ECLI:NL:PHR:2023:1074

E.B. Rank-Berenschot In de zaak [eiseres] , eiseres tot cassatie, advocaat: mr. A.H. Vermeulen tegen 1. [verweerster 1], 2. [verweerster 2], verweersters in cassatie, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak draait om een bepaling in het testament van erflater dat een erfgenaam die weigert mee te werken aan de in die bepaling omschreven scheiding en deling van zijn nalatenschap als erfgenaam wordt uitgesloten. Erflaters echtgenote [verweerster 2] (hierna: de moeder) en dochter [verweerster 1] (hierna: [verweerster 1]) hebben (o.a.) een verklaring voor recht gevorderd dat dochter [eiseres] (hierna: [eiseres]) op grond van die bepaling is onterfd, nadat zij driemaal niet is verschenen voor de ondertekening van een notariële akte. De betreffende vordering is door de rechtbank toegewezen. Het hof heeft het vonnis in hoger beroep bekrachtigd. In cassatie wordt door [eiseres] geklaagd dat de ontervingsbepaling door het hof ten onrechte is aangemerkt als een cautio Socini, dat het hof heeft miskend dat [eiseres] niet tot enige medewerking gehouden was en dat het hof ten onrechte een ter zitting aangedragen standpunt als nieuwe en dus tardieve grief heeft aangemerkt. Ik meen dat de klachten falen.

2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: (i) Op 19 juli 2017 is overleden [de vader] , echtgenoot van de moeder en vader van [eiseres] en [verweerster 1] (hierna: de vader). (ii) De moeder, [verweerster 1] en [eiseres] zijn erfgenamen van de vader. Alle erfgenamen hebben de erfenis zuiver aanvaard. (iii) De vader heeft op 26 september 1980 een uiterste wilsbeschikking opgesteld waarin onder meer het volgende is bepaald (met onderstreping hof): “II. Ik legateer mijn echtgenote, voornoemd, die zaken welke ik zal nalaten en zij mocht verkiezen onder de verplichting om de waarde van die zaken in mijn nalatenschap in te brengen of met haar erfdeel te verrekenen; bedoelde waarde dient te worden vastgesteld op de wijze die de wet voorschrijft voor nalatenschappen waarin minderjarige kinderen zijn gerechtigd; de legataris zal binnen drie maanden nadat een mede-erfgenaam zulks heeft verzocht dienen te verklaren ten aanzien van welke zaken zij dit legaat accepteert. III. Ik bepaal dat, indien mijn echtgenote, voornoemd, mijn nalatenschap aldus wenst te scheiden en delen dat haarzelf alle zaken worden toegescheiden tegen overneming van alle schulden en schuldig-erkenning aan haar mede-erfgenamen van hun aandelen onder de bepaling dat over laatstbedoelde schulden een rente vergoed dient te worden berekend naar zeven procent per jaar en dat hoofdsom en rente gedurende haar leven niet opeisbaar zullen zijn, mijn erfgenamen aan een dergelijke scheiding en deling hun medewerking dienen te verlenen. Diegene van mijn erfgenamen die aan een dergelijke door mijn echtgenote verlangde scheiding en deling van mijn nalatenschap zijn medewerking weigert sluit ik voor zoveel mogelijk als erfgenaam van mijn nalatenschap uit. Deze bepaling maak ik mede ter voldoening aan de op mij rustende morele verplichting om ook te zorgen voor het levensonderhoud van mijn echtgenote na mijn overlijden.” (iv) De moeder heeft het legaat geaccepteerd en gekozen om de nalatenschap te scheiden en delen in die zin dat haarzelf alle zaken worden toegescheiden tegen overneming van alle schulden en schuldigerkenning aan haar mede-erfgenamen van hun aandelen zoals genoemd onder III in het testament. (v) De moeder heeft een notaris opdracht gegeven een akte op te stellen voor de afwikkeling van de nalatenschap volgens het testament van de vader. De notaris heeft de moeder, [verweerster 1] en [eiseres] tot drie keer toe uitgenodigd deze akte te tekenen en wel op 23 februari 2018, op 14 maart 2018 en op 4 april 2018. [eiseres] is telkens niet verschenen; de moeder en [verweerster 1] wel. (vi) Op 3 mei 2018 schrijft de moeder aan [eiseres] dat haar weigering mee te werken betekent dat zij onterfd is. 2.2 Bij procesinleiding van 3 oktober 2018 hebben de moeder en [verweerster 1] (hierna gezamenlijk ook in vrouwelijk enkelvoud: [verweerster]), gevorderd – samengevat en voor zover in cassatie van belang – dat de rechtbank Midden-Nederland, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair voor recht verklaart dat [verweerster] rechtsgeldig een beroep op artikel III van het testament heeft gedaan en dat [eiseres] derhalve haar hoedanigheid van erfgenaam in de nalatenschap van de vader heeft verloren; 2. subsidiair [eiseres] veroordeelt om binnen 7 dagen na betekening van het te wijzen vonnis de akte inzake boedelbeschrijving en afgifte legaat van 31 januari 2018, met boedelbeschrijving van 16 mei 2018, alsnog te tekenen, op verbeurte van een dwangsom. 