ECLI:NL:PHR:2023:1038

D.J.C. Aben In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990, hierna: de verdachte

1. De verdachte is bij arrest van 12 oktober 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens "met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd", veroordeeld tot twintig maanden gevangenisstraf, waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren. Voorts heeft het hof beslissingen genomen met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als nader in het arrest opgenomen. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld. Inleiding 3. In het opsporingsonderzoek naar het hiervoor bedoelde zedendelict zijn op vordering van de officier van justitie historische gegevens omtrent het telefoonverkeer met behulp van de telefoon die in gebruik is bij de verdachte opgevraagd en onderzocht, zulks zonder voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris. Het gaat in cassatie om het rechtsgevolg dat het hof heeft verbonden aan dit – door het hof vastgestelde en onherstelbaar geachte – vormverzuim. Het middel 4. Het middel klaagt over de verwerping van een tot strafvermindering strekkend verweer dat was gestoeld op de – als ernstig voorgestelde – inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en over het oordeel van het hof dat wegens de – door het hof gering geachte – inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die het vormverzuim heeft teweeggebracht, kan worden volstaan met de enkele constatering ervan. 5. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 28 september 2022 gehechte pleitnota houdt omtrent het verweer het volgende in: “43. Daar komt nog bij dat in de zaak van cliënt sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering die naar oordeel van de verdediging moet leiden tot strafvermindering. 44. Uit het arrest H.K./Estland (ECLI:EU:C:2021:152) volgt dat gelet op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van een gebruiker, slechts onder voorwaarden verkeers- of locatiegegevens kunnen worden opgevraagd voor strafrechtelijke doeleinden. De formele voorwaarde is dat een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris vereist is voor een vordering van de officier van justitie op grond van artikel 126n lid 1 Wetboek van Strafvordering als daarmee een meer dan geringe inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de gebruiker. 45. In het geval van cliënt ontbreekt die vereiste machtiging van de rechter-commissaris. Het verzuim vond plaats in het voorbereidend onderzoek en is niet meer te herstellen. Door het verzuim is een inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van cliënt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat in dit soort situaties aanleiding kan bestaan voor strafvermindering. 46. Voor toepassing van strafvermindering moet het gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Naar oordeel van de verdediging is van zo’n geval sprake. Er kan - anders dan de rechtbank oordeelde – niet worden volstaan met de constatering van het verzuim. 47. Uit het procesdossier volgt namelijk dat de officier van justitie de historische gegevens over de periode 29 juli 2020 tot en met 29 januari 2021 heeft opgevraagd. Een halfjaar dus. Anders dan de rechtbank oordeelde, kan dat volgens de verdediging bezwaarlijk als een beperkte periode worden beschouwd. 48. Door het opvragen van de historische gegevens van het telefoontoestel dat aan cliënt toebehoort over een periode van 6 maanden, wordt een min of meer volledig beeld van het persoonlijke leven van cliënt in die periode zichtbaar. Dat de opsporingsautoriteiten ook daadwerkelijk die zes maanden hebben doorgespit, blijkt uit het proces-verbaal van het politieverhoor. De verbalisant merkt immers op: “We hebben over die periode je historische gegevens opgevraagd. Hierbij hebben wij deze gegevens laten analyseren (...) Hieruit blijkt dat de gebruiker van het telefoonnummer +[telefoonnummer] zich op genoemde data en tijdstippen zich bevond in het genoemde dekkingsgebied. Dat wil zeggen dat je telefoon in het dekkingsgebied was op 12 november 2020 en 20 november 2020, en alleen op die data. De overige periode van opvraag niet. (…).” 49. De opsporingsambtenaren weten dus waar de telefoon van cliënt in de periode 29 juli 2020 tot en met 29 januari 2021 is geweest. Daarmee is een min of meer volledig beeld zichtbaar geworden van de activiteiten c.q. bewegingen van cliënt in die periode. Er is door het vormverzuim in een meer dan geringe mate inbreuk gemaakt op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van cliënt. Door het vormverzuim is er bewijs verkregen dat - bij een veroordeling - ten laste van cliënt is uitgelegd door uw gerechtshof. Met een enkele constatering van het verzuim kan daarom niet worden volstaan.” 