ECLI:NL:PHR:2022:805

G.R.B. van Peursem In de zaak Maytronics Ltd. advocaat: mr. H.J. Pot (hierna: Maytronics) tegen ECG Nederland B.V. advocaat: mr. V. Rörsch (hierna: ECG) In deze kortgedingprocedure over merkenrecht is ECG (verweerster in cassatie, gedaagde in eerste aanleg) failliet gegaan hangende de procedure in cassatie, voordat de s.t. moest worden genomen. De curator heeft na verkregen toestemming van de rechter-commissaris besloten het geding over te nemen, zonder daartoe overigens te zijn opgeroepen door Maytronics (eiseres tot cassatie, eiseres in eerste aanleg). De wettelijke basis daarvoor lijkt evenwel te ontbreken, zodat de procedure lijkt te zijn voortgezet tussen Maytronics en ECG. Voorafgaand aan de bespreking van de cassatieklachten wordt aan deze kwestie aandacht besteed. Het principale beroep strandt grotendeels bij gebrek aan feitelijke grondslag en belang, waarbij in een aantal klachten geen recht wordt gedaan aan het gegeven dat dit een kortgedingprocedure is. Het voorwaardelijke incidentele beroep over spoedeisend belang zou inhoudelijk ook niet kunnen slagen bij gebrek aan belang, omdat het enkele feit dat niet voortvarend zou zijn opgetreden vóórdat een kort geding aanhangig wordt gemaakt, er niet aan in de weg staat dat een kortgedingrechter oordeelt dat aan het spoedeisend belang vereiste is voldaan.

1.1 Maytronics produceert robotachtige zwembadreinigers (hierna te noemen: zwembadrobots) en verhandelt deze, alsmede de daarbij behorende accessoires, onder het merk DOLPHIN (hierna: de DOLPHIN-producten). 1.2 Maytronics is houdster van de volgende merken: a) het onderstaande internationale woord-beeldmerk met gelding in de Europese Unie met registratienummer 1371705, voor robotreinigers van zwembaden en bijbehorende accessoires in klasse 7: b) het Benelux woordmerk DOLPHIN met inschrijvingsnummer 0651641, voor computergestuurde robots voor het reinigen van zwembaden, waterreservoirs, poelen en plassen in klasse 7; c) het Uniewoordmerk MAYTRONICS voor waren in klasse 9 en diensten in klasse 35 met betrekking tot reinigingsmiddelen voor zwembaden en de verkoop ervan; d) het onderstaande internationale woord-beeldmerk met gelding in de Europese Unie met registratienummer 1376024, voor robotreinigers van zwembaden en bijbehorende accessoires in klasse 7: De merken onder a) en b) worden hierna aangeduid als ‘de DOLPHIN- merken’. De merken onder c) en d) worden hierna aangeduid als ‘de MAYTRONICS-merken’. Alle merken gezamenlijk worden hierna aangeduid als ‘de Merken’. 1.3 ECG exploiteerde diverse websites (zoals robotdiscounter.com, zwembad- discounter.com, cleaningrobot-discounter.com, poolrobots.com en my-poolrobot.com) waarop zij robotproducten met verschillende toepassingen aanbiedt en verkoopt, waaronder een breed scala aan DOLPHIN-producten. 1.4 De openingspagina van de website ecgnederland.com toonde ten tijde van de inleidende dagvaarding onder meer de volgende afbeelding: De op de afbeelding weergegeven tekst luidde als volgt: “Pool Robots Sinds 2012 zijn wij importeur en distributeur van computergestuurde zwembadrobots. Bij Pool Robots, de marktleider in zwembadrobots, vindt u het grootste assortiment zwembadrobots van alle topmerken inclusief bijbehorende accessoires in de Benelux. Met topmerken als AstralPool, Aquabot, Dolphin, Hayward, Robby, Zodiac etc vindt U zeker uw gading. Alle topmerken worden aangeboden met de extra zekerheden van 5 jaar garantie.” Ook vermeldde ECG op haar website: “(…) met een totale productenlijst van ruim 24.000 producten is ECG Nederland in haar branche een grote naam. Met succesvolle namen als “Robot Discounter” (…), “Pool Robots, “Zwembad Discounter”, “Maai Robot”, “BadkamerTV Discounter”, “My Poolrobot” en meer is het voor leveranciers erg aantrekkelijk om haar producten ook via ons kanaal aan te bieden. (…)” Daaronder worden de verschillende websites beschreven. In de beschrijving van Zwembad Discounter en Pool Robots worden diverse merken genoemd, waaronder Dolphin. 1.5 ECG bood de DOLPHIN-producten op de website robotdiscounter.com aan met de aanduidingen “Sale” en “Speciale prijs” en met een streep door een hogere prijs. Onderstaande afbeelding dient ter illustratie daarvan. 1.6 ECG vermeldde op haar websites enerzijds dat de klant “*14 dagen bedenktijd*” heeft en “Toch niet tevreden? Ruilen mag altijd binnen 14 dagen”, maar anderzijds vermeldde zij op de webpagina “retourneren” tot voor kort het volgende over het retourbeleid: “1. Wat moet ik doen? U meldt binnen 2 werkdagen na factuurdatum het te retourneren produkt aan bij ECG Nederland BV. Dit kunt u doen door middel van het retouraanvraagformulier, dat u volledig dient in te vullen. Het retourformulier kunt u aanvragen via klantenservice@ecgnederland.com.” 1.7 Op de website https://nl-be.trustpilot.com/review/ecgnederland.com hebben klanten van ECG hun ervaringen met ECG geplaatst. Op 5 oktober 2020 hadden 131 klanten van ECG reviews geplaatst, waarbij 80% van de klanten ECG als “zeer slecht” beoordeelden en 5% als “slecht”. Deze klanten klaagden over het niet ontvangen van bestelde producten of ontvangst van defecte of verkeerde producten, het niet geretourneerd krijgen van geld, en/of het niet bereikbaar zijn van/onheuse bejegening door de klantenservice. Een aantal van deze klanten spreekt van oplichting. Eén van de recensies luidt: 1.8 Op de website www.beslist.nl zijn ten aanzien van één van de websites van ECG (robotdiscounter.com) eveneens reviews geplaatst. Deze reviews hebben – naast een enkele positieve klank – onder meer de volgende titels: “slechtste website ooit”, “slechter kan bijna niet, (...)”, “Zeer, zeer, zeer slecht bedrijf!”, “slechte klantenservice”, “wel betalen maar niet geleverd krijgen”, “Betaald, nog steeds niets ontvangen!”, “Robot.com en ECG onbetrouwbaar”, “slecht bedrijf”, “Waarschuwing hier kopen niet doen!”, “onbetrouwbare firma”, “WAARDELOOS BEDRIJF”, “Waarschuwing; hier nooit iets bestellen!”, “Wat een slecht bedrijf”, “Oplichters!!!!”, “OPLICHTER!!!!!”, “Besteld, betaald Ideal, niet gelevert”, “NIET BESTELLEN en slechte ervaring !!”, “super slecht bedrijf!!”, “Slechte klantenservice, Slechte levering”, “slechte levering, slechte service”, neemt product niet retour”, “Verkeerde levering” en “Geen antwoord bij beroep op garantie”. 1.9 Op Facebook staat sinds 25 februari 2019 een pagina met de naam STOP ECG Nederland. Deze pagina had op 8 maart 2021 76 volgers. 