2.3 In het bij verstek gewezen vonnis van 16 november 2018 (hierna: het verstekvonnis) heeft de rechtbank de primair gevorderde verklaring voor recht toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.4 Bij procesinleiding in verzet met tegenvordering van 9 januari 2019 heeft [eiseres] geconcludeerd dat de rechtbank de vorderingen van [verweerster] afwijst. Verder heeft zij bij wijze van tegenvordering gevorderd dat de rechtbank [verweerster 1] veroordeelt om, voor zover zij dat nog niet heeft gedaan, binnen 7 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, de akte inzake boedelbeschrijving en afgifte legaat van 31 januari 2018, met boedelbeschrijving, alsnog te tekenen, op verbeurte van een dwangsom. 2.5 [verweerster] concludeert tot afwijzing van de tegenvordering, althans niet-ontvankelijkverklaring. 2.6 Op 28 januari 2020 heeft een comparitie plaatsgevonden; daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. Er zijn pleitnotities overgelegd. 2.7 Bij vonnis in verzet van 21 april 2020 (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank het verstekvonnis bekrachtigd en de tegenvordering van [eiseres] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, als volgt overwogen: - het verzet zal ongegrond worden verklaard, omdat [eiseres] haar medewerking aan de uitvoering van het testament zonder gegronde redenen heeft geweigerd (rov. 4.3); - de ‘cautio Socini’ zoals opgenomen onder III in het testament is rechtsgeldig, gelet op HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3329. [eiseres] is daarbij niet beperkt in de uitoefening van haar rechten als erfgenaam (rov. 4.4); - vast staat dat [eiseres] op drie momenten niet bij de notaris is verschenen ter ondertekening van de akte inzake boedelbeschrijving, afgifte van het legaat en vaststelling deelgerechtigheid, omdat zij eerst wilde dat de nalatenschap werd veiliggesteld. De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd waaruit volgt dat dit noodzakelijk was, zodat er geen gegronde redenen waren om de medewerking aan de afgifte van het legaat en daarmee de uitvoering van het testament te weigeren (rov. 4.5). 2.8 Bij appeldagvaarding van 14 juli 2020 is [eiseres] in hoger beroep gekomen van het vonnis. In haar memorie van grieven heeft [eiseres] onder aanvoering van een zestal grieven geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis zal vernietigen en: primair 1. de vorderingen van [verweerster] in eerste aanleg zal afwijzen; 2. voor recht zal verklaren dat de sanctie van artikel III, tweede volzin, van de uiterste wilsbeschikking van de vader van 26 september 1980 (de ‘cautio Socini’) niet is ingetreden zodat [eiseres] niet is onterfd; subsidiair 1. de vorderingen van [verweerster] in de procedure in eerste aanleg zal afwijzen; 2. voor recht zal verklaren dat [verweerster] de sanctie van artikel III, tweede volzin, van de uiterste wilsbeschikking van de vader van 26 september 1980 (de ‘cautio Socini’) niet kan uitoefenen omdat dit misbruik van bevoegdheid zou opleveren. 2.9 In haar memorie van antwoord heeft [verweerster] geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [eiseres] zal afwijzen, althans haar niet-ontvankelijk zal verklaren. 2.10 Bij tussenarrest van 29 juni 2021 heeft het hof een mondelinge behandeling bevolen. 2.11 Op 31 mei 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. Er zijn pleitaantekeningen overgelegd. 2.12 Bij zijn bestreden arrest van 11 oktober 2022 heeft het hof het vonnis bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Samengevat heeft het hof daartoe als volgt overwogen: - In geschil is of [eiseres] erfgenaam is in de nalatenschap van de vader. [verweerster] voert aan dat [eiseres] zonder gegronde redenen haar medewerking aan de uitvoering van het testament heeft geweigerd en dat [verweerster] daarom de ‘cautio Socini’ heeft ingeroepen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan Hof Arnhem-Leeuwarden 11 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8659, RFR 2023/21, JERF 2023/12 (hierna: het bestreden arrest), rov. 2.1 en 2.3, en Rb. Midden-Nederland 21 april 2020, rov. 2.1-2.7 (niet bestreden). Prod. 2 bij procesinleiding in eerste aanleg. ‘Akte inzake boedelbeschrijving, vaststelling deelgerechtigdheid en afgifte legaat’, versie 31 januari 2018, overgelegd als prod. 7 bij procesinleiding in eerste aanleg. Prod. 19 bij procesinleiding in eerste aanleg. Rb. Midden-Nederland 16 november 2018, zaaknummer NL.18.18642 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). Voorts heeft [eiseres] gevorderd dat de rechtbank een bewindvoerder over de nalatenschap benoemt op de voet van art. 4:157 BW. Zij heeft deze tegenvordering ter zitting van 28 januari 2020 ingetrokken. Rb. Midden-Nederland 21 april 2020, zaaknummer NL.18.18642 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). Hof Arnhem-Leeuwarden 29 juni 2021, zaaknummer 200.281.281 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). Hof Arnhem-Leeuwarden 11 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8659, RFR 2023/21, JERF 2023/12. Zie hiervoor onder 2.1-(iii). Zie plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:1922) voor HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3329, NJ 2016/168 m.nt. S. Perrick, nrs. 10 en 13, alsmede de aldaar aangehaalde passages uit MvT, Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, p. 1969, en Nota II, Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, p. 1180. Zie ook Asser-Meijers-Van der Ploeg (Erfrecht) 1984/129. Plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar voormelde conclusie, nr. 16. Zie over de ‘klassieke’ cautio Socini ook: Asser-Van der Ploeg-Perrick (Erfrecht) 1996/129; M.R. Kremer, GS Erfrecht, art. 4:4 BW, aant. 3. (actueel t/m 1 augustus 2023). Naar huidig recht bestaat aan de klassieke cautio Socini geen behoefte meer, zie Asser/Perrick 4 2021/196. B.C.M. Waaijer, in Handboek Erfrecht 2020/X.5.4. In die zin o.m. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar voormelde conclusie, nrs. 1 en 10; B.E. Reinhartz, ‘Is de cautio Socini in strijd met art. 4:4 BW’, TE 2016, afl. 1, p. 10 e.v.; W.G. Huijgen, ‘Over de cautio socini en de beperkte werking van een vaststellingsovereenkomst’, JBN 2020/9, nr. 3; Van Mourik & Schols, Erfrecht (Mon. Pr. nr. 1) 2021/13; Huijgen e.a., Compendium erfrecht 2022/11. Zie over deze terminologie ook S. Perrick, noot onder NJ 2016/168, nr. 3. HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3329, NJ 2016/168 m.nt. S. Perrick, rov. 3.3.1-3.3.2. Zie ook M.J.A. van Mourik, in Handboek Erfrecht 2020/II.5.2. Zie in de rechtspraak: Hof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3358, rov. 5.9; Rb Amsterdam 23 oktober 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7493, rov. 4.9, waarover Huijgen, JBN 2020/9. [verweerster] heeft het betreffende onderdeel van art. III steeds aangeduid als een cautio Socini. Zie procesinleiding eerste aanleg, nr. 57, CvA rec., nr. 15, en pleitnotitie d.d. 28 januari 2020, nr. 3. Zie voorts MvA, nrs. 20 en 54. Ook [eiseres] spreekt in dit verband van de cautio Socini, zie o.m. MvG, p. 2 (grief 1), p. 6 (grief 4), p. 7-8 (grief 6), en p. 9 (petitum). Zie s.t. zijdens J, nr. 2. Ik verwijs in het bijzonder naar het onderdeel van grief 1 waarin [eiseres] uitdrukkelijk stelt: “Echter, in de situatie van [ [eiseres] ] wordt zij wel in haar rechten als erfgenaam beperkt, niet zozeer door de reikwijdte van de Cautio Socini op zichzelf, maar door de combinatie met de inhoud van het levenstestament van de moeder.” Het onderdeel verwijst naar grief 2. Het onderdeel verwijst naar de procesinleiding in verzet met tegenvorderingen d.d. 9 januari 2019, onder III, met name p. 2-3. Zie over deze stelling rov. 3.20-3.21, bestreden met onderdeel 4. Prod. 2 bij procesinleiding in eerste aanleg. Asser-Van der Ploeg-Perrick (Erfrecht) 1996/548 en 554. Asser-Van der Ploeg-Perrick (Erfrecht) 1996/560 i.v.m. 526. Vgl. W.M. Kleijn, noot onder HR 11 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4808, NJ 1985/374, nr. 2. Er is geen sprake van de in art. 133 OwNBW genoemde uitzonderingen dat (i) aan de uitvoerder niet het recht van inbezitneming is toegekend, of (ii) bij de benoeming regelingen zijn getroffen die afwijken van afd. 4.5.6 BW. Prod. 3 bij procesinleiding in eerste aanleg, onder 8. Zie art. 4:144 BW. B. Schols, T&C BW, art. 4:144, aant. 1 (actueel t/m 1 juli 2023). Zie s.t. nr. 2 (“indien de moeder het legaat niét zou hebben aanvaard zou er sprake zijn van een gewone verdeling tussen [ [eiseres] ], haar moeder en haar zuster en op díe situatie ziet de bepaling van artikel III van het testament niet.”) en nr. 3 (“verdeling zou alleen nodig zijn indien de moeder het keuzelegaat niet had aanvaard en (...) op die situatie ziet de bepaling van artikel III van het testament dus juist niet.”); repliek, nr. 4 (“Met de aanvaarding van het keuzelegaat door de moeder was verdeling namelijk juist niet aan de orde.”) en nr. 5 (“Verdeling was, als gezegd, dus juist niet aan de orde; enkel ‘scheiding en toedeling’. De moeder kon nadat zij het keuzelegaat had aanvaard alle goederen in de nalatenschap aan zichzelf toedelen omdat zij executeur is.”). Dit volgt ook uit de in zoverre niet bestreden rov. 3.4 (“De afwikkeling van de nalatenschap volgens het testament van vader zou ertoe leiden dat alle goederen en schulden naar moeder gaan en dat [ [eiseres] ] een vordering op moeder krijgt ter grootte van haar erfdeel.”) en rov. 3.11 (“Haar vader heeft bepaald dat zij geen erfgenaam is als zij niet meewerkt aan de verdeling (...).”). Prod. 7 bij procesinleiding in eerste aanleg. Zie o.m. procesinleiding in eerste aanleg, nrs. 63-64 en 68; CvA rec, nrs. 6, 7 en 14. Vgl. MvA, nr. 51. Het onderdeel verwijst naar de verzetsdagvaarding d.d. 9 januari 2019, onder III; het vonnis van 21 april 2020, rov. 3.1 en 3.3, en MvG, met name grief 1 en 2. Zie over dit gebrek aan belang bijvoorbeeld W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, p. 56, 96-97; J.F. de Groot & A.E.H. van der Voort Maarschalk in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/333.