6. In het bestreden arrest heeft het hof het in het middel bedoelde verweer als volgt verworpen: “Het openbaar ministerie heeft op grond van artikel 126n Sv verkeersgegevens ontvangen ter zake van bovenstaand telefoonnummer op naam van verdachte. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is geweest van een vormverzuim. Het hof bezigt de resultaten van het onderzoek naar de historische verkeersgegevens niet voor het bewijs, maar zal desalniettemin wel ingaan op de vraag of er sprake is geweest van een vormverzuim. Uit het arrest H.K./Estland (ECLI:EU:C:2021:152) volgt dat gelet op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van een gebruiker, slechts onder voorwaarden verkeers- of locatiegegevens kunnen worden opgevraagd voor strafrechtelijke doeleinden. Aan de materiële eis die het arrest H.K./Estland stelt, is naar het oordeel van het hof voldaan. Zo is sprake van zware criminaliteit en ernstige bedreiging van de openbare veiligheid (r.o. 33 e.v.). De verdenking betreft zedendelicten met een minderjarige die ten tijde van belang 14 jaar was. Deze delicten leveren een misdrijf op als bedoeld in artikel 67, eerste lid, Sv. Uit het dossier komt naar voren dat de minderjarige via een chatsite zou zijn benaderd door een volwassen man, die zich (valselijk) voorstelde als een 20-jarige. Kort daarna zou de minderjarige bij herhaling door die persoon zijn opgehaald op school om vervolgens seks te hebben in zijn auto in een afgelegen gebied. Dit tast ook het gevoel van veiligheid in de openbare ruimte van andere minderjarigen aan. Aan de formele eis die het arrest stelt is daarentegen niet voldaan. De vordering is namelijk niet gedaan door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit, terwijl voorafgaande toestemming van een rechterlijke instantie ontbreekt. Dit betekent dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv dat zich niet leent voor herstel. Het hof zal aan dit vormverzuim echter geen rechtsgevolgen verbinden en zal volstaan met de enkele vaststelling dat sprake is van een vormverzuim. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat slechts over een beperkte periode gegevens zijn opgevraagd. De gegevens hebben er niet toe geleid dat daarmee een volledig beeld is ontstaan van het persoonlijk leven van verdachte. Toetsing door de rechter-commissaris had naar het oordeel van het hof ook niet tot een ander inzicht geleid.” Het beoordelingskader 7. De implicaties van het arrest van de Hof van Justitie van de Europese Unie dat hier centraal staat (ook wel bekend als het Prokuratuur-arrest) zijn – naar aanleiding van een vordering tot cassatie in het belang der wet – door de Hoge Raad besproken bij arrest van 5 april 2022.

11. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. 12. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Hof van Justitie van de Europese Unie 2 maart 2021, nr. C-746/18, ECLI:EU:C:2021:152 (H.K./Prokuratuur). HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, NJ 2022/354 m.nt. Ouwerkerk. Vgl. HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:241: “2.4.1 Voor zover het cassatiemiddel klaagt dat het arrest van het hof niet voldoet aan het voorschrift van artikel 359 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) over uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, miskent het dat vormverzuimen die verband houden met de toepassing van de bevoegdheden die ertoe strekken verkeers- en locatiegegevens te verkrijgen, worden beoordeeld op grond van artikel 359a Sv (vgl. het hiervoor aangehaalde arrest HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rechtsoverweging 6.12.3). 2.4.2. Voor zover het cassatiemiddel betoogt dat het hof in dit geval had moeten overgaan tot bewijsuitsluiting of strafvermindering omdat sprake was van een vormverzuim in de hiervoor bedoelde zin, kan het evenmin tot cassatie leiden. Wat namens de verdachte over de aard en de gevolgen van dit verzuim is aangevoerd, is in de kern niet meer dan de enkele stelling dat hij “in zijn belangen (want zijn recht op privacy) is geschaad” omdat zijn verkeers- en locatiegegevens gedurende een periode van ruim twee maanden van zijn provider zijn opgevraagd en verkregen. Die stelling kan echter door het ontbreken van enige concretisering van de mate waarin in dit geval de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zou zijn geschonden en het door de verdachte als gevolg van die schending daadwerkelijk geleden nadeel, niet leiden tot de gevolgtrekking dat sprake is van een zodanig ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast, of dat anderszins sprake is van een vormverzuim dat heeft geleid tot een zodanige ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dat dit verzuim kan leiden tot een van de door de verdediging bepleite gevolgen (bewijsuitsluiting of strafvermindering).”

