ECLI:NL:PHR:2023:1011

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 23/01342 Datum 10 november 2023 Belastingkamer A Onderwerp/tijdvak Inkomstenbelasting/premie volksverz 2017 Nr. Rechtbank 21/5610

R.J. Koopman In de zaak van [X] tegen de Staatssecretaris van Financiën 1Inleiding 1.1 Het gaat in deze zaak om de toerekening van een resultaat aan de bron resultaat uit overige werkzaamheden (ROW). Er is veel rechtspraak over dergelijke toerekeningsproblemen, met name als het gaat om de bron winst uit onderneming, maar die rechtspraak is nogal casuïstisch. In deze conclusie leid ik uit rechtspraak en literatuur over deze toerekening een beslisschema af en verken ik of er aanleiding bestaat dit beslisschema aan te vullen met ‘hard and fast rules’ voor concrete situaties. 1.2 In concreto gaat het in deze zaak om de toerekening van de wettelijke handelsrente die belanghebbende in 2017 heeft ontvangen vanwege de vertraagde uitbetaling van de beloning die hij al in 2010 had moeten ontvangen voor zijn aandeel in de ontwikkeling van een bouwplan. 1.3 De Rechtbank heeft geoordeeld dat de rentevergoeding is opgekomen in de ROW-sfeer. De Rechtbank achtte van belang dat de rentevergoeding direct verband houdt met de vordering tot betaling van de beloning en dat die vordering tot het ROW-vermogen behoorde. Behoudens bijzondere omstandigheden, die hier niet aanwezig zijn, moeten de vruchten van dat ROW-vermogen tot het ROW worden gerekend. Zo oordeelde de Rechtbank. 1.4 Belanghebbende heeft sprongcassatie ingesteld en voert één cassatiemiddel aan. Hij meent dat geen zelfstandige betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de vordering tot betaling van de beloning nog behoorde tot zijn ROW-vermogen. 1.5 Uit rechtspraak en literatuur destilleer ik in onderdeel 5 van deze conclusie dat voor de toerekening van resultaten aan de winstsfeer het volgende beslisschema kan worden gehanteerd: - Overkoepelend is het milieucriterium. Uiteindelijk komt het erop aan vast te stellen of het resultaat is opgekomen in de sfeer van de onderneming. - Bij de invulling van dit milieucriterium is in de eerste plaats het causaliteitscriterium behulpzaam, omdat daarmee een buitengrens getrokken wordt. Als geen oorzakelijk verband is aan te wijzen tussen het resultaat en in de onderneming gebruikte arbeid of vermogensbestanddelen, kan het resultaat niet bij de berekening van de winst in aanmerking worden genomen. - Als er ten minste enige causaliteit aanwezig is tussen het resultaat en de onderneming, moet aan de hand van een omstandighedencatalogus worden beoordeeld of het resultaat in dit geval binnen het milieu (of zo men wil: de sfeer) van de onderneming valt. Omstandigheden die daarbij meewegen zijn: - hoe nauw is het oorzakelijk verband (causaliteit) tussen het resultaat en de onderneming? - met welk doel zijn de handelingen ondernomen die tot het resultaat hebben geleid (het finaliteitscriterium)? - in hoeverre is het resultaat (mede) behaald door inzet van een als ondernemingsvermogen geëtiketteerd vermogensbestanddeel (ik noem dit maar: het etiketteringscriterium)? Aan deze drie omstandigheden en de mate waarin zij zich voordoen kunnen aanwijzingen worden ontleend, maar geen van die omstandigheden kan op zichzelf bezien als beslissend gelden. Ook sluit ik niet uit dat er nog andere relevante omstandigheden te vinden zijn. Deze omstandighedencatalogus is dus niet limitatief bedoeld. 1.6 Dit beslisschema leent zich naar mijn mening ook voor toepassing bij toerekening van resultaten aan de bron ROW. 1.7 In onderdeel 6 van de conclusie wordt het middel beoordeeld. Ik kom tot de conclusie dat de uitspraak van de Rechtbank in overeenstemming is met het hiervoor weergegeven beslisschema en dat het cassatieberoep ongegrond is. 1.8 Aan het slot van deze conclusie ga ik in op de vraag of uw Raad er goed aan zou doen de open normen uit het beslisschema (‘principle based rules’) aan te vullen met gesloten normen (‘rule based regulations’) voor gevallen als dit. Ik beantwoord die vraag in ontkennende zin.

2.1 Belanghebbende heeft vanaf 2001 onderzoek gedaan naar en plannen ontwikkeld voor de bouw van recreatiewoningen in de omgeving van [Q] . In dit verband werkte hij samen met [A] en een vennootschap uit het [B] -concern (hierna: de investeerder). 2.2 In 2005 hebben belanghebbende en [A] een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Daarin staat dat bij de investeerder zal worden bedongen dat [A] voor de bemiddeling € 1.850.000 ontvangt en dat belanghebbende € 500.000 van [A] ontvangt. Laatstgenoemd bedrag zal volgens die overeenkomst aan belanghebbende worden betaald nadat [A] van de investeerder eerstgenoemd bedrag heeft ontvangen. 2.3 In 2007 hebben [A] en de investeerder een bemiddelingsovereenkomst getekend. Daarin staat dat de investeerder de samenwerkingsovereenkomst tussen belanghebbende en [A] heeft overgenomen en dat de investeerder de rechten en verplichtingen van belanghebbende jegens [A] heeft overgenomen en deze als eigen rechten en verplichtingen zal nakomen. 2.4 In een tweede overeenkomst uit 2007 tussen [A] en de investeerder staat dat de investeerder aan [A] in vier termijnen in totaal € 1.980.000 zal betalen. De laatste termijn is op of omstreeks 31 augustus 2010 door de investeerder aan [A] betaald. 2.5 Toen belanghebbende vervolgens [A] en de investeerder vroeg om betaling van ‘zijn’ € 500.000, verwezen zij naar elkaar. In 2014 heeft belanghebbende zich tot de civiele rechter gewend om betaling af te dwingen, hetzij door [A] , hetzij door de investeerder. 2.6 Op 22 april 2015 heeft de rechtbank Oost-Brabant beslist dat [A] was gehouden tot betaling van het bedrag van € 500.000 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2010 tot de dag van algehele voldoening. 2.7 Op 22 augustus 2017 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch beslist dat de investeerder het bedrag van € 500.000 moet betalen. Dit eveneens vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2010 tot de dag van algehele volledige voldoening. 2.8 De investeerder heeft zich kennelijk bij de beslissing van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch neergelegd, want in 2017 heeft hij het bedrag van € 500.000 aan belanghebbende betaald, vermeerderd met een bedrag van € 291.050 aan wettelijke handelsrente. 2.9 In zijn aangiften voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) voor de jaren tot en met 2017 heeft belanghebbende zijn (vordering tot) betaling van de eerdergenoemde € 500.000 niet verwerkt als resultaat uit overige werkzaamheden (ROW). Hij heeft die vordering ook niet gerekend tot de rendementsgrondslag voor Box 3. Ook in de voor die jaren opgelegde aanslagen is die vordering niet verwerkt. 2.10 Wel heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht hem een navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2017 op te leggen in verband met het door hem ontvangen bedrag van € 500.000, verminderd met € 26.416 in verband met advocaatkosten. 2.11 De Inspecteur is aan dit verzoek tegemoetgekomen, en heeft bovendien in de door hem opgelegde navorderingsaanslag over het jaar 2017 de door belanghebbende ontvangen wettelijke rente als ROW in aanmerking genomen. Aldus werd bij die navorderingsaanslag het box 1-inkomen van belanghebbende verhoogd met € 764.416, zijnde € 500.000 plus € 291.050 minus € 26.416. 