ECLI:NL:PHR:2023:1075

G. Snijders In de zaak [de man] , eiser in het principale cassatieberoep, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. C.G.A. van Stratum, tegen [de vrouw] , verweerster in het principale cassatieberoep, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt. Partijen worden hierna aangeduid als de man en de vrouw. 1Inleiding In deze zaak gaat het in cassatie om enkele onderdelen van de afwikkeling van het huwelijksvermogensregime van partijen. Partijen zijn gehuwd op huwelijkse voorwaarden, die een uitsluiting van elke gemeenschap van goederen inhouden, met een beding inzake de kosten van de huishouding en een periodiek verrekenbeding. De man bestrijdt oordelen van het hof die betrekking hebben op de uitleg en uitvoering van deze twee bedingen. De vrouw komt voorts op tegen de toewijzing door het hof van het verzoek van de man tot terugbetaling van teveel betaalde partneralimentatie.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Partijen zijn met elkaar gehuwd te [plaats] op 22 augustus 1997 op huwelijkse voorwaarden. Zij hebben de Nederlandse nationaliteit. (ii) In de eerste aanleg van deze procedure is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Daartegen is geen hoger beroep ingesteld. De echtscheidingsbeschikking is op 24 december 2021 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. (iii) De huwelijkse voorwaarden van partijen bevatten een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. Daarnaast houden zij in: “KOSTEN HUISHOUDING Artikel 5 1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding, daaronder begrepen de kosten van verzorging en opvoeding van de uit het huwelijk geboren kinderen, van de door de echtgenoten geadopteerde kinderen, alsmede van de kinderen die met beider toestemming in het gezin zijn opgenomen, wat de laatste kinderen betreft voorzover deze kosten niet ten laste van derden komen, worden voldaan uit de netto-inkomens der echtgenoten ieder voor de helft: voorzover deze inkomens ontoereikend zijn, worden deze kosten voldaan uit het netto-vermogen der echtgenoten ieder voor de helft. 2. Onder netto-inkomen wordt verstaan het inkomen onder aftrek van de daarover verschuldigde belasting op inkomen, premieheffing-volksverzekeringen en andere wettelijke inhoudingen of heffingen. Onder netto-vermogen wordt verstaan het vermogen onder aftrek van de daarover verschuldigde belasting op vermogen. VERREKENING VAN INKOMSTEN Artikel 6 1. Na afloop van elk kalenderjaar voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen, hetgeen van hun netto-inkomens uit arbeid van dat jaar niet is besteed aan de kosten van de huishouding of inkomstenbelasting of niet aan beiden gelijkelijk ten goede is gekomen; 2. Indien in enig jaar de sub 1 bedoelde kosten en belastingen meer hebben bedragen dan de gezamenlijke inkomsten uit arbeid over dat jaar, zal het verschil naar evenredigheid van ieders bijdrage in volgende jaren eerst uit het restant van de inkomsten uit arbeid van die volgende jaren worden aangezuiverd, alvorens wordt overgegaan tot verdeling van hetgeen van ieders inkomen resteert; 3 Hetgeen de ene echtgenoot van de andere echtgenoot krachtens bedoelde verdeling toekomt, kan in onderling overleg telkenjare geheel of gedeeltelijk schriftelijk worden omgezet in een geldlening op door partijen nader overeen te komen condities; 4. De verplichting tot bijeenvoeging en verdeling zal niet meer plaatshebben: a. zodra de gemeenschappelijke huishouding feitelijk ophoudt te bestaan; b. betreffende het kalenderjaar, waarin het huwelijk wordt ontbonden.” 2.2 Bij het deze procedure inleidende verzoekschrift, dat op 30 december 2019 is ingekomen bij de rechtbank Rotterdam, heeft de vrouw onder meer verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en partneralimentatie voor haar vast te stellen. De vrouw heeft nadien verzocht over te gaan tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Aan dit verzoek heeft zij ten grondslag gelegd dat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan het periodieke verrekenbeding dat art. 6 van de huwelijkse voorwaarden bevat, zodat alsnog verrekend dient te worden, met toepassing van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW. 2.3 De man heeft verzocht om de vrouw op grond van art. 5 van de huwelijkse voorwaarden te veroordelen om in het kader van het verrekenen van de kosten van de huishouding aan de man een bedrag van € 357.109,86 te voldoen dan wel een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen. Volgens de man heeft hij in de periode 2008-2017 meer dan de helft van de kosten van de huishouding voldaan en heeft hij daarom deze vordering op de vrouw. 2.4 Bij beschikking van 13 april 2021 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, ten laste van de man aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud toegekend van € 7.313,- per maand en bepaald dat partijen overgaan tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden (het periodieke verrekenbeding), op de wijze zoals weergegeven in rov. 3.7.7-3.7.14 van haar beschikking. Het verzoek van de man met betrekking tot de kosten van de huishouding heeft de rechtbank afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing (rov. 3.6.4). 2.5 De man heeft tegen de beschikking van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. In hoger beroep heeft hij zijn verzoek om de vrouw te veroordelen tot betaling van haar deel in de kosten van de huishouding verhoogd tot het bedrag van € 552.218,-. Voorts heeft hij verzocht de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij teveel aan alimentatie heeft ontvangen op grond van de beschikking van de rechtbank. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. 2.6 Bij beschikking van 11 januari 2023 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd, voor zover onder meer betrekking hebbende op de partneralimentatie en de afwikkeling van het periodieke verrekenbeding, en, in zoverre opnieuw beschikkende, de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw ten laste van de man vastgesteld op € 3.717,- per maand over de periode van 1 januari 2022 tot 1 juli 2023 en op € 2.666,- per maand met ingang van 1 juli 2023, de vrouw veroordeeld tot terugbetaling aan de man van hetgeen op grond van de beschikking van het hof eventueel te veel door haar van de man aan partneralimentatie is ontvangen, en de man veroordeeld aan de vrouw te betalen een bedrag van € 359.149,- in het kader van (de afwikkeling van) het periodieke verrekenbeding. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voor zover het de afwijzing van het verzoek van de man ten aanzien van de kosten van de huishouding betreft. 2.7 De toewijzing van het verzoek van de man om de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van de te veel ontvangen partneralimentatie is door het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt gemotiveerd: “5.72 (…). Het hof acht het in dit geval redelijk dat de vrouw de eventueel te veel ontvangen bedragen aan de man terugbetaalt. Niet alleen heeft zij vanaf de ingangsdatum rekening kunnen houden met een mogelijke verlaging van de partnerbijdrage (het beroepschrift is ongeveer een halfjaar voor de ingangsdatum binnengekomen bij het hof), maar ook zal zij, zoals verderop in deze beschikking zal blijken, een aanzienlijk bedrag ontvangen in het kader van de financiële afwikkeling van de echtscheiding. Het hof is daarom van oordeel dat de vrouw over voldoende financiële middelen zal beschikken om de man te kunnen terugbetalen en wijst het daarop betrekking hebbende verzoek van de man toe. (…).” 2.8 Wat betreft de afwikkeling van het periodieke verrekenbeding heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld. Het hof heeft allereerst vastgesteld dat, anders dan de man heeft aangevoerd, geen verrekening op grond van het beding heeft plaatsgevonden (rov. 5.82). Vervolgens heeft het hof het begrip ‘netto-inkomens uit arbeid’ in art. 6 van de huwelijkse voorwaarden uitgelegd. Daaronder vallen volgens het hof mede de winstuitkeringen die de besloten vennootschap van de man (het hof spreekt van ‘de holding’) heeft ontvangen van de coöperatie (van medisch specialisten) waarvan de man voor 2011 in privé lid was (rov. 5.85-5.86). Het hof stelt in dit verband in rov. 5.41 vast: “5.41 De man is als medisch specialist werkzaam in het [ziekenhuis]. Hij is via zijn holding, [de holding], lid van een medische coöperatie.

