ECLI:NL:PHR:2023:113

P.C. Vegter In de zaak [verdachte] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: de verdachte 1. De economische kamer van het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 11 november 2021 het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Amsterdam waarbij de verdachte wegens "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 6.2 van de Waterwet, opzettelijk begaan door een rechtspersoon” bevestigd, behalve ten aanzien van de straf- in zoverre is het vonnis vernietigd - en met dien verstande dat het hof de in hoger beroep gevoerde verweren bespreekt. Het hof heeft de verdachte een geheel voorwaardelijke geldboete van € 50.000,- opgelegd, met een proeftijd van twee jaren. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en A.H. Gaastra, advocaat te Amsterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. Het bestreden arrest: bewezenverklaring, bewijsmiddel en bespreking van verweer. 3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat zij: “op 14 maart 2019 in de gemeente Amsterdam opzettelijk stoffen, te weten een hoeveelheid percolaat van granuliet (Noorse leem), heeft gebracht in De Zanzibarhaven te Amsterdam, zijnde een oppervlaktewaterlichaam, terwijl: a. daartoe geen strekkende vergunning was verleend door de Minister van Verkeer en Waterstaat dan wel het bestuur van het betrokken Waterschap en b. daarvoor geen vrijstelling was verleend bij of krachtens algemene maatregel van bestuur en c. artikel 6.3 van de Waterwet niet van toepassing was.” 4. In de aanvulling op het bestreden arrest is als bewijsmiddel 1 het volgende opgenomen: “1. Een proces-verbaal van de afdeling Handhaving West Nederland Noord van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat met nummer WNN1902 van 7 mei 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] (doorgenummerde pag. 1-7). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant: Op donderdag 14 maart 2019 hebben toezichthouders van Rijkswaterstaat tijdens een surveillancevaart in de regio Amsterdam in de Zanzibarhaven te Amsterdam waargenomen dat er percolaat uitstroomde uit de voorraad berg (zie de foto's bijlage 1). Er is geen vergunning. De oorzaak van de uitstroom is de regenval en het realiseren van een drainagegeul in de oever richting het wateroppervlaktesysteem van de Zanzibarhaven om het percolaatwater te laten afstromen. Verbalisant [verbalisant] heeft ter plaatse een watermonster genomen en deze later op de dag richting het gecertificeerde Laboratorium van Rijkswaterstaat te Lelystad. Ik heb gezien tijdens een vaarsurveillance in de Zanzibarhaven dat er een uitstroom van percolaat was en in het oppervlaktewatersysteem van de Zanzibarhaven terecht kwam. Er is een monstername geweest van het percolaat uit het oppervlaktewater. Dit gaf na analyse een verhoogde CZV (chemisch zuurstofverbruik).” 5. Het bestreden arrest houdt onder meer in reactie op in hoger beroep gevoerde verweren in: “De raadsman heeft bepleit dat de verdachte van het ten laste gelegde wordt vrijgesproken. Daartoe heeft hij aangevoerd dat alleen sprake is geweest van het afvloeien van hemelwater, in de zin van artikel 3.33 dan wel 3.3 van het Activiteitenbesluit milieubeheer. Dat is niet strafbaar omdat het afvloeien van hemelwater niet kan worden beschouwd als een lozing als bedoeld in artikel 6.2 van de Waterwet. Daarbij komt dat de stof waarmee het hemelwater in meer of mindere mate vermengd was - de Noorse leem - volkomen inert is. Dat betekent dat het belanden van het mengsel in het oppervlaktewater, buiten een visuele verontreiniging en een (tijdelijke) toename van het gehalte vaste stofdeeltjes (die op den duur naar de bodem zakken en daarvan deel gaan uitmaken), geen enkele chemische vervuiling of verontreiniging teweeg heeft gebracht. Het hof overweegt als volgt. Sprake van hemelwater? Afstromend hemelwater is water dat uit de hemel valt, zoals regen, sneeuw en hagel en dauw. Dit hemelwater wordt normaal gesproken gezien als een 'schone' afvalwaterstroom. Als dit water in contact komt met goederen in de activiteit op- en overslaan van goederen gaat het niet langer om een 'schone' afvalwaterstroom. De verdediging heeft betoogd dat in casu hemelwater langs (en niet: door) het Noorse Leem - een inert goed - in het havenwater is beland zodat artikel 6.2 van de Waterwet niet is overtreden. In het proces-verbaal met nummer WNN1906 is opgenomen dat het afgevloeide water is onderzocht en daarin een hoeveelheid percolaat aanwezig was van granuliet, oftewel Noorse leem. Van (louter) hemelwater is dus geen sprake. De raadsman heeft in dit verband nog gewezen op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 oktober 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2282) waarin de Raad in het midden heeft gelaten of granuliet te bestempelen valt als een afvalstof. Hoewel in deze Afdelingsuitspraak wordt overwogen dat granuliet in milieuhygiënisch opzicht geschikt is om in het oppervlaktewater te worden toegepast, laat dit onverlet dat er sprake is van een ‘stof’ - te weten (percolaat van) granuliet - in het afgevloeide water. Dat de afvloeiing van stoffen visuele verontreiniging heeft veroorzaakt leidt het hof af uit de foto’s in het dossier. Dat verbalisanten de genomen monsters niet hebben onderzocht op visuele verontreiniging, doet aan dat oordeel niet af. Anders dan de verdediging heeft betoogd is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van het louter afvloeien van hemelwater. Op grond van artikel 6.2 van de Waterwet is het verboden om stoffen te brengen in een oppervlaktewaterlichaam, tenzij één van de in het eerste lid genoemde uitzonderingen van toepassing is. Het verweer wordt verworpen.” Relevante wettelijke bepalingen en enige toelichting daarop 6. Art. 6.2 van de Waterwet luidde, voor zover hier van belang, op 14 maart 2019 (tijdstip van tenlastegelegde feit) en luidt ook thans nog: “1. Het is verboden om stoffen te brengen in een oppervlaktewaterlichaam, tenzij: a. een daartoe strekkende vergunning is verleend door Onze Minister of, ten aanzien van regionale wateren, het bestuur van het betrokken waterschap; b. daarvoor vrijstelling is verleend bij of krachtens algemene maatregel van bestuur; c. artikel 6.3, eerste tot en met derde lid, van toepassing is.” De toelichting op dit artikel, zoals vervat in de (eerste) Wijziging van het voorstel Instellingswet, houdt onder meer in: “Onderdeel B, onder h en j (artikelen 6.2 en 6.7 van de Waterwet) Het eerste en tweede lid van artikel 6.2 van de Waterwet bepalen dat het verboden is om zonder vergunning stoffen te lozen op een oppervlaktewaterlichaam dan wel, anders dan door middel van een openbaar vuilwaterriool, stoffen of water te lozen op een zuiveringtechnisch werk. Deze artikelleden wekken de indruk dat lozingen in het algemeen aan een vergunning worden onderworpen. Echter, de praktijk is inmiddels dat verreweg de meeste lozingen op oppervlaktewaterlichamen en op zuiveringtechnische werken niet meer door middel van vergunningen worden gereguleerd, maar door middel van algemene regels bij of krachtens algemene maatregelen van bestuur. Voorbeelden van dergelijke algemene maatregelen van bestuur zijn het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (Activiteitenbesluit), het Besluit lozing afvalwater huishoudens en het Besluit glastuinbouw. In het kader van het programma «Beter geregeld» van het Ministerie van Verkeer en Water staat zullen met of kort na de inwerkingtreding van de Waterwet ook de meeste lozingen die anders dan vanuit inrichtingen of huishoudens plaatsvinden door middel van algemene regels worden gereguleerd.

