2016/322, m.nt. M.M.C. van de Moosdijk (TenneT/ABB), r.o. 4.4.4. Zie voorts de arresten die het hof in het thans in cassatie bestreden arrest (r.o. 5.23) noemt. Zie in aanvulling daarop: HR 13 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9243, NJ 2003/212 (B./Olifiers), r.o. 3.6.1 en HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7539, NJ 2009/598 (Peetoom/AFM), r.o. 3.4. Zie over het bewijs van de omvang van letselschade uitvoerig: G. de Groot en A.J. Akkermans, ‘Schadevaststelling, bewijslast en deskundigenbericht’, NTBR 2007/72, p. 501-509. Zie over het hypothetische scenario zonder letsel onder meer A.J. Akkermans, ‘Causaliteit bij letselschade en medische expertise’, TVP 2003, p. 93-104; T. Hartlief, ‘Prognoses in het personenschaderecht’, AV&S 2005, p. 163-165; A. Kolder, ‘Letselschade: de hypothetische situatie zonder ongeval’, TVP 2015, p. 23-34; S.D. Lindenbergh & I. van der Zalm, Schadevergoeding: personenschade (Mon. BW nr. B37) 2015/17 e.v. Vgl. G. de Groot & A.J. Akkermans, ‘Schadevaststelling, bewijslastverdeling en deskundigenbericht’, NTBR 2007/72, par. 6: ‘Bij hypothetische gebeurtenissen gaat het niet om ‘feiten’ die in principe kunnen worden ‘bewezen’, maar slechts om veronderstellingen, waaraan, in de gevallen waarover het hier gaat, slechts een bepaalde mate van waarschijnlijkheid ten grondslag kan liggen.’ Vgl. de hiervoor in voetnoot 44 genoemde conclusie van A-G Hartlief. Zie daarover bijv. L.E. Kroese, ‘Gemist inkomen uit zwart werk in de ban of niet?’, TVP 2021/2, p. 61 (r.k.). HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:9998, NJ 2009/387, m.nt. J.B.M. Vranken (Rijnstate/R), r.o. 3.3. Laatstelijk HR 24 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:590, NJ 2022/172 (Undercover in Nederland), r.o. 3.1.1. HR 24 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8453, NJ 2001/195, m.nt. A.R. Bloembergen; AV&S 2001, p. 29, m.nt. R.Ph. Elzas (Zwarte inkomsten), r.o. 3.2. HR 24 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8453, NJ 2001/195, m.nt. A.R. Bloembergen; AV&S 2001, p. 29, m.nt. R.Ph. Elzas (Zwarte inkomsten), r.o. 3.3. Zie hiervoor onder 4.22. Hiervoor onder 4.16. Het subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven, nrs. 112-113. Zie onder meer: HR 7 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4124, NJ 2000/186. Zie over de uitleg van gedingstukken: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/283.

Het ligt daarbij in de rede dat als aannemelijk is dat de benadeelde de zwarte werkzaamheden niet zou hebben verricht in het geval dat deze fiscaal zouden moeten worden verantwoord (omdat daardoor de kosten voor de klant te hoog, dan wel het inkomen voor de benadeelde te laag zou worden), met deze inkomsten voor de berekening van het verlies van verdienvermogen geen rekening wordt gehouden. In zo een geval zal de rechter moeten schatten wat de witte inkomsten in de hypothetische situatie, het ongeval weggedacht, zouden zijn geweest en welke witte inkomsten de benadeelde na het ongeval nog zou kunnen genereren.” 3.13 Het hof komt tot de volgende slotsom: “Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de subsidiair gevorderde verklaring voor recht – dat de door [verweerder] gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea c.s. zou moeten worden vergoed, indien en voor zover hij stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook (en in dezelfde omvang) zou hebben genoten en zou zijn blijven genieten indien op die inkomsten de toepasselijke belastingen en premies zouden zijn c.q. worden ingehouden of afgedragen – niet toewijsbaar is. Daarmee zouden te hoge eisen aan (de bewijslast van) [verweerder] worden gesteld. Door het onrechtmatige handelen van SIPOR, de verzekerde van Achmea, is aan [verweerder] de mogelijkheid ontnomen om zekerheid te verschaffen over wat in de hypothetische situatie zonder ongeval zou zijn geschied. Bij de beoordeling van die hypothetische situatie komt het dan ook aan op wat redelijkerwijs te verwachten valt en moeten de goede en kwade kansen worden afgewogen, waarbij de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. In het geval dat het bestaan en de omvang van de door [verweerder] gestelde zwarte werkzaamheden bewezen worden geacht – zoals gezegd rusten de stelplicht en de bewijslast in beginsel op [verweerder] – moet vervolgens worden vastgesteld (of geschat) welk netto-inkomen hij zou hebben genoten, of zou hebben kunnen genieten, als hij over de inkomsten belasting en premie zou hebben afgedragen en hij de oproepkrachten wit had betaald. Voor zover aannemelijk zou zijn dat de beloning van [verweerder] in dat geval dermate laag zou zijn geweest dat hij geacht moet worden niet bereid te zijn geweest de werkzaamheden daarvoor te hebben willen verrichten, staat daarmee niet vast dat [verweerder] dan, naast het bedrag dat hij al met andere witte werkzaamheden verdiende, geen