3.22 Onderdeel 3 slaagt deels en behoeft voor het overige geen behandeling. De andere onderdelen zijn ongegrond. 4Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidentele beroep 4.1 Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep slaagt. Gelet op het voorgaande is deze voorwaarde vervuld en dient het incidentele cassatieberoep dus behandeld te worden. 4.2 Het middel bevat drie onderdelen. Onderdeel 3 mist zelfstandige betekenis en kan derhalve onbesproken blijven. Bespreking onderdeel 1 4.3 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 5.72, waarin het hof het verzoek van de man tot terugbetaling door de vrouw van de op grond van de beschikking van de rechtbank te veel door haar ontvangen partneralimentatie toewijst. Onder I-1 bestrijdt het onderdeel het oordeel van het hof dat de vrouw vanaf de ingangsdatum rekening heeft kunnen houden met een mogelijke verlaging van de partnerbijdrage. Het onderdeel stelt dat het hof heeft verzuimd de ingrijpende gevolgen van de terugbetaling voor de vrouw (kenbaar) te onderzoeken. Dit is in strijd met de rechtspraak van de Hoge Raad en maakt het oordeel van het hof onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. Onder I-2 voert het onderdeel aan dat als het oordeel van het hof dat de vrouw over voldoende financiële middelen zal beschikken om de man te kunnen terugbetalen, niet in stand kan blijven omdat enige klacht uit het principale cassatieberoep slaagt, ook de beslissing van het hof over de terugbetaling van de alimentatie niet in stand kan blijven. 4.4 De klacht onder I-1 faalt. Het hof heeft in rov. 5.70-5.72 onmiskenbaar de ingrijpende gevolgen van de terugbetaling voor de vrouw onderzocht. Het heeft blijkens rov. 5.72 die gevolgen niet aanwezig geoordeeld gelet op het aanzienlijke bedrag dat zij op grond van de beschikking van het hof zal ontvangen in het kader van de financiële afwikkeling van de echtscheiding (zie hiervoor in 2.7). De klacht onder I-2 is daarentegen gegrond. De gegrondheid van onderdeel 3 in het principale beroep zal kunnen meebrengen dat de vrouw geen of een lager bedrag ontvangt uit de echtscheiding (het door het hof aan de vrouw toegewezen bedrag is lager dan het bedrag van de vordering van de man waar het in onderdeel 3 in het principale beroep om gaat). 4.5 De vraag is of de vrouw belang heeft bij vernietiging van de beschikking van het hof op grond van de klacht onder I-2 van onderdeel 1. Het daardoor bestreden oordeel van het hof kan immers al niet in stand blijven wegens de gegrondheid van onderdeel 3 in het principale beroep. Het antwoord op deze vraag hangt af van het antwoord op de vraag of het verbod op reformatio in peius ook geldt voor het cassatieberoep. Zo ja, dan heeft de vrouw dat belang. Voor een bevestigende beantwoording van laatstgenoemde vraag lijkt mij veel te zeggen. Een beslissing in deze zin kan gelezen worden in een recente uitspraak van de Hoge Raad, waarin hij zonder voorbehoud inhoudelijk ingaat op een klacht waarbij als genoemd verbod niet voor het cassatieberoep zou gelden, geen enkel belang bestond. Naar ik daarom meen, leidt de klacht tot cassatie. Bespreking onderdeel 2 4.6 Onderdeel 2 keert zich tegen de vooropstelling van het hof in rov. 5.100 dat een belegging met geleende gelden in beginsel geen belegging kan zijn van overgespaarde inkomsten en dat de waardestijging van de belegging in dat geval buiten de verrekening op grond van art. 1:141 lid 3 BW dient te blijven. Het onderdeel bestrijdt voorts de overweging van het hof in rov. 5.101 dat de conclusie voor de hand zou kunnen liggen dat het beleggingspand noch de schulden aangegaan ter verwerving van het beleggingspand onderdeel uitmaken van het te verrekenen vermogen. Het onderdeel klaagt dat deze oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk zijn, nu het hof miskent dat bij de afwikkeling van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding ook verrekening plaatsvindt wanneer een belegging met geleend geld is aangegaan en de lening uit overgespaarde inkomsten wordt afgelost. 4.7 Dit onderdeel faalt. Het hof heeft niet miskend dat als een belegging met geleend geld is aangegaan en de lening uit overgespaarde inkomsten wordt afgelost, de belegging behoort tot het te verrekenen vermogen (zie zijn oordeel in rov. 5.100 slot). Het hof stelt echter vast dat op de leningen waarover het in rov. 5.100-5.102 gaat, geen aflossingen hebben plaatsgevonden (rov. 5.101 tweede zin).

4.8 De klacht onder I-2 van onderdeel 1 is gegrond en leidt, uitgaande van het hiervoor in 4.5 vermelde, tot cassatie. De andere klachten van de onderdelen 1 en 2 zijn ongegrond.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof in zowel het principaal als het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vgl. voor de vaststaande feiten rov. 3.2-3.5, 5.79 en 5.113 van de beschikking van het hof. Zie voorts rov. 2.1-2.3 en 3.5.1 van de beschikking van de rechtbank, waarnaar het hof in rov. 3.1 voor de vaststaande feiten verwijst. De huwelijkse voorwaarden zijn overgelegd als productie 5 bij het aanvullend verzoekschrift tot echtscheiding van de vrouw. Vgl. de vaststelling van de rechtbank in rov. 3.7.1, met verwijzing naar het aanvullend verzoek tot echtscheiding van de vrouw, waar een en ander te lezen staat. Vgl. de vaststellingen van de rechtbank in rov. 3.6.1 en 3.6.4. De beschikking van de rechtbank is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Zie rov. 4.2 van de beschikking van het hof, onder III. De vermeerdering van het verzoek ziet op het feit dat de man zijn verzoek heeft uitgebreid tot de periode 1997-2008. Zie zijn appelverzoekschrift, onder 146-154. Zie rov. 4.2 van de beschikking van het hof, onder I. Hof Den Haag 11 januari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:11, RFR 2023/62. Het hof doelt hier kennelijk op hetgeen het over de vennootschap van de man heeft overwogen in rov. 5.45, dat het ook aanhaalt aan het slot van de hiervoor in 2.8 geciteerde rov. 5.85. De procesinleiding is op 11 april 2023 ingediend bij de Hoge Raad. In de procesinleiding is een voorbehoud tot aanvulling van het middel gemaakt vanwege het ontbreken van een uitgewerkt proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Van dit voorbehoud is geen gebruik gemaakt. Dergelijke klachten zijn niet nodig. De Hoge Raad behoeft ze (dan) ook niet te behandelen. Zie mijn conclusie in zaak 21/04365, ECLI:NL:PHR:2022:842, onder 3.22, met verdere verwijzingen. Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen), Stb. 2002, 152 (iwtr. Stb. 2002, 370). De regeling van verrekenbedingen is in de plaats gekomen van de voordien in afdeling 1.8.2 BW opgenomen regeling van het wettelijke deelgenootschap, die daarmee is komen te vervallen. Zie over het overgangsrecht van de Wet regels verrekenbedingen Kamerstukken II 2000/01, 27554, nr. 3, p. 20-21 en Kamerstukken II 2001/02, 27554, nr. 5, p. 13-14. Zie Kamerstukken II 2000/01, 27554, nr. 3, par. 10 (“een aantal uitspraken van de Hoge Raad”) en p. 16 alsmede Kamerstukken I 2001/02, 27554, nr. 99b, p. 1 (“met dit wetsvoorstel in belangrijke mate de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot verrekenbedingen wordt gecodificeerd”). Kamerstukken II 2000/01, 27554, nr. 3, p. 10-11. Kamerstukken II 2001/02, 27554, nr. 5, p. 5. Zie HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387, NJ 2009/377, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 4.2.2. Vgl. ook bijv. GS Personen- en familierecht, art. 1:136 BW, aant. 2 (J.H. Lieber, actueel t/m 15-12-2022) en T&C BW, art. 1:141 BW, aant. 2 (C.G. Breedveld-de Voogd, actueel t/m 01-07-2023). Kamerstukken II 2000/01, 27554, nr. 3, p. 16. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:637, NJ 2019/374, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.3.2. Zie eerder reeds, daterend van vóór de invoering van art. 1:141 BW, HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9241, NJ 2005/125, m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.7. Zie voorts HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6591, NJ 2012/173, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.3, waarin de Hoge Raad overweegt dat de in het arrest van 6 december 2002 omschreven “omzetting van een tijdens het huwelijk niet-nagekomen periodiek verrekenbeding in een finaal verrekenbeding (…) inmiddels [is] vastgelegd in art. 1:141 BW.” HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1875, NJ 2015/480, m.nt. L.C.A. Verstappen. Kamerstukken II 2000/01, 27554, nr. 3, p. 17, waarbij de wetgever opmerkt dat in de praktijk “er in het merendeel van de gevallen van uit [zal] kunnen worden gegaan, dat het vermogen dat aan het einde van het huwelijk aanwezig is, bestaat uit het overgespaarde inkomen en de belegging daaruit.” Vgl. eerder reeds HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3695, NJ 2002/93, m.nt. W.M. Kleijn, rov. 5.2. Vgl. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:637, rov. 3.3.2. Vgl. HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1631, rov. 3.3. HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1922, NJ 2022/8, rov. 3.1.3. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:637, NJ 2019/374, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.3.2. Kamerstukken II 2001/02, 27554, nr. 5, p. 12. Zie ook Kamerstukken II 2000/01, 27554, nr. B, p. 2-3. Kennelijk bij vergissing wordt het vermogen dat wordt vermeld in art. 1:133 lid 2 tweede volzin BW (vermogen dat krachtens erfopvolging, making of gift wordt verkregen, maar waarop art. 1:134 BW niet van toepassing is) niet genoemd in deze passages. Zie o.m. HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:417, NJ 2020/223, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 4.2.2, HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085, NJ 2011/5, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.3, HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1564, NJ 2008/187, m.nt. M.H. Wissink, rov. 3.3.1, en HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847, NJ 2008/565, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.4. Het onderdeel zegt het iets anders maar zo meen ik het betoog te kunnen verstaan, mede gelet op de tekst van de art. 5 en 6 en de grondslag van de vordering van de man. Zie ook het eerste citaat uit de wetsgeschiedenis hiervoor in 3.4, waarin hierop wordt gewezen. Dat dit de gedachtegang van het hof is, valt ook af te leiden uit hetgeen is besproken op de comparitie van partijen bij het hof op 27 oktober 2022, blijkens het daarvan op gemaakte proces-verbaal, p. 6-11. Het hof heeft partijen, naar ik begrijp, die gedachtegang een paar keer voorgehouden. Zie voor e.e.a. o.m. haar appelverweerschrift onder 67-96 en het proces-verbaal van de comparitie van partijen bij het hof van 27 oktober 2002, p. 3 en 10. Pleitnotities advocaat man d.d. 27 oktober 2022, p. 4. Zie hiervoor in voetnoot 11. Het onderdeel verwijst in dit verband “onder meer” naar HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1001, NJ 2014/225, HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:232, NJ 2015/92, en HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:365, JPF 2016/99, m.nt. P. Vlaardingerbroek. Zie over deze kwestie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/332, met verdere verwijzingen. HR 13 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1429, rov. 3.3 en 3.4. Zie ook de conclusie voor het arrest, ECLI:NL:PHR:2023:229, onder 3.45. Dat rente is betaald, is niet relevant, naar m.i. volgt uit HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8027, NJ 2011/112, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.4.1-3.4.3.

Vast staat dat de man verplicht was om zijn aandeel in de door de coöperatie gevoerde praktijk onder te brengen en te houden in een BV om als medisch specialist verbonden te zijn en (zij het in economische zin) lid te blijven van deze coöperatie, waarbinnen de man overigens geen doorslaggevende stem heeft. De man zelf is in dienst bij de holding en ontvangt een salaris van de holding. (…)” En in rov. 5.85 overweegt het hof: “5.85 Vast staat dat partijen tijdens het aangaan van de huwelijkse voorwaarden beiden inkomen uit arbeid genoten. Pas in 2011 heeft de man de holding opgericht. Dat betekent dat bij het opmaken van de huwelijkse voorwaarden voor partijen nog niet duidelijk was dat de man op enig moment in dienst zou komen van de holding en voortaan een deel van het aandeel in de winst van de coöperatie aan de holding van de man ten goede zou komen, over welke holding de man zeggenschap heeft. De maatstaven van redelijkheid en billijkheid en de uitleg van het inkomensbegrip aan de hand van de Haviltex-maatstaf brengen naar het oordeel van het hof in dit specifieke geval met zich dat de winst in de holding kan worden gekwalificeerd als inkomen in het kader van de huwelijkse voorwaarden. Het hof is derhalve van oordeel dat in deze zaak sprake is van een dusdanig ruim begrip ‘inkomen uit arbeid’ dat bedoeld aandeel in de voor uitkering vatbaar gebleken winst van de coöperatie, uitgekeerd aan de holding, daaronder begrepen dient te worden en niet slechts dat deel dat de man zich door de holding als loon laat uitbetalen. De vrouw behoefde redelijkerwijs niet te verwachten dat het (eenzijdige) besluit van de man om een besloten vennootschap op te richten en door middel van deze rechtspersoon te participeren in de coöperatie consequenties zou hebben voor de in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekening tussen partijen. Het hof verwijst ook naar hetgeen onder 5.45 is overwogen ten aanzien van de draagkracht van de man voor partneralimentatie: er is in de holding geen sprake van bedrijfsmiddelen en/of personeel en bovendien is het overgrote deel van het feitelijk voorhanden liquide vermogen van de holding, voor zover dat niet reeds als loon aan de man was betaald, in de afgelopen jaren ter beschikking en ter besteding gesteld aan de man in privé in de vorm van leningen.” 2.9 Het hof is bij zijn oordeel met betrekking tot de afwikkeling van het periodieke verrekenbeding uitgegaan van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW, dat inhoudt dat indien het periodieke verrekenbeding niet is uitgevoerd tijdens het huwelijk, het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden (rov. 5.80 en 5.87-5.94). Tegen deze achtergrond heeft het hof onder meer beoordeeld of en in hoeverre een appartement van de man, dat door het hof wordt aangeduid als ‘het beleggingspand’, en de door de man tijdens het huwelijk verkregen erfenis en schenkingen tot het te verrekenen vermogen behoren. Het hof overweegt daarover, voor zover in cassatie van belang (voetnoot toegevoegd): “Het beleggingspand (…) 5.100 Het hof stelt voorop dat een belegging met geleende gelden in beginsel geen belegging kan zijn van overgespaarde inkomsten. De waardestijging van de belegging dient in dat geval buiten de verrekening op grond van artikel 1:141 lid 3 BW te blijven. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat in de verrekening moet worden betrokken vermogensvermeerdering indien en voor zover die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de te verrekenen inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar onverrekend is gebleven en dat voor een belegging die is gefinancierd met geleend geld hetzelfde geldt indien en voor zover die lening is afgelost met bespaarde, maar onverrekend gebleven inkomsten (HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3415). 5.101 In de onderhavige zaak heeft de man twee leningen afgesloten teneinde over voldoende liquide middelen te kunnen beschikken ten tijde van verwerving van de eigendom van het beleggingspand: één lening bij de Rabobank en één lening bij de holding. Onweersproken is dat geen aflossingen zijn gedaan op deze leningen. Derhalve zou de conclusie voor de hand kunnen liggen dat het beleggingspand noch de schulden aangegaan ter verwerving van het beleggingspand onderdeel uitmaken van het te verrekenen vermogen. In dit geval is het hof echter van oordeel dat, ondanks het feit dat op de leningen niet is afgelost, het beleggingspand toch gedeeltelijk onder het te verrekenen vermogen valt. Het hof licht dat als volgt toe. Het appartement is door de man in privé verworven. Zoals volgt uit de eerdere overwegingen van het hof over het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden, vallen de winsten in de holding, voor zover die niet reeds als loon aan de man ten goede zouden zijn gekomen, ook onder het te verrekenen inkomen. Het hof verwijst in dat kader ook naar hetgeen eerder in deze beschikking is overwogen ten aanzien van de aard van de vennootschap van de man. Voor de aankoop van het appartement heeft de man gelden, zoals gezegd voortgekomen uit hetgeen in de visie van het hof behoort tot het op grond van de huwelijkse voorwaarden te verrekenen inkomen van de man, aan de vennootschap onttrokken als lening. Daarnaast overweegt het hof dat uit de stukken blijkt dat de aankoopsom € 360.000,- bedraagt, terwijl de leningen een hoogte hebben van in totaal € 350.000,-. Dat betekent dat in ieder geval € 10.000,- niet uit geleend geld is gefinancierd. Sterker nog, op de zitting in hoger beroep is gebleken dat de man € 36.000,- in privé heeft voldaan aan de notaris voor de aankoop van het appartement. De financieel adviseur van de man heeft verklaard dat dit bedrag niet van tevoren is gefinancierd door de holding. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het appartement en de daarbij behorende schulden in dit geval wél onder het te verrekenen vermogen vallen voor zover het de lening bij de holding en de privé-investering van € 36.000,- betreft. Het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW is op dit punt niet weerlegd. De man heeft immers niet aangetoond dat dit gedeelte van het beleggingspand niet is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Voor zover het de lening bij de Rabobank betreft, geldt evenwel dat geen sprake is van een belegging van overgespaarde inkomsten. Op deze lening is niet afgelost en hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de lening van de man bij de holding, gaat niet op voor de lening bij de Rabobank. Het hof zal het met deze lening gefinancierde gedeelte van het beleggingspand dan ook buiten beschouwing laten bij het berekenen van het te verrekenen vermogen, conform de stelling van de man op de tweede zitting. 5.102 Gelet op het voorgaande betrekt het hof het beleggingspand slechts in de verrekening voor zover sprake is van een belegging van overgespaarde inkomsten, te weten de lening bij de holding van € 200.000,- en de privé-investering van de man van € 36.000,-. (…) Dat betekent dat het hof zal rekenen met een waarde van € 439.000,-. Hierop strekt in mindering de lening van € 200.000,- bij de holding en de lening bij de Rabobank van € 150.000,-. Een en ander heeft tot gevolg dat een bedrag van € 89.000,- aan overwaarde resteert. Hiervan dient een gedeelte van ((€ 236.000 / € 386.000) x € 89.000 =) € 54.290,- te worden betrokken in het te verrekenen vermogen. (…) Erfenis en schenkingen 5.108 De man heeft in het door hem als productie 56 overgelegde overzicht een erfenis van € 215.071,- en schenkingen van in totaal € 49.875,- opgenomen die volgens hem in mindering zouden moeten komen op het te verrekenen vermogen. Daarover heeft de vrouw ter zitting naar voren gebracht dat de man eind 2017 € 200.000,- van de erfenis zou hebben uitgegeven voor de aanschaf van een zeilboot.

De man heeft verklaard dat hij hiervan inderdaad een zeilboot heeft bekostigd en dat daarom € 200.000,- buiten de verrekening kan worden gelaten. Met betrekking tot hetgeen dat overblijft van de erfenis en de schenkingen, stelt de man dat dat is opgegaan aan de kosten van de huishouding. Hij vindt dat daarmee rekening moet worden gehouden bij de bepaling van het te verrekenen vermogen, omdat hij deze bedragen heeft voldaan uit zijn privévermogen terwijl dat niet had gehoeven. 5.109 Het hof overweegt als volgt. Nu de man heeft erkend dat hij een zeilboot heeft gekocht van de erfenis voor een bedrag van € 200.000,-, en partijen het er klaarblijkelijk over eens zijn dat deze zeilboot niet in de verrekening behoeft te worden betrokken, zal het hof de waarde van de zeilboot niet in de verrekening betrekken. De man heeft het hof verder geen inzicht verschaft in wat hij heeft gedaan met het resterende deel van de erfenis en de schenkingen, zodat het hof ook daarmee geen rekening zal houden bij de bepaling van het te verrekenen vermogen.” 2.10 Met betrekking tot de kosten van de huishouding heeft het hof overwogen: “5.115 Tijdens de zitting in hoger beroep is met partijen gesproken over de vraag hoe de vordering van de man ten aanzien van de kosten van de huishouding zicht verhoudt tot het periodieke verrekenbeding. De vraag is of de vordering die de man stelt te hebben op de vrouw en de schuld van de vrouw aan de man die daartegenover staat, al dan niet behoort tot het te verrekenen vermogen. De man heeft betoogd dat dit los staat van elkaar en dat de vordering en de bijbehorende schuld niet moeten worden meegenomen in het te verrekenen vermogen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat geen sprake is van belegging of herbelegging van overgespaarde inkomsten, zoals de wet vereist. De vrouw heeft aangevoerd dat de vordering en de schuld op de ‘balans’ van het te verrekenen vermogen tegen elkaar weg zouden moeten lopen. 5.116 Het hof is van oordeel dat zowel een eventuele vordering van de man op de vrouw met betrekking tot de kosten van de huishouding, als de daar tegenover staande schuld van de vrouw aan de man, in beginsel tot ieders te verrekenen vermogen behoort. Het hof licht dit als volgt toe. De man heeft een nalatenschap en schenkingen van zijn moeder verkregen van € 264.946,-. Uit dit bedrag is in ieder geval voldaan de aankoop van een zeilboot ter waarde van € 200.000,-, waarvan het hof heeft geoordeeld dat deze niet behoort tot het te verrekenen vermogen. Waar de man het overige bedrag van € 64.946,- specifiek aan heeft voldaan, heeft de man niet aangetoond. Het had op de weg van de man gelegen om een deugdelijke administratie bij te houden, waaraan hij het bedrag van € 64.946,- heeft besteed. Nu hij dat niet heeft gedaan, komt dat voor zijn rekening en risico. Het hof gaat er derhalve vanuit dat de kosten van de huishouding, zoals gebruikelijk, zijn voldaan uit overgespaarde inkomsten. 5.117 Gelet op het vorenoverwogene, is het hof van oordeel dat zowel de eventuele vordering van de man als de eventuele daar tegenoverstaande schuld van de vrouw ter zake van de kosten van de huishouding tot het te verrekenen vermogen behoort. Nu deze posten in dat geval even groot zouden zijn, moeten deze tegen elkaar worden weggestreept in het kader van de verrekening en kan het hof niet anders concluderen dan dat de man bij dit verzoek geen belang heeft. Het hof zal het verzoek van de man met betrekking tot de kosten van de huishouding dan ook afwijzen en de bestreden beschikking bekrachtigen, zij het op andere gronden.” 2.11 De man heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vrouw heeft bij verweerschrift verzocht het cassatieberoep te verwerpen en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft bij verweerschrift verzocht het voorwaardelijk incidenteel beroep te verwerpen. 3Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 3.1 Het middel in het principale cassatieberoep telt vier onderdelen. Onderdeel 1 klaagt over de uitleg door het hof van het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden in rov. 5.84-5.86 (zie hiervoor in 2.8). Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat het beleggingspand van de man tot het te verrekenen vermogen behoort (rov. 5.100-5.102, hiervoor aangehaald in 2.9). Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.117 dat zowel de eventuele vordering van de man als de eventuele daar tegenoverstaande schuld van de vrouw ter zake van de kosten van de huishouding tot het te verrekenen vermogen behoort en dus bij de verrekening tegen elkaar wegvallen (zie hiervoor in 2.10). Dit onderdeel voert daartoe mede aan dat het hof in rov. 5.80, 5.94 en 5.116 ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat in geval van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding ook schulden tot het te verrekenen vermogen behoren. Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.108, 5.109 en 5.116 (zie hiervoor in 2.9 en 2.10) voor zover dat inhoudt dat de man niet duidelijk heeft gemaakt wat hij heeft gedaan met het resterende bedrag van € 64.946,- dat hij tijdens het huwelijk uit erfenis en schenkingen heeft ontvangen. De onderdelen bevatten hiernaast alle een voortbouwklacht (zie steeds het slot van de onderdelen). Deze voortbouwklachten missen zelfstandige betekenis en behoeven derhalve geen bespreking. 