Dit onderdeel brengt artikel 6.2 van de Waterwet meer in overeenstemming met de praktijk, door te bepalen dat lozen is verboden tenzij daarvoor een vergunning is verleend door het bevoegd gezag of een vrijstelling is verleend bij of krachtens algemene maatregel van bestuur. In verband hiermee is de verwijzing in artikel 6.7 van de Waterwet naar artikel 6.2 overbodig. De grondslag voor vrijstelling van het lozingsverbod bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is immers naar laatstgenoemd artikel overgebracht.” 7. Hoofdstuk 3 van het Activiteitenbesluit milieubeheer is volgens art. 3 van dat hoofdstuk van toepassing op degenen die een inrichting type A, een inrichting type B of (daargelaten hier niet relevante uitzonderingen) een inrichting type C drijft. De ten tijde van het tenlastegelegde en thans nog geldende artt. 3.3 en 3.33 van het Besluit zijn in het kader van de bespreking van de verweren aan de orde. Deze bepalingen luiden als volgt: Artikel 3.3: “1. Deze paragraaf is van toepassing op het lozen van afvloeiend hemelwater dat: a. niet afkomstig is van een bodembeschermende voorziening, b. geen hemelwater is waarop de artikelen 3.33, 3.34, 3.49 en 3.60 van toepassing zijn, of c. geen drainagewater is als bedoeld in artikel 3.87, negende lid. 2. Het lozen anders dan in een vuilwaterriool is toegestaan. 3. Het lozen vindt slechts dan in een vuilwaterriool plaats, indien het lozen op of in de bodem, in een openbaar hemelwaterstelsel of in een oppervlaktewaterlichaam redelijkerwijs niet mogelijk is. 4. Gewasbeschermingsmiddelen, waaronder onkruidbestrijdingsmiddelen, worden slechts op half-open en gesloten verhardingen gebruikt, indien: a. sprake is van pieksgewijze behandeling door middel van selectieve toepassingstechnieken; en b.de kans op neerslag voor een periode van 24 uur na het voorgenomen gebruik niet groter is dan 40% volgens het weerbericht, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet taken meteorologie en seismologie, voor de desbetreffende regio van het land. 5. Gewasbeschermingsmiddelen, waaronder onkruidbestrijdingsmiddelen, worden niet gebruikt in of nabij straatkolken of putten. 6. Het derde lid is niet van toepassing op het lozen dat is aangevangen voor het van toepassing worden van het eerste tot en met vijfde lid op de inrichting. 7. Het bevoegd gezag kan bij maatwerkvoorschrift bepalen dat het lozen in het vuilwaterriool van afvloeiend hemelwater dat niet afkomstig is van een bodembeschermende voorziening, dat reeds plaatsvond voorafgaand aan het tijdstip, bedoeld in het zesde lid, binnen een in dat maatwerkvoorschrift gestelde termijn wordt gestaakt.” Art. 3.33: “1. Het in een voorziening voor de inzameling en het transport van afvalwater, niet zijnde een vuilwaterriool, lozen van afvalwater dat in contact is geweest met inerte goederen, is toegestaan indien het gehalte aan onopgeloste stoffen in enig steekmonster niet meer bedraagt dan 300 milligram per liter. 2. Bij het in het oppervlaktewater lozen van afvalwater dat met inerte goederen in contact is geweest, ontstaat geen visuele verontreiniging. 3. Het lozen op of in de bodem van afvalwater dat met inerte goederen in contact is geweest, is toegestaan. 4. Het in een vuilwaterriool lozen van afvalwater dat in contact is geweest met inerte goederen vindt slechts dan plaats indien het lozen, bedoeld in het eerste tot en met het derde lid, redelijkerwijs niet mogelijk is en het gehalte aan onopgeloste stoffen niet meer bedraagt dan 300 milligram per liter. 5. Het te lozen afvalwater, bedoeld in het eerste en vierde lid, kan op een doelmatige wijze worden bemonsterd. 6. Indien de opgeslagen inerte goederen worden bevochtigd, wordt afvalwater dat met opgeslagen goederen in contact is geweest, zoveel mogelijk voor dit bevochtigen gebruikt.” Aan de Nota van toelichting bij het Activiteitenbesluit milieubeheer ontleen ik het volgende: “Voor de inwerkingtreding van dit besluit was de regelgeving ten aanzien van afvloeiend hemelwater onvoldoende duidelijk. De lozing van niet verontreinigd afvloeiend hemelwater was in beginsel toegestaan, doch voor verontreinigd afvloeiend hemelwater was een individuele toestemming vereist. Onduidelijk was echter wat onder «niet verontreinigd» moest worden verstaan. Strikt genomen bevat elk geloosd afvloeiend hemelwater en grondwater enige mate van verontreiniging. Het milieuhygiënisch effect van die verontreiniging is echter veelal dusdanig beperkt, dat zowel door bevoegde instanties als burgers de voor de individuele toestemming benodigde procedure niet werd gevolgd. Dat maakte handhaving problematisch. Daarom is in het besluit afgestapt van het onderscheid «verontreinigd» en «niet verontreinigd».” “Artikel 3.3 Dit artikel heeft betrekking op het lozen van afvloeiend hemelwater dat niet afkomstig is van een bij of krachtens dit besluit verplichte bodembeschermende voorziening (een bestaande of aan te leggen voorziening die aanwezig is in verband met het uitvoeren van bodembedreigende activiteiten). Eventuele lozingen van afvloeiend hemelwater afkomstig van bodembeschermende voorzieningen zijn in samenhang geregeld met de regels voor de activiteit waarbij die voorzieningen zijn verplicht. Waar in hoofdstuk 3 en 4 voor een activiteit een bodembeschermende voorziening is voorgeschreven is een eventuele lozing van afvloeiend hemelwater daarvan dus geregeld in dat hoofdstuk. Artikel 3.3. is daarop niet van toepassing. Dit artikel is wel van toepassing op afvloeiend hemelwater afkomstig van bodembeschermende voorzieningen die niet op grond van artikel 2.9 of hoofdstuk 3 of 4 zijn voorgeschreven, maar vrijwillig zijn aangebracht. Overigens zal bij bodembeschermende voorzieningen lang niet altijd afstromend hemelwater vrijkomen, omdat veel activiteiten waarvoor bodembeschermende voorzieningen zijn vereist inpandig plaatsvinden. Het meeste afvloeiend hemelwater komt bij inrichtingen vrij buiten bodembeschermende voorzieningen. Het gaat dan met name om afvloeiend hemelwater van daken en van verhardingen, waar geen bodembedreigende activiteiten plaatsvinden. Bij het lozen van afvloeiend hemelwater bestaat een voorkeur voor het zo mogelijk lokaal in het milieu terugbrengen van afvloeiend hemelwater. In de huidige praktijk wordt afvloeiend hemelwater nog veelal door middel van een gemengd stelsel afgevoerd, samen met huishoudelijk afvalwater. In de op 21 juni 2004 aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal toegezonden brief van de Staatssecretaris van VROM over de herijking van het hemelwaterbeleid is het toekomstig hemelwaterbeleid uiteengezet en zijn aanpassingen in regelgeving in het vooruitzicht gesteld, waardoor die regelgeving beter dan in het verleden de benodigde omslag in het omgaan met afvloeiend hemelwater ondersteunt. Uitgangspunt van de regelgeving is dat afvloeiend hemelwater lokaal in het milieu wordt gebracht door lozing in het oppervlaktewater of op of in de bodem, of op een hemelwaterstelsel wordt geloosd, van waaruit lozing op of in de bodem of in het oppervlaktewater plaatsvindt. In lijn met dit uitgangspunt is het formele vereiste van een vergunning of ontheffing voor het direct lozen van afvloeiend hemelwater vanuit een inrichting op of in de bodem of in het oppervlaktewater, zoals dat gold voorafgaand aan de inwerkingtreding van dit besluit in gevallen waarin het hemelwater bij het afvloeien in enige mate verontreinigd raakte, in dit besluit vervangen door een stelsel van algemene regels. Op grond van het eerste lid mag het afvloeiend hemelwater in de meeste situaties zonder verdere restricties in het oppervlaktewater, op of in de bodem of op een hemelwaterstelsel worden geloosd. Dit geldt niet voor afvloeiend hemelwater afkomstig van een, in het besluit voorgeschreven, bodembeschermende voorziening. De milieuhygiënische noodzaak voor deze voorziening maakt dat ook de lozingen daarvan afkomstig niet in alle gevallen zonder restricties geloosd kunnen worden.