De ‘cautio Socini’ is de (onderstreepte) bepaling in het testament dat hij die weigert mee te werken aan verdeling van de nalatenschap zoals die onder III staat, wordt onterfd (rov. 2.2); - door [eiseres] zijn zes grieven tegen het vonnis aangevoerd (rov. 2.5); - geen van de grieven tegen het vonnis treft doel (rov. 3.1); - het hof volgt [eiseres] niet in haar grief 1, waarmee zij stelt dat de cautio Socini haar in combinatie met het levenstestament van de moeder beperkt in haar rechten als erfgenaam (rov. 3.2-3.4); - grief 2 komt erop neer dat [eiseres] drie keer bij de notaris is uitgenodigd om de akte voor de afwikkeling van de nalatenschap van de vader te tekenen, maar dat zij telkens gegronde redenen had om daaraan niet mee te werken. Uit hetgeen [eiseres] heeft gesteld kunnen geen gegronde redenen voor de weigering tot medewerking worden afgeleid (rov. 3.5-3.9); - de kern van grief 3 is dat de moeder haar (liquide) vermogen niet goed zelf zou kunnen beheren en [eiseres] daarvoor een neutrale derde wilde, om te voorkomen dat [verweerster 1] in haar eentje het beheer zou voeren. Ook die grief faalt omdat dit al beoordeeld is onder grief 1 en 2, [eiseres] voorts niet bestrijdt dat moeder nog wel zelf de nalatenschap kon afwikkelen, en [eiseres] de kantonrechter om onderbewindstelling had kunnen verzoeken (rov. 3.10); - met grief 4 bedoelt [eiseres] kennelijk dat de onterving weer van de baan is, omdat zij haar voorwaarde strekkende tot bewind voor de moeder heeft laten vallen toen de cautio werd ingeroepen. Het hof volgt haar daarin niet, omdat de vader heeft bepaald dat zij geen erfgenaam is als zij niet meewerkt aan de verdeling, vast staat dat zij niet heeft meegewerkt, de onterving dus een feit is en het erfgenaamschap niet herleeft (rov. 3.11); - met grief 5 voert [eiseres] aan dat er wel aanwijzingen zijn dat de moeder het vermogen niet op een juiste manier zou kunnen beheren of dat [verweerster 1] daar misbruik van zou kunnen maken en dat dit kan rechtvaardigen dat zij niet heeft meegewerkt aan de afwikkeling van de nalatenschap. Zij wijst erop dat moeder een levenstestament heeft gemaakt, wat volgens haar betekent dat moeder wel eens grote moeite zou kunnen hebben met het beheer. Het hof volgt [eiseres] daarin niet (rov. 3.12-3.17); - grief 6 komt erop neer dat nergens uit blijkt dat de moeder de cautio Socini heeft ingeroepen en dat [eiseres] vindt dat het inroepen daarvan in dit geval misbruik van bevoegdheid is (art. 3:13 BW) is. De grief faalt. [eiseres] ziet daarbij niet onder ogen dat het niet de moeder en/of [verweerster 1] zijn die haar als erfgenaam uitsluiten, maar dat het haar vader is die haar onterft als zij niet meewerkt aan de afwikkeling. Als toch sprake zou zijn van een bevoegdheid van moeder en [verweerster 1] , dan ziet het hof geen misbruik van die bevoegdheid (rov. 3.18-3.19); - op de mondelinge behandeling bij het hof heeft [eiseres] nog aangevoerd dat artikel 133 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek meebrengt dat de moeder als executeur zonder toestemming van de erfgenamen het legaat in dit testament kon uitvoeren. Omdat [eiseres] de afgifte van dat legaat niet kan blokkeren, is het volgens haar niet langer nodig haar te onterven. Het hof is van oordeel dat deze stelling een nieuwe grief is die te laat is ingesteld. (rov. 3.20-3.21). Zou de grief wel zijn toegelaten dan zou deze hebben gefaald. [eiseres] miskent dat haar medewerking juist nodig was voor de verdeling van de nalatenschap, ook onder het nieuwe erfrecht. De notaris heeft in de akte ook die verdeling opgenomen (rov. 3.22). 