1.10 Op de website van het televisieprogramma Kassa is op 31 oktober 2020 een artikel geplaatst getiteld: “Belbus: Klanten vissen achter het net bij Zwembad-Discounter.com”. Dit artikel vermeldt onder meer dat zwembad-discounter.com onderdeel is van ECG, dat ECG ook andere webshops beheert en dat het internet vol staat met negatieve reviews over ECG en haar webshops. Als veelgehoorde klachten worden genoemd: het niet leveren van producten, de slecht bereikbare klantenservices en het niet terugbetalen van geld. Het artikel vermeldt ook dat ECG in 2018 door Thuiswinkel.org is aangesproken wegens het onrechtmatige gebruik van hun keurmerk. Daarnaast verwijst het artikel naar onderhavige zaak. In het artikel wordt verder melding gemaakt van een klant die bij zwembad-discounter.com een overkapping voor zijn opbouwzwembad kocht, en na annulering van de koop zijn geld niet geretourneerd kreeg. Na interventie van Kassa heeft de klant zijn geld alsnog terugbetaald gekregen, met excuses van ECG voor de ontstane situatie. Vermeld wordt dat de bestuurder van ECG zegt dat ECG hard bezig is met het aannemen van nieuwe mensen, zodat de service van het bedrijf beter wordt. Kassa besluit met de mededeling dat zij ECG in de gaten zal blijven houden. Onder het artikel staan twee reacties van klanten die slechte ervaringen hebben met ECG met betrekking tot de aankoop van een robotmaaier, respectievelijk van een niet nader genoemd product. 1.11 Partijen hebben in de periode van april 2018 tot begin maart 2019 een geschil gehad over de door ECG gehouden domeinnamen www.mydolphin.nl, www.mydolphin.be en www.mydolphin.de en de door ECG aangevraagde Benelux-inschrijving voor het woordmerk MYDOLPHIN. De laatste email van Maytronics aan ECG in deze kwestie dateert van 11 maart 2019. 1.12 Op 18 juli 2019 hebben de (Engelse) advocaten van Maytronics ECG gesommeerd om de (in hun ogen: ongeoorloofde) verkoop van producten van Maytronics te staken en gestaakt te houden. Vanwege het uitblijven van enige reactie van ECG, hebben de (Nederlandse) advocaten ECG op 1 augustus 2019 en op 5 september 2019 opnieuw aangeschreven. ECG heeft ook deze brieven onbeantwoord gelaten. 1.13 Een door Maytronics ingeschakelde deurwaarder heeft op 3 januari 2020 een proces-verbaal opgemaakt, waarin onder meer het volgende is opgenomen: “(…) Vastgelegd dat op verzoek van requirant diverse pogingen zijn gedaan door ons kantoor om tot bestelling over te gaan op de website van robotdiscounter.com ten aanzien van de volgende producten 1. Active X3 - https//robotdiscounter com/dolphin-active-x3 2.

2.1 In eerste aanleg heeft Maytronics onder meer een merk- en auteursrechtinbreukverbod gevorderd, alsmede een bevel tot staking van onrechtmatig handelen in de vorm van onjuiste ne misleidende reclame en oneerlijke handelspraktijken met een reeks aan nevenvorderingen, waaronder opgave-, rectificatie- en recallbevelen, versterkt met dwangsom en kosten rechtens ex art. 1019h Rv. 2.2 Maytronics heeft daaraan in eerste aanleg – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd: - Maytronics hanteert sinds het voorjaar van 2019 binnen de Europese Unie een selectief distributiestelsel, het zogenaamde “Authorized Reseller Program” (hierna: het Programma) voor verschillende van haar DOLPHIN-producten. De DOLPHIN-producten die onder het Programma vallen (hierna: de Programma-producten) zijn samengestelde producten die enerzijds bestaan uit een fysiek product (een hoogtechnologische zwembadrobot) en anderzijds uit een immaterieel product (de service die bij het fysieke product behoort). Onder het Programma mogen alleen detailhandelaren die aan bepaalde objectieve kwalitatieve criteria voldoen en die zijn geautoriseerd door Maytronics, de Programma-producten op de markt brengen. De door ECG aangeboden Programma-producten zijn aan ECG geleverd in strijd met de bepalingen in licentieovereenkomsten van groothandelaren en erkende wederverkopers met betrekking tot onder meer de kwaliteit van de Programma-producten. Daarom kan Maytronics niet worden geacht toestemming te hebben gegeven voor het in de handel brengen van de aan ECG geleverde DOLPHIN-producten. De merkrechten zijn ex art. 25 lid 2 UMVo en art. 2.32 lid 2 BVIE dus niet uitgeput en Maytronics kan zich tegen verhandeling van deze producten door ECG verzetten. - Maytronics heeft gegronde redenen in de zin van art. 15 lid 2 UMVo respectievelijk art. 2.23 lid 3 BVIE om zich te verzetten tegen de verdere verhandeling van alle DOLPHIN-producten, inclusief Programma-producten, door ECG. ECG heeft voor deze verhandeling immers geen uitdrukkelijke toestemming van Maytronics en bovendien brengt de wijze waarop ECG de DOLPHIN-producten aanbiedt en verkoopt, ernstige schade toe aan de reputatie van Maytronics en haar merken. Hierdoor is de toestand van de DOLPHIN-producten nadat zij in de handel zijn gebracht gewijzigd en verslechterd, waardoor ECG geen beroep kan doen op uitputting. De reputatieschade aan de merken van Maytronics blijkt onder meer uit het grote aantal klachten van klanten en de negatieve feedback die beschikbaar is over (de websites van) ECG. - ECG maakt inbreuk op het auteursrecht op marketingmaterialen van Maytronics, door zonder toestemming foto’s en marketingafbeeldingen van Maytronics te gebruiken bij het aanbieden en verkopen van de producten. - ECG handelt onrechtmatig door het openbaren van onjuiste en misleidende reclame over de DOLPHIN-producten (zowel Programma-producten als producten die buiten het Programma vallen). - ECG handelt onrechtmatig door oneerlijke handelspraktijken te bedrijven. 2.3 ECG heeft verweer gevoerd. 2.4 In het vonnis heeft de voorzieningenrechter het merkinbreukverbod teogewezen, alsook enkele nevenvorderingen (tot opgave, rectificatie (deels) en recall) versterkt met dwangsom (aangepast) en de overige vorderingen bij gebrek aan (spoedeisend) belang of proportionaliteit afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter – beknopt weergegeven – overwogen dat Maytronics zich als merkhouder kan verzetten tegen het gebruik van haar Merken door ECG en dat ECG zich niet op uitputting kan beroepen, omdat Maytronics gegronde redenen heeft om het gebruik van de Merken door ECG te verbieden. Deze gegronde redenen bestaan er volgens de voorzieningenrechter in dat sprake is van ernstige reputatieschade aan de Merken van Maytronics, doordat de negatieve uitlatingen van consumenten over met name de dienstverlening en klantvriendelijkheid van ECG niet alleen ECG raken, maar ook Maytronics. Dit geldt volgens de voorzieningenrechter te meer daar ECG door het prominente gebruik van de Merken op haar websites ten onrechte de suggestie wekt dat er een economische band bestaat tussen haar en Maytronics, meer in het bijzonder dat ECG tot het distributienetwerk van Maytronics behoort of dat er een bijzondere band tussen de twee ondernemingen bestaat. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter in zijn beslissing betrokken dat ECG de wederverkoop van de producten van Maytronics niet aankondigt op de wijze zoals in de bedrijfssector gebruikelijk is, dat zij deloyaal handelt jegens Maytronics, nu zij producten van Maytronics aanbiedt tegen salesprijzen, zonder dat er werkelijk sprake is van een “sale”, dat ECG producten aanbiedt waarvan de bestelling niet kan worden afgerond en dat ECG – in strijd met art. 7:46d BW – een koper slechts 2 dagen na de factuurdatum geeft om de online koop ongedaan te maken. 2.5 ECG is onder aanvoering van negen grieven in hoger beroep gekomen. Grief 1 betoogt dat het geschil ten onrechte is behandeld in kort geding. Volgens grief 2 is een onjuiste definitie gehanteerd van het begrip ‘Merken’. De grieven 3 tot en met 5 komen op tegen het voorlopig oordeel dat sprake is van een gegronde reden voor Maytronics om zich tegen verdere verhandeling van producten onder de Merken te verzetten. De grieven 6 tot en met 8 richten zich tegen (de formulering van) de uitgesproken bevelen en grief 9 gaat over de proceskostenveroordeling. 2.6 Het hof heeft, voor zover in cassatie nog van belang, daaromtrent het volgende overwogen: “Spoedeisend belang en aard van het geschil 5.1. Het hof verenigt zich met het oordeel van de voorzieningenrechter over het spoedeisend belang van Maytronics bij het door haar gevorderde inbreukverbod en over de omvang en complexiteit van het geschil, alsmede de gronden waarop dit oordeel berust. Grief 1 faalt derhalve. Merken 5.2. ECG betoogt in grief 2 dat de MAYTRONICS-merken in deze procedure niet relevant zijn, omdat Maytronics niet heeft gesteld of aangetoond dat ECG op enig moment gebruik heeft gemaakt van de MAYTRONICS-merken. Ook deze grief faalt. Maytronics heeft onder verwijzing naar de door partijen overgelegde producties (waaronder EP35, EP37, EP38 en GP4) onderbouwd gesteld dat niet alleen de DOLPHIN-merken, maar ook de MAYTRONICS-merken op meerdere DOLPHIN-producten zijn afgebeeld. Maytronics heeft verder onbetwist gesteld dat de MAYTRONICS-merken worden vermeld op de verpakkingen van DOLPHIN-producten. Het aanbieden en verkopen van producten onder deze merken levert merkgebruik op in de zin van artikel 9 lid 2 sub a UMVo respectievelijk artikel 2.20 lid 2 sub a BVIE. Het geschil heeft derhalve niet alleen betrekking op de DOLPHIN-merken, maar ook op de MAYTRONICS-Merken. Uitputting – algemene uitgangspunten 5.3. ECG voert in de grieven 3 tot en met 5 aan dat het haar vrij staat om de DOLPHIN-producten te verhandelen, aangezien het gaat om originele, met toestemming van Maytronics in de handel gebrachte waren, zodat de merkrechten van Maytronics zijn uitgeput. […] 5.5. Maytronics bestrijdt op twee gronden dat sprake is van uitputting: 1) Maytronics stelt dat de waren niet met haar toestemming in het verkeer zijn gebracht, omdat de verkoop aan ECG strijdig is met kwaliteitsbepalingen in de licentieovereenkomsten van de groothandelaren/erkende wederverkopers die deze waren aan ECG hebben verkocht; 2) Maytronics stelt dat zij gegronde redenen heeft om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren door ECG, omdat de handelwijze van ECG de reputatie van de Merken en de DOLPHIN-producten schaadt. De voorzieningenrechter heeft het beroep van ECG op uitputting afgewezen op de tweede grond. Het hof zal deze tweede grond daarom als eerste bespreken.

5.27. Het hof zal het vonnis op grond van het voorgaande vernietigen en zal alle vorderingen van Maytronics afwijzen. 5.28. Maytronics zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties, de (onbestreden) nakosten en wettelijke rente daaronder begrepen. Daarnaast zal het hof Maytronics, conform de daartoe strekkende vordering van ECG, veroordelen tot (terug)betaling van de door ECG aan Maytronics ingevolge het vonnis betaalde proceskostenvergoeding, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der betaling door ECG tot aan de dag van integrale restitutie door Maytronics. 5.29. Voor zover de procedure betrekking heeft op de (gestelde) handhaving van intellectuele eigendomsrechten zullen, zoals door ECG gevorderd, ex artikel 1019h Rv de redelijke en evenredige gemaakte proceskosten worden toegewezen. De voorzieningenrechter is er van uit gegaan dat de procedure voor 80% IE betreft en voor 20% niet-IE (onrechtmatige daad). Daarnaast heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de onderhavige zaak is aan te merken als een complex kort geding. Partijen hebben daar niet tegen gegriefd, zodat het hof daar bij de begroting van de proceskosten in eerste aanleg ook van uit zal gaan. Bij de begroting van de proceskosten in hoger beroep zal het hof dezelfde uitgangspunten hanteren.

Het hof: vernietigt het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 15 juni 2020, en opnieuw rechtdoende: - wijst alle vorderingen van Maytronics af; - veroordeelt Maytronics in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van ECG bepaald op € 665,00 aan griffierechten en € 20.196,00 aan salaris van de advocaat; en - veroordeelt Maytronics tot terugbetaling van al hetgeen ECG aan Maytronics heeft betaald uit hoofde van de in het vonnis aan haar opgelegde proceskostenveroordeling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door ECG tot aan de dag van integrale restitutie door Maytronics; - veroordeelt Maytronics in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ECG begroot op € 843,38 aan verschotten (€ 760,00 griffierecht en € 83,38 dagvaardingskosten), € 20.668,40 aan salaris voor de advocaat en op € 163,00 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,00, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.” 