2.12 Zo had belanghebbende het niet bedoeld. En na tevergeefs bezwaar te hebben gemaakt, stelde hij beroep in om de heffing over de wettelijke handelsrente ongedaan te maken. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2.13 De Rechtbank stelde in de eerste plaats vast dat het geschil uitsluitend over de wettelijke handelsrente ging: “3.1 Niet in geschil is dat het bedrag van € 500.000 tot het ROW behoort. Ook de periode waarover belastingrente wordt berekend is in beroep niet meer in geschil. De rechtbank beoordeelt uitsluitend of de vergoeding van wettelijke handelsrente van € 291.050 eveneens tot het ROW behoort. Indien de vergoeding van wettelijke handelsrente tot het ROW behoort, beoordeelt de rechtbank daarnaast of de foutenleer met zich brengt dat rekening moet worden gehouden met een ‘redelijke tegemoetkoming’.” 2.14 In cassatie is het beroep dat belanghebbende op de foutenleer deed, niet meer van belang. Belanghebbende heeft namelijk niet geklaagd over de verwerping door de Rechtbank van dit beroep op de foutenleer. Het draait thans alleen nog om de vraag of de wettelijke handelsrente is opgekomen als ROW. 2.15 De Rechtbank oordeelde dat de Inspecteur de wettelijke handelsrente terecht tot het ROW heeft gerekend en overwoog daartoe: “3.6 Voor de beantwoording van de vraag of de vergoeding van wettelijke handelsrente behoort tot het ROW acht de rechtbank van belang om vast te stellen of de vergoeding is opgekomen in de ROW-sfeer, dan wel in de privésfeer. 3.7. In dat kader stelt de rechtbank voorop dat de vergoeding van wettelijke handelsrente direct verband houdt met de vordering tot betaling van € 500.000. Die laatste vordering behoorde tot het ROW-vermogen. Ook als belanghebbendes ROW-activiteiten zijn gestaakt, blijft deze vordering tot het ROW-vermogen behoren, omdat op dat moment sprake was van uit de ROW-sfeer stammende onzekerheden omtrent de afwikkeling van deze vordering. Dat betekent dat, behoudens bijzondere omstandigheden, ook de vruchten van dat vermogensbestanddeel moeten worden gerekend tot het ROW. 3.8. Naar het oordeel van de rechtbank is aannemelijk dat de vergoeding van wettelijke handelsrente in het onderhavige geval is opgekomen in de ROW-sfeer en niet in de privésfeer zoals belanghebbende stelt, aangezien belanghebbende deze heeft ontvangen in verband met de onzekerheid omtrent de afwikkeling van een tot het ROW behorende vordering. Belanghebbende heeft de rente ontvangen als schadevergoeding voor gemist rendement van een tot het ROW behorende vordering en dus als resultaatgenieter. De omstandigheid dat belanghebbende nadien geen verdere ROW-werkzaamheden meer heeft verricht en de € 500.000 bij tijdige betaling was overgegaan naar box 3 en het rendement daarover zou zijn genoten als privépersoon, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat hij daardoor in de hoedanigheid van privépersoon als schuldeiser moet worden aangemerkt. Dit doet er immers niet aan af dat de vordering in dit geval in al die jaren tot het ROW-vermogen heeft behoord en belanghebbende voor het gemiste rendement als resultaatgenieter is gecompenseerd. De rechtbank is van oordeel dat aangezien belanghebbende in zijn hoedanigheid van resultaatgenieter als schuldeiser moet worden aangemerkt, de door hem ontvangen vergoeding van wettelijke handelsrente door de inspecteur terecht tot het ROW is gerekend. 3.9. De rechtbank overweegt met betrekking tot belanghebbendes verwijzing naar de behandeling van wettelijke rente bij de deelnemingsvrijstelling, dat de omstandigheid dat de wettelijke rente niet is aan te merken als voordeel uit hoofde van een deelneming, niet wegneemt dat de vergoeding wel is opgekomen in de ondernemingssfeer. Belanghebbendes verwijzing naar het voormalige beleid ten aanzien van de wettelijke rente binnen de loonbelasting leidt ook niet tot een ander oordeel. Een werknemer geniet loon uit dienstbetrekking als privépersoon en wordt daarom in de hoedanigheid van privépersoon als schuldeiser aangemerkt. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, leidt evenmin tot een ander oordeel.”

3.1 Belanghebbende heeft tijdig, op regelmatige wijze en met instemming van de Staatssecretaris rechtstreeks beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. 3.2 Belanghebbende stelt één middel van cassatie voor: “Schending van het recht, in het bijzonder van art. 3.94 Wet IB 2001 en art. 8:77 Awb, doordat de Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende de door hem ontvangen vergoeding van wettelijke handelsrente heeft genoten als ROW-genieter, zulks ten onrechte, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen, zoals hierna wordt uiteengezet.” 3.3 In de beschouwing die hierop volgt, betoogt belanghebbende onder meer dat zijns inziens de kern van de zaak is dat moet worden beoordeeld of de rentevergoeding zozeer samenhangt met de door belanghebbende verrichte werkzaamheid dat sprake is van ROW. Hij voegt daaraan toe dat volgens hem de toegekende rentevergoeding niet haar grond vindt in de overeenkomst tussen hemzelf en [A] , maar in de toepassing van art. 6:119a(1) BW. Voorts voert belanghebbende onder meer aan dat hij – als geen discussie was ontstaan over wie er zou moeten betalen – de vergoeding voor zijn werkzaamheden volledig hebben ontvangen op of omstreeks 31 augustus 2010. Hij had het bedrag van € 500.000 vanaf dat moment op een bankrekening kunnen zetten en daarmee rendement behalen. Hij zou dan over dit rendement worden belast in box 3 en niet als resultaatgenieter. Voor het gemis van dat rendement – welk rendement zou worden belast in box 3 – wordt belanghebbende door de regeling van de wettelijke handelsrente gecompenseerd. De aan hem toegekende rentevergoeding vindt haar oorzaak daarom niet in de werkzaamheden of in de samenwerkingsovereenkomst die belanghebbende op 19 augustus 2005 met [A] heeft gesloten, maar kent volgens belanghebbende een daarvan losstaande toekenningsgrond (compensatie wegens gemist rendement). Weliswaar zou het zonder de door belanghebbende verrichte werkzaamheden nooit zijn gekomen tot de ontvangst van de rentevergoeding, maar het verband tussen die rentevergoeding en die werkzaamheden is volgens belanghebbende te zwak om te concluderen dat de rentevergoeding moet worden aangemerkt als ROW. 3.4 Voorts wordt in het beroepschrift in cassatie de situatie van belanghebbende vergeleken met een vijftal andere gevallen waarin is beslist hoe opbrengsten of lasten moeten worden toegerekend aan een bron of een ander bestanddeel van de heffingsgrondslag. 3.5 In de eerste plaats wijst belanghebbende op de fiscale behandeling van schadevergoedingen wegens geleden immateriële schade en verlies aan arbeidskracht. Volgens belanghebbende vinden deze schadevergoedingen naar vaste rechtspraak niet zozeer hun grond in de dienstbetrekking of onderneming dat zij als daaruit genoten moeten worden aangemerkt. 3.6 In de tweede plaats wijst belanghebbende op het arrest van uw Raad van 25 september 2020, waarin de vraag voorlag of de wettelijke rente over een anti-speculatievergoeding onder de deelnemingsvrijstelling valt. Belanghebbende meent dat uit hetgeen uw Raad in dat arrest oordeelde, blijkt dat de wettelijke rente geen voordeel uit hoofde van een deelneming is. 3.7 In de derde plaats noemt belanghebbende de behandeling van rente wegens vertraagde betaling van een schadeloosstelling wegens gederfd tantième. Uit een arrest van uw Raad uit 1929 blijkt volgens belanghebbende duidelijk dat uit de schadeloosstelling de rentecomponent wordt afgezonderd en wordt gerekend tot de inkomsten uit vermogen (thans: box 3) en niet als opbrengst van arbeid. 