2.13 [eiseres] is bij procesinleiding van 10 januari 2023 – tijdig – in cassatie gekomen van het bestreden arrest. [verweerster] heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft gerepliceerd en [verweerster] heeft gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. 3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.2 voor zover het hof daarin overweegt: “De ‘cautio Socini’ is de (onderstreepte) bepaling in het testament van vader dat hij degene die weigert mee te werken aan verdeling van de nalatenschap zoals die in III van het testament staat, onterft.” , met welke ‘onderstreepte bepaling’ het hof doelt op de in rov. 2.1 onderstreept aangehaalde tweede volzin uit art. III van het testament, luidende: “Diegene van mijn erfgenamen die aan een dergelijke door mijn echtgenote verlangde scheiding en deling van mijn nalatenschap zijn medewerking weigert sluit ik voor zoveel mogelijk als erfgenaam van mijn nalatenschap uit.” 3.3 Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee (net als de rechtbank in haar rov. 4.3 en 4.4) is uitgegaan van de misvatting dat de in art. III van het testament opgenomen bepaling als een cautio Socini kan worden aangemerkt, dan wel dat die bepaling van toepassing zou zijn op de toedeling van alle goederen in de nalatenschap aan de moeder vanwege het in het testament opgenomen keuzelegaat. Daartoe wordt aangevoerd dat de cautio Socini er juist op ziet dat een erfgenaam (zoals [eiseres] ) de keuze heeft tussen de legitieme portie en het volle erfdeel, onder bezwaring met een last of een voorwaarde. In dit geval was de keuze ter zake echter niet aan [eiseres] of [verweerster 1] maar, gelet op het keuzelegaat, aan de moeder: ofwel zij koos voor aanvaarding van het keuzelegaat (hetgeen zij heeft gedaan) ofwel zij deed dat niet, in welk geval de moeder en de dochters als mede-erfgenamen gelijk op zouden delen. Dit hebben rechtbank en hof miskend. Ook als hiertegen geen specifieke grief gericht zou zijn, had het hof dit ambtshalve moeten vaststellen, gelet op het beroep van [verweerster] op de cautio Socini. 3.4 Bij deze klacht kan het volgende worden vooropgesteld. 3.5 Onder vigeur van het destijds (1980) nog geldende erfrecht werd een cautio Socini wel opgenomen wanneer de erflater aan een legitimaris meer dan zijn wettelijk erfdeel (zijn legitieme portie) naliet, echter bezwaard met een last of voorwaarde die op de gehele making rustte. Deed de legitimaris een beroep op zijn legitieme, dan ontving hij in elk geval als erfgenaam zijn legitieme portie onbezwaard en ontving hij de rest van de making – ingeval geen ‘sanctie’ aan het inroepen van de legitieme was verbonden – eveneens als erfgenaam, zij het met de door de erflater gemaakte voorwaarde of last. Met de als cautio Socini aangeduide clausule bewerkstelligde de erflater dat de erfgenaam die ervoor koos zijn legitieme in te roepen, werd onthouden hetgeen uitging boven zijn legitieme portie. Het gaat hierbij om de ‘klassieke’ cautio Socini, die ook wel wordt aangeduid als een strafbepaling die ertoe strekt de legitimaris zich van een beroep op zijn legitieme te doen onthouden. 3.6 De term ‘cautio Socini’ wordt echter ook wel in meer algemene zin gebruikt voor clausules die ertoe strekken dat erfgenamen/legitimarissen berusten in c.q. meewerken aan de uitvoering van het testament op straffe van ‘in de legitieme stelling’ of onterving. Zo ging het in het geval dat leidde tot het arrest van uw Raad van 20 november 2015 om de bepaling in een testament (verleden in 1997) dat het erfdeel van een erfgenaam die zich tegen enige bepaling van het testament of tegen de uitvoering daarvan verzet, beperkt wordt tot het wettelijk erfdeel (legitieme portie).