3.2 Alvorens de onderdelen te bespreken, ga ik hierna eerst kort in op de wettelijke regeling van verrekenbedingen in het algemeen en de wettelijke regeling van het niet-uitgevoerde periodieke verrekenbeding in het bijzonder. De wettelijke regeling van verrekenbedingen 3.3 Verrekenbedingen zijn geregeld in afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW (de art. 1:132-1:145 BW). Deze regeling is ingevoerd bij de op 1 september 2002 in werking getreden Wet regels verrekenbedingen, met – voor zover voor deze zaak belang – onmiddellijke werking voor bestaande huwelijkse voorwaarden met een periodiek verrekenbeding. De regeling heeft een deel van de rechtspraak van de Hoge Raad over verrekenbedingen gecodificeerd, waaronder de rechtspraak over niet-uitgevoerde verrekenbedingen. De bepalingen van afdeling 8.2 van Boek 1 BW zijn verdeeld over drie paragrafen. Paragraaf 1 (de art. 1:132-1:140 BW) bevat de algemene regels voor verrekenbedingen en de paragrafen 2 en 3 zien op achtereenvolgens periodieke en finale verrekenbedingen (art. 1:141 BW resp. de art. 1:142-1:143 BW). Met ‘periodiek’ wordt bedoeld dat verrekening periodiek tijdens het huwelijk plaatsvindt, met ‘finaal’ dat de verrekening aan het einde van het huwelijk plaatsvindt (vgl. de precieze tijdstipbepalingen voor die verrekening in art. 1:142 BW). Afdeling 1.8.2 BW is grotendeels van regelend recht (vgl. art. 1:132 lid 2 BW). 3.4 De wettelijke regeling van verrekenbedingen van afdeling 1.8.2 BW is van toepassing op huwelijkse voorwaarden die een of meer verplichtingen inhouden tot verrekening van ‘inkomsten’ of van ‘vermogen’ (art. 1:132 lid 1 BW). Deze beide begrippen zijn nader afgegrensd in art. 1:133 lid 2 BW dat inhoudt dat de verplichting tot verrekening slechts ziet op inkomsten die of op vermogen dat de echtgenoten tijdens het bestaan van deze verplichting hebben verkregen (dus niet op vermogen dat de echtgenoten daarvóór al hadden; het zogeheten ‘aangebrachte vermogen’), en dat deze verplichting geen betrekking heeft op krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen. In de memorie van toelichting is over de begrippen ‘inkomsten’ en ‘vermogen’ onder meer opgemerkt: “In dit artikel [art. 1:132 BW; A-G] is het bereik van de regeling omschreven.

Daarmee is beoogd aan te geven dat de afdeling enkel van toepassing is op huwelijkse voorwaarden die één of meer obligatoire verplichtingen tot verrekening van inkomsten of van vermogen inhouden, anders dan verrekening van de kosten van de huishouding. (…) De begrippen inkomsten en vermogen worden in de regeling gebruikt om het object van de verrekening aan te geven. Hiermee is ook een element van het bereik van de regeling gegeven. (…) Er is van afgezien de begrippen inkomsten en vermogen in de wet nader aan te duiden. De (aanstaande) echtgenoten zullen zelf moeten bepalen waarop zij hun onderlinge verrekenverplichting betrekking willen laten hebben. Het is aan de notaris om in samenspraak met de (aanstaande) echtgenoten deze begrippen expliciet en zorgvuldig in de huwelijkse voorwaarden te omschrijven. (…) In de huwelijkse voorwaarden zal doorgaans ook worden bepaald welke schulden ter zake van de inkomsten daarop in mindering mogen worden gebracht. Men denke aan eventueel verschuldigde inkomstenbelasting. In deze zin zal het begrip inkomsten, afhankelijk van de inhoud van de gemaakte huwelijkse voorwaarden, ook een saldobegrip kunnen zijn. Het begrip vermogen omvat niet alleen een algemeenheid van goederen in de zin van een geheel van goederen en schulden die in zekere opzichten een eenheid vormen (vergelijk ook de artikelen 189 en 222 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek), maar ook individuele vermogensbestanddelen die in de huwelijkse voorwaarden nader zijn aangeduid. De waarde van vermogen slaat in het eerste geval op het saldo van de tot het vermogen behorende goederen en de daarop betrekking hebbende schulden. In het tweede geval slaat de waarde op het in de huwelijkse voorwaarden aangeduide goed zelf.” En in de nota naar aanleiding van het verslag: “Dat naast inkomsten ook van vermogen wordt gesproken in afdeling 2 van titel 8 is gebaseerd op de gedachte dat het onderscheid tussen (overgespaarde) inkomsten en vermogen vrij willekeurig is. Ook de commissie merkt terecht op dat inkomsten in vermogen kunnen overgaan. Overgespaarde inkomsten kunnen op zichzelf immers als een vermogensbestanddeel beschouwd worden. Zou afdeling 2 van titel 8 zich beperken tot inkomsten, dan zou ten onrechte een deel van de verrekenbedingen buiten beschouwing gelaten worden.” 3.5 Art. 1:136 lid 1 BW bevat een regeling voor het geval een goed is verkregen door aanwending van te verrekenen vermogen. Deze bepaling luidt als volgt: “Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, wordt het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie gedeeld door de totale tegenprestatie. Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald.” In art. 1:136 lid 2 BW is een bewijsvermoeden opgenomen, inhoudende dat indien tussen de echtgenoten een geschil bestaat over de vraag of een goed behoort tot het te verrekenen vermogen en geen van beide kan bewijzen dat het goed tot het niet te verrekenen vermogen behoort, het goed wordt aangemerkt als te rekenen tot het te verrekenen vermogen. Dit vermoeden werkt niet ten nadele van de schuldeisers van de echtgenoten. Niet-uitgevoerde periodieke verrekenbedingen; art. 1:141 BW 3.6 In deze zaak zijn partijen een periodiek verrekenbeding overeengekomen, waaraan zij geen uitvoering hebben gegeven (zie rov. 5.82 van de beschikking van het hof, die in cassatie niet wordt bestreden). In dat geval moet bij het einde van het huwelijk alsnog verrekening plaatsvinden overeenkomstig het in de art. 1:136 en 1:141 BW bepaalde. Art. 1:141 lid 1 BW bepaalt: “Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan.” Art. 1:141 lid 1 BW vormt een codificatie van de rechtspraak van de Hoge Raad. De Hoge Raad sprak en spreekt in dit verband van omzetting van het periodieke verrekenbeding in een finale verrekenverplichting (dus een verrekenverplichting die aan het einde van het huwelijk bestaat). 3.7 Bij de uitvoering van die finale verrekening valt uiteraard art. 1:136 BW toe te passen. Aldus luidt dan ook de rechtspraak van de Hoge Raad. Zie onder meer een beschikking van 10 juli 2015, waarin de Hoge Raad overweegt: “4.1.2 In art. 1:141 lid 1 BW en – voor zover het gaat om de aflossing van een schuld die met het oog op de verwerving van een goed is aangegaan – art. 1:136 lid 1 BW worden de rechtsgevolgen geregeld van verrekenplichten in huwelijkse voorwaarden. In dit kader strekt een verrekenbeding als het onderhavige naar zijn aard ertoe dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder der echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen door belegging te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen tijdens het huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege, dan moet daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven; hetzelfde geldt voor een belegging die is gefinancierd met geleend geld, voor zover de lening is afgelost met bespaarde maar ongedeeld gebleven inkomsten. (Zie onder meer HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BL4387, NJ 2009/377)” 3.8 Om de afwikkeling van niet-uitgevoerde periodieke verrekenbedingen te vergemakkelijken, is in art. 1:141 lid 3 BW – als een verbijzondering van genoemd art. 1:136 lid 2 BW – het volgende bewijsvermoeden opgenomen: “Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. (…)” 3.9 Dit bewijsvermoeden – en dat van art. 1:136 lid 2 BW – brengt volgens de Hoge Raad mee (voetnoten overgenomen uit origineel): “De bewijsvermoedens van art. 1:136 lid 2 BW en art. 1:141 lid 3 BW brengen mee dat de tot verrekening gerechtigde echtgenoot in beginsel kan volstaan met stellen en aannemelijk maken dat de andere echtgenoot op de peildatum bepaalde vermogensbestanddelen heeft. Het ligt dan op de weg van de andere echtgenoot om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen, of bepaalde bestanddelen daarvan, niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. Daartoe mag van die echtgenoot worden verwacht dat hij aanvoert hoe de vermogensbestanddelen in kwestie zijn gefinancierd of verkregen en dat hij zo nodig bescheiden overlegt die dit afdoende onderbouwen.” Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt voorts dat het bewijsvermoeden van art.