2.7 Maytronics heeft tijdig cassatie ingesteld, ECG voert verweer en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hangende de cassatieprocedure is ECG op 15 februari 2022 failliet verklaard, met benoeming van mr. P. Trip tot curator. De curator heeft vervolgens machtiging gekregen van de rechter-commissaris om in deze cassatieprocedure in rechte op te treden (art. 68 lid 3 Fw). De curator en Maytronics hebben de zaak op 11 maart 2022 schriftelijk laten toelichten. In de s.t. die namens de curator is gegeven wordt kort aandacht besteed aan het faillissement (voorpagina en onder 0.1.6). Vervolgens is gerepliceerd en gedupliceerd. Bij repliek onder 1 merkt Maytronics op dat het faillissement van ECG niet relevant is voor de beoordeling van dit cassatieberoep. Dat lijkt mij grotendeels juist, alhoewel ik meen dat ECG op grond van art. 28 Fw partij is gebleven in de cassatieprocedure, ook na faillissement, en de curator de zaak niet heeft kunnen overnemen hier. Dat is niet een louter academische kwestie vanwege de proceskostenveroordelingsproblematiek. Ik werk dat hierna eerst kort uit. 3Procedurele gevolgen faillissement ECG Nederland 3.1 Een failliete rechtspersoon is procesbevoegd met dien verstande dat op procedures over de failliete boedel het regime van art. 25 e.v. Fw van toepassing is. Art. 25-32 Fw zien op rechtsvorderingen die de boedel betreffen. Dit stelsel ziet er zo uit: - procedures die door de schuldenaar zijn begonnen voorafgaand aan het faillissement worden op verzoek van de verweerder geschorst (art. 27 Fw). Die situatie is niet aan de orde in onze zaak (maar de vraag is of art. 27 lid 3 Fw zich leent voor analogische toepassing, zoals we hierna onder ogen zullen zien); - procedures die tegen de schuldenaar zijn gestart voorafgaand aan het faillissement, maar niet strekken tot voldoening van een verbintenis uit de boedel (niet-verifieerbare vorderingen), worden op verzoek van eiser geschorst (art. 28 Fw). We zullen hierna zien dat de gebodsvorderingen die nog aan de orde zijn in cassatie hier onder vallen; - procedures die tegen de schuldenaar zijn aangevangen voorafgaand aan het faillissement en wél strekken tot voldoening van een verbintenis uit de boedel (verifieerbare vorderingen) worden van rechtswege geschorst om alleen dan voortgezet te worden indien de verificatie van die vordering wordt betwist (art. 29 Fw) Dat speelt evenmin in onze zaak. De betreffende schorsingen blijven achterwege als de stukken van het geding al ter beslissing aan de rechter zijn overgelegd (art. 30 lid 1 Fw), maar dat is in onze zaak niet zo. 3.2 ECG is hangende de procedure in cassatie voorafgaand aan het nemen van de schriftelijke toelichtingen failliet verklaard en in eerste aanleg was zij gedaagde, zodat hier art. 28 en art. 29 Fw mogelijk relevant zijn. De curator kan in die situaties naar mij voorkomt op twee manieren in de procedure betrokken raken: a) de procedure kan op verzoek van Maytronics worden geschorst om de curator in het geding te roepen (art. 28 Fw). Indien de curator verschijnt, neemt deze het proces over en is de gefailleerde van rechtswege buiten het geding gesteld. Maytronics heeft zo’n verzoek niet gedaan in onze zaak. Wordt zo’n verzoek niet gedaan, dan zal de procedure tegen de failliet worden voortgezet, nu deze immers haar procesbevoegdheid niet verliest; b) de procedure wordt van rechtswege geschorst om alleen dan te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist (art. 29 Fw). Deze betwisting kan worden gedaan door de curator (of een schuldeiser) die dan partij in het geding wordt en in de plaats treedt van de gefailleerde. Ook dat speelt in onze zaak als gezegd niet. In een art. 29 Fw-situatie wordt het geding van rechtswege aan de invloed van een partij als ECG onttrokken. De rechter past dit artikel ambtshalve toe door te constateren dat het geding vanaf de faillietverklaring van rechtswege is geschorst, een figuur die te onderscheiden is van ambtshalve schorsing. 3.3 Nu art. 28 Fw noch art. 29 Fw in onze zaak conform dit stelsel is ingeschakeld, lijkt er geen plaats te zijn voor de curator in deze procedure. 3.4 Maar bezien wij nog de situatie onder art. 27 Fw (vordering aanhangig, door de schuldenaar ingesteld) waarin de curator de procedure blijkens lid 3 altijd kan overnemen, ook zonder opgeroepen te zijn. Leent dat zich misschien voor analoge toepassing in een art. 28 Fw geval (niet-verifieerbare vordering aanhangig, ingesteld door wederpartij; ik werk hierna als gezegd uit dat de gebodsvorderingen die in cassatie aan de orde zijn in onze zaak onder art. 28 Fw vallen)? Hoewel dat in de literatuur en lagere rechtspraak wel wordt bepleit en gedaan, zie ik voor deze analogische toepassing geen overtuigende reden. Ik kom daartoe als volgt. 3.5 In een art. 28 Fw situatie waarin de latere failliet gedaagde is, zoekt de eiser een executoriale titel tegen gedaagde. Eiser moet dan geen last hebben van het faillissement en heeft het recht om na faillissement van gedaagde tegen de boedel een executoriale titel te krijgen. Er kunnen evenwel valide redenen zijn voor eiser om de procedure juist tegen de failliet voort te willen zetten en eiser moet kunnen bepalen tegen wie een titel wordt verkregen, zonder dat deze daarvoor een nieuwe procedure hoeft te beginnen. Dat maakt ook inzichtelijk dat ongeacht of de curator na oproeping door eiser verschijnt, eiser bij ‘winst’ hoe dan ook een veroordeling krijgt die tegenover de boedel rechtskracht heeft (art. 28 lid 4 Fw in verbinding met art. 25 lid 2 Fw). 3.6 Dit is anders in een art. 27 Fw situatie waarin de latere failliet een executoriale titel probeert te krijgen. Na faillissement kan de curator wanneer dat voor de boedel opportuun voorkomt de procedure overnemen van de failliet door deze op eigen initiatief buiten het geding te stellen (art. 27 lid 3 Fw). Dat de curator in een dergelijke situatie van oproeping door de wederpartij afhankelijk zou moeten zijn, is daarmee slecht te verenigen, mede gelet op de ratio van deze bepaling: “Daar het belang van den boedel kan medebrengen, dat de gefailleerde niet in het geding blijft, en de beslissing daarover niet aan diens tegenpartij mag worden overgelaten, geeft nog art.

3.16 Moet het er – anders dan hiervoor bepleit – voor gehouden worden dat in onze zaak art. 27 lid 3 Fw wel analoog kan worden toegepast in een art. 28 Fw geval als hier aan de orde, dan heeft de curator q.q. het geding kunnen overnemen. Alleen voor de proceskosten in cassatie en in feitelijke instanties geldt dan een afwijking van hetgeen hiervoor in 3.13 en 3.14 is aangegeven. 4Bespreking van het principale cassatiemiddel 4.1 Het principale middel bestaat uit twee onderdelen met subonderdelen. Het eerste onderdeel ziet op het voorlopig oordeel in rov 5.4 en 5.10-5.20 dat Maytronics geen gegronde reden heeft zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de zwembadrobots door ECG, kort gezegd omdat de praktijken en slechte reputatie van ECG alleen ECG zelf raken en niet (ook) de merken van Maytronics, het tweede onderdeel gaat over de selectieve distributiekwestie en ziet op het oordeel in rov. 5.21-5.24 over de stellingname van Maytronics dat de zwembadrobots niet met haar toestemming in de EER in de handel zijn gebracht. 