Dergelijke clausules waren onder het destijds geldende erfrecht – evenals onder het thans geldende erfrecht – geldig, maar konden (kunnen) niet leiden tot belemmering in de vrijheid tot het uitoefenen van erfrechtelijke bevoegdheden (zoals het indienen van een verzoek tot ontslag van een executeur of beneficiaire aanvaarding). 3.7 Onderdeel 1 faalt mijns inziens reeds bij gebrek aan belang. 3.8 Noch uit de overwegingen van de rechtbank noch uit die van het hof volgt dat enig gevolg is verbonden aan het aanduiden van het relevante onderdeel van art. III van het testament als de ‘cautio Socini’ en dat die benaming/kwalificatie dus dragend is geweest voor de respectieve beslissingen van de rechtbank en het hof. 3.9 De rechtbank heeft in rov. 3.1 van het vonnis immers vastgesteld dat door [verweerster] primair is gevorderd “voor recht te verklaren dat de moeder en [ [verweerster 1] ] een rechtsgeldig beroep hebben gedaan op artikel III van het testament en dat [ [eiseres] ] derhalve haar hoedanigheid van erfgenaam heeft verloren in de nalatenschap van erflater”. Uit rov. 2.7 in samenhang met 4.3-4.4 volgt dat de rechtbank met het gebruik van de term ‘cautio Socini’ (ook in rov. 4.5) slechts bedoelt te specificeren op welk gedeelte van art. III van het testament [verweerster] een beroep heeft gedaan. Vervolgens controleert zij in rov. 4.4 de rechtsgeldigheid van de betreffende (ontervings)bepaling, waarna zij op grond van haar overwegingen in rov. 4.5 tot het oordeel komt dat aan de voorwaarde voor toepassing ervan (ongegronde weigering van medewerking) is voldaan. De benaming/kwalificatie ‘cautio Socini’ heeft aldus geen betekenis gehad voor de beslissing van de rechtbank. 3.10 Hetzelfde geldt voor de beslissing van het hof. De bestreden rov. 2.1 en 2.2 strekken er kennelijk slechts toe te specificeren om welke bepaling het in hoger beroep draait. In rov. 2.2 stelt het hof vast dat [verweerster] de cautio Socini heeft ingeroepen, waarmee [verweerster] naar zijn vaststelling doelt op de door het hof “(onderstreepte) bepaling in het testament van vader dat hij degene die weigert mee te werken aan verdeling van de nalatenschap zoals die in III van het testament staat, onterft.” Ook het hof heeft met de gewraakte benaming dus slechts aangesloten bij de door partijen voor de ontervingsbepaling gehanteerde terminologie, met inachtneming waarvan het vervolgens de grieven heeft behandeld en is gekomen tot bekrachtiging van de gegeven verklaring voor recht met betrekking tot art. III van het testament (en niet: een cautio Socini). 3.11 Het onderdeel gaat er, gelet op zijn verwijzing naar de ‘keuze van een erfgenaam tussen de legitieme portie en het volle erfdeel onder last of voorwaarde’, kennelijk vanuit dat het hof de ontervingsbepaling heeft aangemerkt als een ‘klassieke’ cautio Socini (zie hiervoor onder 3.5). Voor zover het klaagt dat het hof ambtshalve – zonder enige daarop gerichte grief – had moeten vaststellen dat van een klassieke cautio Socini geen sprake is – omdat [eiseres] en [verweerster 1] als gevolg van de aanvaarding van het keuzelegaat door de moeder geen enkele keuze meer restte – faalt de klacht, wat er zij van dit argument, bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het voorgaande volgt dat het hof de ontervingsbepaling in art. III van het testament niet heeft aangemerkt als een ‘klassieke’ cautio Socini, maar partijen slechts heeft gevolgd in het gebruik van die term als aanduiding voor de onderhavige bepaling waarin onterving als sanctie is verbonden aan de weigering tot medewerking aan scheiding en deling als in art. III bedoeld. 3.12 Tot slot merk ik nog op dat het onderdeel ook faalt voor zover het zou beogen te klagen dat een bepaling die geen ‘klassieke cautio Socini’ is, maar die onterving als sanctie verbindt aan weigering tot medewerking aan de verlangde scheiding en deling als omschreven in art. III (houdende o.m. toescheiding van alle goederen aan de moeder) niet geldig zou zijn. Het onderdeel geeft dan immers niet aan waar een dergelijke grief zou zijn aangevoerd, terwijl de rechtbank de concrete bepaling – terecht – wel als geldig heeft aangemerkt (rov. 4.4 vonnis). Dit wordt niet anders doordat in de schriftelijke toelichting wordt verwezen naar enkele passages uit de grieven 1 en 2. De inhoud daarvan is door het hof uitgelegd in rov. 3.3 respectievelijk rov. 3.5 en 3.9 van het bestreden arrest. Nog daargelaten dat het middel die uitleg niet bestrijdt, is die uitleg (waarin dus geen bezwaar in voornoemde zin wordt gelezen tegen het vonnis), alleszins begrijpelijk. 3.13 De onderdelen 2 en 3 keren zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.9 en 3.22) dat de medewerking van [eiseres] aan de afwikkeling van de nalatenschap volgens art. III van het testament vereist was: 3.9 (…) Voor de afwikkeling volgens het testament van vader was het nodig dat de goederen van de nalatenschap aan moeder zouden worden toegedeeld, dat moeder de schulden zou overnemen en dat de overbedelingsvorderingen van [ [eiseres] ] en [ [verweerster 1] ] zouden worden vastgesteld. Ook al zouden die handelingen formaliteiten zijn, dan nog zijn ze nodig en is ook de medewerking van [ [eiseres] ] daaraan nodig (…).” “3.22 (...) [ [eiseres] ] miskent dat haar medewerking juist nodig was voor de verdeling van de nalatenschap van haar vader. Die medewerking was ook onder het nieuwe erfrecht nog nodig. De notaris heeft in de akte ook die verdeling opgenomen.” 3.14 Volgens [eiseres] heeft het hof miskend dat haar medewerking op geen enkel punt vereist was. Daartoe wordt aangevoerd (i) dat de moeder het keuzelegaat heeft aanvaard, waarmee de (door [eiseres] niet betwiste) toedeling van alle goederen aan haar was gegeven, en (ii) dat slechts de afgifte/overdracht van die goederen aan de orde was, welke kon worden uitgevoerd door de moeder in haar hoedanigheid van executeur. Volgens het middel was de door de erflater gewenste situatie door de aanvaarding van het keuzelegaat en het executeurschap door de moeder al tot stand gekomen. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Onderdeel 3 klaagt voorts dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, omdat het de grenzen van de rechtsstrijd ex art. 24 Rv heeft overschreden. [verweerster] heeft haar vordering niet op verdeling (scheiding en deling) gegrond maar op de beweerdelijke cautio Socini. 3.15 Bij deze klachten kan het volgende worden vooropgesteld. 3.16 Kennisneming van het op 26 september 1980 verleden testament van de vader leert dat de moeder daarin is benoemd tot uitvoerster van de uiterste wilsbeschikking met het recht van inbezitneming en tot beredderaarster van de boedel (art. V). Onder het destijds geldende erfrecht werd daarmee beoogd de executeur alle bevoegdheden te geven die nodig zijn om de nalatenschap in staat van verdeling te brengen. De executeur met het recht van inbezitneming was gerechtigd en verplicht de legaten te voldoen. Ook wanneer een registergoed gelegateerd was, kon de executeur dit aan de legataris leveren door inschrijving van een notariële akte van afgifte. 3.17 Art. 133 Overgangswet NBW brengt mee dat op de onderhavige benoeming van de moeder als uitvoerster van de uiterste wilsbeschikking met onmiddellijke werking vanaf de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht (1 januari 2003) afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 (‘Executeurs’) van toepassing is. In lijn daarmee is in de notariële verklaring van erfrecht d.d. 22 november 2017 vastgesteld dat de bevoegdheden van de moeder als executeur beperkt zijn tot het beheer van de goederen der nalatenschap en het voldoen van de schulden der nalatenschap. Daartoe behoren schulden uit legaten (art. 4:7 lid 1, aanhef en sub h, BW).

Dit betekent dat de moeder als vertegenwoordiger van de erfgenamen het legaat aan zichzelf als legataris kan afgeven. Zij is echter in haar hoedanigheid van executeur niet bevoegd de verdeling tot stand te brengen. 3.18 De onderdelen 2 en 3 berusten op het uitgangspunt dat het bij de afwikkeling van de nalatenschap op de voet van art. III van het testament uitsluitend ging om toedeling en levering in het kader van het legaat – waarvoor medewerking van [eiseres] niet nodig was – en dat, gelet op (de aanvaarding van) dat legaat, verdeling juist niet aan de orde was. 3.19 Het hof overweegt echter dat voor de afwikkeling overeenkomstig art. III van het testament méér nodig was dan enkel toedeling en levering in het kader van het legaat. Daartoe behoort naar zijn vaststelling in ieder geval ook de vaststelling van de (overbedelings)vorderingen van elk van de mede-erfgenamen. Het spreekt in dit verband van een ‘verdeling’ die medewerking van [eiseres] behoeft, in welk verband het ook wijst op de door de notaris ter ondertekening opgestelde ‘akte inzake boedelbeschrijving, vaststelling deelgerechtigdheid en afgifte legaat’ van 31 januari 2018. Deze akte bevat, naast de verklaring van de moeder dat zij heeft gekozen voor afgifte van alle goederen tegen inbreng van de waarde en dat zij deze ter uitvoering van de afgifte van het legaat aan zichzelf levert (p. 3), de vaststelling van de schulden uit overbedeling aan ieder der kinderen (p. 4), waarbij het geheel als een ‘verdeling’ wordt aangeduid (p. 4). De door het hof aan art. III van het testament gegeven uitleg is in het licht van de tekst van het testament en de daarop gebaseerde akte niet onbegrijpelijk en de kwalificatie van het hier bedoelde onderdeel van de integrale afwikkeling als een