1:141 lid 3 BW uitsluitend betrekking heeft op de vraag of het aanwezige vermogen al dan niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. 3.10 In de wetsgeschiedenis is tot uitdrukking gebracht dat het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW óók werkt ten aanzien van aangebracht vermogen en ten aanzien van krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen – dat beide door art. 1:133 lid 2 BW van verrekening wordt uitgezonderd (zie hiervoor in 3.4 eerste alinea) –, zodat een echtgenoot die stelt dat een deel van het vermogen aangebracht vermogen betreft of krachtens erfrecht of schenking is verkregen, dat dient aan te tonen. Bespreking onderdeel 1 3.11 Onderdeel 1 bestrijdt als gezegd de uitleg door het hof van het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden in rov. 5.84-5.86. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof de vraag wat partijen zijn overeengekomen onbeantwoord heeft gelaten en het inkomensbegrip uitsluitend conform een redelijkheidsoordeel heeft uitgelegd. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof de Haviltex-maatstaf onjuist heeft toegepast althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in de aan zijn beslissing ten grondslag liggende gedachtegang, nu het hof uitsluitend bij zijn oordeel heeft betrokken wat de vrouw redelijkerwijs van de man mocht verwachten en niet ook wat de man redelijkerwijs van de vrouw mocht verwachten. 3.12 Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat huwelijkse voorwaarden moeten worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het onderdeel bestrijdt dan ook terecht niet de aldus luidende vooropstelling van het hof in rov. 5.84. De uitleg van het hof komt erop neer dat de vrouw onder ‘inkomen uit arbeid’ in de zin van art. 6 van de huwelijkse voorwaarden mede heeft mogen verstaan de winstuitkeringen van de medische coöperatie aan de besloten vennootschap van de man. Daarvoor wijst het hof op de feiten dat de man het inkomen uit zijn werk als arts eerst – ten tijde van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden – in privé ontving en dat hij pas later de besloten vennootschap heeft opgericht (waarvan hij enig bestuurder en 100% aandeelhouder is) en zijn inkomen via die vennootschap laat lopen, waarbij hij slechts een deel van dat inkomen als salaris aan zichzelf in privé uitbetaalt en het restant in de vennootschap laat. Volgens het hof behoefde ‘de vrouw redelijkerwijs niet te verwachten dat het (eenzijdige) besluit van de man om een besloten vennootschap op te richten en door middel van deze rechtspersoon te participeren in de coöperatie consequenties zou hebben voor de in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekening tussen partijen’. Daarmee is het hof onmiskenbaar uitgegaan van hetgeen partijen zijn overeengekomen, namelijk dat de verrekening betrekking heeft op ‘inkomen uit arbeid’, waarbij partijen naar zijn vaststelling het oog hebben gehad op het gehele inkomen dat de man als arts verdient en op het moment van de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden (en tot 2011) nog in privé ontving. Bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf komt het aan op hetgeen partijen, kort gezegd, over en weer hebben mogen verwachten en begrijpen omtrent het afgesprokene. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de vrouw, om de door het hof genoemde redenen, mocht verwachten en begrijpen dat de winstuitkeringen van de coöperatie onder het inkomensbegrip van art. 6 van de huwelijkse voorwaarden zouden blijven vallen als de man tussen hem en de coöperatie een vennootschap zou plaatsen die de uitkeringen (zijn inkomen) voortaan zou ontvangen in zijn plaats. Uit zijn oordeel volgt dat ook de man dit heeft moeten verwachten en begrijpen. Kortom, het oordeel van het hof is (geheel) overeenkomstig de Haviltex-maatstaf. Onbegrijpelijk is dat oordeel geenszins. De klachten van het onderdeel lopen op een en ander stuk. Bespreking onderdeel 2 3.13 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5.100-5.102 dat het beleggingspand van de man onder het te verrekenen vermogen valt voor zover de aanschaf van dat pand is gefinancierd met de lening bij de besloten vennootschap (de holding) van de man van € 200.000,-. Dat oordeel getuigt volgens het onderdeel om verschillende redenen van een onjuiste rechtsopvatting. Onder 2.2.6 voert het onderdeel aan dat het hof heeft miskend dat de vennootschap een rechtspersoon is en dus een afzonderlijke persoon en dat er derhalve een scheiding bestaat tussen het privévermogen van de kapitaalverschaffers van de vennootschap (de vennoten) en het vennootschapsvermogen. Hieraan wordt onder 2.2.7 toegevoegd dat het in zoverre rechtens onjuist is dat het hof onderscheid maakt tussen de ene rechtspersoon (de Rabobank) en de andere rechtspersoon (de vennootschap van de man) die gelden aan de man (in privé) heeft uitgeleend. Onder 2.2.8 voert het onderdeel aan dat het afgescheiden vermogen van de vennootschap van de man niet ineens van kleur verschiet als de man vermogen dat hij had moeten verrekenen conform de huwelijkse voorwaarden, niet heeft verrekend, maar in zijn vennootschap heeft gelaten. Dat resulteert volgens het onderdeel hoogstens in de conclusie dat de waarde van de aandelen alsnog moet worden betrokken in de verrekening (via de weg van art. 1:141 lid 5 BW). Dat kan hier echter geen rol spelen, volgens het onderdeel, omdat de volledige waarde van de aandelen door het hof al in de verdeling wordt betrokken, tegen de balanswaarde van de vennootschap van de man (rov. 5.96-5.97). Onder 2.2.9 klaagt het onderdeel dat het hof dan ook ten onrechte waarde toekent aan het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden in deze context. Dat is onjuist althans onbegrijpelijk en resulteert ook rekenkundig in een discrepantie met het oordeel van het hof in rov. 5.96. Onder 2.2.10 voert het onderdeel aan dat het oordeel van het hof in rov. 5.101 neerkomt op de fictie dat het deel van het ondernemingsvermogen dat verrekend had moeten worden, naar privé is uitgekeerd. Dat deel van het (volgens het hof) overgespaarde inkomen wordt nu dubbel in de afrekening betrokken. Enerzijds via de waarde van de aandelen, waarin het verdisconteerd zit nu het onderdeel uitmaakt van de balans, anderzijds via een afrekening van het beleggingspand. Dat is onjuist althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het hof heeft zich niet kenbaar rekenschap gegeven van deze dubbeltelling noch van de omstandigheid dat de waarde van de aandelen reeds volledig wordt betrokken bij de omvang van het te verreken vermogen, aldus steeds het onderdeel. 3.14 Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof in rov. 5.101 en 5.102 bouwt voort op zijn tevergeefs door onderdeel 1 bestreden oordeel dat de winstuitkeringen van de coöperatie onder de inkomsten als bedoeld in art. 6 huwelijkse voorwaarden vallen. Om die reden merkt het hof de uitkeringen die de vennootschap niet op haar beurt als salaris of dividend aan de man heeft uitgekeerd – en die daardoor nog behoren tot het vermogen van de vennootschap –, aan als overgespaarde inkomsten in de zin van art. 6 en dus als gelijk te stellen aan privévermogen van de man. Dat oordeel is gelet op zijn uitleg van het inkomensbegrip van art. 6 huwelijkse voorwaarden alleszins begrijpelijk. Dat oordeel is ook in overeenstemming met het niet in cassatie bestreden oordeel van het hof in rov. 5.96 en 5.97 dat de aandelen in de vennootschap van de man tot de op grond van art. 6 huwelijkse voorwaarden te verrekenen overgespaarde inkomsten behoren. Dat laatste is het geval omdat, gelet op de vaststellingen van het hof over het karakter van de vennootschap in rov.