4.2 Voorop staat dat dit een kort geding is, zodat de rechter niet gebonden is aan de wettelijke regels over bewijs en dat aan de motivering in het algemeen minder strenge eisen worden gesteld dan in een bodemprocedure. Eerste onderdeel: gegronde redenen 4.3 De eerste klacht in subonderdeel 1.1 is de rechtsklacht dat het hof in rov. 5.12-5.19 de in rov. 5.11 opgesomde argumenten van Maytronics niet in hun totaliteit en onderlinge samenhang heeft onderzocht, waarna het hof in rov. 5.20 vervolgens concludeert dat Maytronics het bestaan van een gegronde reden onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, maar deze argumentatie uitsluitend op zichzelf heeft beschouwd met telkens als oordeel dat de betreffende omstandigheid op zichzelf genomen geen gegronde reden in de zin van art. 15 lid 2 UMVo oplevert, terwijl beoordeling in onderlinge samenhang had moeten gebeuren. 4.4 Deze klacht mist feitelijke grondslag. De stellingen van Maytronics worden in rov. 5.11 weergegeven en vervolgens inderdaad één voor één besproken in rov. 5.12-5.19. Uit de bewoordingen daarvan blijkt dat het hof niet uitsluitend geïsoleerd en op zichzelf beschouwd heeft beoordeeld, zoals volgt uit de telkens in rov. 5.16, 5.17, 5.18 gehanteerde bewoordingen “[…] (op zichzelf of in samenhang met de overige omstandigheden van het geval) […]” (cursivering A-G) en rov. 5.19: “[…] gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien […]” (idem). Naar ’s hofs voorlopig oordeel heeft Maytronics haar stellingen onvoldoende handen en voeten heeft gegeven om een gegronde reden op te kunnen leveren en dit behelst wel degelijke een voldoende kenbare samenhangende beoordeling van de aangevoerde argumentatie. 4.5 De tweede klacht in subonderdeel 1.1 is de motiveringsklacht dat voor zover het hof de argumenten van Maytronics niet in totaliteit en in hun onderlinge samenhang heeft onderzocht, dat oordeel onbegrijpelijk is, omdat niet wordt uitgelegd waarom de omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd geen gegronde reden opleveren. Gelet op een vaak gehanteerd cassatieklachtenmodel van eerst een rechtsklacht dat een bepaalde regel is miskend, gevolgd door een motiveringsklacht dat, voor zover de betreffende rechtsregel niet is miskend, de motivering niet deugt, lijkt het erop dat “niet” hier moet worden gelezen als “wel”. 4.6 Deze zo begrepen motiveringsklacht treft dan geen doel, nu als gezegd wel degelijk sprake is van een samenhangende beoordeling, die de motiveringstoets voor een kort geding goed kan doorstaan. Berust het woord “niet” hier niet op een verschrijving, dan is sprake van gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof de argumentatie van Maytronics wel in totaliteit en onderlinge samenhang heeft beoordeeld. 4.7 In subonderdeel 1.2 richt Maytronics haar pijlen op rov. 5.4 en rov. 5.10, meer in het bijzonder de zinsnede uit rov. 5.10 dat: “[…] Maytronics aannemelijk moet maken dat de handelswijze van ECG daadwerkelijk ernstige schade toebrengt aan de reputatie van de Merken.” Volgens Maytronics is dat onjuist in het licht van het arrest Dior/Evora. Ten eerste had het hof in zijn beoordeling Maytronics’ stelling moeten betrekken dat de manier waarop ECG de producten verhandelt allesbehalve gebruikelijk is, ten tweede heeft het hof niet kunnen volstaan met een enkele beoordeling of sprake is van een gegronde reden volgens Dior/Evora, omdat in dat arrest niet in algemene zin of limitatief is beslist over wanneer sprake is van een gegronde reden (het gaat om een open begrip, dat nader is ingevuld in de arresten BMW/Deeniken Dior/Copadin de zin dat reputatieschade een gegronde reden kan opleveren) en ten derde heeft het hof gelet op Dior/Evora ten onrechte niet bij de beoordeling betrokken dat Maytronics heeft gesteld dat ECG in strijd handelt met de verplichting van een wederverkoper om niet deloyaal te handelen tegenover de merkhouder. Zodoende is het hof volgens deze klachten uitgegaan van een onjuiste, want te beperkte opvatting over gegronde reden in de zin van art. 15 lid 2 UMVo, in het bijzonder omdat geen ernstige schade is vereist. Voor het geval het oordeel van het hof ten slotte zo moet worden begrepen dat Maytronics uitsluitend gesteld zou hebben dat sprake is van ernstige schade, is dit onbegrijpelijk, omdat zij op verschillende plaatsen heeft gesteld dat het gebruik van ECG de reputatie van de merken schaadt. 4.8 De rechtsklachten uit dit subonderdeel, die voor zover kenbaar alleen zien op rov. 5.4 en 5.10 en dus niet op rov. 5.11-5.20, komen er in wezen op neer dat het hof zich bij de voorlopige beoordeling van de aangevoerde gegronde reden ten onrechte zou hebben beperkt tot een te eng geoordeelde Dior/Evora-toets, hetgeen niet volstaat. Dat kan niet slagen, omdat het hof een geïntegreerde beoordeling geeft van al hetgeen te dier zake door Maytronics is aangevoerd, zoals alleen al volgt uit de aan die beoordeling in rov. 5.12-5.19 voorafgaande opsomming van die argumentatie in rov. 5.11. Ook uit het juridisch kader van rov. 5.4 volgt dat het hof in zijn gegronde reden beoordeling niet alleen Dior/Evora meeneemt, maar ook de arresten BMW/Deenik, Portakabin/Primakabinen Copad(voetnoten 3, 4 en 5 van het arrest, in gelijke zin s.t. ECG 1.2.5) en ook (het kopje boven) rov. 5.6 laat zien dat de gegronde reden toets van het hof niet alleen in de sleutel staat van Dior/Evora. De motiveringsklacht mist feitelijke grondslag, omdat het hofoordeel niet begrepen kan worden op de wijze waar de klacht van uitgaat (zo ook s.t. ECG 1.2.7). 4.9 De eerste klacht in subonderdeel 1.3 is gericht tegen rov. 5.13, 5.14 en 5.16 t/m 5.19 waarin het hof volgens Maytronics in essentie heeft overwogen dat hetgeen Maytronics heeft aangevoerd veeleer dan wel uitsluitend afbreuk doet aan de reputatie van ECG en niet aan die van de Merken. Dit oordeel is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, voor zover het hof tot uitdrukking brengt dat het alleen de slechte reputatie van ECG bij zijn beoordeling betrekt, en niet de handelspraktijken van ECG als zodanig. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof de gewraakte handelspraktijken van ECG juist wel in zijn oordeel heeft betrokken; het zijn ook juist die handelspraktijken die tot reputatieschade kunnen leiden (van ECG en/of de Merken). 4.10 De tweede klacht in subonderdeel 1.3 is een op subonderdeel 1.2 voortbouwende rechtsklacht dat in rov. 5.13-5.14 en 5.16 t/m 5.19 de rechtsopvatting besloten zou liggen dat reputatie of handelspraktijken van een wederverkoper in beginsel geen schade toebrengen aan de reputatie van een merk, hetgeen volgens de klacht onjuist is om de redenen gegeven in subonderdeel 1.2.