De voorschriften voor deze lozingen worden zoveel mogelijk gesteld in samenhang met de regels voor de activiteit waarvoor de bodembeschermende voorziening is bedoeld. Bij het zonder restricties toestaan van het lozen van afvloeiend hemelwater is er van uitgegaan, dat in de praktijk tijdens het afvloeien van het hemelwater enige verontreiniging bijna onontkoombaar is. De oppervlakken waarover het hemelwater afvloeit zijn immers niet volledig schoon, en afhankelijk van het materiaal waarmee het hemelwater in aanraking komt vindt veelal enige mate van uitloging plaats. Tevens is er echter van uitgegaan dat het mogelijk is om door het treffen van preventieve maatregelen te voorkomen dat het afvloeiend hemelwater dusdanig verontreinigd raakt, dat het niet rechtstreeks in het milieu gebracht zou kunnen worden. De beheerder van het terrein/ oppervlak waar het hemelwater is neergekomen is verantwoordelijk voor het nemen van deze preventieve maatregelen en kan vervolgens op grond van de zorgplichtbepaling (artikel 2.1) worden aangesproken op het nemen daarvan, eventueel geëffectueerd met een maatwerkvoorschrift. De maatregelen kunnen bijvoorbeeld inhouden het schoonhouden van de inrichting, het dusdanig omgaan met milieugevaarlijke stoffen dat verontreiniging van het hemelwater wordt voorkomen, het rekening houden met uitloging bij de keuze van materialen die aan hemelwater zijn blootgesteld, of een zodanige wijze van onkruidbestrijding dat onnodige verontreiniging van het hemelwater wordt voorkomen. In het besluit is er voor gekozen deze preventieve maatregelen over het algemeen niet in concrete voorschriften te vertalen. Slechts bij een aantal activiteiten zijn concrete voorschriften opgenomen. Voor het overige worden preventieve maatregelen als onderdeel gezien van de algemene zorgplicht. Conform de uitgangspunten van het herijkte regenwaterbeleid wordt lozing van afvloeiend hemelwater op een vuilwaterriool als een minder gewenste optie gezien. Het leidt tot transporteren van «schoon» water over grote afstanden, waarbij dit water door vermenging met ander afvalwater in het vuilwaterriool sterk verontreinigd raakt. Tijdens het transport kunnen overstortingen plaatsvinden wanneer het stelsel de hoeveelheden niet kan verwerken. Daarnaast heeft het hemelwater ook negatieve effecten op het zuiveringsproces van het zuiveringstechnisch werk. In de praktijk is het hemelwater op het moment dat het vanuit het zuiveringstechnisch werk op het oppervlaktewater wordt geloosd veelal meer verontreinigd dan op het moment dat het in het riool kwam. Voor nieuwe lozingen van afstromend hemelwater is dan ook in het tweede lid bepaald dat deze lozingen slechts dan op een vuilwaterriool mogen plaatsvinden, als er redelijkerwijs geen andere mogelijkheid tot lozen is. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn bij een bedrijf dat gevestigd is op een locatie met een dusdanig hoge grondwaterstand dat bodem lozingen niet in redelijkheid mogelijk zijn, geen oppervlaktewater in de buurt is waarop geloosd kan worden en ook geen hemelwaterstelsel aanwezig is. (…).” Waarover gaat het in deze zaak? 8. Verdachte produceert granuliet, aldus ook de pleitnota in hoger beroep (p. 2 onder nummer 6). Bij het breken van grote stukken graniet (bijvoorbeeld voor het maken van steenslag dat wordt gebruikt in asfalt) blijft een fijn materiaal over. De fijnste delen vormen een vaste substantie in klei- of leemvorm. Dit materiaal wordt Noordse klei of granuliet genoemd. Granuliet kan worden beschouwd als grond volgens de definitie van het Besluit bodemkwaliteit en kan, onder voorwaarden, goed en veilig worden gebruikt, indien aan alle eisen uit het Besluit bodemkwaliteit en de Waterwet is voldaan, aldus een persbericht van Rijkswaterstaat mede gebaseerd op een beslissing op een recente uitspraak van de Raad van State. Er kan daarmee dus in ieder geval sprake zijn van een nuttige toepassing van granuliet in de bouw. In hoger beroep is gesteld (pleitnota p. 4): “Uit deze Afdelingsuitspraak volgt dus kort gezegd dat het granuliet (het gaat om exact het zelfde materiaal) in milieuhygiënisch opzicht geschikt is voor en op grond van het Besluit bodemkwaliteit mag worden toegepast in het oppervlaktewater, dat het in het midden blijft of het een afvalstof is, dat het niet aannemelijk is dat er mogelijk nadelige gevolgen voor een oppervlaktewaterlichaam ontstaan en daarmee onaanvaardbare gevolgen voor mens en milieu optreden en dat de invloed van granuliet op de troebelheid van het oppervlaktewater de helft minder is dan die van natuurlijke klei, te weten circa 22 mg/l.” In de overweging van het hof onder randnummer 5 valt te lezen dat ook het hof evenals de verdediging meent dat granuliet geschikt is om in het oppervlaktewater te worden toegepast, zij het met de uitdrukkelijk beperking: “in milieuhygiënisch opzicht”. 9. Na het graven op het terrein van verdachte van een ‘nieuwe’ greppel en na regenval wordt er door een verbalisant geconstateerd dat er uit een berg granuliet (een stof te weten) percolaat uitstroomt in de oppervlaktewateren. Door de verdediging is betwist dat er percolaat is uitgestroomd. 10. Voorts is ter verdediging gesteld dat het verbod van art. 6.2 Waterwet niet van toepassing is omdat er alleen hemelwater is uitgestroomd en er daarom en vrijstelling van het verbod is. Er wordt verder gewezen op vrijstellingen in art. 3.33 van het Activiteitenbesluit milieubeheer. Het in het oppervlaktewater brengen van (afval)water is niet strafbaar als geen sprake is van visuele verontreiniging (lid 2) en/of het (afval)water slechts in contact is geweest met inerte goederen (lid 3). Zie voor dat laatste art. 1.1 van het Activiteitenbesluit milieubeheer: “inerte goederen: goederen die geen bodembedreigende stoffen, gevaarlijke stoffen of CMR-stoffen zijn”. Een nadere omschrijving van hemelwater en van visuele verontreiniging bevat het Activiteitenbesluit milieubeheer niet zodat mijns inziens voor de uitleg van deze begrippen moet worden aangesloten bij de gebruikelijke taalkundige betekenis. Het hof heeft geoordeeld dat van enige vrijstelling geen sprake is nu immers het tenlastegelegde is bewezen. 11. Het verbod om stoffen te brengen in een oppervlaktewaterlichaam is opgenomen in de Waterwet die blijkens de aanhef regels inhoudt met betrekking tot het beheer en gebruik van watersystemen. Met die wet en het daarin gestelde verbod wordt (onder meer) beoogd nadelige gevolgen voor oppervlaktewateren te voorkomen of deze in het kader van waterkwaliteitsdoelstellingen klein genoeg te houden. Als nadelige gevolgen min of meer zijn uitgesloten ligt een vrijstelling voor de hand, terwijl bij gering nadeel een vergunning niet is uitgesloten. Ik citeer Havekes en Wensink: “De kern van de regeling, waarmee verontreiniging moet worden voorkomen, staat in artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet, waarin het uitgangspunt is dat lozen (‘brengen van stoffen’) verboden is, tenzij er vergunning of vrijstelling is verleend. In diverse AMvB’s, in het bijzonder het Activiteitenbesluit milieubeheer, is ruimschoots invulling gegeven aan deze vrijstelling.” De inhoud van de middelen en de bespreking ervan 12. Het eerste middel klaagt dat het hof in strijd met art. 358, derde lid, Sv heeft verzuimd te reageren op ter terechtzitting gevoerde verweren inhoudende “(i) dat primair sprake was van ‘afvloeiend hemelwater’, (ii) dat, voor zover sprake zou zijn geweest van ‘afvalwater’ dat met inerte goederen in contact zou zijn geweest, subsidiair geen sprake was van ‘visuele verontreiniging’ in de zin van art. 3.33 Activiteitenbesluit milieubeheer en (iii) dat geen sprake was van ‘percolaat’ zoals tenlastegelegd.” 13. Volgens de steller van het middel gaat het hier om verweren die ertoe strekken dat het bewezenverklaarde geen strafbaar feit oplevert. Kortom bedoeld is te klagen op het ontbreken van een reactie op kwalificatieverweren. De steller van het middel heeft gelijk dat het niet gemotiveerd beslissen op dergelijke verweren in strijd is met art. 358, derde lid, jo 359, tweede lid, Sv en op grond van art.