5.45 en 5.85 – zeer kort gezegd: de vennootschap dient slechts als ‘tussenschakel’ voor de geldstroom tussen de coöperatie en de man –, de waarde van die aandelen nominaal wordt gevormd door de door de vennootschap ‘opgepotte’ winstuitkeringen van de coöperatie (dus de winstuitkeringen die de vennootschap niet aan de man heeft uitgekeerd als salaris of dividend en) die (daardoor nog) behoren tot het vermogen van de vennootschap. Dat is zo omdat die ‘opgepotte winst’ in haar geheel onmiddellijk beschikbaar is voor uitkering aan de enige aandeelhouder. Dat vermogen kan dus desgewenst alsnog als dividend worden uitgekeerd en bepaalt daarom rechtstreeks de waarde van de aandelen in de vennootschap. Daarmee correspondeert de waarde van de aandelen dus rechtstreeks met de door de man in de vennootschap overgespaarde inkomsten uit de coöperatie. Anders dan het onderdeel onder 2.2.10 wil, is van een dubbeltelling bij de oordelen van het hof in rov. 5.96 en 5.97 en in rov. 5.101 en 5.102 geen sprake. Het hof betrekt immers in rov. 5.102 uitsluitend de overwaarde van het beleggingspand bij de verrekening, dat wil zeggen de waarde van dat pand na aftrek van de leningen van de bank en de vennootschap. De lening van de vennootschap – die als vordering van de vennootschap op de man de waarde van de aandelen verhoogt overeenkomstig het hiervoor vermelde – telt het hof bij de te verrekenen waarde van dat pand niet mee. Het hof telt de lening dus uitsluitend mee bij de waarde van de aandelen. Op het voorgaande lopen de klachten van het onderdeel stuk. Bespreking onderdeel 3 3.15 Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.117 dat zowel de eventuele vordering van de man als de eventuele daar tegenoverstaande schuld van de vrouw ter zake van de kosten van de huishouding tot het te verrekenen vermogen behoort en dus bij de verrekening tegen elkaar wegvallen. Dit onderdeel voert daartoe mede aan dat het hof in rov. 5.80, 5.94 en 5.116 ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat in geval van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding ook schulden tot het te verrekenen vermogen behoren. Onder 2.3.5 klaagt het onderdeel dat het hof in deze rechtsoverwegingen uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door het niet-uitgevoerde periodieke verrekenbeding te behandelen als een (echt) finaal rekenbeding, althans door een onjuiste, want in strijd met de wet, wijze van afwikkeling van het periodieke verrekenbeding te hanteren. Dit volgt volgens het onderdeel met name uit rov. 5.94, waarin het hof er ten onrechte van uitgaat dat het te verrekenen vermogen bestaat uit alle activa en passiva aan de zijde van een echtgenoot, en uit de overweging van het hof in rov. 5.116 dat zowel een eventuele vordering van de man op de vrouw met betrekking tot de kosten van de huishouding, als de daar tegenover staande schuld van de vrouw aan de man, in beginsel tot ieders te verrekenen vermogen behoort. Onder 2.3.7 bevat het onderdeel de klacht dat het door het hof in rov. 5.94 en 5.116 gehanteerde uitgangspunt dat in beginsel alle activa én passiva van de echtgenoten tot het te verrekenen vermogen behoren, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Onder 2.3.8 voert het onderdeel aan dat in de overwegingen van het hof besloten ligt dat het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW tevens ziet op schulden. Ook dit oordeel getuigt volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting, nu het niet verenigbaar is met (de ratio van) art. 1:141 lid 1 BW. Schulden zijn immers per definitie niet ontstaan door belegging van inkomen of vermogen wat gedeeld had moeten worden, aldus het onderdeel. Onder 2.3.9 klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de vraag in hoeverre een schuld tot het te verrekenen vermogen behoort, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder in ieder geval ook de inhoud en onderlinge verhouding van art. 5 en 6 van de huwelijkse voorwaarden. Dat laatste heeft het hof volgens het onderdeel nagelaten. Op grond van art. 6 dienen partijen een positief inkomen jaarlijks met elkaar te verrekenen en op grond van art. 5 dienen partijen ieder de helft van de kosten van de huishouding te voldoen. Over de ratio van die laatste bepaling verschillen partijen niet van mening. Als de ene echtgenoot het aandeel van de andere echtgenoot in de kosten van de huishouding voorschiet, heeft hij of zij een vordering op grond van art. 5. Art. 6 brengt daarin geen verandering, zij het dat als het inkomen van de andere echtgenoot toereikend is om diens aandeel in de kosten van de huishouding te voldoen, de vorderingen op grond van art. 5 en 6 tegen elkaar zullen kunnen wegvallen. Onder 2.3.10-2.3.12 voert het onderdeel aan dat het oordeel van het hof binnen de systematiek van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding om twee redenen rechtens onjuist is. Ten eerste omdat in dat oordeel besloten ligt dat ook een negatief vermogen van de echtgenoot op de peildatum betrokken wordt bij de afwikkeling van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding, terwijl in de literatuur wordt aangenomen dat alleen verrekening plaatsvindt bij een positief vermogen. Ten tweede omdat het hof miskent dat er goederenrechtelijk twee gescheiden vermogens zijn. De huwelijkse voorwaarden roepen volgens het onderdeel twee verbintenisrechtelijke verplichtingen in het leven die tot verrekeningen kunnen leiden ten laste van de vermogens van de echtgenoten, namelijk enerzijds het periodieke verrekenbeding en anderzijds het beding ten aanzien van de kosten van de huishouding. Bij de afwikkeling van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding ontstaat uitdrukkelijk geen (pseudo)gemeenschap waarin vorderingen tegen elkaar wegvallen, zoals het hof voor ogen lijkt te hebben. Het onderdeel vervolgt dat voor zover het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat het hof het oog heeft op verrekening in de zin van art. 6:127 BW, dat evenzeer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel miskent dan dat geen beroep is gedaan op verrekening (art. 6:127 lid 1 BW) en dat, zelfs als dat wel het geval zou zijn, schuld en vordering nog steeds niet tegen elkaar wegvallen. Een dergelijke benadering zou niet alleen art. 1:141 BW maar ook art. 5 en 6 van de huwelijkse voorwaarden doorkruisen. De gedachtegang van het hof op dit punt is dan volstrekt onnavolgbaar. Onder 2.3.13-2.3.14 bevat het onderdeel klachten voor het geval de vordering en de schuld wel tot het te verrekenen vermogen zijn gaan behoren. Volgens het onderdeel kunnen vordering en schuld ook dan niet tegen elkaar worden weggestreept, waartoe het onderdeel diverse rekenvoorbeelden geeft. 3.16 De klacht van het onderdeel dat – kort en in mijn woorden gezegd – het oordeel van het hof niet te rijmen valt met de art. 5 en 6 huwelijkse voorwaarden (met name onder 2.3.9, 2.3.10 en 2.3.12 van het onderdeel), is gegrond. Art. 1:84 lid 3 BW maakt het mogelijk om afspraken te maken over de onderlinge draagplicht van de echtgenoten met betrekking tot de kosten van de huishouding. Dit betreft een andere kwestie dan een verrekenbeding dat de huwelijkse voorwaarden kunnen bevatten (welk beding hiervoor in 3.3-3.10 is besproken). Een verrekenbeding ziet op de verrekening van inkomen en vermogen. Het beding over de kosten van de huishouding van art. 5 huwelijkse voorwaarden en het periodieke verrekenbeding met betrekking tot inkomsten van art. 6 huwelijkse voorwaarden staan als zodanig dus los van elkaar. Uiteraard kunnen de huwelijkse voorwaarden hierover iets anders bepalen, maar dat is in deze zaak niet aan de orde, blijkens de beschikking van het hof en de stukken van het geding. Het enige verband dat die voorwaarden in dit geval leggen, is dat art. 6 lid 1 huwelijkse voorwaarden het te verrekenen inkomen beperkt tot het inkomen dat (onder meer) niet is besteed aan de kosten van de huishouding (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)). Art.