4.15 Subonderdeel 1.5 klaagt dat enkele passages uit de beoordeling in rov. 5.8 t/m 5.19 “op zichzelf genomen” onjuist of onbegrijpelijk zijn en dat wordt uitgewerkt in de subonderdelen 1.5.1-1.5.3. In subonderdeel 1.5.1 betoogt Maytronics dat zij, anders dan het hof overweegt in rov. 5.8, in de inleidende dagvaarding onder 64 wel degelijk een gemotiveerd beroep heeft gedaan op prod. EP41. Een vergelijkbare klacht uit subonderdeel 1.5.2 is dat anders dan in rov. 5.15 is overwogen, Maytronics wel in de inleidende dagvaarding onder 54 een gemotiveerd beroep heeft gedaan op prod. EP34. Deze klachten kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof overweegt weliswaar dat Maytronics geen beroep zou hebben gedaan op deze producties, maar geeft vervolgens wel een inhoudelijk oordeel in het licht van diezelfde producties, althans met inachtneming van wat uit die producties volgens het hof al dan niet blijkt. Die oordelen zijn op zichzelf in cassatie niet inhoudelijk bestreden. 4.16 Met subonderdeel 1.5.3 bestrijdt Maytronics de laatste zin van rov. 5.14 als gebaseerd op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken. Ik citeer die zin voor een beter begrip met de drie daaraan voorafgaande zinnen: “[…] Ook het aanbieden van nog niet door Maytronics op de markt gebrachte producten, is niet zonder meer misleidend. Bij dat oordeel neemt het hof in aanmerking dat ECG bij haar aanbod uitdrukkelijk heeft vermeld dat het om producten ‘in de voorverkoop’ ging. Dat bij het betreffende aanbod onjuiste informatie zou zijn verstrekt, heeft Maytronics, tegenover de betwisting daarvan door ECG, niet onderbouwd, zodat deze stelling moet worden verworpen. Daarnaast heeft Maytronics haar stelling (in haar toelichting op de vorderingen 3 en 4) dat ECG tenminste zes producten heeft aangeboden die niet daadwerkelijk te koop waren niet nader geconcretiseerd, zodat onduidelijk blijft waar Maytronics op doelt.” 4.17 Ook deze klacht lijkt mij bij gebrek aan belang te moeten falen. De laatste zin is gelet op hetgeen daaraan voorafgaat niet dragend voor het oordeel (in de eerste zin van het citaat) dat het aanbieden van nog niet door Maytronics op de markt gebrachte producten, niet zonder meer misleidend is. Dat geldt zodoende ook voor de in de laatste zin bedoelde zes producten. Daarbij overweegt het hof in de laatste geciteerde volzin dat dit gaat om de stelling in de toelichting op vorderingen 3 en 4, die in hoger beroep niet meer voorlagen, omdat tegen de afwijzing daarvan door de voorzieningenrechter in rov. 4.17 niet incidenteel is gegriefd door Maytronics (vgl., onbestreden in cassatie, rov. 5.26). Het is geen dragende overweging en de motiveringsklacht is zodoende tevergeefs. Tweede onderdeel: selectief distributiestelsel 4.18 In dit onderdeel staan rov. 5.21 t/m rov. 5.24 centraal, waarin het betoog van Maytronics is beoordeeld dat ECG zich niet op uitputting kan beroepen, omdat de producten in strijd met haar selectieve distributiesysteem aan ECG zijn verkocht. Ik zie aanleiding te beginnen met bespreking van subonderdeel 2.5 dat is gericht tegen de tweede alinea van rov. 5.24: “5.24 […] Daarnaast heeft zij niet toegelicht welke producten onder de “Programma Producten” vallen. Evenmin heeft zij (voldoende) toegelicht en onderbouwd of en zo ja in hoeverre de door ECG verhandelde DOLPHIN-producten onder het Programma vallen. Ook heeft Maytronics geen onderbouwing gegeven voor haar stelling dat haar kwalitatieve criteria ook gelden voor producten die buiten het Programma vallen. Aldus heeft Maytronics onvoldoende toegelicht of en zo ja in hoeverre de door ECG verhandelde producten in strijd met de bepalingen van de door Maytronics met haar distributeurs gehanteerde (licentie)overeenkomsten - waarvan zij zelfs geen voorbeeld heeft overgelegd - op de markt zijn gebracht en ECG zich om die reden niet op uitputting zou kunnen beroepen. Op al deze punten is nadere bewijslevering nodig, maar daartoe leent dit kort geding zich niet. Bij deze stand van zaken kan Maytronics zich niet met een beroep op het Programma tegen de verdere verhandeling van DOLPHIN-producten door ECG verzetten.” 4.19 Deze alinea is zelfstandig dragend voor de afwijzing van het betoog van Maytronics dat ECG zich niet op uitputting van de merkrechten kan beroepen, omdat deze producten in strijd met het Programma aan ECG zouden zijn verkocht en dus niet met haar toestemming in de handel zijn gebracht. Als rov. 5.24 tweede alinea in cassatie stand houdt, is niet van belang of het Programma wel of niet is vrijgesteld volgens de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten (naar het oordeel van het hof in rov. 5.22 is dat vanwege de marktaandeeldrempel niet voldoende aannemelijk gemaakt) of anderszins is uitgezonderd of vrijgesteld van het verbod in art. 101 lid 1 VWEU/art. 6 lid 1 Mw en evenmin of de door Maytronics aan haar afnemers opgelegde kwaliteitscriteria voor pre- en aftersales services al dan niet noodzakelijk zijn (door het hof beoordeeld in rov. 5.23-5.24 eerste alinea). Immers, volgens de tweede alinea van rov. 5.24 is naar ’s hofs oordeel niet duidelijk geworden of de producten in kwestie überhaupt wel onder het Programma vallen en of de gestelde kwaliteitseisen daarvoor ook gelden. Het Programma kan dan niet worden ingeroepen door Maytronics ten betoge dat de Producten niet met haar toestemming op de markt zijn gebracht, zodat wanneer de klacht tegen de tweede alinea van rov. 5.24 faalt, bij de overige klachten van dit tweede onderdeel geen belang in cassatie bestaat, want die zijn gericht tegen rov. 5.22 en rov. 5.24 eerste alinea. 4.20 Volgens de eerste klacht van subonderdeel 2.5 is het oordeel in de tweede alinea van rov. 5.24 onbegrijpelijk, nu uit prod. EP11 zou volgen dat de “Programma producten” de zwembadrobots omvatten die in de bijlagen bij die productie worden genoemd. Uit diezelfde productie zou ook volgen dat één van de voorwaarden is dat geautoriseerde distributeurs de “Programma producten” alleen verkopen aan eindgebruikers of andere geautoriseerde distributeurs. Verder maken de standaardovereenkomsten en voorwaarden die Maytronics hanteert in het kader van haar selectieve distributiestelsel deel uit van prod. EP11, aldus Maytronics. 4.21 De klacht geeft niet aan waar in de processtukken een beroep is gedaan op (de ingeroepen passages uit) prod. EP11 en als daar al beroep op is gedaan, maakt de klacht niet duidelijk of dat is gebeurd ter toelichting van welke producten onder de “Programma producten” vallen. Dat is wel nodig om de specifieke informatie uit die productie onderdeel te laten zijn van de grondslag van de eis en ook omdat daar anders in cassatie niet met vrucht een beroep op kan worden gedaan. Daar ketst deze klacht al op af. Overigens is mij bij bestudering van het dossier ook niet gebleken dat Maytronics naar (de bijlagen van) prod. EP11 heeft verwezen om toe te lichten welke producten onder het Programma vallen, terwijl ECG wel het verweer voerde dat niet duidelijk is geworden op welke producten Maytronics doelde (plta EA ECG (eerste termijn) 4.61 en plta EA ECG (tweede termijn) 2.15). 4.22 Ten tweede klaagt subonderdeel 2.5 dat het hof heeft miskend dat de bewijslast van uitputting, althans in beginsel, op ECG rust. Het is daarom niet aan Maytronics om te stellen welke producten onder het Programma vallen en derhalve niet uitgeput zijn, maar aan ECG om te stellen (en te bewijzen althans aannemelijk te maken) dat de c.q. welke door haar verhandelde en van de Merken voorziene producten wel uitgeput zijn. 4.23 Deze klacht kan al niet slagen, omdat de rechter in kort geding niet is gebonden aan de wettelijke regels over bewijs (zie hiervóór, 4.2). De aard en de functie van het kort geding brengen mee dat de beoordeling fundamenteel verschilt van die via toepassing van die regels van stelplicht en bewijslast.