Aangaande de rechtsgevolgen die kunnen/moeten worden verbonden aan het verzuim van de officier van justitie om zich zonder voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris te wenden tot een provider met een vordering tot de verstrekking van verkeers- en locatiegegevens van telecommunicatie waaraan een verdachte heeft deelgenomen, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “Vormverzuimen 6.12.1. Als bij de uitoefening van de onder 5.1 en 5.2 besproken bevoegdheden vormverzuimen worden begaan, rijst de vraag of aan het vormverzuim een rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg. Gedacht kan onder meer worden aan het geval waarin het vorderen van verkeers- en locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) heeft plaatsgevonden zonder dat van tevoren een machtiging van de rechter-commissaris is verkregen, terwijl die machtiging gelet op wat onder 6.11 is overwogen wel was vereist. Het antwoord op de vraag of aan zo’n verzuim een rechtsgevolg moet worden verbonden, is in het bijzonder van belang in het licht van het gegeven dat de betekenis van de voorschriften van Richtlijn 2002/58/EG door het Hof van Justitie in opeenvolgende arresten stapsgewijs is verduidelijkt. Daardoor bestaat de mogelijkheid dat zich gevallen hebben voorgedaan of zich voordoen waarin pas nadat de officier van justitie toepassing heeft gegeven aan de onder 5.1 en 5.2 besproken bevoegdheden, blijkt dat die toepassing niet in alle opzichten voldoet aan de eisen die het Unierecht stelt. 6.12.2. In de uitspraak in de zaak Prokuratuur heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat het in beginsel uitsluitend aan het nationale recht staat om de regels vast te stellen over de toelaatbaarheid en de beoordeling in strafzaken van informatie en bewijsmateriaal die zijn verkregen door (onder meer) een met het Unierecht strijdige toegang van nationale instanties tot verkeers- en locatiegegevens. Het Hof van Justitie heeft hierover verder het volgende overwogen: “41 Ten slotte moet ‐ gelet op het feit dat de verwijzende rechter is verzocht de op basis van verkeers- en locatiegegevens opgestelde processen-verbaal niet toelaatbaar te verklaren omdat de bepalingen van § 1111 van de wet inzake elektronische communicatie, wat zowel de bewaring van als de toegang tot gegevens betreft, in strijd zijn met artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 ‐ in aanmerking worden genomen dat het bij de huidige stand van het Unierecht in beginsel uitsluitend aan het nationale recht staat om de regels vast te stellen betreffende de toelaatbaarheid en de beoordeling, in het kader van strafprocedures tegen personen die van strafbare feiten worden verdacht, van informatie en bewijsmateriaal die zijn verkregen door de algemene en ongedifferentieerde bewaring van dergelijke gegevens, in strijd met het recht van de Unie (arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C-511/18, C-512/18 en C-520/18, ECLI:EU:C:2020:791, punt 222), of door een met dat recht strijdige toegang van de nationale instanties tot die gegevens. 42 Volgens vaste rechtspraak is het, bij gebreke van regels van de Unie ter zake, aan de nationale rechtsorde van elke lidstaat om, overeenkomstig het beginsel van procedurele autonomie, de procedurele regelingen voor gerechtelijke procedures vast te stellen ter vrijwaring van de rechten die de justitiabelen aan het recht van de Unie ontlenen, op voorwaarde evenwel dat zij niet minder gunstig zijn dan die welke gelden voor soortgelijke situaties die onder het nationale recht vallen (gelijkwaardigheidsbeginsel) en dat zij de uitoefening van de door het recht van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C-511/18, C-512/18 en C-520/18, ECLI:EU:C:2020:791, punt 223 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 43 Wat meer in het bijzonder het doeltreffendheidsbeginsel betreft, zij eraan herinnerd dat de nationale regels inzake aanvaarding en gebruik van informatie en bewijzen tot doel hebben om in overeenstemming met de in het nationale recht gemaakte keuzen te voorkomen dat onrechtmatig verkregen informatie en bewijzen ongerechtvaardigd nadeel toebrengen aan een persoon die ervan wordt verdacht strafbare feiten te hebben gepleegd. Dit doel kan volgens het nationale recht niet alleen worden bereikt door een verbod op het gebruik van dergelijke informatie en bewijselementen, maar ook door nationale regels en praktijken met betrekking tot de beoordeling en de weging van de informatie en de bewijzen, of door de inaanmerkingneming van het onrechtmatige karakter ervan bij de straftoemeting (arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C-511/18, C-512/18 en C-520/18, ECLI:EU:C:2020:791, punt 225). 