aspect van ‘verdeling’ – waarvoor de medewerking van [eiseres] vereist is – geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.20 Voor haar stelling dat de medewerking van [eiseres] op geen enkel punt vereist was, verwijst onderdeel 2 naar grief 2 (die tweeënhalve pagina beslaat), zonder verder te concretiseren op welke stellingen die verwijzing betrekking heeft. Voor zover dus al aan de vereisten voor een cassatieklacht wordt voldaan, kan dit het onderdeel niet baten. In die grief valt genoemde stelling niet te lezen. Deze kale verwijzing maakt daarmee niet inzichtelijk waarom het oordeel van het hof onjuist zou zijn. 3.21 Datzelfde geldt voor de verwijzing naar de procesinleiding in verzet met tegenvorderingen d.d. 9 januari 2019, onder III, met name p. 2-3. Nog daargelaten dat niet wordt aangegeven of en waar de betreffende stelling ook in hoger beroep nog zou zijn ingenomen, valt op deze vindplaats (en p. 4) juist te lezen dat ook [eiseres] ervan uitgaat dat met de afwikkeling van de nalatenschap meer is gemoeid dan enkel de toedeling van de zaken aan de moeder, met dien verstande dat zij voorwaarden aan haar medewerking mocht verbinden. 3.22 De klacht over schending van art. 24 Rv faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. [verweerster] heeft haar vordering immers gegrond op de weigering van [eiseres] tot medewerking aan de scheiding en deling die, zoals zij heeft gesteld, in de door de moeder verlangde afwikkeling van de nalatenschap besloten lag. 3.23 De slotsom is dat ook de klachten in de onderdelen 2 en 3 falen. 3.24 Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.21, dat het op de mondelinge behandeling voorgedragen standpunt van [eiseres] op grond van de tweeconclusie-regel als tardieve grief moet worden aangemerkt. Voor de leesbaarheid citeer ik ook de voorafgaande overweging: “3.20 Op de mondelinge behandeling bij het hof heeft [ [eiseres] ] nog aangevoerd dat volgens artikel 133 Overgangswet NBW het nieuwe recht ook geldt voor testamenten van voor de wetsherziening. Dat betekent volgens [ [eiseres] ] dat moeder als executeur zonder toestemming van de erfgenamen het legaat in dit testament kon uitvoeren. Omdat [ [eiseres] ] de afgifte van dat legaat niet kan blokkeren, is het niet langer nodig haar te onterven. 3.21 Het hof is van oordeel dat deze stelling een nieuwe grief is die te laat is ingesteld. [ [eiseres] ] moet al haar grieven opnemen in haar eerste (inhoudelijke) processtuk; dat is haar memorie van grieven (tweeconclusie-regel). Het hof vindt anders dan [ [eiseres] ] dat deze nieuwe grief geen uitwerking is van grief 6. Die grief gaat over een heel ander onderwerp (inroepen door moeder van cautio Socini en misbruik van bevoegdheid).” 3.25 Het bestreden oordeel is volgens het onderdeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk om een tweetal redenen. Ten eerste had het hof het punt dat medewerking van [eiseres] niet vereist was zelfstandig kunnen vaststellen. Ten tweede heeft het hof miskend dat het standpunt geen nieuwe grief inhoudt, omdat zowel in eerste instantie als in hoger beroep door [eiseres] steevast is betoogd dat het beroep van [verweerster] op de cautio Socini niet kon slagen op de grond dat medewerking van [eiseres] niet vereist was. Met de opmerking tijdens de mondelinge behandeling dat al geen sprake was van een succesvol beroep op de cautio Socini, omdat de medewerking van [eiseres] niet vereist was, is niet een nieuwe grondslag of nieuw verweer aangevoerd, maar slechts een nieuw rechtsfeit waaraan de twee-conclusieregel niet in de weg staat. 3.26 De klachten van dit onderdeel falen reeds bij gebrek aan belang. 3.27 De bestreden rov. 3.21 wordt immers gevolgd door rov. 3.22, die luidt: 3.22 Zou de grief wel zijn toegelaten dan zou de grief hebben gefaald. [ [eiseres] ] miskent dat haar medewerking juist nodig was voor de verdeling van de nalatenschap van haar vader. Die medewerking was ook onder het nieuwe erfrecht nog nodig. De notaris heeft in de akte ook die verdeling opgenomen.” 3.28 Het onderdeel bestrijdt slechts het oordeel van het hof dat sprake is van een tardieve grief. Het bestrijdt niet de uitleg van die grief door het hof in rov. 3.20 en ook niet de behandeling ten overvloede van die (aldus door het hof) uitgelegde nieuwe grief in rov. 3.22. 3.29 Nu uit de uiteenzetting onder 3.2-3.23 hiervoor volgt dat tegen rov. 3.22 niet met succes wordt opgekomen en het onderdeel geen afzonderlijke klacht bevat tegen de beoordeling van de nieuwe grief door het hof in rov. 3.22 blijft deze daarmee in stand en bestaat dus geen belang bij de klacht dat het hof die grief als tardief heeft gekwalificeerd. Het oordeel wordt immers, zelfs bij het slagen van die klacht, nog steeds gedragen door rov. 3.22.