358, vijfde lid, jo 359, achtste lid, Sv nietigheid oplevert. 14. De structuur van de strafbaarstelling van art. 6.2 Waterwet vraagt hier enige aandacht. De woorden ‘brengen van een stof in het oppervlaktewater’ vormen zonder twijfel te bewijzen bestanddelen. Over de vraag of de onder a t/m c in art. 6.2 Waterwet vermelde eisen te bewijzen bestanddeel zijn of omstandigheden die de strafbaarheid uitsluiten kan verschillend worden gedacht. In de onderhavige zaak zijn de onderdelen a t/m c in de tenlastelegging en bewezenverklaring opgenomen Het vereiste onder a heeft het hof kennelijk (ook) en niet onbegrijpelijk opgevat als een te bewijzen bestanddeel nu het ontbreken van een vergunning wordt bewezen door bewijsmiddel 1. Aan het vereiste onder b (vrijstelling) heeft het hof in reactie op gevoerde verweren in een afzonderlijke overweging in het arrest aandacht besteed. Het doet verder weinig ter zake of het hof het beroep op die vrijstelling heeft gezien als bewijsverweer (pseudo- kwalificatieverweer) dan wel, zoals de steller van het middel meent, als een beroep op uitsluiting van de strafbaarheid, omdat in beide gevallen een gemotiveerde beslissing op het verweer noodzakelijk is. Bij een beroep op een pseudo- kwalificatieverweer vloeit dat voort uit de rechtspraak van de Hoge Raad en bij een beroep op uitsluiting van de strafbaarheid rechtsreeks uit art. 358, derde lid, jo 359, tweede lid, Sv. Het vereiste onder c komt in de bewijsmiddelen niet terug. De vraag of artikel 6.3, eerste tot en met derde lid, Waterwet van toepassing is, speelt in de onderhavige zaak geen enkele rol en laat ik daarom verder volledig buiten beschouwing. 15. Volgens het tweede middel heeft het hof “de verdediging in het arrest en in proces-verbaal van de zitting onjuist geciteerd en de verweren van de verdediging feitelijk niet juist geïnterpreteerd.” Omdat de vaststelling van de inhoud van de verweren voorafgaat aan de vraag of op de verweren gemotiveerd is beslist bespreek ik eerst dit tweede middel. 16. Voorop gesteld kan worden dat het recht en dus ook het Wetboek van Strafvordering geen regels over het al dan niet volledig citeren van voorgedragen verweren in een proces-verbaal van de zitting of in een vonnis of arrest kent. In de praktijk wordt bij het omschrijven van gevoerde verweren veelal volstaan met een zakelijke weergave. Het weglaten van essentiële onderdelen/bouwstenen van een verweer en/of het natureren van het verweer is daarbij niet toegelaten. Voor de toetsing in cassatie zijn de mogelijkheden beperkt. Ik maak onderscheid tussen drie gevallen. 17. Ingeval er pleitnoties zijn is het mogelijk de weergave van het verweer door de rechter in (een proces-verbaal van de zitting of) het vonnis of arrest daarmee te vergelijken ten einde te onderzoeken of de weergave niet onbegrijpelijk is. Dat is het eerste geval dat de mogelijkheid van toetsing in cassatie enig houvast geeft. Die mogelijkheid van vergelijking ontbreekt in het geval indien hetgeen ten verwere is aangevoerd niet door de verdediging in schriftelijke vorm is aangeboden met het verzoek dit onderdeel te laten zijn van (insereren in) het proces-verbaal van de zitting. In dit tweede geval (‘geen pleitnotities’) wordt de inhoud van het proces-verbaal in beginsel voor juist gehouden. Er is slechts een muizengaatje voor evidente misslagen. Een probleem van een andere orde is er als een door de rechter in het proces-verbaal van de zitting opgenomen verweer (wezenlijk) afwijkt van de weergave van de dat verweer in het vonnis of arrest. Tegenwoordig lijkt te gelden dat in dit derde geval het proces-verbaal van de zitting de kenbron bij uitstek is. 18. Het middel bevat nu klachten over een viertal punten. De eerste twee punten vallen onder het derde geval en betreffen onderdelen van het arrest zoals hierboven onder randnummer 5 geciteerd. Het eerste punt is (en ik citeer de schriftuur maar letterlijk): “De zin “Dat is niet strafbaar omdat het afvloeien van hemelwater niet kan worden beschouwd ais een lozing als bedoeld in artikel 6.2 van de Waterwet." is geen juiste weergave van hetgeen namens [verdachte] ter zitting naar voren is gebracht. [verdachte] heeft immers niet bestreden dat sprake was van een lozing, maar dat sprake zou zijn geweest van een lozing zonder vrijstelling.” Uit het proces-verbaal van de zitting leid ik af dat de discussie niet was of een vrijstelling de toepasselijkheid van art. 6.2 Waterwet uitsluit, maar de raadsman betwistte het woordgebruik van de advocaat-generaal die sprak van het ‘verlenen’ van een vrijstelling en de raadsman wees er op dat de vrijstelling voortvloeit uit het Activiteitenbesluit milieubeheer. Ik zie geen verschil tussen hetgeen uit de mond van de raadsman is opgetekend in het proces-verbaal van de zitting en het arrest. Duidelijk is dat de raadsman de strafbaarheid op grond van art. 6.2 Waterwet aan de orde stelt en die ontbreekt onder meer bij de aanwezigheid van een vrijstelling. De steller van het middel zoekt spijkers op laag water. 19. Ook de volgende zin in het arrest (zie randnummer 5) zou een onjuiste weergave zijn van wat de raadsman ter zitting gelet op de pleitnota (nummers 24 en 25) heeft betoogd: “Daarbij komt dat de stof waarmee het hemelwater in meer of mindere mate vermengd was - de Noorse leem - volkomen inert is.” Uit de volgens het proces-verbaal van de zitting voorgedragen pleitnotities zou echter blijken dat de raadsman het woord vermengen niet in de mond heeft genomen, maar heeft gezegd dat er geen sprake was van verontreiniging. Inderdaad kan worden vastgesteld dat in de nummers 24 en 25 van de pleitnota wordt betoogd dat van verontreiniging geen sprake is, terwijl daarbij het woord vermenging niet valt. Geen verontreiniging betekent volgens de steller van het middel nu juist dat de raadsman ter zitting zich impliciet ook op het standpunt heeft gesteld dat er in het geheel geen vermenging is geweest. 20. Ik volg ook hier het standpunt van de steller van het middel niet. Nadat is bewezen dat (percolaat van) granuliet in het oppervlaktewater is gebracht (vermenging) komt aan de orde of er een vrijstelling was en (eventueel) of dat ‘brengen’ (vermenging) ook verontreiniging oplevert. Op de vraag of sprake is van ‘brengen’ (vermenging) heeft het hof in het arrest geantwoord door een gemotiveerde bewezenverklaring (bewijsmiddel 1) en dan resteren dus eventueel nog andere vragen met als uitgangspunt dat van ‘brengen’ (vermenging) sprake is. De weergave van het gevoerde verweer schiet dus niet tekort, maar brengt de juiste strafvorderlijke structuur aan. 21. Dan zijn er nog klachten over de navolgende weergave van het in het proces-verbaal van de zitting van het hof opgenomen standpunt van de raadsman in dupliek: “Dat het over ‘stoffen’ gaat is relevant omdat het in de vrijstellingsbepalingen gaat over afvalwater en hemelwater. Daarom maak ik het onderscheid tussen artikel 3.3 en 3.33 van het Besluit. Het standpunt van de verdediging is dat het hier gaat om het lozen van hemelwater.” Ik verwijs naar het onder randnummer 17 bedoelde tweede geval: hetgeen is opgenomen in het proces-verbaal van de zitting is een evidente misslag daargelaten juist. Dat er sprake is van een evidente misslag wordt in cassatie niet gesteld en zie ik zonder nadere toelichting op dat punt ook niet in. Dat mogelijk in de pleitnota een ander standpunt is ingenomen maakt dit niet anders. De suggestie van de steller dat van een onjuiste weergave sprake is “doordat de griffier de discussie niet begreep” mist alleen al feitelijke grondslag nu het proces-verbaal van de zitting niet alleen is vastgesteld en getekend door de griffier, maar ook door de voorzitter. 22Het tweede middelis in alle onderdelen kansloos. 23. De inhoud van het eerste middel is hierboven onder randnummer 12 al weergegeven. Nu ik bij de bespreking van het tweede middel heb vastgesteld dat de weergave van het gevoerde verweer in het arrest niet onjuist of onbegrijpelijk is, neem ik die weergave, zoals hierboven vermeld onder randnummer 5, tot uitgangspunt.

Daarin kan inderdaad allereerst met de steller van het middel worden gelezen dat het verweer inhield dat er sprake was (i) van ‘afvloeiend hemelwater’. Dat begrip is kennelijk bedoeld in de zin van art. 3.3, eerste lid, Activiteitenbesluit milieubeheer en daarmee strekt het verweer ertoe dat lozen van dit afvloeiend hemelwater anders dan in een vuilwaterriool (en dus bijvoorbeeld in oppervlaktewater) is toegestaan als bedoeld in art. 3.3, tweede lid van het Activiteitenbesluit milieubeheer. Het hof heeft op dat verweer beslist en geoordeeld dat het water niet kan worden aangemerkt als ‘afvloeiend hemelwater’ omdat het gaat om hemelwater dat in contact is gekomen met goederen in de activiteit op- en overslaan van goederen. Hemelwater dat in contact is gekomen als hier bedoeld merkt het hof aan als niet langer een 'schone' afvalwaterstroom. Dat is geen wettelijk begrip, maar dat staat aan het gebruik van deze bewoordingen niet in de weg. Op het verweer onder (i) is daarmee beslist en de motivering is niet onjuist of onbegrijpelijk. 24. Vervolgens zou er geen, althans geen deugdelijk gemotiveerde beslissing door het hof zijn genomen op het verweer dat van afvalwater geen sprake is (ii). Uit het gebruik van de woorden geen ‘schone’ afvalstroom door het hof leidt de steller van het middel kennelijk af dat hof heeft beslist dat er sprake is van afvalwater en dat door de woorden ‘schone’ afvalstroom hier te gebruiken het hof gehouden was te beslissen op het verweer dat geen sprake was van afvalwater. Ik lees de overweging van het hof niet zo dat het hof heeft beslist dat hier sprake was van afvalwater in de juridische (wettelijke) betekenis. In het kader van de hier aan de orde zijnde zaak is niet doorslaggevend of er sprake is van afvalwater, maar is van belang of de uitstroom van water hemelwater was of niet. In zoverre heeft het verweer dus geen feitelijke grondslag in de overwegingen van het hof. Anders gezegd: het middelonderdeel vraagt om een motivering van een beslissing die het hof niet heeft genomen en evenmin gehouden was te nemen. 25. Bovendien zou het hof niet, althans niet toereikend gemotiveerd hebben beslist op het verweer (iii) dat het water in contact is geweest met inerte goederen, zodat de lozing gelet op art. 33.3 Activiteitenbesluit milieubeheer is toegestaan. Ik stel voorop dat het hof heeft overwogen dat het regenwater voordat het uitstroomde in het oppervlaktewater in contact kwam met een stof te weten granuliet of Noorse klei. Het hof heeft echter niet met zoveel woorden beslist en gemotiveerd of die stof inert is. Dat ligt echter wel in de motivering van het hof besloten. Immers het hof overweegt dat het afgevloeide water is onderzocht en dat daarin een hoeveelheid percolaat aanwezig was van granuliet. Kennelijk stroomt er nadat hemelwater op granuliet is gevallen vervolgens volgens deze vaststelling van het hof niet uitsluitend hemelwater in het oppervlaktewater uit, maar hemelwater met daarin een hoeveelheid percolaat waarin granuliet aanwezig is. Dat kan niet anders betekenen dan dat granuliet niet volledig inert is gelet op de verplaatsing van de stof van de granulietberg naar het oppervlaktewater. Zo bezien ligt in de overweging van het hof besloten dat er geen sprake was van contact met een louter inerte stof. Dit oordeel is niet onjuist en evenmin ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat in het tweede citaat uit de Nota van toelichting van het Activiteitenbesluit milieubeheer wordt opgemerkt dat bij het afvloeien van hemelwater enige verontreiniging onontkoombaar is, maakt dit niet anders. 26. Het subsidiaire verweer in hoger beroep hield in dat geen sprake was van visuele verontreiniging als bedoeld in art. 3.33 Activiteitenbesluit milieubeheer. Ook op dat verweer zou volgens de steller van het middel niet gemotiveerd zijn beslist. De aanwezigheid van visuele verontreiniging behandelt het hof in het kader van de bewijsvraag. Dat er sprake van visuele verontreiniging blijkt uit bewijsmiddel 1 en daarop wijst het hof ook in de nadere overweging op de verweren. Daar voegt het hof er nog aan toe dat uit de foto’s in het dossier blijkt van een visuele verontreiniging. Kortom: bewezen is dat er niet bij of krachtens Amvb, in het bijzonder art. 33.3 lid 2 Activiteitenbesluit milieubeheer een vrijstelling aanwezig is aangezien bewezen is dat er sprake was van visuele verontreinig. Zo bezien was het hof voor zover in feitelijke aanleg wordt ontkend dat er sprake was van visuele verontreiniging of dat daartoe zonder nadere onderzoek niet kan worden geconcludeerd, niet gehouden tot enige reactie. Zo’n bewijsverweer vergt slechts een gemotiveerde beslissing in geval het is gegoten in de vorm van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv of ingeval het een Dakdekkerverweer oplevert. 27. In cassatie wordt niet naar voren gebracht en/of onderbouwd dat het hof niet heeft gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en zonder daartoe strekkende toelichting in cassatie kom ik niet tot de slotsom dat het hof hetgeen in feitelijke aanleg is aangevoerd bezwaarlijk anders kon opvatten dan als een zodanig standpunt. Van een Dakdekkerverweer kan sprake zijn indien in feitelijke aanleg naar voren is gebracht dat ‘visuele verontreiniging’ een juridisch begrip is waaraan het hof een onjuiste betekenis heeft gegeven. De steller van het middel past de cassatieklacht niet in dat kader, maar wijst wel op nummer 6 en 25 t/m 28 van de pleitnota in hoger beroep. Ik citeer dat nu eerst nummer 26 en vervolgens de overweging van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (11.5) waarnaar in de pleitnota wordt verwezen: “26. Voor de visuele verontreiniging geldt eveneens dat sprake is van een ondergrens voordat daarvan kan worden gesproken. De Afdeling heeft in r.o. 11.5 van de besproken uitspraak immers aangegeven dat uit een onderzoek is gebleken dat het te verwachten vaste stofgehalte in een monster oppervlaktewater met granuliet circa 22 mg/l zal zijn, waarmee niet alleen vast staat dat de invloed van granuliet op de troebelheid van het oppervlaktewater de helft minder is dan die van natuurlijke klei, maar ook dat die waarde lager is dan de waarde van 50 mg/l die doorgaans wordt gehanteerd als referentie beneden welke waarde de helderheid van oppervlaktewater geen relevante ecologische invloed meer heeft voor oppervlaktewateren in Nederland.” “11.5 Over de vertroebeling in het water staat in het deskundigenbericht dat zowel tijdens het winnen van zand als het verondiepen van de plas vertroebeling van het water voor enige tijd onlosmakelijk is verbonden met deze activiteiten. In het rapport kolombezinkproef van 15 mei 2018 is, in opdracht van GIB, onderzoek gedaan naar de bezinksnelheidskarakteristieken van granuliet. Hieruit komt naar voren dat het vaste stofgehalte in de kolom met granuliet de helft minder was dan in de kolom met klei, namelijk circa 22 mg/l respectievelijk 47,03 mg/l. Hieruit volgt dat granuliet een geringere invloed op de transparantie en vertroebeling van oppervlaktewater heeft dan een mengsel van natuurlijke klei en water. In het deskundigenbericht is verder toegelicht dat de waarde van 22 mg/l lager is dan de waarde van 50 mg/l die doorgaans wordt gehanteerd als referentie beneden welke waarde de helderheid van oppervlaktewater geen relevante ecologische invloed meer heeft voor oppervlaktewateren in Nederland.” 28. Ik stel voorop dat in feitelijke aanleg inzake het begrip ‘visuele verontreiniging’ geen Dakdekkerverweer is gevoerd. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn indien was aangevoerd dat van een ‘visuele verontreiniging’ als bedoeld in art. 3.33 lid 2 Activiteitenbesluit milieubeheer uitsluitend sprake kan zijn na technisch onderzoek van de verontreinigende stof. Het begrip ‘visuele verontreiniging’ in het Besluit zou dan een betekenis krijgen die sterk afwijkt van het spraakgebruik. Immers taalkundig is voor visuele verontreiniging juist de waarneming met de ogen bepalend.