44 Bij de beoordeling of informatie en bewijzen die in strijd met de voorschriften van het Unierecht zijn verkregen, moeten worden uitgesloten, moet met name worden nagegaan of de aanvaarding van dergelijke informatie en bewijzen schending van het beginsel van hoor en wederhoor en dus ook van het recht op een eerlijk proces tot gevolg kan hebben. Een rechterlijke instantie die van oordeel is dat een partij niet in de gelegenheid is om doeltreffend commentaar te leveren op een bewijsmiddel dat betrekking heeft op een gebied waarvan de rechters geen kennis hebben en dat een doorslaggevende invloed kan hebben op de beoordeling van de feiten, moet vaststellen dat het recht op een eerlijk proces hierdoor wordt geschonden, en moet dat bewijsmiddel uitsluiten om die schending te voorkomen. Bijgevolg brengt het doeltreffendheidsbeginsel voor de nationale strafrechter de verplichting mee om informatie en bewijzen die door middel van een met het Unierecht onverenigbare algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers- en locatiegegevens dan wel via toegang daartoe door de bevoegde instantie in strijd met dit recht zijn verkregen, in het kader van een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van strafbare handelingen buiten beschouwing te laten indien die personen niet in de gelegenheid zijn om doeltreffend commentaar te leveren op die informatie en die bewijzen, die betrekking hebben op een gebied waarvan de rechter geen kennis heeft en een doorslaggevende invloed kunnen hebben op de beoordeling van de feiten (zie in die zin arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C-511/18, C-512/18 en C-520/18, ECLI:EU:C:2020:791, punten 226 en 227).” 6.12.3. Vormverzuimen die verband houden met de toepassing van de bevoegdheden die ertoe strekken verkeers- en locatiegegevens te verkrijgen, worden beoordeeld op grond van artikel 359a Sv. De uitgangspunten van de regeling van artikel 359a Sv, zoals deze zijn ontwikkeld in de rechtspraak van de Hoge Raad, sluiten aan bij de onder 6.12.2 geciteerde overwegingen van het Hof van Justitie over de betekenis van met name het doeltreffendheidsbeginsel voor de situatie waarin de toegang tot verkeers- en locatiegegevens in strijd met het Unierecht is verleend. Daarbij is van belang dat, zoals in dit verband ook door het Unierecht wordt vereist, bij de behandeling van de strafzaak de verdediging de gelegenheid heeft – en ook moet krijgen – om zich uit te laten over het bewijsmateriaal en (de rechtmatigheid van) de verkrijging daarvan. 6.12.4. Bewijsuitsluiting als aan het vormverzuim te verbinden rechtsgevolg kan allereerst in aanmerking komen als het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van het recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd door artikel 6 EVRM – en het daarmee overeenkomende artikel 47 lid 2 Handvest – te voorkomen.

Daarnaast kan bewijsuitsluiting aan de orde zijn bij een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel; dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. De omstandigheid dat de officier van justitie een vordering heeft gedaan tot het verstrekken van verkeers- of locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) zonder dat tevoren een machtiging van de rechter-commissaris is verkregen, terwijl die machtiging gelet op wat onder 6.11.4 is overwogen wel was vereist, levert als zodanig geen grond op voor bewijsuitsluiting. 6.12.5. Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen waardoor een inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Als de officier van justitie een vordering heeft gedaan tot het verstrekken van verkeers- of locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) zonder dat van tevoren een machtiging van de rechter-commissaris is verkregen, terwijl die machtiging gelet op wat onder 6.11.4 is overwogen wel was vereist, en door het doen van die vordering bewijs is verkregen ten laste van de verdachte, kan aanleiding bestaan voor strafvermindering. De vraag of, en de mate waarin de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is geschonden, is daarbij mede bepalend voor de ernst van het verzuim en het door het verzuim daadwerkelijk geleden nadeel. Voor de toepassing van strafvermindering moet het gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Als door het vormverzuim in niet meer dan geringe mate inbreuk is gemaakt op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, kan de rechter volstaan met de enkele constatering van dat vormverzuim.” 8. Wil een op artikel 359a Sv gestoeld verweer kunnen leiden tot bewijsuitsluiting of strafvermindering, dan zal over de aard en de gevolgen van een vormverzuim als hier bedoeld méér moeten worden aangevoerd dan de enkele stelling dat de verdachte – door de vergaring van verkeers- en locatiegegevens van telecommunicatie waaraan hij heeft deelgenomen – in zijn verdedigingsbelangen respectievelijk in zijn recht op een persoonlijke levenssfeer is geschaad. Met name dient de mate waarin de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zou zijn geschonden en het daardoor daadwerkelijk geleden nadeel, te worden geconcretiseerd. De bespreking van het middel 9. In de motivering van de verwerping van het verweer ligt het oordeel besloten dat de gewraakte toepassing van de bevoegdheid van artikel 126n Sv in niet meer dan geringe mate inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, met name omdat de passage uit het proces-verbaal van verhoor waaruit de verdediging ter terechtzitting van het hof ter onderbouwing van het verweer citeerde, niet zonder meer dwingt tot het oordeel dat het onderzoek van historische (locatie)gegevens een min of meer volledig beeld heeft gegeven van het persoonlijke leven van de verdachte. Bij die stand van zaken had van de verdediging mogen worden verwacht dat het concretiseerde waaruit de schade voor de persoonlijke levenssfeer van de verdachte precies heeft bestaan, méér dan alleen met een enkele verwijzing naar de duur van de periode ten aanzien waarvan de historische gegevens zouden zijn opgevraagd en verkregen. 10. In het licht van hetgeen van de zijde van de verdediging is aangevoerd, acht ik ’s hofs oordeel dat met de enkele constatering van het vormverzuim kan worden volstaan, dus géén blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk.