ECLI:NL:PHR:2023:1103

T.N.B.M. Spronken In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, hierna: de verdachte 1Inleiding 1.1 De verdachte is bij arrest van 12 juli 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens (in de zaak met parketnummer 02/984801-11) 2. "medeplegen van witwassen" en 3. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod” en (in de zaak met parketnummer 02/984841-12) “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 8 maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof een geldbedrag verbeurd verklaard en de teruggave gelast van een ander geldbedrag. 1.2 Er bestaat samenhang met de zaken 21/03043, 21/03019, 21/02994, 21/02959, 21/03102, 21/03282, 21/03101 en 21/03103. In de laatste twee zaken is reeds arrest gewezen. In de overige zaken zal ik vandaag ook concluderen. 1.3 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. E.E.W.J. Maessen, advocaat te Maastricht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 1.4 Het eerste middel bevat de klacht dat het hof het vonnis van de rechtbank ten onrechte heeft bevestigd voor wat betreft de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder feit 2 ten laste gelegde medeplegen van witwassen. Alvorens ik aan de bespreking van het middel toekom, geef ik de bewezenverklaring, de door het hof bevestigde overwegingen van de rechtbank omtrent de ontvankelijkheid van de officier van justitie en de relevante passages uit het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep weer. 2. Bewezenverklaring, overwegingen omtrent ontvankelijkheid en het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep 2.1 Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij: “2. (ZD23). in de periode van 1 januari 2010 tot en met 30 november 2011 te [plaats] en/of in Engeland tezamen en in vereniging met een ander voorwerpen, te weten een geldbedrag van ongeveer 52.810,- euro en een geldbedrag van ongeveer 45.000,- Britse ponden en een auto, merk Mercedes, voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf;” 2.2 In het kader van de ontvankelijkheid van de officier van justitie inzake de vervolging voor witwassen van het geldbedrag waar de verdachte in Engeland mee is aangetroffen, heeft de rechtbank het volgende overwogen: “De ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging terzake feit 2 van parketnummer 02/984807-11: Aan [verdachte] wordt onder meer verweten dat hij zich in de periode van 1 januari 2010 tot en met 30 november 2011 heeft schuldig gemaakt aan het witwassen van 45.000 Britse ponden in Engeland. Het geld is op 17 september 2011 in Groot-Brittannië onder verdachte [verdachte] en zijn moeder in beslag genomen. De regeling van de extraterritoriale rechtsmacht is uitgebreid per 1 juli 2014 (kamerstukken 33 572, Staatsblad 2013, 484 en Staatsblad 2014, 103). In deze wetgeving is onder meer het voorheen bestaande onderscheid in de rechtsmacht over Nederlanders en de hier woonachtige vreemdelingen, voor zover het in het buitenland begane misdrijven betreft, ongedaan gemaakt. [verdachte] heeft een vaste woon- en verblijfplaats in Nederland en heeft de Litouwse nationaliteit. Artikel 7, lid 1 Sr bepaalt dat de Nederlandse strafwet toepasselijk is op de Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een feit dat door de Nederlandse strafwet als misdrijf wordt beschouwd en waarop door de wet van het land waar het begaan is, straf is gesteld. Op grond van artikel 7, lid 3 Sr wordt met een Nederlander voor de toepassing van het eerste lid gelijkgesteld de vreemdeling die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats heeft. In artikel IV is het overgangsrecht neergelegd. Daarin is bepaald dat artikel 7, derde lid Sr toepasselijk is op feiten die vóór de inwerkingtreding van deze wet zijn gepleegd voor zover zij ten tijde van het handelen of nalaten strafbaar waren in het land waar zij zijn begaan. In Groot-Brittannië is witwassen strafbaar gesteld in de sections 327, 328 en 329 van de Proceeds of Crime Act 2002 (Money Laudering: Exceptions to Overseas Conduct Defence) Order 2006, zoals deze is gewijzigd met ingang van 15 mei 2006. De officier van justitie kan derhalve worden ontvangen in de vervolging ter zake van feit 2, ook voor zover de tenlastelegging ziet op witwassen in Groot-Brittannië (Engeland). Daarbij stelt de rechtbank vast dat [verdachte] niet alleen in de tenlastegelegde periode, maar nu nog steeds vaste woon- of verblijfplaats heeft in Nederland. Ook overigens is de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging. Er is geen reden voor schorsing van de vervolging.” 2.3 Het proces-verbaal van de terechtzitting van 12 juli 2021 luidt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – als volgt: “De voorzitter deelt mede: In eerste aanleg is op dit punt verweer gevoerd en is de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie aan de orde gesteld. De rechtbank heeft het verweer verworpen. De voorzitter houdt de overweging van de rechtbank met betrekking tot het gevoerde verweer voor. De voorzitter deelt mede: De Nederlandse strafwet is sinds 2014 ook geldig voor in het buitenland gepleegde feiten door ingezetenen met een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland. Dit feit is gepleegd vóór 2014, maar de wetgever in Nederland heeft goedgekeurd dat er een overgangsbepaling geldt die terugwerkende kracht heeft (artikel 7 lid 3 Sr). De verdachte verklaart: Volgens mij klopt het niet.” 3Het eerste middel 3.1 In de toelichting op het eerste middel wordt aangevoerd dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat voor