3.8 In de vierde plaats vestigt belanghebbende de aandacht op voormalig beleid op grond waarvan de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, betaald vanwege de vertraagde uitbetaling van loon, niet tot dat loon gerekend wordt. 3.9 En in de vijfde plaats wijst belanghebbende op een arrest van uw Raad uit 2013 over zogenoemde moratoire interessen. Uit dit arrest volgt volgens belanghebbende dat een duidelijk onderscheid bestaat tussen enerzijds de inkomst en een eventuele tussen schuldeiser en schuldenaar overeengekomen rente (‘contractuele rente’) en anderzijds de wettelijke rente. 3.10 Na deze bespreking van de toerekeningsvraag richt belanghebbende zijn pijlen op de betekenis die de Rechtbank heeft toegekend aan haar vaststelling dat de vordering van € 500.000 ook na de staking van de werkzaamheden tot het ROW-vermogen behoort. Belanghebbende stelt: “Als eenmaal aan de hand van de toerekeningscriteria causaliteit, finaliteit en milieu is bepaald dat de ontvangen rentevergoeding niet tot de ROW-sfeer behoort, komt geen zelfstandige betekenis meer toe aan de oplossing van het toerekeningsvraagstuk aan de hand van vermogensetikettering.” Hij licht deze stelling als volgt toe: “Ten eerste is het geen automatisme, zoals ik hiervóór heb betoogd aan de hand van jurisprudentie van Uw Raad, dat de rentevergoeding het regime volgt van - kort gezegd - de inkomst die te laat is uitbetaald. Om die reden is er geen één-op-éénrelatie tussen de vordering uit hoofde van de werkzaamheid en de rentevergoeding.” De rentevergoeding moet afzonderlijk worden gekwalificeerd. De uitkomst van die kwalificatie is - zoals ik hiervóór heb uiteengezet - dat de vordering niet tot het ROW moet worden gerekend. Ten tweede ben ik van mening dat de vordering van € 500.000 in een geval als het onderhavige, na de staking van de ROW-activiteiten niet tot het ROW-vermogen blijft behoren (en dus ook niet de rentevergoeding in de ROW-sfeer trekt).” 3.11 Bij verweer merkt de Staatssecretaris in de eerste plaats op dat aan een werkzaamheid toerekenbare opbrengsten niet alleen de opbrengsten zijn die rechtstreeks met een werkzaamheid worden behaald. Daartoe behoren volgens hem ook niet-beoogde opbrengsten en opbrengsten die worden behaald met vermogensbestanddelen die tot het vermogen van de werkzaamheid (hierna als geheel: het ROW-vermogen) behoren, waaronder autonome waardestijgingen. 3.12 Verder betwist de Staatssecretaris belanghebbendes stelling dat buiten geschil is dat het bestaan en/of het beloop van de vordering niet onzeker was. Volgens de Staatssecretaris was wèl in geschil of het bestaan en/of het beloop van de vordering onzeker was. Hij voert daartoe aan dat de Inspecteur in zijn verweerschrift heeft gesteld dat eerst in 2017 duidelijk is geworden wie de schuldenaar was, dat de vordering (hoofdsom) volledig inbaar was en dat de wettelijke handelsrente € 291.050 bedraagt. Verder miskent belanghebbende volgens de Staatssecretaris dat het bedrag van € 500.000 tot het ROW van 2017 behoort. 4Resultaat uit overige werkzaamheden (ROW) 4.1 In afdeling 2.4 van de Wet IB 2001 zijn de toerekeningsregels tussen en binnen de belastbare inkomens geregeld. De hoofdregel is neergelegd art. 2.14(1) Wet IB 2001: “Indien een voordeel op grond van meer dan een hoofdstuk, afdeling of paragraaf als bestanddeel, al dan niet vrijgesteld, van een van de belastbare inkomens zou kunnen worden aangemerkt, wordt het voordeel uitsluitend op grond van het als eerste opgenomen hoofdstuk of de als eerste opgenomen afdeling of paragraaf aangemerkt als bestanddeel van het desbetreffende belastbare inkomen.” 4.2 Vervolgens wordt in het tweede lid van art. 2.14 Wet IB 2001 meer specifiek bepaald: “Voorzover vermogensbestanddelen inkomen, al dan niet vrijgesteld, uit werk en woning of uit aanmerkelijk belang genereren, worden zij niet in aanmerking genomen voor de bepaling van het belastbare inkomen uit sparen en beleggen.” 4.3 In art. 2.18 Wet IB 2001 wordt het inkomen uit werk en woning (box 1) genoemd vóór het belastbare inkomen uit sparen en beleggen (box 3). En in art.

6.1 Het in 3.2 van deze conclusie weergegeven enige middel komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen het oordeel van de Rechtbank dat belanghebbende de door hem ontvangen vergoeding van wettelijke handelsrente heeft genoten als ROW-genieter. In de beschouwing die volgt op het middel onderbouwt belanghebbende alleen waarom de overwegingen van de Rechtbank onjuist zouden zijn. Niet wordt uiteengezet waarom de gronden die de Rechtbank heeft gebezigd haar oordeel niet kunnen dragen. Ik ga daarom ervan uit dat alleen de rechtsklacht in het middel zelfstandige betekenis heeft. 6.2 Volgens het middel heeft de Rechtbank art. 3.94 Wet IB 2001 geschonden. 6.3 Een rechtsklacht moet, om succesvol te kunnen zijn, zich keren tegen een oordeel dat blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting. In het in het middel geciteerde oordeel “dat belanghebbende de door hem ontvangen vergoeding van wettelijke handelsrente heeft genoten als ROW-genieter” lees ik geen expliciete rechtsopvatting, laat staat een onjuiste. Wel ligt in die overweging de rechtsopvatting besloten dat in het algemeen niet kan worden uitgesloten dat onder omstandigheden een ontvangen vergoeding van wettelijke handelsrente wordt genoten als ROW. Zou de Rechtbank een andere rechtsopvatting hebben gehad, dan zou het immers niet tot het bestreden oordeel hebben kunnen komen. Die rechtsopvatting is evident juist. En daar is het belanghebbende eigenlijk ook niet om te doen. 6.4 Uit de in 3.3 van deze conclusie weergegeven beschouwing van belanghebbende maak ik op dat hij de volgende rechtsopvatting bij uw Raad ingang wil doen vinden: ontvangen wettelijke rente kan geen ROW zijn als bij tijdige betaling de hoofdsom zelf en de vruchten ervan in box 3 zouden vallen. 6.5 De uitspraak van de Rechtbank is niet met deze rechtsopvatting van belanghebbende te verenigen. Als die rechtsopvatting van belanghebbende juist is, geeft de uitspraak van de Rechtbank dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 6.6 In 5.19 van deze conclusie heb ik uiteengezet hoe volgens mij het toerekeningsvraagstuk moet worden benaderd bij twijfel of ROW de bron is. Het beslisschema dat ik zo vond bestaat uit (i) een centraal en heel abstract criterium, te weten het milieucriterium, (ii) een buitengrens, gevormd door het causaliteitscriterium, en vervolgens (iii) een kleine omstandighedencatalogus. 6.7 In dit beslisschema is de in 6.4 van deze conclusie weergegeven rechtsopvatting van belanghebbende niet terug te vinden. Evenmin kan worden gezegd dat de Rechtbank dat beslisschema heeft miskend. Zij stelt immers in onderdeel 3.6 van haar uitspraak het algemene milieucriterium voorop, stelt daarna in 3.7 vast dat er een causaal verband bestaat tussen de rentebate en het voor het behalen van ROW gebruikte vermogen en weegt in 3.8 de overige omstandigheden mee. In zoverre moet volgens mij het middel falen. 