4.29 De louter voortbouwende klacht van subonderdeel 2.6 treft ook geen doel, nu alle klachten falen. 5Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel 5.1 Volledigheidshalve bespreek ik ook het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (waar niet aan wordt toegekomen als het principale beroep geen doel treft). De klachten richten zich tegen rov. 5.1: “Spoedeisend belang en aard van het geschil 5.1. Het hof verenigt zich met het oordeel van de voorzieningenrechter over het spoedeisend belang van Maytronics bij het door haar gevorderde inbreukverbod en over de omvang en complexiteit van het geschil, alsmede de gronden waarop dit oordeel berust. Grief 1 faalt derhalve.” 5.2 Omdat het hof hiermee het oordeel uit de eerste aanleg één op één overneemt, citeer ik dit oordeel van de voorzieningenrechter op de relevante punten: “Spoedeisend belang 4.5. Als meest verstrekkend verweer heeft ECG aangevoerd dat Maytronics geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Zij stelt daartoe – verkort weergegeven – dat Maytronics niet voortvarend heeft gehandeld en dat de zaak zich gelet op haar omvang en complexiteit bezwaarlijk leent voor behandeling in kort geding. 4.7. In dit geval acht de voorzieningenrechter spoedeisend belang aanwezig. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.8. Maytronics is in de zomer van 2019 op de hoogte geraakt van de gedragingen van ECG die in deze procedure aan de orde zijn en zij heeft ECG vervolgens direct – te weten op 18 juli 2019 – gesommeerd deze handelingen te staken. Maytronics heeft nadien nog meerdere sommaties gestuurd zonder dat er enige reactie van ECG volgde. In november en december 2019 heeft een deurwaarder in opdracht van Maytronics proefaankopen bij ECG trachten te doen. Toen één en ander niet tot een resultaat leidde, heeft Maytronics op 28 februari 2020 bij de rechtbank een datum aangevraagd voor een behandeling van de zaak in kort geding en ECG vervolgens op 10 maart 2020 gedagvaard. Maytronics heeft daarmee voldoende voortvarend opgetreden tegen het door haar gestelde inbreukmakende handelen van ECG, zodat niet kan worden gezegd dat het tijdsverloop van ongeveer negen maanden het spoedeisend karakter aan de vorderingen heeft ontnomen.” 5.3 Het cassatiemiddel bevat één onderdeel dat uiteenvalt in drie subonderdelen. In subonderdelen 1.1 en 1.2 klaagt ECG over het door het hof overgenomen oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot de voldoende mate van voortvarend handelen van Maytronics na het op de hoogte raken van de gedragingen van ECG, oftewel de wijze waarop het hof grief 1, gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over het vereiste spoedeisend belang, heeft verworpen. 5.4 Deze klachten kunnen wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het enkele feit dat de eisende partij geruime tijd heeft laten verlopen voordat zij een kort geding begon, behoeft de kortgedingrechter er niet van te weerhouden om voldoende spoedeisend belang aan te nemen volgens vaste rechtspraak in gevallen als deze (gestelde stelselmatige inbreuk op een subjectief recht). De beoordeling van voldoende spoedeisend belang in concreto vergt een belangenafweging naar de toestand ten tijde van de uitspraak en is overigens aan de feitenrechter voorbehouden. Ook al zouden deze klachten inhoudelijk hout snijden, dan kan dat dus niet leiden tot het oordeel dat geen spoedeisend belang bestond enkel vanwege het niet voldoende voortvarend optreden. 5.5 Subonderdeel 1.3 klaagt dat voor zover het hof met zijn oordeel over het spoedeisend belang het Programma van Maytronics van belang heeft geoordeeld, die beslissing zonder nadere motivering niet te volgen is. 5.6 Dat lijkt mij feitelijke grondslag te missen, omdat een dergelijk verondersteld oordeel niet in het bestreden arrest te lezen valt. Overigens spitst deze klacht zich ook alleen toe op de kwestie van het al dan niet geruime tijd stilzitten van Maytronics en we hebben hiervoor gezien dat die enkele omstandigheid er niet aan in de weg hoeft te staan dat wordt geoordeeld tot voldoende spoedeisend belang in zaken als de onderhavige. In dat licht mist ECG ook bij dit subonderdeel belang in cassatie. Op dit een en ander ketst deze klacht af.

Ik concludeer tot verwerping van het principale cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan het bestreden arrest: Hof Den Haag 1 juni 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1553, rov. 2.1-2.13, vgl. ook in eerste aanleg vzr. rb. Den Haag 15 juni 2020, zaak- en rolnummer C/09/589150 / KG ZA 20-190, rov. 2.1-2.12. Zie rov. 3.1-3.4, 4.1-4.2 en 5.1 e.v. van het bestreden arrest. Verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk. Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom. De faillissementsverslagen van de curator zijn te vinden in het centraal insolventieregister op www.rechtspraak.nl (rechtspersoon ‘ECG Nederland’, kenmerk 05.ge.22.32.F.1300.1.22). Zie s.t. zijdens de curator 0.1.6. Dit hoeft overigens niet door de curator gesteld te worden in de procedure: HR 19 maart 1936, ECLI:NL:HR:1936:173, NJ 1936/447 (Bergsma/Koperberg en Schielaar). Ook zonder machtiging van de r-c zijn, voor wat derden betreft, de proceshandelingen van de curator geldig (art. 72 Fw). Asser/Kroeze 2-I 2021/64. Dit betekent dat de rechtspersoon niet haar persona standi in iudicio verliest, zo ook Van der Feltz I (2016), p. 365 en p. 369, vgl. al HR 21 januari 1910, W 8970 (Stroeve/Gonsalves q.q.). Zie bijv. NJ-noot H.J. Snijders onder HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, NJ 2015/305 (SRC-Cultuurvakanties), punt 2.a. In cassatie is art. 30 lid 1 Fw pas van toepassing als de Borgersbrieftermijn is verstreken: HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, NJ 2015/305 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2014/30 m.nt. J.E.P.A. van Hooff, JOR 2014/152 m.nt. A.C.A.D. Bakker (SRC-Cultuurvakanties), rov. 3.2-3.4. Art. 27-29 Fw moeten worden gelezen met in het achterhoofd: “eens eischer, blijft eischer, schoon dan ook geïntimeerde of verweerder”, (an der Feltz I (2016), p. 381. Zie hierover: K.P. Hoogenboezem & A.C.A.D. Bakker, Appelleren en failleren, TFZI 2012/8, p. 280. HR 12 februari 1931, ECLI:NL:HR:1931:260, NJ 1931, p. 854 (nr. 2) m.nt. E.M. Meijers (Kettenes/Gerhards) en HR 22 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1161, NJ 1991/606 m.nt. H.J. Snijders (Shu Keung Li q.q./ BLS-Systeme Bernhard Laufenberg Maschinen- und Apparatenbau GmbH). HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8092, NJ 2012/376 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Dekker q.q./Z), rov. 3.4. Zie bijv. HR 16 januari 1981, ECLI:NL:HR:1981:AC7095, NJ 1981/156 (Vos/Den Hartigh) en HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, NJ 2015/305 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2014/30 m.nt. J.E.P.A. van Hooff, JOR 2014/152 m.nt. A.C.A.D. Bakker (SRC-Cultuurvakanties) Dat betekent dat de schorsing geldt vanaf de dag van de faillietverklaring om 0:00 uur door de werking van art. 23 Fw. Zie bijv. Rb. Noord-Holland 22 juni 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:10065, JOR 2022/98 m.nt. E. Loesberg. Zie H.J. Snijders over de schorsing van rechtswege en ambtshalve schorsing in punt 2.d. van zijn NJ-noot onder HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, NJ 2015/305 (SRC-Cultuurvakanties). Anders (zonder verdere toelichting): B.T.M. van der Wiel & N.T. Dempsey, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/185: “De curator is ook zonder oproeping bevoegd de procedure over te nemen en de gefailleerde buiten het geding te doen stellen. Voor zaken