5 lid 1 huwelijkse voorwaarden bepaalt dat de kosten van de huishouding worden voldaan uit de netto-inkomens van de echtgenoten, ieder voor de helft. Voor zover deze inkomens ontoereikend zijn, worden deze kosten voldaan uit het netto-vermogen van de echtgenoten, ieder voor de helft, zo vervolgt deze bepaling. Daaruit volgt dat de echtgenoot die méér bijdraagt aan de kosten van de huishouding dan deze helft, een vordering heeft op de andere echtgenoot, zoals de grondslag vormt van de vordering op dit punt van de man en ook het hof tot uitgangspunt heeft genomen in rov. 5.116 (eerste zin) en 5.117. Deze vordering staat los van de op grond van art. 6 te verrekenen inkomens. De aan de kosten van de huishouding gedane uitgaven maken uiteraard geen deel meer uit van de vermogens van partijen. Degene die meer heeft bijgedragen dan zijn deel, heeft voor het meerdere een vordering op de ander. Dat is een vordering die onmiskenbaar niet behoort tot het overgespaarde inkomen uit arbeid waarop het verrekenbeding in dit geval ziet, volgens de bewoordingen van het onderhavige art. 6 huwelijkse voorwaarden en de grondslag van de vordering van de man. Die vordering dient naar zijn aard dus niet te worden verrekend op grond van die bepaling. Het oordeel van het hof dat deze verrekening wel moet plaatsvinden, is derhalve inderdaad onbegrijpelijk, zoals genoemde klacht inhoudt. 3.17 Mogelijk heeft het hof zich bij zijn oordeel laten leiden door het bepaalde in art. 1:141 lid 3 BW, dat als geen periodieke verrekening heeft plaatsgevonden tijdens het huwelijk het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. In dat geval heeft het hof eraan voorbijgezien dat de vordering van de man, blijkens art. 6 huwelijkse voorwaarden, niet is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Aan het slot van rov. 5.116 – in welke rechtsoverweging het hof bij de bespreking van de onderhavige vordering van de man opnieuw ingaat op de nalatenschap en schenkingen die de man van zijn moeder heeft gekregen en hetgeen hij daarmee heeft gedaan (een zeilboot gekocht en voor de rest onduidelijk) – overweegt het hof dat het ervan uitgaat dat de kosten van de huishouding, zoals gebruikelijk, zijn voldaan uit overgespaarde inkomsten. Het is met name deze overweging die erop duidt dat het oordeel van het hof op art. 1:141 lid 3 BW berust. In zijn gedachtegang lijkt namelijk het aan het einde van het huwelijk aanwezige vermogen slechts te kunnen bestaan in óf overgespaarde inkomsten die verrekend moeten worden, óf krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen. Als het aan het einde van het huwelijk aanwezige vermogen niet aan een nalatenschap of schenking valt toe te rekenen, moet het dus verrekend worden, zo luidt kennelijk de gedachtegang van het hof in rov. 5.116. Daarmee heeft het hof er als gezegd aan voorbijgezien dat, gelet op art. 6 huwelijkse voorwaarden – dat naar de door het hof niet verworpen stelling van de man slechts ziet op overgespaarde inkomsten uit arbeid –, óók de vordering van de man wegens de kosten van de huishouding niet behoort tot hetgeen verrekend moet worden. Bovendien is ook niet begrijpelijk dat het hof aan het slot van rov. 5.116 vaststelt dat ‘de kosten van de huishouding, zoals gebruikelijk, zijn voldaan uit overgespaarde inkomsten’. Volgens art. 6 lid 1 huwelijkse voorwaarden is van overgespaarde inkomsten in dit geval eerst sprake als (onder meer) de kosten van de huishouding zijn voldaan. Dat de kosten van de huishouding zijn voldaan uit de overgespaarde inkomsten in de zin van art. 6 huwelijkse voorwaarden is dus per definitie niet mogelijk. 3.18 Gelet op het slagen van de op het voorgaande gerichte klacht van het onderdeel, kunnen de klachten over de vraag of en in hoeverre schulden in het algemeen tot het te verrekenen vermogen (kunnen) behoren, onbehandeld blijven. Daarover merk ik slechts op dat het antwoord op deze vraag, blijkens hetgeen hiervoor in 3.3-3.10 is vermeld, steeds in de eerste plaats van de huwelijkse voorwaarden zal afhangen. 3.19 Na cassatie en verwijzing zal opnieuw over de vordering van de man met betrekking tot de kosten van de huishouding moeten worden beslist. In dat verband vermeld ik dat de vrouw de door de man gestelde uitgaven aan die kosten heeft betwist – de rechtbank heeft mede om die reden de vordering integraal afgewezen (zie hiervoor in 2.4) – en heeft aangevoerd dat de man deze vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan uitoefenen (zowel wegens rechtsverwerking als om ander redenen). Daarbij heeft zij onder meer erop gewezen dat de huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen toen de man en de vrouw beide nog werkten en dat art. 5 van die voorwaarden in die situatie niet onredelijk uitpakt, maar dat dit anders was sinds de vrouw stopte met werken. Deze laatste stelling lijkt mij zonder meer juist. Zoals de man mijns inziens terecht onder 2.3.9 (slot) van onderdeel 3 uiteenzet, hebben de art. 5 en 6 huwelijkse voorwaarden samen tot gevolg dat als een van beide echtgenoten geen inkomen heeft, deze steeds veel slechter dan de ander af is, doordat hij of zij wordt geconfronteerd met een steeds verder oplopende schuld voor het aandeel in de kosten van de huishouding, die ten koste gaat van zijn of haar aandeel in de overgespaarde inkomsten. Als de echtgenoot ten minste zijn of haar aandeel in die kosten verdient, doet dit effect zich niet voor. Het is de vraag of de vrouw bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden voldoende indringend is gewaarschuwd voor dit effect (dat haaks staat op de gedachte achter het verrekenbeding). Ik vind het veel betekend dat de advocaat van de man bij een van de comparities van partijen bij het hof heeft opgemerkt dat hij in de vijfentwintig jaar dat hij de personen- en familierechtpraktijk uitoefent, niet een beding als het onderhavige is tegengekomen. Overigens wijs ik volledigheidshalve erop dat het slagen van onderdeel 3 betekent dat na cassatie en verwijzing ook opnieuw zal moeten worden beslist over de rekening-courantschuld aan de vennootschap van de man die het hof in rov. 5.96 noemt, gelet op hetgeen het hof daar overweegt. Bespreking onderdeel 4 3.20 Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.108, 5.109 en 5.116 voor zover dat inhoudt dat de man niet duidelijk heeft gemaakt wat hij heeft gedaan met het resterende bedrag van € 64.946,- dat hij tijdens het huwelijk uit erfenis en schenkingen heeft ontvangen. Volgens het onderdeel is tussen partijen niet in geschil dat de man dit bedrag heeft ontvangen ten titel van schenking en nalatenschap en staat ook de omvang van het bedrag niet ter discussie. Het hof had dan ook moeten oordelen dat ten aanzien van dit bedrag het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW voldoende is weerlegd. Het onderdeel klaagt dat de oordelen van het hof dat de man een deugdelijke administratie had moeten bijhouden, waaraan hij genoemd bedrag heeft uitgegeven (rov. 5.116) en dat de man het hof verder geen inzicht heeft verschaft in wat hij heeft gedaan met het resterende deel van de erfenis en de schenkingen, zodat het hof daarmee geen rekening zal houden bij de bepaling van het te verrekenen vermogen (rov. 5.109), miskennen dat wat betreft de omvang (waarde) van het te verrekenen vermogen op de peildatum de gewone regels voor de stelplicht en bewijslast gelden. Volgens het onderdeel kunnen er maar twee dingen met genoemd bedrag zijn gebeurd: óf dit bedrag is nog onderdeel zijn van het aanwezige te verrekenen vermogen, zodat het daarop in mindering moet worden gebracht alvorens verdeling daarvan plaatsvindt, óf dit bedrag is besteed aan de kosten van de huishouding en daarmee heeft de man uit dien hoofde een vordering. 3.21 Het onderdeel faalt. Het ziet eraan voorbij dat de man het resterende bedrag van € 64.946,- ook kan hebben verteerd aan uitgaven die niet onder art.