6.8 Belanghebbende meent voorts dat als eenmaal aan de hand van de toerekeningscriteria causaliteit, finaliteit en milieu is bepaald dat de ontvangen rentevergoeding niet tot de ROW-sfeer behoort, geen zelfstandige betekenis meer toekomt aan de vermogensetikettering. Naar mijn mening komt al bij de toepassing van de toerekeningscriteria een niet onbelangrijke rol toe aan de vermogensetikettering. Zie 5.15 tot en met 5.18 van deze conclusie. Voor zover belanghebbende bedoelt het tegendeel te stellen, moet zijn standpunt volgens mij worden verworpen. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat de Rechtbank ten onrechte eerst aan de hand van de toerekeningscriteria zou hebben vastgesteld dat de wettelijke rente niet aan de bron ROW kan worden toegerekend, en daarna vanwege de vermogensetikettering tot een andere conclusie zou zijn gekomen, berust de stelling van belanghebbende mijns inziens op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Ook in zoverre kan het middel daarom volgens mij niet tot cassatie leiden. 6.9 Opmerkelijk is wel dat de Rechtbank enerzijds heeft vastgesteld dat de uitbetaling van de hoofdsom van € 500.000 in 2017 een resultaat uit overige werkzaamheden oplevert en anderzijds oordeelt dat de al veel eerder ontstane vordering ter zake van die hoofdsom in 2017 tot het ROW-vermogen behoorde. Dat doet de vraag rijzen hoe die vordering dan is gewaardeerd op de ROW-balans. In het dossier vond ik geen ROW-balans over 2005 of enig ander jaar. Voor de Rechtbank had belanghebbende subsidiair een beroep op de foutenleer gedaan, welk beroep door de Rechtbank is afgewezen. Belanghebbende had betoogd dat het bedrag van € 500.000 al veel eerder (in 2005 of 2007) tot het ROW had moeten gerekend en dat die fout in 2017 hersteld moet worden. Bij wijze van ‘redelijke tegemoetkoming’ zou volgens belanghebbende de wettelijke rente buiten de heffing moeten blijven, omdat die rente niet tot het ROW zou zijn gerekend, als de vordering in dat eerdere jaar al tot ROW-heffing had geleid. Tegen de afwijzing van dit betoog is belanghebbende in cassatie niet opgekomen. Daarom laat ik de vraag over de wijze waarop de vordering had moeten worden verwerkt in de ROW-balans rusten. 6.10 Hoewel belanghebbende dus niet opkomt tegen de afwijzing van zijn beroep op de foutenleer, stelt hij in cassatie wel dat de vordering van € 500.000 in een geval als het onderhavige, na de staking van de ROW-activiteiten niet tot het ROW-vermogen blijft behoren. Zie het citaat in 3.10 van deze conclusie. Belanghebbende beroept zich hierbij op een passage uit de conclusie van Advocaat-Generaal Van Soest waarin een viertal gevallen worden onderkend waarin een activum na staking van een onderneming nog tot verplicht ondernemingsvermogen moet worden bestempeld. Volgens belanghebbende doet geen van die vier gevallen zich voor, en vormde de vordering na het beëindigen van de werkzaamheden in 2005 dus geen verplicht ROW-vermogen. 6.11 Voor zover deze stelling als een zelfstandige klacht tegen de uitspraak van de Rechtbank is bedoeld, moet die klacht mijns inziens falen omdat zij berust op een verkeerde lezing van die uitspraak. De Rechtbank oordeelt in die uitspraak namelijk niet dat de vordering € 500.000 wèl verplicht ROW-vermogen is gebleven. De Rechtbank heeft alleen vastgesteld dat de vordering in 2017 nog tot het ROW-vermogen van belanghebbende behoorde. Dat laat open dat volgens de Rechtbank de vordering bleef behoren tot het keuzevermogen en dat volgens de Rechtbank belanghebbende niet gekozen heeft voor overbrenging naar privé. Dat laatste oordeel is mijns inziens niet onbegrijpelijk gelet op de omstandigheid dat (a) belanghebbende zelf heeft verzocht om het bedrag van € 500.000 te betrekken in de ROW-heffing over 2017, (b) belanghebbende de na 2007 gemaakte proceskosten in de civiele procedure in aftrek brengt op zijn ROW over 2017 en (c) belanghebbende de vordering van € 500.000 in zijn aangiften voor de jaren vóór 2017 niet tot zijn Box 3-vermogen heeft gerekend. Als belanghebbende een motiveringsklacht tegen dat oordeel zou hebben gericht, zou dit daarom naar mijn mening niet hebben kunnen slagen. 6.12 Voor de volledigheid ga ik hierna nog in op de vergelijkingen die belanghebbende maakt tussen zijn geval en andere situaties waarin een schadevergoeding niet wordt toegerekend aan een belaste of vrijgestelde bron. Ik heb die vijf door belanghebbende genoemde situaties weergegeven in 3.4 tot en met 3.9 van deze conclusie. 6.13 De eerste, derde en vierde door belanghebbende genoemde situatie, zien op de loonsfeer. Voor toerekening aan de loonsfeer gelden andere criteria dan het in 5.19 geschetste beslisschema voor toerekening aan de winst- en ROW-sfeer. Daarom gaat die vergelijking naar mijn mening niet op. De Rechtbank heeft bij haar oordeel over de toerekening van de wettelijke rente aan het ROW meegewogen dat de vordering (d.w.z. de hoofdsom waarover de rente is berekend) tot het ROW-vermogen van belanghebbende behoorde.

Ik geef uw Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Waarnemend Advocaat-Generaal Rechtbank Oost-Brabant 22 april 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:2783. Gerechtshof 's-Hertogenbosch 22 augustus 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3652. Zie de door de Inspecteur als bijlage 12 bij zijn verweerschrift gevoegde aangiften over 2010 t/m 2016. De bestreden uitspraak heeft als ECLI-nummer: ECLI:NL:RBZWB:2023:1286 en is gepubliceerd met een noot van R.P. Bitter in NTFR 2023/508. De voetnoten in de overwegingen van de Rechtbank heb ik in het hierna volgende citaat weggelaten. HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1503. HR 25 september 1929, B 4580. Besluit Staatssecretaris van Financiën van 3 augustus 2004, nr. CPP2004/566M, V-N 2004/42.18. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8161. Kamerstukken II 1998/1999, 26 727, nr. 3, p. 137. G.T. Ligthart, Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden (FED Fiscale Brochures), Deventer 2018, 3.2.1. Zie voor de legislatieve tussenstappen aantekening 2.3 bij artikel 3.8 Wet IB 2001 in de Vakstudie IB 2001. Vakstudie IB 2001, artikel 3.8 wet IB 2001, aant. 5.1. Voetnoot in origineel: In gelijke zin concludeert Commissie totaalwinst, Rapport Totaalwinst, een onderzoek naar diverse aspecten van het begrip totaalwinst, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr. 253, Vereniging voor Belastingwetenschap 2015, onderdeel 2.4.1. M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht, IB.3.2.9.A.a Inleiding totale winst. T.a.p. onderdeel IB.3.2.9.A.d Milieu- of sfeercriterium. L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, Fiscale Hand- en Studieboeken, Wolters Kluwer Deventer, derde druk 2020, p. 128-130, paragraaf 3.3.1, onder 96. T.a.p. paragraaf 5.2.1, onder 195. Rapport van de commissie Totaalwinst, Geschrift 253 van de Vereniging voor Belastingwetenschap, 2015, p. 40. Te weten HR 24 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2782 en HR 29 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW9439. ECLI:NL:HR:2000:AA7257 ECLI:NL:PHR:2000:AA7257. De voetnoten in het origineel heb ik niet opgenomen. Zie HR 8 mei 1957, BNB 1957/196 over een Rode Kruis-uitkering aan een landbouwer die was getroffen door de watersnoodramp van 1953. Onderdeel 3.6 van zijn hiervoor genoemde conclusie ECLI:NL:PHR:2000:AA7257. Idem IB.3.2.9.A.d Milieu- of sfeercriterium. Lubbers c.s., Hoofdzaken winst uit onderneming, Deventer, zesde druk 2018, blz. 46.

Zie 2.9 van deze conclusie. Wat niet het geval is. Zie 6.1 van deze conclusie. HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1503. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8161. Zie hierover (toegespitst op goed koopmansgebruik) F.J. Elsweier, Een rechtsvergelijking tussen de Nederlandse en Duitse winstbelasting van lichamen (Fiscale Monografieën nr. 153) (Diss. Tilburg), Deventer: Wolters Kluwer 2018., par. 5.2.3.1 en 5.4.1. en Stevens, t.a.p., par 5.4.2, onder 276. Zie voor een kritische beschouwing over het gebruik van dergelijke omstandighedencatalogi C.E. Drion, De omstandighedencatalogus; drie gedachten ter verbetering, NJB 2008/1321.

3.1, lid 2, Wet IB 2001 wordt het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden (ROW) genoemd na de belastbare winst uit onderneming en het belastbare loon, maar vóór de overige bestanddelen van het box 3-inkomen. Daarom moet eerst worden onderzocht of de door belanghebbende ontvangen wettelijke rente tot zijn ROW behoort, voordat aan bod kan komen of zijn aanspraak op die rente tot zijn box 3-vermogen moet worden gerekend. Verder zou eerst onderzocht moeten worden of de wettelijke rente moet worden aangemerkt als bestanddeel van de belastbare winst uit onderneming of het belastbare loon van belanghebbende, voordat toegekomen wordt aan de vraag of die rente als ROW belast kan worden. Maar partijen hebben over een eventuele toerekening aan de bronnen winst uit onderneming of belastbaar loon niets aangevoerd. Een toerekening van de wettelijke rente aan die twee bronnen laat ik daarom buiten beschouwing. Verder volgt uit het voorgaande dat een mogelijke toerekening van de wettelijke rente aan andere bronnen of bestanddelen van het box 1-inkomen dan ROW pas aan de orde kan komen als zou komen vast te staan dat die rente niet is toe te rekenen aan het ROW. 4.4 Volgens art. 3.90 Wet IB 2001 is het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden: “(…) het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren verminderd met de terbeschikkingstellingsvrijstelling (…).” 4.5 Volgens art. 3.94 Wet IB 2001 is het resultaat uit een werkzaamheid: “(…) het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid.” 4.6 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3.94 Wet IB 2001 maak ik op dat de vraag welke voordelen kunnen worden toegerekend aan een werkzaamheid moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die in de winstsfeer zijn ontwikkeld. In de memorie van toelichting bij het voorstel dat heeft geleid tot de Wet IB 2001 is over art. 3.94 namelijk opgemerkt: “Volgens deze bepaling is het resultaat uit een werkzaamheid het bedrag van alle positieve en negatieve voordelen die aan die werkzaamheid kunnen worden toegerekend. Deze toerekening vindt op een vergelijkbare wijze plaats als bij toerekening van voordelen aan een onderneming.” Zie ook G.T. Ligthart die in zijn Fiscale brochure over ROW het volgende schrijft: “Indien een vermogensbestanddeel tot het vermogen van een werkzaamheid behoort, maken de met dit vermogensbestanddeel behaalde voordelen deel uit van het resultaat van deze werkzaamheid. Voor de bepaling van de omvang van het resultaat dient dus te worden vastgesteld welke vermogensbestanddelen aan het vermogen van een werkzaamheid mogen, of zelfs moeten, worden toegerekend. Dit is het leerstuk van de vermogensetikettering. Bij de vraag of een vermogensbestanddeel aan het vermogen van een overige werkzaamheid mag of moet worden toegerekend, gelden – de terbeschikkingstellingsregelingen uitgezonderd – de algemene regels met betrekking tot de vermogensetikettering zoals die ook voor de winstsfeer gelden. Volgens de wetgever dienen de in de winstsfeer ontwikkelde toerekeningsregels analoog te worden toegepast op de toerekening van activa en passiva aan het vermogen van een overige werkzaamheid.” 5Toerekening in de ondernemingssfeer 5.1 De toerekening in de winstsfeer vindt plaats op basis van art. 3.8 Wet IB 2001. Dit artikel luidt: “Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.” Deze bepaling is ongewijzigd overgenomen uit de Wet op de inkomstenbelasting 1964. In die wet stond zij in artikel 7. En ook dat artikel 7 was inhoudelijk ongewijzigd overgenomen uit voorafgaande bepalingen, uiteindelijk teruggaande tot de wet van 2 oktober 1893, Stb. 1893, 149, tot heffing van een belasting op bedrijfs- en andere inkomsten. In artikel 3 van die wet werd bepaald dat als winst of beloning werd beschouwd: “de som van al hetgeen in geld of geldswaarde genoten wordt uit bedrijf, beroep, onderneming (…)” Aldus vertoont de wetgeving op het gebied van toerekening van voordelen aan een onderneming of een overige werkzaamheid het beeld van een geruststellende continuïteit. 5.2 Echter, wie zou denken dat in de afgelopen 130 jaar de rechtspraak en literatuur alle denkbare vragen over toerekening van baten aan de winstsfeer wel eenduidig beantwoord zullen hebben, komt bedrogen uit. De jurisprudentie levert – in de woorden van de Vakstudie IB – een ‘rijk geschakeerd beeld’. Uw Raad heeft zich niet gewaagd aan een algemene vooropstelling waarin de criteria worden geformuleerd die moeten worden gehanteerd voor deze toerekening. 5.3 De literatuur poogt deze criteria te ontlenen aan de rijkelijk beschikbare, maar casuïstische rechtspraak. 5.4 In de Cursus Belastingrecht schrijft Van Kempen dat het in concrete gevallen niet altijd eenvoudig is om uit te maken welke voor- en nadelen zich binnen de (totale) winstsfeer bevinden. Zij vervolgt: “Vanzelfsprekend kunnen daarbij de algemene criteria voor het bepalen van de opbrengst van een bron behulpzaam zijn, zie IB.3.0.1.B. In de winstsfeer valt echter specifieke jurisprudentie aan te wijzen die zich bezighoudt met de allocatie van voor- en nadelen. Uit deze jurisprudentie kunnen drie criteria worden gedestilleerd: — causaliteit (oorzakelijk verband met de onderneming); — finaliteit (beweegreden van de handeling); en — milieu of sfeer (voordeel in de ondernemingssfeer of de persoonlijke sfeer). Opgemerkt wordt dat de eerste twee criteria met name oudere jurisprudentie betreffen. In recentere jaren ligt het accent meer op het laatste criterium. ” 5.5 Over de manier waarop deze drie criteria – causaliteit, finaliteit en milieu – zich tot elkaar verhouden schrijft Van Kempen: “Naar onze mening gaat het bij de vraag of bepaalde inkomsten en uitgaven de winst beïnvloeden niet in de eerste plaats om een causaal dan wel een finaal verband, maar om de plaatsbepaling of allocatie van het voor- of nadeel. Beslissend is of het voor- of nadeel in de ondernemingssfeer of in de persoonlijke sfeer ligt, waarbij de overheersende oorzaak (causaliteit) en de beweegredenen van de betaler (finaliteit) niet meer zijn dan hulpmiddelen bij het vormen van een oordeel. Vergelijk in dit verband ook het onderscheid tussen de informele kapitaalstorting en de winst, alsmede tussen de kosten en de onttrekkingen in de Vpb.” Zij citeert vervolgens met instemming de door Stevens gegeven definitie van het in art. 3.8 Wet IB 2001 gehanteerde begrip opbrengst. Die definitie luidt: “alle voordelen en nadelen, die, rekening houdende met maatschappelijke opvattingen dienaangaande, geacht kunnen worden zakelijk aan de inkomensverwervende activiteit te kunnen worden toegerekend, met uitschakeling derhalve van wat tot de persoonlijke sfeer van de belastingplichtige behoort.” 5.6 Opmerking verdient dat dit laatste citaat komt uit het hoofdstuk waarin Stevens in algemene zin het begrip inkomen behandelt en in dat kader toekomt aan de bespreking van de begrippen ‘bron’ en ‘opbrengst van de bron’. Stevens schrijft onmiddellijk voorafgaand aan de hiervoor weergegeven definitie: “De Hoge Raad heeft zich met betrekking tot het toerekeningsvraagstuk, zeker in zijn latere arresten, steeds in voorzichtige bewoordingen uitgedrukt. In zijn motivering van het in § 5.1.4 nog nader te behandelen ‘notarisarrest’ (HR 15 juni 1955, BNB 1955/ 338), heeft hij noch het woord ‘causaliteit’, noch het woord ‘finaliteit’ gebruikt.