het kunnen vestigen van rechtsmacht van Nederland ten aanzien van een door een vreemdeling in het buitenland gepleegd misdrijf, deze op het moment van het nemen van de vervolgingsbeslissing voor een onafgebroken periode van vijf jaar of langer rechtmatig in Nederland moet hebben verbleven (art. 68b Sr). Door te overwegen dat de verdachte in de ten laste gelegde periode en ten tijde van het wijzen van het vonnis een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland had, heeft de rechtbank de termijn van vijf jaar miskend. Het hof had het vonnis van de rechtbank in zoverre dan ook niet mogen bevestigen, derhalve lijdt het arrest aan nietigheid. Daar doet niet aan af dat de tenlastelegging van het onderhavige feit ook Nederland als pleegplaats noemt, omdat het een cumulatieve tenlastelegging betreft waarbij voor elk afzonderlijk feit rechtsmacht moet worden vastgesteld. 3.2 Juridisch kader 3.2.1 Met de inwerkingtreding van de Wet herziening regels betreffende extraterritoriale rechtsmacht in strafzaken op 1 juli 2014 is de regel dat de Nederlandse strafwet van toepassing is op de Nederlander die zich in het buitenland schuldig maakt aan een strafbaar feit dat naar Nederlands recht een misdrijf oplevert en dat strafbaar is in het land waar het feit is begaan (art. 7 lid 1 Sr; was art. 5 lid 1 onder 2 Sr) uitgebreid zodat deze ook van toepassing is op de “vreemdeling die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats heeft” (art. 7 lid 3 Sr). Ingevolge art. IV lid 1 van deze wet is art.

5.1 Het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan – mocht de Hoge Raad ten aanzien van het eerste middel een ander oordeel zijn toegedaan – worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. 5.2 Ambtshalve merk ik op dat sinds het instellen van het cassatieberoep tot aan de datum van deze conclusie reeds ruim twee jaren zijn verstreken, zodat de redelijke termijn is overschreden. Mocht de Hoge Raad niet tot een vernietiging van de bestreden uitspraak komen dan dient dit te leiden tot strafvermindering. Anders kan dit bij de nieuwe behandeling aan de orde worden gesteld. Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen. 5.3 Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover het de beslissingen over het feit 2 en de strafoplegging betreft en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Wet van 27 november 2013 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de herziening van de regels over werking van de strafwet buiten Nederland (herziening regels betreffende extraterritoriale rechtsmacht in strafzaken), Stb. 2013, 484 (inwerkingtredingsbesluit Stb. 2014, 103). Kamerstukken II 2012/13, 33572, 3, p. 14. Zie in dit verband ook V.H. Glerum en N. Rozemond, ‘Overlevering’, in R. van Elst & E. van Sliedregt (red.), Handboek internationaal strafrecht. Internationaal en Europees strafrecht vanuit Nederlands perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 299. Kamerstukken II 2012/13, 33572, 3, p. 14. Kamerstukken II 2012/13, 33572, 3, p. 14. HR 29 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3766, NJ 2008/482, m.nt. Klip, rov. 4.4. Als het hof zich niet had kunnen verenigen met dit vonnis had het op zijn weg gelegen tot (partiële) vernietiging over te gaan. Zie HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0256, NJ 2011/294, m.nt. Mevis, rov. 2.8.2. Zie A.J.A van Dorst en M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 310. Zie over toetsing in cassatie van een beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM in verband met het schenden van beginselen van een behoorlijke procesorde o.a.: HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0256, NJ 2011/294, m.nt. Mevis, rov. 2.8.3 (in verband met vormverzuimen in het vonnis in eerste aanleg die middels bevestiging door het hof zijn overgenomen, maar waarover “hetzij bij de behandeling van de zaak in hoger beroep hetzij in cassatie niet is geklaagd”). Zie voorts (in verband met een cassatieklacht over het ten onrechte ontvankelijk verklaren van het OM in de vervolging, omdat niet binnen de wettelijke termijn van drie maanden een klacht zou zijn ingediend door de aangever) HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:774, rov. 2.2 en HR 13 september ECLI:NL:HR:2022:1115 (HR: art. 81 RO). HR 29 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3766, NJ 2008/482, m.nt. Klip, rov. 4.4 en 4.5.; zie voor een vergelijkbare overweging, maar dan met betrekking tot verjaring HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2022, NJ 2018/475, m.nt. Vellinga. HR 29 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3766, NJ 2008/482, m.nt. Klip, rov. 4.4 onder d. Zie art. 16 “Richtlijn nr. 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor burgers van de Unie en hun familieleden […]”, omgezet in art. 8.17 Vreemdelingenbesluit 2000, dat voorschrijft dat duurzaam verblijfsrecht voor een gemeenschapsonderdaan ontstaat na een ononderbroken periode van vijf jaar legaal verblijf op het grondgebied van het gastland; in dit geval Nederland. Vgl. HR 30 september 1998, ECLI:NL:HR:1997:ZD0811, NJ 1998/117; HR 27 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1413, NJ 1999/221; en (recenter) HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:855. De richtlijn waar de rechtbank aansluiting bij heeft gezocht, vermeldt voor fraudebedragen tussen de € 70.000-125.000 gevangenisstraffen met een bandbreedte van 5-9 maanden. HR 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438. HR 4 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:464, rov. 4.

