ECLI:NL:PHR:2022:90

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, hierna: de betrokkene. Inleiding 1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 22 september 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 12.216,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. 2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene (21/00008). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. De hoofdzaak 4. Deze ontnemingszaak betreft het vervolg op de strafzaak waarin het hof bij arrest van 22 september 2020 de betrokkene heeft vrijgesproken van het tenlastegelegde op of omstreeks 15 april 2015 (medeplegen van) opzettelijk telen, bereiden, bewerken en/of verwerken van hennepplanten en heeft veroordeeld wegens – kort gezegd – het opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten in een pand aan de [a-straat 1] te Amsterdam op 15 april 2015. De ontnemingszaak 5. In de ontnemingszaak heeft het hof geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene, samen met ten minste een ander, een ander strafbaar feit heeft begaan, te weten het telen van hennep in de periode voorafgaand aan 15 april 2015. Bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de betrokkene heeft genoten uit die hennepteelt is het hof uitgegaan van twee eerdere oogsten. Het eerste middel 6. Het eerste middel klaagt over het oordeel van het hof dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan een ander strafbaar feit, te weten het telen van hennep in de periode voorafgaand aan 15 april 2015. 7. Het hof heeft in het bestreden arrest, voor zover hier van belang, het volgende overwogen (met weglating van voetnoten): “Oordeel van het hof Op woensdag 15 april 2015 werd naar aanleiding van een doorzoeking in de woning van betrokkene een hennepplantage aangetroffen met 128 hennepplanten, verdeeld over twee afzonderlijke kweekruimtes. Grondslag van het te ontnemen bedrag Uit de bewijsmiddelen volgt dat in de periode voorafgaand aan het aantreffen van de kwekerij van 10 oktober 2014 tot 15 april 2015 hennep is gekweekt in de beide slaapkamers van de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam. Gelet hierop en gelet op de hierna weergegeven indicatoren en constateringen is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene, samen met ten minste een ander, voorafgaand aan de in de strafzaak bewezenverklaarde datum, een ander strafbaar feit heeft begaan dan bewezen is verklaard, te weten het telen van hennep in een periode voorafgaand aan 15 april 2015 en dat deze teelt heeft geleid tot in ieder geval twee eerdere oogsten. Aantal oogsten De hennepkwekerij bevond zich in twee losstaande ruimtes. In de voorste ruimte A stond een kweektent met 65 planten en in de achterste ruimte B stond een kweektent met 63 planten. Betrokkene is vanaf 17 september 2014 huurder van de woning. Het hof gaat ervan uit dat in de kwekerij - voor de aangetroffen kweek - twee oogsten zijn gerealiseerd. Hierbij baseert het hof zich op de volgende feiten en omstandigheden: - er zijn notities aangetroffen waarop een groeischema was vermeld. Als datum aanvang hennepkweek was 10 oktober 2014 genoteerd. De notities geven een indicatie dat rond 9 december 2014 voor de eerste keer is geoogst; - gelet op de periode tussen de aanvangsdatum van 10 oktober 2014 en het aantreffen van de planten in tent 1, die ongeveer 8 weken oud waren, is aannemelijk dat in deze tent twee eerdere oogsten hebben plaatsgevonden; - er is een factuur aangetroffen van een onbekende webshop d.d. 30 oktober 2014 waarop diverse benodigdheden voor het kweken van hennep staan. Het betrof vijverfolie, assimilatielampen van 600 watt, vloerventilator en een dompel pomp. Vermoedelijk werden deze goederen aangeschaft voor de tweede kweektent, in deze hennepkwekerij zijn dergelijke goederen namelijk ook aangetroffen. Gezien de factuurdatum en de datum van het aantreffen van de hennepkwekerij is het aannemelijk dat er twee eerdere oogsten in deze tent hebben plaatsgevonden; - uit de notities kan worden afgeleid dat in beide kweekruimten niet tegelijkertijd werd geoogst, maar dat daar ongeveer 3 weken verschil tussen zat.” 8. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat het hof de betrokkene in de strafzaak heeft vrijgesproken van het opzettelijk telen van hennep op 15 april 2015. Nu voldoende aanwijzingen ontbreken dat de betrokken bij het telen van de bij de inval aangetroffen plantjes betrokken was, in het arrest geen bewijsmiddelen zijn opgenomen waaraan voldoende aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk telen van twee eerdere oogsten en gelet op het door de betrokkene gevoerde verweer dat hij niet meer heeft gedaan dan het onderverhuren van zijn woning aan de [a-straat] , kan niet buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat andere strafbare feiten dan die waarvoor de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld door hem zijn begaan. Het oordeel van het hof dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit het telen van hennep in de periode voorafgaand aan de in de strafzaak bewezen verklaarde dag (15 april 2015) getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is ontoereikend gemotiveerd, aldus de steller van het middel. Het beoordelingskader 9. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Het hof heeft geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene, samen met ten minste een ander, voorafgaand aan de in de strafzaak bewezen verklaarde datum, een ander strafbaar feit heeft begaan dan bewezen is verklaard, te weten het telen van hennep in een periode voorafgaand aan 15 april 2015. Daarin ligt besloten dat het hof de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd op het tweede lid van artikel 36e Sr. 10. In zijn arrest van 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, NJ 2021/46 m.nt. Reijntjes, heeft de Hoge Raad ten aanzien van de vraag hoe de ontnemingsmaatregel zich verhoudt tot de onschuldpresumptie bij het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel uit andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr het volgende overwogen: "2.4.1. Op de ontnemingsprocedure is artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) van toepassing. Dat betekent onder meer dat ook in de ontnemingsprocedure het - mede in artikel 6 lid 2 EVRM gewaarborgde - recht van een persoon om voor onschuldig te worden gehouden, totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan, dient te worden gerespecteerd. (Vgl. HR 5 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0312, rov. 6.1, en EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk), § 39 en 40.) 2.4.2. De ontnemingsprocedure heeft een ander karakter dan de strafprocedure. Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan op grond van artikel 338 Sv door de rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen.

17. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan onbesproken blijven. 18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498. Vgl. de conclusies van mijn voormalige ambtgenoot, thans procureur-generaal Bleichrodt voorafgaand aan HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2063, 2070 en 2071.

In de ontnemingsprocedure is de rechter echter voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan artikel 511f Sv waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In verband daarmee gelden in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure. (Vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424.) Artikel 6 EVRM staat er daarbij niet aan in de weg dat de rechter in de ontnemingsprocedure gebruik maakt van bewijsrechtelijke vermoedens ("presumptions of fact or of law"; vgl. EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk), § 40) en dat de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene (vgl. HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182). 2.4.3. Op grond van artikel 36e lid 2 Sr kan een ontnemingsmaatregel mede betrekking hebben op het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten waaromtrent "voldoende aanwijzingen" bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan. 2.4.4. Indien de rechter in de ontnemingsprocedure oordeelt dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan, dient (de totstandkoming van) dat oordeel binnen het in 2.4.2 bedoelde eigen kader voor het bewijs in de ontnemingsprocedure in overeenstemming te zijn met de onschuldpresumptie. De in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde "voldoende aanwijzingen" mogen daarom niet door de rechter worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. Tevens behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan." 11. Zoals uit het hiervoor genoemde arrest kan worden afgeleid, stelt de Hoge Raad voor de beantwoording van de vraag of er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan een ander strafbaar feit, in deze zaak het telen van hennep in de periode voorafgaand aan 15 april 2015, twee vereisten. Allereerst zal buiten redelijke twijfel moeten komen vast te staan dat dit andere strafbare feit door de betrokkene is begaan. Bovendien behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben gekregen om aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan. De voldoende aanwijzingen (voor het begaan van andere strafbare feiten), hoeven echter niet te berusten op bewijsmiddelen. Noch de onschuldpresumptie, noch artikel 511f Sv verlangt dit. Dat doet er niet aan af dat uit de uitspraak moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene een ander strafbaar feit of andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, heeft begaan. Toepassing van het voorgaande op de zaak 12. Ik keer terug naar de voorliggende zaak. Voor zover het middel veronderstelt dat het hof in zijn uitspraak de bewijsmiddelen had moeten vermelden waarop het oordeel steunt dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene een ander feit als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan, berust het – gelet op hetgeen hiervoor voorop is gesteld – op een eis die het recht niet kent. 13. Het hof heeft zijn oordeel dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennep in de periode voorafgaand aan de in de strafzaak bewezen verklaarde datum gegrond op de door het hof in het bestreden arrest weergegeven ‘indicatoren en constateringen’. Deze ‘indicatoren en constateringen’ houden in dat (i) de betrokkene vanaf 17 september 2014 huurder is van de woning waarin de hennepkwekerij zich bevond, (ii) er notities zijn aangetroffen waarop een groeischema was vermeld en (iii) er een factuur is aangetroffen van een onbekende webshop d.d. 30 oktober 2014 waarop diverse benodigdheden voor het kweken van hennep staan opgesomd. Uit de data die worden genoemd in de notities alsmede de datum van de aangetroffen factuur leidt het hof af dat er twee eerdere oogsten hebben plaatsgevonden. 14. De door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden rechtvaardigen weliswaar het oordeel van het hof dat er twee eerdere oogsten in de woning zijn gerealiseerd, maar de motivering van het hof schiet mijns inziens tekort voor het oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene zich samen met ten minste een ander schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennep. De enkele vaststelling dat de betrokkene in de periode voorafgaand aan de in de strafzaak bewezen verklaarde datum huurder is geweest van die woning is daartoe onvoldoende. Evenmin stellen de aangetroffen notities en factuur buiten gerede twijfel dat de betrokkene (in nauwe en bewuste samenwerking met een ander) hennep in de woning heeft geteeld. Uit de vaststellingen van het hof kan immers niet worden afgeleid dat de notities en de factuur afkomstig zijn van dan wel toebehoren aan de betrokkene of een ander waarmee de betrokkene nauw en bewust heeft samengewerkt. Ook anderszins kan uit de motivering van het hof niet worden afgeleid dat de betrokkene een bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd aan de hennepteelt dan wel op een zodanige wijze bij de hennepkwekerij betrokken is geweest dat aangenomen moet worden dat de betrokkene, zonder dat zijn eigen directe betrokkenheid bij het telen ervan kan worden vastgesteld, voordeel heeft genoten uit de opbrengst van de eerdere oogsten. 15. Het eerste middel is terecht voorgesteld. Het tweede middel 16. Aangezien het eerste middel mijns inziens moeten slagen, meen ik dat het tweede middel geen bespreking behoeft. In het geval Uw Raad evenwel hieromtrent nader geïnformeerd wenst te worden, ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.