Die omstandigheid zou niet hebben kunnen meewegen bij de beantwoording van de vraag of een opbrengst kan worden toegerekend aan de loonsfeer. Zie hetgeen ik in 5.21 van deze conclusie opmerkte over het niet bestaan van ‘dienstbetrekkingsvermogen’. Daarom kan de omstandigheid dat in ogenschijnlijk vergelijkbare gevallen geen toerekening aan de bron loon uit dienstbetrekking plaatsvond, niet tot de conclusie leiden dat in dit geval geen toerekening aan de bron ROW mogelijk is. 6.14 De tweede door belanghebbende genoemde situatie speelt zich wel af in de winstsfeer en ziet op de vraag of de wettelijke rente wegens de vertraagde uitbetaling van een antispeculatievergoeding overeengekomen bij de vervreemding van een deelneming, onder de deelnemingsvrijstelling valt. In het arrest van uw Raad van 25 september 2020 las u in de bestreden uitspraak dat het gerechtshof van oordeel was dat de door de belanghebbende ontvangen wettelijke rente “niet is aan te merken als voordeel uit hoofde van een (opgesplitst belang bij een) deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet”. Uw Raad overwoog dat dit oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Uit dit arrest kan niet worden afgeleid dat uw Raad van oordeel is dat wettelijke rente over een (te laat uitbetaalde) vergoeding die is overeengekomen in het kader van de vervreemding van een deelneming, nooit onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen. Uw Raad zag het in die zaak bestreden oordeel als ‘gemengd’ feitelijk en juridisch van aard en liet het in stand. Reeds daarom kan aan dit arrest niet het belang worden toegekend dat belanghebbende eraan wil geven. Bovendien is de afbakening van hetgeen is aan te merken als een voordeel uit hoofde van een deelneming in de zin van art. 13(1) Wet Vpb 1969 naar mijn mening niet op een lijn te stellen met de toerekening van resultaten aan de ondernemingssfeer of de ROW-sfeer. De deelnemingsvrijstelling is - het woord zegt het al - een vrijstelling. Deze vrijstelling heeft in beginsel betrekking op aandelenbezit, op een vermogensbestanddeel dus. Dit karakter van de deelnemingsvrijstelling rechtvaardigt naar mijn mening een strakkere afbakening van hetgeen tot de voordelen uit hoofde van de deelneming kan worden gerekend, dan de afbakening bij toerekening van resultaten aan een organisatie van arbeid en kapitaal waarmee iemand winst wil behalen. 6.15 De vijfde en laatste vergelijking die belanghebbende maakt, is die met moratoire interessen. Belanghebbende wijst op het arrest van uw Raad van 3 mei 2013. In dat arrest was onder meer de vraag aan de orde of een verplichting rentedragend was geworden in de zin van art. 6.40(d) Wet IB 2001, en daarmee als persoonsgebonden aftrekpost in aanmerking kon worden genomen. Uw Raad overwoog in dat arrest dat een vordering rentedragend wordt wanneer deze liquide is en blijft uitstaan onder het genot van rente voor de gerechtigde tot die vordering, en dat het verschuldigd worden van rente wegens vertraging in de nakoming van een verbintenis (moratoire interessen) daaronder niet kan worden begrepen. Uit dit arrest volgt volgens belanghebbende dat een duidelijk onderscheid bestaat tussen enerzijds de inkomst en een eventuele tussen schuldeiser en schuldenaar overeengekomen rente (‘contractuele rente’) en anderzijds de wettelijke rente. Het mag zo zijn dat contractuele rente en wettelijke rente niet hetzelfde zijn, maar ik zie niet waarom hieruit zou volgen dat de door belanghebbende ontvangen wettelijke handelsrente niet zou kunnen worden toegerekend aan zijn ROW. In de toelichting op het middel legt belanghebbende dit ook niet uit. Ook deze laatste vergelijking gaat daarom naar mijn mening niet op. 6.16 Uit dit alles volgt dat het middel naar mijn mening niet kan slagen. Daarmee zou de kous af kunnen zijn. Maar dat hoeft niet per sé. Uw Raad zou deze zaak kunnen aangrijpen nadere op deze casus toegesneden rechtsregels te formuleren voor de beantwoording van de toerekeningsvraag. Het middel, of althans de daarop volgende beschouwing van belanghebbende, kan worden opgevat als een uitnodiging daartoe. 6.17 Of uw Raad op die uitnodiging moet ingaan of niet, is een vraag van rechterlijk beleid. Als uw Raad de praktijk en de feitenrechtspraak de ruimte wil laten om alle omstandigheden op de hand wegend maatwerk te leveren, dan ligt het niet voor de hand dat u nadere op een casus als deze toegesneden rechtsregels geeft. Als uw Raad daarentegen op dit terrein meer belang hecht aan eenheid van rechtstoepassing en rechtszekerheid, dan zou u wèl dergelijke detailregels kunnen formuleren. 6.18 In wezen gaat het hier om een verschijningsvorm van de algemene vraag of rechtsregels open moeten zijn (‘principle based’) of gesloten (‘rule based’). De wetgever heeft zowel ten aanzien van de totaalwinst als ten aanzien van de jaarwinst (goed koopmansgebruik) gekozen voor een stelsel van in beginsel open normen. En in de rechtspraak van uw Raad zijn die open normen weliswaar uitgewerkt, maar vooral door het formuleren van nadere open normen. Ik denk aan de normen voor vermogensetikettering (in wezen een redelijkheidstoets) en de invulling van goed koopmansgebruik (realiteit, realisatie, voorzichtigheid en eenvoud). Het past in dit open stelsel van rechtsnormen om terughoudend te zijn met het formuleren van ‘hard and fast rules’. Eerder past het daarin om te volstaan met nadere open normen en omstandighedencatalogi, zoals in het beslisschema dat ik in 5.19 van deze conclusie opnam. Daarom zou ik ervoor kiezen niet op de eerder genoemde uitnodiging in te gaan en wil ik uw Raad in overweging geven af te zien van het formuleren van gesloten regels voor de toerekening van ontvangsten of uitgaven aan een bron. 6.19 Mocht uw Raad wel dergelijke gesloten regels willen formuleren, dan zou mijn voorkeur niet uitgaan naar wat belanghebbende bepleit in de in 3.3 van deze conclusie weergegeven passages uit de toelichting op het middel. Dit pleidooi komt erop neer dat geen toerekening van wettelijke handelsrente aan de ROW-sfeer zou kunnen plaatsvinden wanneer de hoofdsom bij tijdige betaling tot het box 3-vermogen zou zijn te rekenen. 6.20 Dit pleidooi van belanghebbende gaat eraan voorbij dat de niet tijdige betaling een oorzaak heeft die nauw samenhangt met de ROW-bron, of – in de woorden van de Rechtbank – : “(er) was (…) sprake van uit de ROW-sfeer stammende onzekerheden omtrent de afwikkeling van deze vordering”. Belanghebbende wil in wezen een voor de toerekening relevante omstandigheid negeren, namelijk dat de schade waarvoor de rente een vergoeding is, voortkomt uit de contractuele relaties die belanghebbende en zijn handelspartners zijn aangegaan om het resultaat te behalen dat bij belanghebbende als ROW wordt belast. Dat lijkt mij niet passen bij een toerekening op basis van het milieucriterium.