inkomsten zou hebben gehad. Dat geldt temeer in het geval dat de zwarte inkomsten de witte inkomsten vele malen zouden overtreffen, zoals volgt uit [verweerder]’ stellingen. Daarbij moet worden bedacht dat [verweerder] in dat geval voor de verwerving van inkomsten andere keuzes had kunnen maken, met andere financiële consequenties. Het gaat immers om de begroting van de schade die [verweerder] heeft geleden en lijdt wegens verlies van verdienvermogen en niet van schade wegens verlies van inkomsten uit zwart werk.” In cassatie 3.14 Bij procesinleiding van 14 februari 2023 hebben Achmea c.s. – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 15 november 2022 (hierna: het arrest). Verweerder heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep, kosten rechtens. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Achmea c.s. hebben gerepliceerd en verweerder heeft gedupliceerd. 4Vaststelling bestaan en omvang verlies van arbeidsvermogen 4.1 Voordat ik toekom aan het cassatiemiddel, schets ik eerst de achtergrond van schadevaststelling bij verlies van arbeidsvermogen. In dit kader bespreek ik achtereenvolgens 1) het beginsel van volledige vergoeding en de uitzondering dat schade aan een niet-rechtmatig belang niet voor vergoeding in aanmerking komt (4.3-4.7), 2) de maatstaf voor vaststelling van het bestaan en de omvang van verlies van arbeidsvermogen (4.8-4.17), 3) de betekenis daarbij van de omstandigheid dat voorafgaand aan het ontstaan van het letsel werkzaamheden werden verricht waarover geen inkomstenbelasting en premies zijn afgedragen (4.18-4.26), in welk kader ik ook 4) inga op de feitenrechtspraak op dit punt (4.27-4.33), en 5) de betekenis van de regels inzake begroting en bewijs in dit verband (4.34-4.42). Ik sluit de schets van het juridisch kader af met een opsomming van mijn bevindingen (4.43). 4.2 Ik veroorloof mij vooraf een opmerking over de gebruikte terminologie. Uit informatie van het Meertens Instituut maak ik op dat ‘zwart’ in dit verband voor wat betreft de Nederlandse taal is terug te voeren op woordgebruik uit de Tweede Wereldoorlog, waarbij ‘zwart’ staat voor alles wat illegaal of verboden was (‘zwarte handel’). Het kenmerk van inkomsten uit ‘zwart werk’ is dat het gaat om inkomen uit arbeid waarover geen inkomstenbelasting en premies zijn afgedragen. Het is dus (doorgaans) niet de arbeid die ‘zwart’ is; het verboden aspect is gelegen in het niet afdragen van belasting en premies over het genoten inkomen (nader hierna onder 4.6 e.v.). Het is daarom beter om te spreken van arbeid waaruit inkomen is genoten waarover geen belasting en premies zijn afgedragen. Vergoeding van de gehele schade, met uitzondering van schade aan een niet-rechtmatig belang 4.3 De aansprakelijke dient de benadeelde zoveel mogelijk te plaatsen in de situatie waarin deze zou hebben verkeerd indien de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust niet zou hebben plaatsgevonden. Voor letselschade heeft Uw Raad dat als volgt verwoord: “Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat zijn schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit geldt ook wanneer sprake is van letselschade.” 4.4 Het uitgangspunt dat de benadeelde zoveel mogelijk moet worden gebracht in de toestand waarin hij zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd, impliceert dat zijn schade in beginsel volledig moet worden vergoed. Op dat uitgangspunt wordt onder andere (naast bijvoorbeeld toerekening van eigen schuld en voordelen) deze beperking aangebracht, dat schade toegebracht aan een niet-rechtmatig belang niet voor vergoeding in aanmerking komt. Een voorbeeld is de teloorgang van een voorraad stimulerende middelen waarvan het voorhanden hebben en verhandelen bij wet verboden is. De waarde daarvan is geen rechtmatig belang. Een voorbeeld uit de rechtspraak biedt de uitspraak van het hof Amsterdam van 11 januari 2001. In deze zaak had de officier van justitie een last tot teruggave gegeven van bij de eiser in diens sekswinkel inbeslaggenomen voorwerpen. Deze voorwerpen bleken in het ongerede geraakt door toedoen van krakers van de gemeentelijke opslagplaats. Eiser vorderde van de gemeente Amsterdam onder meer vergoeding van de waarde van pornografisch materiaal dat op zijn computer stond. Het hof oordeelde dat aan het kinderpornografische materiaal geen te vergoeden waarde toekomt (r.o. 2.5). 4.5 Over de rechtvaardiging van deze begrenzing van aansprakelijkheid laat ik Van der Kooij aan het woord: “545. De begrenzing van aansprakelijkheid in het geval van schade in een niet-rechtmatig belang laat zich mijns inziens erdoor rechtvaardigen dat met het gegeven dat het recht verbiedt om een bepaalde zaak aanwezig te hebben, zich niet laat verenigen wanneer het recht tot vergoeding van de waarde van deze zaak zou verplichten indien zij door een aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis verloren zou gaan.

Ik kom daarop terug bij de bespreking van het volgende subonderdeel. 5.22 Subonderdeel 2.3 stelt dat het hof in r.o. 5.24 miskent dat bij de beoordeling van de hypothetische situatie zonder ongeval het antwoord op de vraag “of (aannemelijk is dat) de benadeelde bereid zou zijn geweest dezelfde werkzaamheden te verrichten als hij over de beloning belasting en premie zou hebben moeten afdragen” niet slechts “een rol kan spelen” bij de begroting van de schade, maar van in beginsel beslissende betekenis is voor de toewijsbaarheid van de gevorderde schadevergoeding. Dit geldt, zo vervolgt het subonderdeel, althans/in het bijzonder als de gelaedeerde – zoals verweerder in deze procedure – zonder meer stelt dat het netto-equivalent van zijn gestelde zwarte inkomsten dient te worden betrokken bij het begroten van zijn schade wegens verlies aan verdienvermogen. Volgens het subonderdeel mag bij het begroten van verlies van verdienvermogen geen rekening worden gehouden met de gemiste inkomsten uit zwart werk als de benadeelde niet stelt en bewijst dat hij de zwarte inkomsten (in dezelfde omvang) zou hebben verricht en zou zijn blijven verrichten indien daarop de toepasselijke belastingen en premies zouden worden ingehouden. In zoverre kan volgens het subonderdeel van schadevergoeding nog slechts sprake zijn indien en voor zover de benadeelde stelt en zo nodig bewijst dat een ‘wit alternatief’ zou (kunnen) zijn benut. 5.23 Ten behoeve van de bespreking van de subonderdelen 2.2 en 2.3 schets ik nog eens kort de stappen die het hof heeft genomen die hebben geleid tot afwijzing van de subsidiair gevorderde verklaring voor recht. In r.o. 5.23 geeft het hof het geldende juridisch kader weer voor de vaststelling van het bestaan en de omvang van schade wegens verlies van arbeidsvermogen. In r.o. 5.24 schetst het hof, mede naar aanleiding van Zwarte inkomsten, dat in geval van arbeid waaruit inkomsten zijn genoten waarover geen belasting en premies zijn afgedragen alle relevante omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen en dat daarbij verschillende scenario’s in beeld kunnen komen. (Dat het hof de mogelijkheid van verschillende scenario’s voor ogen heeft, blijkt ook uit r.o. 5.25.) Eén daarvan werkt het hof iets nader uit: als aannemelijk is dat de benadeelde de ‘zwarte werkzaamheden’ niet zou hebben verricht in het geval dat deze fiscaal zouden moeten worden verantwoord, wordt met deze inkomsten geen rekening gehouden. Dan vervolgt het hof: ‘In zo een geval zal de rechter moeten schatten wat de witte inkomsten in de hypothetische situatie, het ongeval weggedacht, zouden zijn geweest en welke witte inkomsten de benadeelde na het ongeval nog zou kunnen genereren.’ Hiermee brengt het hof volgens mij correct tot uitdrukking dat als voor de invulling van het hypothetische scenario niet met concrete in het verleden genoten inkomsten mag of kan worden gerekend, maar niettemin aannemelijk is dat verlies van arbeidsvermogen is geleden, de rechter tot schatting moet overgaan. Tegen deze achtergrond beoordeelt het hof in r.o. 5.25 de subsidiair gevorderde verklaring voor recht, die het hof niet toewijsbaar acht. De verklaring voor recht luidde: “dat de door verweerder gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van het omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea c.s. zou moeten worden vergoed, indien en voor zover hij stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook (en in dezelfde omvang) zou hebben genoten en zou zijn blijven genieten indien op die inkomsten de toepasselijke belastingen en premies zouden zijn c.q. worden ingehouden of afgedragen”. 5.24 Ik lees het oordeel van het hof, mede in het licht van r.o. 5.21, aldus, dat het deze verklaring voor recht te absoluut vond, omdat zij door de woorden ‘uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van de omvang van de schade […] indien en voor zover hij stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook (en in zelfde omvang) zou hebben genoten […].’ slechts één scenario toestaat. Deze bewoordingen sluiten immers uit, althans het hof heeft ze in die zin kunnen opvatten, dat bij de begroting van verlies van arbeidsvermogen rekening wordt gehouden (‘dienen te worden betrokken’) met het feit dat voorafgaand aan het letsel arbeid werd verricht waaruit inkomen is genoten waarover geen belasting en premies zijn afgedragen in de situatie dat niet wordt gesteld en bij betwisting wordt bewezen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder het letsel dezelfde inkomsten (‘die inkomsten en in dezelfde omvang’) zou hebben genoten. Nog los van het feit dat de hypothetische situatie zich niet laat bewijzen, zou toewijzing van deze verklaring voor recht in de ogen van het hof geen recht doen aan het feit dat zich, ook in de situatie van verweerder, ook in een dergelijk geval nog allerlei (rechtmatige) hypothetische scenario’s laten denken. Zo bezien, lijkt mij dit oordeel niet onjuist. Ik merk bij het voorgaande op dat de interpretatie van de gedingstukken en van de vordering ter beoordeling aan het hof is. Subonderdelen 2.2 en 2.3 falen. 5.25 Subonderdeel 2.4 stelt dat, voor zover het hof in r.o. 5.24 en 5.25 tot uitgangspunt neemt dat de rechter, indien duidelijk is dat de ‘hypothetische zwarte werkzaamheden niet wit zouden zijn verricht’, sowieso moet (of mag) schatten wat de witte inkomsten zouden zijn geweest in de (alternatieve ‘dubbel’) hypothetische situatie zonder ongeval én zonder (wegens onaantrekkelijkheid daarvan niet hypothetisch gewitte) zwarte werkzaamheden, het hof miskent dat dit alleen het geval is voor zover de benadeelde stelt en bewijst dat een ‘wit alternatief’ zou (kunnen) zijn benut. Voor zover het hof daarbij overweegt dat betekenis toekomt of kan toekomen aan het feit dat voor het ongeval de genoten zwarte inkomsten veel hoger waren dan de genoten witte inkomsten, miskent het hof volgens het subonderdeel dat het ‘vele malen overtreffen’ van de zwarte inkomsten niets zegt over het bestaan of de omvang van een ‘wit alternatief’ en of dit ‘wit alternatief’ zou (kunnen) zijn benut. 5.26 In r.o. 5.24 en 5.25 lees ik niet dat het hof tot uitgangspunt neemt dat de rechter indien duidelijk is dat dat de hypothetische zwarte werkzaamheden niet wit zouden zijn verricht ‘sowieso’, en ook zonder dat de gelaedeerde stelt en bewijst dat een ‘wit alternatief’ zou (kunnen) zijn benut, moet (of mag) schatten wat de witte inkomsten zouden zijn geweest. In zoverre berust het middelonderdeel op een onjuiste feitelijke grondslag. 5.27 De overweging van het hof ‘Dat geldt temeer in het geval dat de zwarte inkomsten de witte inkomsten vele malen overtreffen.’, waarop subonderdeel 2.4 (slot) het oog heeft, volgt op de passage waarin het hof tot uitgangspunt neemt dat aannemelijk is dat de ‘witte’ beloning voor de door verweerder verrichtte werkzaamheden dermate laag zou zijn geweest dat hij geacht moet worden niet bereid te zijn geweest ‘de werkzaamheden’ te verrichten en waarin het hof vervolgens oordeelt dat daarmee niet vaststaat dat verweerder dan (naast hetgeen hij ‘wit verdiende’) geen inkomsten zou hebben gehad. Mij lijkt dat een situatie waarin schatting onder omstandigheden aangewezen kan zijn, omdat dan, zoals het hof in de voorlaatste zin van r.o. 5.25 overweegt, aannemelijk kan zijn dat de benadeelde alternatieven zou hebben beproefd. En mij dunkt dat het ‘vele male overtreffen van de zwarte inkomsten’ juist een indicatie kan zijn voor de aannemelijkheid van het benutten van ‘witte’ alternatieven. Ik benadruk dat dit zich allemaal ‘afspeelt’ in het hypothetische scenario ten aanzien van de invulling waarvan de rechter een grote mate van vrijheid toekomt. Subonderdeel 2.4 faalt. 5.28 Nu geen van de klachten slaagt, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

Evenmin laat zich met het door het recht verbieden om een bepaalde activiteit te verrichten en daar voordeel mee te behalen, verenigen een verplichting tot vergoeding van de waarde van een dergelijk voordeel indien dat voordeel ten gevolge van een aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis wordt misgelopen. Iets vergelijkbaars geldt waar het voordeel door de gelaedeerde zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou zijn verkregen door wanprestatie tegenover een ander te plegen. In zekere zin gaat het hier dus ook om doorkruisingsproblemen. Geen sprake is van een absolute regel: onder omstandigheden kan het niet redelijk zijn om de gelaedeerde een aanspraak op vergoeding van inkomsten die hij zonder aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis in strijd met het recht zou hebben verkregen, geheel te ontzeggen.” [voetnoten overgenomen en doorgenummerd, A-G] 4.6 Bij het voorgaande verdient opmerking – de laatste alinea van het voorgaande citaat laat dat ook zien – dat het niet-rechtmatige (aspect van het) belang wel correct moet worden geïdentificeerd. Zo is in de literatuur het voorbeeld gegeven dat de onrechtmatige beschadiging van een smokkelauto aan de eigenaar wél een aanspraak geeft op vergoeding van de schade aan de auto, maar niet op vergoeding van de gederfde winst die door de smokkelhandel had kunnen worden verkregen. 