Overigens geeft de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van Raad van State geen steun aan de opvatting dat van een visuele verontreiniging als bedoeld in art. 3.33 lid 2 van het Activiteitenbesluit milieubeheer uitsluitend sprake kan zijn na technisch onderzoek. Uitleg van die bepaling is in die uitspraak niet aan de orde. 29. Dan het laatste onderdeel van het subsidiaire verweer. Een beslissing op het verweer dat van percolaat van granuliet geen sprake was, ontbreekt inderdaad in de overweging van het hof naar aanleiding van het verweer. Een dergelijke beslissing op het verweer was echter niet geboden nu uit bewijsmiddel 1 al blijkt dat is geconstateerd dat van percolaat uit de voorraad berg (klaarblijkelijk de berg granuliet) sprake was en de enkele stelling dat dit niet het geval is niet noopt tot nadere motivering. 30Ook het eerste middeltreft geen doel. 31. Het derde middel houdt in: “Het hof heeft miskend dat eerst moet worden vastgesteld dat geen sprake is van vrijstellingen in de zin van artikel 6.2 lid 1 aanhef en onder b. Waterwet, voordat kan worden vastgesteld dat sprake kan zijn van een overtreding van het lozingsverbod van artikel 6.2 lid 1 Waterwet. Indien sprake is van een vrijstelling, kan nog slechts de vraag aan de orde zijn of aan de voorwaarden van de betreffende vrijstelling is voldaan en kan nog slechts sprake zijn van overtreding van artikel 1.6 lid 2 Activiteitenbesluit milieubeheer. Dit is temeer het geval indien de verdediging een beroep doet op specifieke wettelijke vrijstellingen.” 32. Ik heb mij afgevraagd of de steller van het middel meent dat een ander verplicht beslissingsschema dan het wat betreft de volgorde dwingende strafvorderlijke schema van de vragen van de art. 348 en 350 Sv moet worden gevolgd en wat het belang daarvan kan zijn. Ik heb dat niet kunnen achterhalen en ga dus uit van het gebruikelijke schema. Zowel de vraag of er geloosd is (brengen van een stof in oppervlaktewater) als de vraag of er vrijstellingen zijn, is van betekenis in het kader van de bewijsvraag (1e vraag van art. 350 Sv). De vraag naar een vrijstelling (onder meer zowel wegens ‘hemelwater’ als wegens ‘ontbreken van ‘visuele verontreiniging’) komt slechts aan de orde nadat is vastgesteld dat percolaat van granuliet in het oppervlaktewater is gebracht. Als eenmaal is vastgesteld dat het geloosde water geen hemelwater is, kan de vraag naar de visuele verontreiniging aan de orde komen. Ik zie niet welke belang verdachte er in de strafzaak bij heeft daaraan voorafgaat of er sprake is van afvalwater. Kennelijk heeft het hof dit schema gevolgd en ik zie niet in dat hof daarbij enige volgorde van vragen heeft miskend. 33Het derde middelfaalt eveneens. 34. Het vierde middel tenslotte. Dat klaagt dat de geconstateerde overtreding de verdachte niet kan worden toegerekend, omdat de kraanmachinist tegen de regels en instructies in, op eigen houtje heeft besloten de greppel te graven van de berg naar het water in de haven. 35. Het bestreden arrest houdt met betrekking tot het toerekenen het volgende in: “Evenmin had de verdachte rechtspersoon opzet. Het ging om hemelwater dat via een door een ingehuurde kraandrijver/ZZP’er gegraven geul in het oppervlaktewater terecht is gekomen. Deze kraandrijver had van de verdachte nimmer opdracht tot het graven van die geul gekregen, dus de verdachte heeft daarin niet de hand in gehad. Ook overigens is geen sprake van functioneel daderschap van de verdachte rechtspersoon, nu deze gedraging van de kraanmachinist redelijkerwijs niet aan de verdachte kan worden toegerekend.” (…) “Blijkens de wetsgeschiedenis en bestendige jurisprudentie kan een rechtspersoon (in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht) worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een algemene regel laat zich dus bezwaarlijk formuleren. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is nochtans of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen: - het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, - de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, - de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf, - de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Daarbij dient te worden opgemerkt dat het hiervoor overwogene slechts betrekking heeft op de vraag of de rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van de hem tenlastegelegde gedraging, dus ongeacht of het een overtreding dan wel een misdrijf betreft. Immers, de beoordeling van de aanwezigheid van bestanddelen als opzet of schuld indien het een misdrijf betreft, dient zelfstandig plaats te vinden. Het hof overweegt het volgende. Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat op 14 maart 2019 een aanzienlijke hoeveelheid percolaat van granuliet vanaf het terrein van de verdachte in het oppervlaktewater is gestroomd. Het hof acht de betreffende lozing te hebben plaatsgevonden in de sfeer van de verdachte, in die zin dat de rechtspersoon [verdachte] B.V. erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard, waarbij verdachte niet die zorg heeft betracht die in redelijkheid van hem kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Immers, gelet op de constateringen van verbalisant omtrent de aard en omvang van de lozing en gelet op de aard van het delict, de (weers)omstandigheden waaronder het delict is begaan en de verklaringen van de vertegenwoordiger van de verdachte - een inrichting waarin onder meer grondstoffen, bouwstoffen, afvalstoffen werden opgeslagen, overgeslagen en bewerkt, waarbij het zorgvuldig verwerken van afvalwaterstromen deel uitmaakt van de regels en de bedrijfscultuur - had de verdachte redelijkerwijs anders kunnen en moeten handelen. Ofschoon vaststaat dat de verdachte en de kraanmachinist/ZZP’er de specifieke gedraging, te weten het graven van een geul van het terrein naar het oppervlaktewater, niet zijn overeengekomen, baat dit de verdachte niet. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de vertegenwoordiger van de verdachte verklaard dat er vaker met deze kraanmachinist (en andere werknemers van dat bedrijf) werd gewerkt en dat de opgedragen werkzaamheden ditmaal bestonden uit het graven van bassins en van geulen richting die bassins. Hoewel de kraanmachinist op eigen initiatief een geul heeft gegraven om overtollig water af te laten vloeien in het oppervlaktewater is de gedraging aan de verdachte rechtspersoon dienstig geweest nu deze (extra) afvloeiing enkel en alleen in het belang van de verdachte vennootschap is geweest. Het hof is daarom van oordeel dat de gedraging in de sfeer van de rechtspersoon heeft plaatsgevonden.” 36. In de voorgaande overwegingen verwijst het hof naar onder meer naar de verklaringen van de vertegenwoordiger van de verdachte.

Daartoe behoort de verklaring van die vertegenwoordiger die onderdeel uitmaakt van het proces-verbaal van de zitting van de economische politierechter van 25 februari 2020, waarin onder meer het volgende is vervat: “Er is inderdaad regenwater de haven ingestroomd. Er is een greppel gegraven de haven in, dat had niet mogen gebeuren. Ik heb daartoe geen opdracht gegeven, dit was op eigen initiatief van de kraanmachinist Pieter Fine (hierna: Fine). De economische politierechter vraagt mij wat de normale gang van zaken is en of Fine vaker deze werkzaamheden heeft uitgevoerd. Ja, hij is vaker kraanmachinist bij ons. Dit is heel uitzonderlijk. Dit is nog nooit gedaan en was ook niet de bedoeling. Het regende die dag. Hij dacht dat het handig was om regenwater sneller af te voeren. Daarom heeft hij dat gedaan. Hij is regelmatig bij ons en we hebben het erover gehad. Het was stom, hij dacht er goed aan te doen. Aan de andere kant van de opslag is een groot waterbassin. Daar moest en kon het regenwater heen. Er was geen reden voor een greppel. Het was een verkeerde inschatting en Fine was niet goed geïnstrueerd. Hij had beter door de leiding van de B.V. moeten worden geïnstrueerd. Er is op geanticipeerd, voor elke werknemer of inhuurkracht hebben wij een veiligheids-, gezondheids- en milieuhandboek (hierna: VGM-handboek). Men moet tekenen om aan te geven dat men dit gelezen en begrepen heeft. Daar had de instructie echter expliciet in moeten staan. Dat is nu rond. Het handboek is aangepast. Kort gezegd staat daarin dat er geen afval- en/of regenwater in het oppervlaktewater geloosd mag worden. Als geconstateerd wordt dat er water naar buiten loopt moet dat direct bij de leiding gemeld worden. Als het kan moet de situatie ook opgeheven worden. Dat stond niet in het VGM-handboek. Dat is aangepast, zodat voor werknemers en inhuurkrachten duidelijk is dat het niet mag. Het is nu ook niet meer voorgekomen. Ik weet niet exact wat de reden was voor Fine om een greppel te maken. Het was niet handig om te doen en niet nodig. Er was voldoende voorziening om op te slaan. Ik weet niet wat hij dacht. Achteraf bleef hij zeggen: “Stom, het had niet gemoeten”.” 37. Het door het hof weergegeven criterium voor toerekenen van een gedraging aan een rechtspersoon is ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad. In de toelichting op het middel wordt dit door het hof gebezigde criterium niet betwist. In de toelichting op het middel (schriftuur van cassatie p. 8 voorlaatste alinea) lees ik dat de klacht is dat het hof niet aangeeft welke de feitelijke basis is van de conclusie dat het aanvaardingscriterium is vervuld. Anders dan de steller van het middel meent, wordt er door het hof wel verwezen naar de feitelijke basis, te weten de verklaringen van vertegenwoordiger van verdachte waarbij het hof kennelijk in het bijzonder de onder het vorige randnummer geciteerde verklaring van de vertegenwoordiger bij de economische politierechter voor ogen heeft. De klacht mist daarmee feitelijke grondslag. Waarom de feitelijke basis voor het toerekenen (de aanvaarding) waarop het hof wijst (de verklaring van de vertegenwoordiger) onjuist, ontoereikend of onbegrijpelijk zou zijn, wordt in de cassatieschriftuur niet vermeld en ik zie ook niet in dat dit het geval is. 38Het vierde middelis kansloos. 39. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 40. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 31. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Deze passage sluit nauw aan bij de tekst van het arrest. De middelen bevatten geen klacht over schending van art. 358 lid 4 Sv en enig belang bij een dergelijke klacht zie ik niet. Het hof heeft de toepasselijke wettelijke bepalingen opnieuw opgenomen in het arrest en daar in de aanvulling nog een wettelijke bepaling aan toegevoegd (te weten art. 51 Sr). Met de verwijzing naar de artikelen 1 en 2 van de Wet op de economische delicten (WED) heeft het hof kennelijk tevens bedoeld te verwijzen naar art. 1a van die Wet. Immers art. 6.2 Waterwet is genoemd in art. 1a onder 1 WED. Het tweede en tevens laatste bewijsmiddel betreft de resultaten van het monster. De nadere wettelijke aanduiding van de Waterwet is: “Regels met betrekking tot het beheer en gebruik van watersystemen.” Zie voor de (totstandkoming van de definitieve) tekst de Invoeringswet Waterwet, Stb. 2009/489 na een Nota van wijziging (TK 2008-’09, 31585, nr. 9). Voorzien is dat de Waterwet bij inwerkingtreding van de Omgevingswet zal vervallen. Zie p. 14 van de Nota van wijziging (TK 2008-’09, 31585, nr. 9). Besluit van 15 november 2010, Stb.781 laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 18 september 2015, Stb. 337. Art. 3.3 Activiteitenbesluit milieubeheer is opgenomen in § 3.1.3. en van toepassing op het lozen van hemelwater, dat niet afkomstig is van een bodembeschermende voorziening. Artikel 3.33 Activiteitenbesluit milieubeheer is opgenomen in § 3.4.3. en van toepassing op het op- en overslaan van inerte goederen. Staatsblad 2007/415, p.149 resp. idem p. 223-225. In de tenlastelegging en bewezenverklaring en ook overigens wordt in de onderhavige zaak gesproken van ‘Noorse’ klei. Voor de beoordeling van de middelen in de onderhavige zaak maakt het geen verschil of het granuliet wordt aangeduid als Noordse of als Noorse klei. Ik ontleen dit aan een persbericht van Rijkswaterstaat gepubliceerd op 7 februari 2020 (laatste update: 10 oktober 2022, 12:53). Overweging 9.4 van een uitspraak van de Raad van State van 13 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2282, JM 2022/1 m.nt. Mellema-Kranenburg en M en R 2022/19 m.nt. Schmidt luidt: “De Afdeling overweegt dat granuliet volgens het deskundigenbericht een vast materiaal is met een korrelgrootte van 63 pm en kleiner, afkomstig uit een breekproces van graniet en zandsteen/kwartsiet die meer dan 10% silicium bevatten, en in mindere mate ook calcium en aluminium. Verder bestaat granuliet uit organische stof in een verhouding en met een structuur zoals die van nature in de bodem wordt aangetroffen. In het deskundigenbericht wordt geconcludeerd dat het granuliet daarmee voldoet aan de definitie van grond (...).’’ In deze bestuursrechtelijke zaak ging het om de vraag of aanvulling en verdieping van een waterplas met onder meer granuliet verboden is op grond van het Besluit bodemkwaliteit. Bij uitvoering van het project was de verdachte in de strafzaak die in deze conclusie aan de orde is betrokken. Aan Wikipedia ontleen ik het volgende: “Percolatie is een term uit het waterbeheer. Onder percolatie wordt verstaan, de neerwaartse beweging van water in de onverzadigde zone van de bodem. Dit water is meestal eerst vanaf het maaiveld geïnfiltreerd in de onverzadigde zone van de bodem. Door percolatie vindt aanvulling van het grondwater plaats. Het water dat door percolatie in de bodem komt wordt ook percolaat genoemd. De term wordt met name gebruikt voor het infiltratiewater in verontreinigde gebieden zoals vuilstortplaatsen. Het percolaat moet daar in verband met de aanwezige verontreinigingen opgevangen worden voor het in het grondwater terechtkomt.” Een (enigszins andere) omschrijving van percolaat (vertaling uit Wikipedia Engels) is dat het vloeistof is dat tijdens het passeren van materie oplosbare of gesuspendeerde stoffen extraheert, of een andere bestanddeel van het materiaal waardoor het is gegaan. Mijn ambtgenoot Aben (ECLI:NL:PHR:2014:560) wijst er op dat het woord ‘percolaatvocht’ tautologisch is en (dan ook) niet voorkomt in het Groot woordenboek van de Nederlandse taal. Hij vervolgt: “‘Percolaat’ wordt daarin omschreven als: door een daarvoor bestemd apparaat of door een grondlaag gesijpeld vocht.

Het hof bedoelt kennelijk te spreken over ‘percolatiewater’, dat in dit woordenboek wordt omschreven als: neerslag die door afval heenstroomt, afvalstoffen meeneemt en daardoor het oppervlaktewater verontreinigt. ’s Hofs oordeel dat ‘percolaatvocht’ (percolatiewater) als afvalstof kan worden beschouwd, getuigt daarmee in elk geval niet van een onjuiste rechtsopvatting.” De systematiek wijzigt bij inwerkintreding van de Omgevingswet. Zie H.J.M. Havekes, P.J. de Putter en W.J. Wensink (red.), Wegwijzer Van Waterwet naar Omgevingswet. Een praktische handleiding, Wolters Kluwer 2018, 4e druk, p. 46. En op p. 309 schrijven Van Kempen, Handgraaf en Krijgsman: “Voor alle gevallen waarin stoffen in een oppervlaktewaterlichaam gebracht worden (behalve de in de vorige paragraaf behandelde uitzonderingen voor drogere oevergebieden en meststoffen in uiterwaarden) is een voorafgaande beoordeling door het bevoegd noodzakelijk en kan pas geloosd worden nadat een vergunning is verleend. Dit is slechts anders voor die gevallen van lozen, die de regelgever al op voorhand heeft ‘beoordeeld’ en waarvoor deze een uitzondering van de vergunningplicht heeft opgenomen in een AMvB, waarvoor in de regel algemene regels in de plaats zijn gekomen die aangeven hoe en in welke mate in die gevallen geloosd mag worden (zie hierna onder 5. voor die algemene regels). Lozingen die de regelgever niet zelf vooraf heeft beoordeeld en vrijgesteld, vallen altijd onder de vergunningplicht.” De standaard is het Dakdekker-arrest: HR 16 februari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC7516, NJ 1982/411. Zie Corstens/Borgers en Kooijmans 2021, p. 710. Zie (opnieuw) Corstens/Borgers en Kooijmans 2021, p. 710. Voor onderdelen van dit middel geldt dat ik niet kan volgen dat de steller van het middel meent dat er niet is beslist. Er is wel degelijk een beslissing. Hooguit kan de motivering van die beslissing worden bestreden. Als het technische uitgangspunt is dat de korrels waaruit granuliet bestaat geen vocht doorlaten, is dat mijns inziens niet bepalend voor het inerte karakter van granuliet. Er zou dan immers ook moeten worden gesteld dat dat bij de bewerking van graniet tot granuliet in het geheel geen stof ontstaat die eenvoudig door hemelwater kan worden getransporteerd. Dat is nog iets anders dan de een stof door het water wordt geabsorbeerd. Voor zover de steller van het middel dus in de laatste zin van de toelichting (schriftuur van cassatie, p. 5) op het eerste middel beroep doet op de verklaring van de getuige Kroeze die inhoudt ‘Inert betekent dat het materiaal niet door het water geabsorbeerd wordt’ is dat tevergeefs. “Ik heb gezien tijdens een vaarsurveillance in de Zanzibarhaven dat er een uitstroom van percolaat was.” Het gaat hier dus om een visuele waarneming van de verbalisant op heterdaad. Dat is gelet op art. 344, tweede lid, Sv al voldoende voor het bewijs. De enkele stelling van de verdediging dat het niet is bewezen, vergt nog geen nader gemotiveerde beslissing van de rechter. De advocaat-generaal bij het hof spreekt zelfs van een verkleuring, p. 3 van het proces-verbaal van de terechtzitting. Raad van State van 13 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2282, JM 2022/1 m.nt. Mellema-Kranenburg en M en R 2022/19 m.nt. Schmidt. De onder randnummer 27 hierboven geciteerde overweging 11.5 betreft bijvoorbeeld een citaat uit de bespreking door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van de vraag of de uitgebrachte rapportage objectief en volledig is (11-11.6). Ook andere verwijzingen in pleitnota en cassatieschriftuur zijn niet zonder meer relevant voor de uitleg van art. 3.33, tweede lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer. Zo gaan de nrs 7-8.5 over de vraag of er terecht een vergunning is verleend aan de verdachte in de hier besproken strafzaak, de nrs 9-9.4 over de vraag of granuliet grond of bouwstof is in de zin van het Besluit bodemkwaliteit en de nummers 10- 10.10 over de vraag of er sprake is van een nuttige toepassing van een afvalstof. Percolaat is niet een in het kader van de overtreding relevant wettelijk begrip waaraan een eigen juridische betekenis kan worden toegekend. Een blik over de papieren muur leert dat het hof het niet nodig oordeelde dit nog nader te onderbouwen. Zie de verklaring van H.J. Kruize: “Ik zie onze granuliet voorraad. Ik zie niet dat het regent maar weet wel dat het op dat moment een natte periode was. En ik zie dat er een greppel loopt van de granulietvoorraad naar de haven en dat er inderdaad regenwater stroomt vermengd met granuliet, en dat het de haven inloopt. (Verklaring afgelegd ten overstaan van verbalisant [verbalisant] d.d.18 maart 2019, proces-verbaal nummer WWN1902, p. 9) Zie nader voor de structuur randnummer 14. HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006/328 m.nt. Mevis (Drijfmest). Zie nader J. de Hullu, Materieel strafrecht, Wolters Kluwer Deventer 2021, p.163 e.v.