Daarin werd beslist dat niet elk voordeel, tot het behalen waarvan een beroepsuitoefening de gelegenheid heeft gegeven, als opbrengst daarvan kan worden aangemerkt. Hij heeft daarbij – terecht – uitsluitend vanuit de wettelijke bepalingen inzake het winstbegrip geredeneerd. Hetzelfde was het geval in het – overigens in mijn ogen niet geheel bevredigende – arrest HR 9 december 1970, BNB 1971/13, waarin een ‘bemiddelingsbeloning’ voor een aandelentransactie onbelast bleef. Ook de Hoge Raad ziet het toerekeningsvraagstuk derhalve kennelijk als een aan de hand van de wettelijke structuur op te lossen probleem, waarbij het zwaartepunt ligt bij het fiscaalrechtelijke karakter van het desbetreffende voordeel of nadeel. Een al te rechtlijnige interpretatie vanuit de finaliteit of causaliteit moet derhalve worden vermeden. De Hoge Raad zoekt ter oriëntatie steun in de heersende maatschappelijke opvattingen.” 5.7 In het hoofdstuk over de winst uit onderneming schrijft Stevens over de winst als algemeen begrip: “195 Bij de vaststelling van winst uit onderneming gaat het in eerste instantie om de causaliteitsvraag: welke inkomsten zijn afkomstig uit de onderneming en moeten derhalve als winst worden belast? Daarbij dient te worden beoordeeld of er voldoende verband is met de bron ‘onderneming’ om van ‘winst’ te kunnen spreken. (…) 195.2 (…) Het kwalitatieve winstbegrip wordt vervolgens besproken in § 5.3. Daarbij gaat het vooral om de reeds vermelde causaliteitsvraag: Welke inkomsten en uitgaven zijn in voldoende mate verbonden met de onderneming om tot de winstsfeer te behoren?” 5.8 Over de onderlinge verhouding tussen de drie criteria causaliteit, finaliteit en milieu schrijft de commissie Totaalwinst van de Vereniging voor Belastingwetenschap: “De criteria causaliteit en finaliteit lijken inmiddels ondergeschikt ten opzichte van het milieu.” 5.9 Deze commissie leidt die ondergeschiktheid van de criteria causaliteit en finaliteit af uit een tweetal arresten van uw Raad waarin ondanks de aanwezigheid van een causaal verband, een bate of last niet werd gerekend tot de winstsfeer. 5.10 In de discussie over de betekenis van en onderlinge verhouding tussen de drie criteria causaliteit, finaliteit en milieu schaar ik mij achter mijn ambtgenoot Wattel die al bijna 24 jaar geleden in zijn conclusie voor het arrest van uw Raad van 27 september 2000 schreef: “3.3. Het milieucriterium is mijns inziens het overheersende en het meest omvattende (de andere zijn hulpcriteria), maar ook het meest vage. Het criterium moet geconcretiseerd en geoperationaliseerd worden in individuele gevallen. U heeft dat bij de toerekenbaarheid van kosten aan de bron onderneming onder meer gedaan met het Cessna-criterium voor de omvang van de toerekenbare kosten (....geen redelijk denkende ondernemer....) en voor het aannemen van negatieve inkomsten uit vermogen onder meer door een verplichting tot terugbetaling te eisen. 3.4. Bij de bepaling van het milieu van voor- en nadelen is een belangrijk hulpcriterium dat van de finaliteit (met welk doel werden de tot voor- of nadeel leidende handelingen ondernomen?), en als 'bodemcriterium' (waar beneden geen toerekening plaats vindt) de causaliteit in enge zin, dat wil zeggen dat minimaal een conditio sine qua non verband vereist is (zou het voor- of nadeel er ook geweest zijn zonder deze bron?). 3.5. Een conditio sine qua non verband is nodig, maar niet voldoende. Het voordeel uit verduistering in dienstbetrekking bijvoorbeeld is geen loon, hoezeer de dienstbetrekking ook in staat stelde tot verduistering. De dienstbetrekking bood de gelegenheid, maar is niet de adequate verklaring voor het behalen van het voordeel (de gelegenheid schept wellicht de dief, maar zij verklaart de diefstal niet). De adequate verklaring ligt in de verduisteringswil van de werknemer, en in de door hem op basis van dat wilsbesluit ondernomen handelingen, die eerder buiten de sfeer van de dienstbetrekking te plaatsen zijn dan daarbinnen (u plaatst deze handelingen in de sfeer van de inkomsten uit arbeid buiten dienstbetrekking.” 5.11 Het is naar mijn mening niet goed denkbaar dat een voor- of nadeel aan een bron wordt toegerekend als er geen oorzakelijk verband is aan te wijzen tussen die bron en dat voor- of nadeel. Maar omgekeerd kan niet worden gezegd dat enkel de aanwezigheid van een dergelijk oorzakelijk verband volstaat voor toerekening aan een bron. De causaliteit is – in de woorden van Wattel – het ‘bodemcriterium’. Wel meen ik dat als eenmaal aan dit bodemcriterium is voldaan, en er dus tenminste enige causaliteit is geconstateerd, de kracht van die causaliteit – de mate waarin het voor- of nadeel oorzakelijk verbonden is aan de bron - een omstandigheid is die meeweegt bij de uiteindelijke toerekening. 5.12 Als aan het causaliteitscriterium is voldaan komt de finaliteitstoets aan bod. De vraag is dan met welk doel de handelingen zijn ondernomen die tot het voor- of nadeel hebben geleid. De finaliteitstoets kan gezien worden als de weerslag van het oogmerkcriterium in de definitie van een onderneming. Het kan bij de toepassing van dit finaliteitscriterium gaan om een onderzoek naar de bedoelingen van de handelende belastingplichtige zelf (heeft hij uitgaven gedaan om daarmee winst te behalen?), maar ook om de bedoeling van een handelende derde (bijvoorbeeld: is de betaling aan de belastingplichtige gedaan door iemand die de persoon van deze belastingplichtige uit vrijgevigheid wilde bevoordelen?). 5.13 Maar – zoals Wattel ook opmerkt – de finaliteitstoets werkt niet als er helemaal geen doelgericht handelen achter een bepaald voor- of nadeel zit, en de belastingplichtige eenvoudigweg iets is overkomen. Ik denk in dit verband aan het klassieke voorbeeld van de visser die een bom of een goudschat opvist. De bom bezorgt hem een onbedoelde last, en de goudschat een ‘windfall’. 5.14 Dan ligt het voor de hand – ook dit heb ik van Wattel t.a.p. – om het milieu van het voor- of nadeel te zoeken in de risico- of kansensfeer. Men moet zich dan de vraag stellen of een nadeel of voordeel, de verwezenlijking vormt van in de ondernemingssfeer ontstane risico’s of kansen. 