4.7 Hoewel daarover in de literatuur geen overeenstemming bestaat, meen ik dat de regel dat schade aan een niet-rechtmatig belang niet voor vergoeding in aanmerking komt, is terug te voeren op het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste: de geschonden norm strekt niet tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De werking van dat vereiste is uiteraard niet beperkt tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Het kan ook worden ingelezen in het (deels normatieve) begrip ‘schade’ van Afdeling 6.1.10 BW. Vaststelling van de omvang van verlies van arbeidsvermogen 4.8 Wie als gevolg van letsel waarvoor een ander aansprakelijk is tijdelijk of blijvend, gedeeltelijk of geheel niet meer in staat is om arbeid te verrichten, heeft uit dien hoofde een aanspraak op schadevergoeding. Die aanspraak strekt zich uit over verlies van het vermogen zowel om betaalde arbeid als om onbetaalde arbeid te verrichten die wel een zekere economische waarde vertegenwoordigt. Wat het laatste betreft valt te denken aan huishoudelijke arbeid en aan onderhoudswerkzaamheden in en om het eigen huis. 4.9 Ten aanzien van de vaststelling van de omvang van schade door verlies van (betaald) arbeidsvermogen geldt volgens vaste rechtspraak: “Het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen – waaronder pensioenschade – na een aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis dienen te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na die gebeurtenis en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder die gebeurtenis zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade liggen in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. Hoewel het resultaat van die afweging in cassatie beperkt toetsbaar is, dient het oordeel van de rechter wel consistent en begrijpelijk te zijn.” 4.10 Deze overweging presenteert de vergelijkingsmaatstaf die beslissend is voor het bestaan en de omvang van arbeidsvermogensschade (voor zover het gaat om betaalde arbeid). Die vergelijking kent aan de ene zijde de feitelijke situatie met letsel zoals die zich in de toekomst zal ontwikkelen en aan de andere zijde de hypothetische situatie zoals die zich zonder het letsel zou hebben ontwikkeld. Minder gelukkig lijkt mij de precisering dat het bij de beoordeling van de hypothetische situatie aankomt op hetgeen redelijkerwijs te verwachten valt, omdat ‘verwachten’ suggereert dat zich iets zal realiseren en dat is bij een hypothetische situatie nu eenmaal niet het geval. Beter lijkt het mij om te spreken van inschattingen of veronderstellingen. Dat leert ook iets over het ‘bewijs’ ervan, waarover nader nr. 4.14 e.v. Goede en kwade kansen moeten daarbij uiteraard in aanmerking worden genomen, maar dát geldt evenzeer voor de verwachtingen ten aanzien van de toekomst met letsel. 4.11 Het lijkt mij van belang om op te merken dat uit de hiervoor genoemde maatstaf voor de vaststelling van het bestaan en de omvang van schade door verlies van arbeidsvermogen blijkt dat het geschonden belang is gelegen in het verlies van arbeidsvermogen en dat feitelijk toekomstig inkomen en hypothetisch toekomstig inkomen de aanknopingspunten vormen voor de vaststelling van het bestaan en de omvang van de schade. 4.12 In de praktijk wordt voor de inschatting van hetgeen zonder het letsel in de toekomst zou zijn genoten doorgaans het inkomen dat voorafgaand aan het ontstaan van het letsel daadwerkelijk werd genoten tot uitgangspunt genomen. Dat is begrijpelijk, omdat het houvast kan bieden bij het maken van de moeilijke inschatting van de hypothetische situatie zonder het letsel, maar zonder problemen is het niet. Daarom is het daadwerkelijk in het verleden genoten inkomen niet meer dan een (belangrijk, dát wel) aanknopingspunt voor de inschatting van de hypothetische situatie zonder letsel. Men zou immers kunnen zeggen dat in zoverre in het aansprakelijkheidsrecht (wel) geldt dat in het verleden behaalde resultaten garanties bieden voor de (hypothetische) toekomst. Daarin schuilt een risico van onrechtvaardigheid, want ‘wie voor een dubbeltje is geboren’ zal moeite hebben om aannemelijk te maken dat hij zonder het letsel ‘een kwartje zou zijn geworden’. Omgekeerd heeft iemand met een rijk en bestendig arbeidsverleden in dit verband een gunstige uitgangspositie. Ik laat hier dan nog rusten de problematiek van de vaststelling van het verlies van arbeidsvermogen van jongeren die nog in het geheel niet kunnen bogen op enig arbeidsverleden en die van ongelijke behandeling die bij de vaststelling van verlies van arbeidsvermogen op de loer ligt. De rechter die oordeelt over de vaststelling van het verlies van arbeidsvermogen, zal zich van deze risico’s bewust moeten zijn en zal de benadeelde daarbij waar nodig tegemoet kunnen komen. 4.13 De vaststelling van het bestaan en de omvang van verlies van arbeidsvermogen door vergelijking van het te verwachten inkomen met letsel met het in te schatten hypothetische inkomen zonder letsel is dus intrinsiek complex. Dat is het niet alleen omdat verwachtingen ten aanzien van feitelijke toekomstige ontwikkelingen in kaart moeten worden gebracht (wat kan de benadeelde nog?, hoe zal dit vermogen zich ontwikkelen?, hoe kan hij dat te gelde maken?, hoe zullen arbeidsmarktomstandigheden zich in het algemeen en meer specifiek ten aanzien van deze benadeelde ontwikkelen?, et cetera), maar eens te meer omdat inschattingen moeten worden gedaan om tot de constructie van een hypothetisch scenario zonder het letsel te komen.

Daarbij moeten in wezen dezelfde vragen worden beantwoord, maar dan ten aanzien van een hypothetische toekomst zonder letsel. 4.14 Het voorgaande betekent dat achter de hiervoor onder 4.9 genoemde woorden ‘hetgeen redelijkerwijs te verwachten valt’ een uitgebreider normenkader schuilgaat, waarbij ‘redelijke’ niet alleen betrekking heeft op onzekerheid ten aanzien van feitelijke en hypothetische realisatie van goede en kwade kansen, maar ook op meer normatieve aspecten: met welke omstandigheden mag wel of niet worden gerekend? Ten aanzien van dat laatste staat volgens mij buiten kijf dat het hypothetische scenario waarmee wordt gerekend niet in strijd mag zijn met de wet. Dat sluit evenwel niet uit dat daarbij omstandigheden worden betrokken uit het verleden die verband houden met een situatie die niet (geheel) in overeenstemming was met de wet. Het hierna te bespreken arrest Zwarte inkomsten vormt daarvan een illustratie. 4.15 De regel dat de rechter bij de afweging van goede en kwade kansen een grote mate van vrijheid toekomt, heeft betrekking op de inschatting van onzekerheden. De genoemde rechterlijke vrijheid bestaat niet ten aanzien van de vraag met welke omstandigheden wel of niet mag worden gerekend: het hypothetische scenario moet als gezegd binnen de grenzen van de wet liggen, anders zouden er niet-rechtmatige belangen in kunnen worden betrokken. Dat het gaat om inschatting van onzekerheden brengt mee dat aan het bewijs ervan door de benadeelde geen hoge eisen mogen worden gesteld. Uw Raad heeft die regel steeds gemotiveerd met de overweging dat het immers de aansprakelijke veroorzaker is geweest die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Hoewel de regel dat geen al te zware eisen mogen worden gesteld aan het bewijs op zichzelf juist is, heeft Akkermans zich, volgens mij op goede gronden, kritisch getoond over de motivering ervan: “Ik moet zeggen dat ik het argument wat onbeholpen geformuleerd vind. Uiteraard heeft ‘de dader het gedaan’, maar de grond voor zijn aansprakelijkheid is de normschending waarvoor hij moet opkomen, niet de omstandigheid dat daardoor min of meer toevallig bepaalde bewijsmogelijkheden van de benadeelde verloren zijn gegaan. Een zelfstandige grond om in het algemeen de aansprakelijke partij eventueel bestaande onzekerheid over schade en causaliteit toe te rekenen bestaat niet. Dat is alleen anders in het uitzonderlijke geval dat de gedaagde de eiser in letterlijke zin bewijsmogelijkheden heeft ‘ontnomen’, bijvoorbeeld door het achterhouden of zoekmaken van bewijsstukken of door het veel te laat reageren op een onjuist geachte gedraging van die ander. Maar aan dat soort gedrag kan ook de benadeelde zich schuldig maken. Normaal gesproken treft de aansprakelijke partij dus niet een zelfstandig verwijt dat de benadeelde de bedoelde bewijsmogelijkheid werd ‘ontnomen’. Het bewijsprobleem met betrekking tot de vergelijkingshypothese is eenvoudig inherent aan de omstandigheid dat de gang van zaken niet zo is geweest als hij had behoren te zijn.” De rechtvaardiging voor het stellen van geen strenge eisen aan het bewijs is erin gelegen dat een hypothetische situatie zich niet als zodanig laat bewijzen, maar het resultaat is van inschattingen, veelal gebaseerd op feiten die zich op hun beurt wel laten bewijzen. 4.16 Hoewel het daadwerkelijk voorafgaand aan het letsel genoten inkomen dus doorgaans tot uitgangspunt wordt genomen bij de vaststelling van de omvang van verlies van arbeidsvermogen, is het daarvoor niet beslissend. Een sprekend voorbeeld van een geval waaruit blijkt dat bij de vaststelling van verlies van arbeidsvermogen soms door aanvankelijk ingenomen stellingen over genoten inkomen moet worden ‘heen gekeken’ biedt de zaak die aanleiding heeft gegeven tot een arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2017 (hierna ook: Poolmolen). In deze zaak had een nog jonge man (G.), die als gevolg van een ongeval waarvoor aansprakelijkheid was erkend whiplash-gerelateerde klachten had opgelopen bij een ongeval, ten aanzien van het verlies van zijn toekomstig arbeidsvermogen aanvankelijk een (hypothetische) loopbaan als molenaar uitgetekend. Nadat de rechtbank zijn vordering had afgewezen, omdat de molen waarin hij werkte niet rendabel bleek en daarom geen verlies van arbeidsvermogen zou zijn geleden, nam hij in hoger beroep het standpunt in dat dat hij in de hypothetische situatie zonder ongeval na zijn afstuderen aan de Swiss Milling School de watermolen slechts drie jaren zou hebben geëxploiteerd, en daarna, evenals zijn oud-studiegenoten, een baan elders zou hebben gezocht en gevonden omdat de watermolen slechts een resultaat zou genereren op minimaal bestaansniveau. Over deze standpuntwijziging, die door het hof werd verworpen, oordeelde Uw Raad: 3.3.4 Ook uit het feit dat G. herhaaldelijk heeft benadrukt hoe belangrijk het overnemen van de molen voor hem was en dat het molenaarsvak hem in het bloed zit, volgt nog niet dat aan gerede twijfel onderhevig is of G. een vergelijkbare carrière zou hebben gerealiseerd als zijn studiegenoten. G. heeft immers, anders dan het hof suggereert, een concreet aanknopingspunt gegeven voor zijn – voor het eerst in hoger beroep ingenomen – standpunt dat hij een carrière buiten [de watermolen] zou hebben verkozen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat in de hypothetische situatie zonder ongeval zou zijn gebleken dat [de watermolen] niet rendabel gemaakt kon worden en het onwaarschijnlijk is dat hij onder die omstandigheden deze molen zou zijn blijven exploiteren terwijl hij het diploma van de SMS had behaald. Hierbij verdient opmerking dat – zo al G’s koerswijziging niet evident verband hield met het oordeel van de rechtbank en het daaraan ten grondslag liggende deskundigenbericht – G. niet behoefde te verklaren waarom hij in hoger beroep een ander standpunt innam dan in eerste aanleg. Het stond hem immers in beginsel vrij in hoger beroep de grondslag van zijn vordering te wijzigen.” Dit arrest illustreert wat mij betreft bij uitstek dat het bij de vaststelling van schade door verlies van arbeidsvermogen gaat om een inschatting van het vermogen om in een hypothetisch scenario uit arbeid inkomen te genereren en dat in het verleden gegenereerd inkomen daarvoor een (belangrijk) aanknopingspunt kan bieden, maar niet beslissend is. 4.17 Kern van het voorgaande is dat bestaan en omvang van schade door verlies van arbeidsvermogen worden vastgesteld door een vergelijking tussen de situatie waarin de benadeelde zich naar verwachting als gevolg van de aansprakelijkheidscheppende toestand zal bevinden enerzijds en de hypothetische situatie waarin deze zich naar inschatting zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben bevonden. Voorafgaand aan de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis daadwerkelijk verrichte werkzaamheden en daaruit genoten inkomsten vormen voor de inschatting van de hypothetische situatie zonder ongeval een weliswaar belangrijk aanknopingspunt, maar zijn daarvoor niet beslissend. Het arrest Zwarte inkomsten 4.18 In het bestreden arrest heeft het hof het arrest Zwarte inkomsten besproken en de kernoverweging van dat arrest weergegeven. Ten behoeve van de zelfstandige leesbaarheid van deze Conclusie zal ik dat nogmaals doen en een enkele overweging toevoegen. 4.19 In de zaak die heeft geleid tot Zwarte inkomsten had een werknemer bij een bedrijfsongeval blijvend letsel opgelopen. Daardoor was hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt geworden. In cassatie ging het alleen nog om de schade die de werknemer had geleden en zou lijden wegens gemist overwerk bij zijn werkgever en wegens gemiste nevenwerkzaamheden in een bakkerij. Over de daaruit in het verleden genoten inkomsten waren door de werkgever geen inkomstenbelasting en premies afgedragen.

De rechtbank nam aan dat de werknemer die werkzaamheden tot zijn 55e levensjaar volledig had kunnen verrichten en dat hij deze gedurende de daarop volgende vijf jaren lineair zou hebben afgebouwd tot zijn 60e levensjaar. In cassatie klaagde de werkgever allereerst dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank dit uitgangspunt redelijk acht. Uw Raad verwierp deze klacht als volgt: “3.2 […] Nu het hier gaat om in de toekomst te lijden schade, moet deze worden begroot na afweging van de goede en kwade kansen. De Rechtbank is mede op grond van het rapport van Actua Consult BV kennelijk uitgegaan van de naar haar oordeel redelijke verwachting dat [de werknemer], het ongeval weggedacht, in staat en bereid zou zijn gebleven deze werkzaamheden te verrichten. Dat oordeel is, in aanmerking genomen dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat [de werknemer] deze werkzaamheden al gedurende lange tijd structureel had verricht, niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd. Het kan voor het overige, als voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.” 4.20 Het middel keerde zich daarnaast tegen de verwerping door de rechtbank van het standpunt van de werkgever dat met de inkomsten die de werknemer heeft ontvangen voor het overwerk bij de werkgever en voor de nevenwerkzaamheden bij de bakkerij rekening moet worden gehouden in die zin dat de contant door hem ontvangen bedragen niet moeten worden aangemerkt als na inhouding van belasting en premie ontvangen nettoloon, maar als brutoloon waarover belasting en premie verschuldigd zijn. De rechtbank had daartoe overwogen dat het gaat om de schade die de werknemer daadwerkelijk lijdt. Uw Raad oordeelde als volgt: “3.3 […] voor zover in die overweging het oordeel besloten ligt dat het geen verschil maakt of over het aan [de werknemer] voor die werkzaamheden toekomende loon al dan niet belasting en premie zijn ingehouden en afgedragen, kan dit oordeel in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Evenmin is in zijn algemeenheid juist het primair door het onderdeel verdedigde standpunt dat ten behoeve van de schadeberekening de vroeger ontvangen inkomsten uit overwerk en nevenwerkzaamheden altijd “als bruto-bedragen vóór belasting” moeten worden aangemerkt. De rechter die de omvang van de schade als de onderhavige begroot, zal aan de hand van de beschikbare gegevens moeten vaststellen en eventueel moeten schatten welk netto-inkomen de gelaedeerde zou hebben genoten of zou hebben kunnen genieten indien ter zake van de beloning van de desbetreffende werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden. Er is slechts voldoende grond om bij de begroting van de schade uit te gaan van de veronderstelling dat het zonder inhouding van belasting en premie betaalde loon gelijk is aan het bedrag dat bij inhouding van belasting en premie zou zijn betaald, indien en voor zover aannemelijk is dat degene voor wie de gelaedeerde “zwart” werkte, bereid was geweest c.q. bereid zou zijn gebleven (alsnog) de verschuldigde belasting en premie volledig voor zijn rekening te nemen.” 4.21 Hoewel aan de Hoge Raad niet afzonderlijk de (voor)vraag werd voorgelegd of bij het bepalen van de omvang van verminderd arbeidsvermogen wel rekening mag worden gehouden met inkomsten uit arbeid waarover geen belasting en premies zijn afgedragen, wordt in de literatuur door enkele auteurs (voorzichtig) aangenomen dat de uitspraak van Uw Raad meebrengt dat die vraag (impliciet) bevestigend is beantwoord. 4.22 Volgens mij valt in het arrest Zwarte inkomsten inderdaad een bevestigend antwoord te lezen op de vraag of werkzaamheden waaruit inkomsten zijn genoten waarover geen inkomstenbelasting en premies zijn afgedragen in aanmerking mogen worden genomen bij de vaststelling van de omvang van verlies van arbeidsvermogen. Ik leid dat, behalve uit de hiervoor onder 4.19 geciteerde rechtsoverweging 3.2 uit dat arrest (waaruit kan worden opgemaakt dat voor de vaststelling van verlies van arbeidsvermogen relevant is dat wordt aangenomen dat dergelijke werkzaamheden ook in de hypothetische situatie zonder het ongeval zouden zijn verricht), af uit de volgende overweging (uit r.o. 3.3), en in het bijzonder uit de woorden ‘desbetreffende werkzaamheden’: “De rechter die de omvang van de schade als de onderhavige begroot, zal aan de hand van de beschikbare gegevens moeten vaststellen en eventueel moeten schatten welk netto-inkomen de gelaedeerde zou hebben genoten of zou hebben kunnen genieten indien ter zake van de beloning van de desbetreffende werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden.” Uit deze overweging blijkt volgens mij dat het feit dat dergelijke werkzaamheden werden verricht (en als gevolg van het letsel niet meer kunnen worden verricht) relevant is voor de vaststelling van de omvang van verlies van arbeidsvermogen: dit feit mag worden betrokken bij de constructie van de hypothetische situatie zonder de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis. Dat spreekt aan, omdat het feit dat dergelijke arbeid tegen betaling werd verricht duidt op het vermogen om arbeid te verrichten en daaruit inkomen te verwerven. Het alternatief (bij de inschatting van de hypothetische toekomstige situatie die arbeid buiten beschouwing laten waaruit inkomen is genoten waarover geen belasting en premies zijn afgedragen) is volgens mij onaanvaardbaar. Het zou immers – enigszins doorgedacht – betekenen dat een achttienjarige die een week voltijds vakantiewerk doet, waarover zijn werkgever geen belasting en premies afdraagt, en in die week letsel oploopt als gevolg waarvan hij voorgoed volledig arbeidsongeschikt wordt, door dat ‘zwart werken’ zijn aanspraak op vergoeding wegens verlies van arbeidsvermogen voor de toekomst zou hebben verspeeld. Dat is volgens mij zelfs niet vol te houden als het vakantiewerk bestond uit illegale activiteiten. (Ook de eerder opgevoerde smokkelaar behoudt immers zijn aanspraak op schadevergoeding voor schade aan zijn auto.) De categorale verwerping van de mogelijkheid om bij de begroting van verlies van arbeidsvermogen rekening te houden met inkomen uit werkzaamheden die de benadeelde voorheen verrichtte zonder daarover belasting en premies af te dragen spreekt mij daarom niet aan. Dat daar, zoals Achmea in de schriftelijke toelichting aanvoert, in (sommige) andere landen ook wel anders over wordt gedacht, overtuigt mij niet: de invulling van de schadepost wegens verlies van arbeidsvermogen verschilt nogal per jurisdictie en mij is geen stelsel bekend dat op dit punt beter recht doet aan schade door het verlies van arbeidsvermogen dan het genuanceerde Nederlandse. 4.23 Het arrest Zwarte inkomsten wijst volgens mij ook de weg hoe bij de inschatting/constructie van het inkomen in het hypothetische scenario zonder de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis moet worden omgegaan met de omstandigheid dat voorafgaand aan het ontstaan van het letsel arbeid werd verricht waaruit inkomsten werden genoten waarover geen belasting en premies zijn afgedragen. Eerst moet worden beslist of aannemelijk is dat en in welke omvang dergelijke werkzaamheden ook zouden zijn verricht indien het letsel niet zou zijn toegebracht (vgl. de hiervoor onder 4.19 geciteerde passage uit r.o. 3.2 van Zwarte inkomsten). Daarbij moet ervan worden uitgegaan dat over die werkzaamheden belasting en premies zouden worden afgedragen (r.o. 3.3).