7 lid 3 Sr ook toepasselijk op feiten die voor de inwerkingtreding van de wet zijn gepleegd voor zover zij ten tijde van het plegen ervan strafbaar waren in het land waar zij zijn begaan. 3.2.2 In het eveneens bij de voornoemde wet in het leven geroepen art. 86b Sr is bepaald dat onder het begrip “een vaste woon- of verblijfplaats” moet worden verstaan “het rechtmatig verblijven in Nederland gedurende een onafgebroken periode van vijf jaar of langer”. Bij vaststelling van dit criterium is aansluiting gezocht bij een van de criteria om aanspraak te kunnen maken op een vergunning tot verblijf voor onbepaalde tijd (art. 21 Vreemdelingenwet 2000; verder: Vw), welke periode op zijn beurt weer overeenstemt met de verblijfsduur die onderdanen uit andere lidstaten van de Europese Unie aanspraak geeft op een duurzaam verblijfsrecht in Nederland. Dit kan bij onderdanen uit andere lidstaten van de Europese Unie worden vastgesteld aan de hand van de inschrijving in het GBA (thans BRP) of, in voorkomende gevallen aan het bezit van een verblijfsvergunning. Inzake het moment waarop aan het vereiste van vijf jaar onafgebroken verblijf moet zijn voldaan, volgt uit de memorie van toelichting dat hierbij “[b]epalend is of betrokkene op het moment waarop wordt beslist tot vervolging over te gaan aan de voorwaarden van artikel 86b Sr voldoet”. 3.3 Bespreking van het eerste middel 3.3.1 De rechter behoort ingevolge art. 348 Sv onderzoek te doen naar onder meer de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar uit het vonnis of arrest behoeft dit onderzoek behoudens een aantal bijzondere gevallen niet te blijken. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank in het vonnis een aantal overwegingen gewijd aan de vraag of er rechtsmacht bestond ten aanzien van het voorhanden hebben van het geld in Engeland. Het hof heeft dit deel van het vonnis bevestigd en het hierin gegeven oordeel daarmee tot het zijne gemaakt. 3.3.2 Allereerst speelt de vraag of in het onderhavige geval met succes kan worden geklaagd over de bevestiging van het oordeel van de rechtbank door het hof inzake de vraag of de officier van justitie ontvankelijk was in de vervolging ter zake van feit 2. In hoger beroep is door de verdediging op dit punt niets aangevoerd. Als het gaat om vormverzuimen of schending van beginselen van behoorlijke procesorde geldt in beginsel de algemene regel dat in cassatie hierover niet met vrucht kan worden geklaagd als op de zitting in feitelijke aanleg hieromtrent niets is aangevoerd. De vraag is of dit ook geldt voor rechtsmachtskwesties die aan de orde zijn in art. 5 Sr. In een arrest van 29 april 2008 brak de Hoge Raad met zijn eerdere jurisprudentie dat de rechter die van oordeel is dat sprake is van dubbele strafbaarheid als bedoeld in art. 5 Sr, in zijn uitspraak ambtshalve blijk moet geven van zijn dienaangaande verrichte onderzoek. Die eis wordt sindsdien niet meer gesteld en ik ga ervan uit dat dit ook geldt met betrekking tot art. 5 lid 2 waarin is bepaald dat voor de toepassing van art. 5 lid 1 Sr met een Nederlander gelijk wordt gesteld een vreemdeling die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats heeft. 3.3.3 De Hoge Raad formuleerde in dit arrest echter wel een paar uitzonderingen waaronder het geval dat in strijd met een uitdrukkelijk voorgedragen verweer art. 349 lid 1 Sv (in casu met betrekking tot de onbevoegdheid van de rechter) niet wordt toegepast. In dat geval is een nadere motivering vereist. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat nu over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter bij het hof geen verweer is gevoerd, hierover in cassatie niet meer geklaagd kan worden. Uit de cassatieschriftuur blijkt dat de steller van het middel zich daarvan bewust is. 3.3.4 In de toelichting op het middel (onder 3.) wordt aan de orde gesteld dat over de overwegingen die betrekking hebben op de rechtsmacht in cassatie kan worden geklaagd. Daarbij wordt een beroep gedaan op een andere uitzonderingsgrond die de Hoge Raad eveneens in voornoemd arrest heeft geformuleerd, namelijk dat een nadere motivering ook vereist is als uit de stukken van het geding het ernstig en rechtstreeks vermoeden rijst dat het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk is en niet een daarmee overeenstemmende beslissing wordt gegeven. Met de steller van het middel meen ik dat dit zich in onderhavige voordoet en dat derhalve hierover in cassatie kan worden geklaagd. 3.3.5 Het gaat in het middel om de interpretatie van de door het hof bevestigde overweging van de rechtbank dat de verdachte “niet alleen in de tenlastegelegde periode, maar nu nog steeds vaste woon- of verblijfplaats heeft in Nederland”. 3.3.6 In de toelichting op het middel wordt betoogd dat voor het kunnen vestigen van rechtsmacht van Nederland ten aanzien van een door een vreemdeling als bedoeld in art. 7 Sr in het buitenland gepleegd misdrijf, deze vreemdeling op het moment van het nemen van de vervolgingsbeslissing voor een onafgebroken periode van vijf jaar of langer rechtmatig in Nederland moet hebben verbleven. Daarom hebben de rechtbank en dus ook het hof een verkeerd criterium gehanteerd. 3.3.7 Voor deze lezing van het oordeel is wel wat te zeggen. Zo haalt de rechtbank art. 86b Sr, waarin wordt bepaald dat onder het hebben van een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland wordt verstaan het rechtmatig verblijven in Nederland gedurende een onafgebroken periode van vijf jaar of langer, niet aan. Ook heeft de rechtbank verwezen naar de vaste woon- of verblijfplaats in de ten laste gelegde periode en op het moment van berechting. Als de rechtbank zou zijn uitgegaan van het criterium van vijf jaar rechtmatige verblijf ten tijde van de vervolgingsbeslissing, zou met de vaststelling dat hieraan reeds was voldaan op het moment van berechting – dat chronologisch na de pleegperiode ligt – overbodig zijn geweest. 3.3.8 De rechtbank heeft dus niet de juiste maatstaf gehanteerd, aangezien had moeten worden beoordeeld of de verdachte ten tijde van de vervolgingsbeslissing al gedurende vijf jaar een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland had. 3.3.1 Gelet op het voorgaande meen ik dat het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte op het moment van het nemen van de vervolgingsbeslissing een vaste woon- of verblijfplaats had in Nederland niet getuigt van een juiste rechtsopvatting. 3.3.2 Daar komt nog bij dat op basis van de op de voet van art. 434 lid 1 Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken niet kan worden vastgesteld dat aan deze voorwaarde is voldaan. Sterker nog, het dossier biedt aanknopingspunten voor het tegendeel. Het uittreksel van het BRP-register vermeldt dat de verdachte eerst op 24 oktober 2007 is ingeschreven op een Nederlands adres. Uit p. 5 van het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg op 15 november 2012 blijkt dat op 20 augustus 2012 al een zitting heeft plaatsgevonden, op welk tijdstip sinds de inschrijving van de verdachte op een Nederlands adres nog geen vijf jaren waren verlopen. De vervolgingsbeslissing moet nog vóór dit tijdstip zijn genomen. 3.3.3 Ook de informatie inzake de verblijfstitel van de verdachte biedt geen uitkomst. De SKDB-staat van 22 juni 2012 vermeldt onder “verblijfstitel” slechts: “Vw 2000 art. 8, onder e, gemeenschapsonderdaan econ. Actief, arbeid vrij”. Pas op de SKDB-staat van 3 november 2015 staat onder “verblijfstitel”: “Vw2000 art. 8, onder e, gemeenschapsonderdaan duurzaam verblijf [AG TS: mijn cursivering], arbeid vrij”, hetgeen zou betekenen dat de verdachte op dat moment vijf jaar rechtmatig in Nederland verbleef.