5.15 Zoals in 3.10 van deze conclusie is weergegeven, stelt belanghebbende dat bij de oplossing van het toerekeningsvraagstuk geen zelfstandige betekenis toekomt aan de vermogensetikettering. In het bijzonder voert belanghebbende aan dat als eenmaal aan de hand van de criteria causaliteit, finaliteit en milieu is bepaald dat een ontvangen rentevergoeding niet tot het ROW-resultaat behoort, geen betekenis meer toekomt aan de vermogensetikettering. Ik vraag mij af of dit in z’n algemeenheid juist kan zijn. 5.16 Over het belang van de vraag van de etikettering van het vermogensbestanddeel waartoe de bate te herleiden is schrijft Van Kempen in de Cursus: “Een verlies, geleden bij de verkoop van een vermogensbestanddeel dat tot het privévermogen behoort, kan niet ten laste van de winst komen. HR 23 maart 1988, nr. 24 758, BNB 1988/152 inzake een tandarts die bij verkoop van een tot het privévermogen behorend pand een verlies leed dat werd veroorzaakt doordat hij de voordien door hem ten behoeve van zijn praktijkuitoefening in het pand aangebrachte voorzieningen in stand had gelaten. De korte en duidelijke overweging van de Hoge Raad geeft aan dat een verlies op een privéactief nimmer ondernemingsverlies kan zijn, ook al wordt dit verlies veroorzaakt door een handelen binnen de onderneming. Naar onze mening geldt ook het omgekeerde: een gerealiseerd positief verkoopresultaat op een vermogensbestanddeel dat tot het privévermogen behoort, is niet als winst uit onderneming belast, al zou de oorzaak van het resultaat gelegen zijn in de ondernemingsuitoefening. Hof Arnhem 4 augustus 2008, nr.

06/00212, V-N 2009/8.15 oordeelde echter in andere zin. Een ondernemer kreeg toestemming van de gemeente om de agrarische functie van grond om te zetten in een woonbestemming, omdat hij bereid was toe te zeggen de onderneming definitief te staken. Belanghebbende verkocht vervolgens tot het privévermogen behorende gronden, die door de bestemmingswijziging aanzienlijk meer opbrachten. Het hof besliste dat het voordeel dat werd behaald met de verkoop van deze tot het privévermogen behorende gronden tot de stakingswinst moest worden gerekend, omdat de ondernemingshandelingen daartoe in staat hadden gesteld.” 5.17 Lubbers c.s. betogen daarentegen over de vaststelling van het verband tussen een voordeel en de onderneming: “Het belangrijkste hulpmiddel bij het vaststellen van het verband tussen een voordeel en de onderneming is ‘vermogensetikettering’ (zie paragraaf 3.3.1). De gedachte is dat eerst wordt vastgesteld of een bepaald activum of passivum tot het ondernemingsvermogen kan of moet worden gerekend. Is daarvan sprake, dan wordt vervolgens de door dat activum of passivum opgeroepen ontvangst of uitgaaf tot de winst uit onderneming gerekend.” 5.18 Dit laatste betoog onderschrijf ik. De onderneming is een organisatie van arbeid en kapitaal waarmee de ondernemer (door deelname aan het economische verkeer) beoogt voordeel te behalen. Toerekening van voor- en nadelen aan een onderneming, is toerekening van die voor- en nadelen aan die organisatie van arbeid en kapitaal. En dus komt er bij wat belanghebbende noemt ‘de oplossing van het toerekeningsvraagstuk’ anders dan hij betoogt, naar mijn opvatting wèl betekenis toe aan de vermogensetikettering. Het hele doel van vermogensetikettering is om de winstsfeer af te bakenen van de privé-sfeer. Als bij de toerekening van resultaten aan de winstsfeer geen acht zou worden geslagen op de vermogensetikettering, wordt het paard achter de wagen gespannen. Verder is het toch vrij evident dat als een voordeel wordt behaald met een vermogensbestanddeel dat behoort tot het kapitaal van de onderneming, dit er sterk op wijst dat het voordeel is behaald in de sfeer van de organisatie van arbeid en kapitaal waaruit die onderneming bestaat. En ook omgekeerd wijst de omstandigheid dat een resultaat is behaald met behulp van een vermogensbestanddeel dat niet behoort tot het ondernemingsvermogen, in de richting van de conclusie dat het resultaat is behaald buiten de sfeer van die organisatie. 5.19 Samenvattend meen ik dat voor de toerekening van resultaten aan de winstsfeer het volgende beslisschema kan worden gehanteerd: - Overkoepelend is het milieucriterium. Uiteindelijk komt het erop aan vast te stellen of het resultaat is opgekomen in de sfeer van de onderneming. - Bij de invulling van dit milieucriterium is in de eerste plaats het causaliteitscriterium behulpzaam, omdat daarmee een buitengrens getrokken wordt. Als er helemaal geen oorzakelijk verband is aan te wijzen tussen het resultaat en in de onderneming gebruikte arbeid of vermogensbestanddelen, kan het resultaat niet bij de berekening van de winst in aanmerking worden genomen. - Als er ten minste enige causaliteit aanwezig is tussen het resultaat en de onderneming, moet aan de hand van een omstandighedencatalogus worden beoordeeld of het resultaat in dit geval binnen het milieu (of zo men wil: de sfeer) van de onderneming valt. Omstandigheden die daarbij meewegen zijn: - hoe nauw is het oorzakelijk verband (causaliteit) tussen het resultaat en de onderneming? - met welk doel zijn de handelingen ondernomen die tot het resultaat hebben geleid (het finaliteitscriterium)? - in hoeverre is het resultaat (mede) behaald door inzet van een als ondernemingsvermogen geëtiketteerd vermogensbestanddeel (ik noem dit maar: het etiketteringscriterium)? Aan deze omstandigheden en de mate waarin zij zich voordoen kunnen aanwijzingen worden ontleend, maar geen van die omstandigheden kan op zichzelf bezien als beslissend gelden. Ook sluit ik niet uit dat er nog andere relevante omstandigheden te vinden zijn. Deze omstandighedencatalogus is dus niet limitatief bedoeld. 5.20 Naar mijn mening heeft hetzelfde te gelden voor toerekening aan de ROW-sfeer. Zie 4.6 van deze conclusie. 5.21 Voor toerekening aan de bron loon uit dienstbetrekking ligt dit volgens mij anders. In de winstsfeer en de sfeer van ROW moet een balans worden opgemaakt waarin activa zijn opgenomen die voor de onderneming of werkzaamheid worden gebruikt. Die activa dragen bij aan het belaste resultaat. In de loonsfeer is dit anders. Er bestaat niet zoiets als ‘dienstbetrekkingsvermogen’. Daarom kan het in 5.19 van deze conclusie weergegeven beslisschema niet zonder meer toegepast worden bij de beantwoording van de bronvraag voor looninkomsten. En daarom ook kunnen beslissingen over toerekening van voordelen aan een dienstbetrekking, niet maatgevend zijn voor de toerekening van resultaten aan de winstsfeer of de sfeer van ROW.