waarin de failliet oorspronkelijk eiser is, wordt dit bepaald door art. 27 lid 3 Fw. Er is geen goede grond om hierover anders te oordelen in zaken waarin de failliet oorspronkelijk gedaagde is en het niet gaat om een vordering die uit de boedel zou moeten worden voldaan […].” Ook anders: K.P. Hoogenboezem & A.C.A.D. Bakker, Appelleren en failleren, TFZI 2012/8, p. 280 met in vt. 13 een verwijzing naar Van der Feltz I (1994), p. 379. Anders dan kennelijk de auteurs van het artikel, lees ik t.a.p. niet dat de wetgever analoge toepassing mogelijk acht. Hof Leeuwarden-Arnhem (locatie Leeuwarden) 1 december 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9982, JOR 2021/97 m.nt J.E.P.A. van Hooff (Lieser q.q./Hoogwerktechniek Noord Nederland B.V.), rov. 2.14: “Op grond van artikel 28 Fw is de oorspronkelijk eiser (in casu HTNN) bevoegd schorsing te verzoeken en de curator op te roepen. Een eiser wiens vordering al is voldaan zal hiertoe niet overgaan. De curator is dan bevoegd – hoewel dat niet met zoveel woorden in artikel 28 Fw is bepaald – om de procedure op eigen initiatief over te nemen, zoals de curator in dit geval ook heeft gedaan.” Van der Feltz I (2016), p. 379. W.L.P.A. Molengraaff (bewerkt door C.W. Star Busman), De Faillissementswet verklaard, 1951, p. 197. Het commentaar van Molengraaff is (nog steeds) gezaghebbend omdat hij het voorontwerp voor de huidige Faillissementswet heeft geschreven en in de daarop volgende jaren betrokken is gebleven bij het wetgevingsproces, zie https://repertorium.library.uu.nl/collectie/molengraaff/ Procesreglement HR, art. 3.11.1.1: “Incidentele vorderingen worden ingesteld bij conclusie.” HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6692, NJ 2008/168, JBPR 2008/26 m.nt. M.O.J. de Folter ([…]), rov. 3.3. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (over art. 27 lid 3 Fw) volgt dat het buiten geding stellen van de failliet op initiatief van de curator pas geschiedt na een rechterlijke beslissing. Omdat een dergelijke beslissing ingrijpt in de rechten en belangen van de gefailleerde, staat voor de gefailleerde daartegen een rechtsmiddel open. Zie HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1100, NJ 2018/339, TvI 2019/6 m.nt. B.J. Engberts, JOR 2018/262 m.nt. M.C. van Genugten, JIN 2018/133 m.nt. E.S. Ebels (X/Dekker q.q. c.s.), rov. 3.3.2-3.3.3 en HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:416, NJ 2020/222 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2020/161 m.nt. M.C. van Genugten, TvI 2020/36 m.nt. M.P. van Eeden-van Harskamp (X/Bureau Integriteit), rov. 3.3.3. Zie voor kritiek: F.M.J. Verstijlen, Mag het iets minder?, TvI 2020/39. Vgl. A-G Timmerman in punt 4.13 van zijn conclusie vóór HR 5 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI6110, JOR 2003/289 m.nt. F.M.J. Verstijlen. Zie ook over deze conclusie punt 3 de TvI-noot van B.J. Engberts onder het arrest van de Hoge Raad van 6 juli 2018 (vp. vt. 22). ‘Voldoening ener verbintenis’ heeft de uitgebreide betekenis van nakoming (art. 6:27 e.v. BW), zodat daaronder ook valt levering van goederen of het verrichten van een andere daad ter nakoming van een verbintenis: HR 23 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4247, NJ 1982/173 m.nt. B. Wachter (Gemeente Heiloo/Stichting Orthopedagogisch Centrum Noord-Holland e.a.). Met de term ‘rechtsvordering’ in art. 25 e.v. Fw is bedoeld: acties in rechte, d.w.z. het daadwerkelijk starten van een procedure, zie: Snijders & Rank-Berenschot, Goederenrecht (SBR 2), 2017/8. W.D.H. Asser, Mr curator q.q. De faillissementscurator als civiele procespartij, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus, 1996, p. 249. HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:416, NJ 2020/222 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2020/161 m.nt. M.C. van Genugten, TvI 2020/36 m.nt. M.P. van Eeden-van Harskamp (X/Bureau Integriteit), rov. 3.2.3. Zie ook Regeeringsantwoord, Van der Feltz I (2016), p. 370 (splitsing van een tegen de curator te vervolgen ontbindingsactie en een ter verificatie in te dienen vordering tot schadevergoeding). HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, NJ 2015/305 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2014/30 m.nt. J.E.P.A. van Hooff, JOR 2014/152 m.nt. A.C.A.D. Bakker (SRC-Cultuurvakanties), rov. 3.5.2. De stakingsvorderingen gebaseerd op vermeende auteursrechtinbreuk, reclame-uitingen en oneerlijke handelspraktijken (petita 2, 3 en 4) zijn in eerste aanleg afgewezen bij gebrek aan belang (rov. 4.17) en daartegen is niet incidenteel gegriefd. De vordering tot toezending of vernietiging van voorradige producten (petitum 6) is afgewezen in eerste aanleg (rov. 4.19) en tegen die afwijzing is ook niet incidenteel gegriefd.

In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof daarbij ook de standpunten van partijen in eerste aanleg betrekken. Gegronde redenen in de zin van artikel 15 lid 2 UMVo respectievelijk artikel 2.23 lid 3 BVIE 5.6. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van gegronde redenen in de zin van artikel 15 lid 2 UMVo respectievelijk artikel 2.23 lid 3 BVIE rusten op Maytronics. Gegronde redenen – indruk economische band 5.7. Maytronics stelt onder meer dat ECG ten onrechte de indruk heeft gewekt dat zij tot het distributienet van Maytronics behoort, of dat er een bijzondere band bestaat tussen ECG en Maytronics, door op haar websites te vermelden dat zij importeur en distributeur is van DOLPHIN-producten en door DOLPHIN-producten daarbij prominent weer te geven. Volgens Maytronics levert dit een gegronde reden op om zich te verzetten tegen de verdere verhandeling van de DOLPHIN-producten door ECG. 5.8. Het hof volgt Maytronics hierin niet. De vermelding door ECG dat zij importeur en distributeur is van zwembadrobots is niet onjuist en wekt – nu niet wordt vermeld dat ECG een erkende distributeur is – op zichzelf ook niet de indruk dat sprake is van een bijzondere band tussen ECG en Maytronics. Dit kan ook, mede gelet op de context en de algemene formulering, die betrekking heeft op leveranciers in het algemeen, niet worden opgemaakt uit de tekst dat het voor leveranciers erg aantrekkelijk is om producten “via ons kanaal aan te bieden”. Verder is van belang dat in de tekst waar Maytronics naar verwijst, veel verschillende merken worden genoemd, zonder dat speciale aandacht wordt gevestigd op de DOLPHIN-merken (zie r.o. 2.4.). Daarnaast heeft ECG onbestreden gesteld dat de afbeelding van DOLPHIN-producten vaak op een zogenaamde ‘banner’ op de webpagina(s) van ECG stond, zodat, afwisselend, ook producten van andere merken zichtbaar waren. De stelling van Maytronics dat ECG de DOLPHIN-producten ten opzichte van andere producten prominent vermeldde, kan dus niet worden gevolgd. Overige aanwijzingen dat klanten van ECG thans nog door toedoen van ECG kunnen denken dat er een economische band bestaat tussen ECG en Maytronics ontbreken. Maytronics heeft niet betwist dat ECG (sinds een eerder conflict tussen partijen in 2018) niet langer vermeldt dat zij “certified dealer” is van Maytronics. Daarbij komt dat Maytronics in eerste aanleg heeft verwezen naar recensies van klanten van ECG waaruit blijkt dat zij weten dat ECG geen erkende dealer is. ECG voert terecht aan dat hieruit blijkt dat klanten een duidelijk onderscheid maken tussen ECG en Maytronics. Voor zover er bij een klant al eens de indruk zou zijn ontstaan dat Maytronics zich ‘laat vertegenwoordigen’ door ECG (het is het hof niet duidelijk of Maytronics daarop doelt met haar productie EP41, nu Maytronics in de processtukken niet naar deze productie verwijst), is er onvoldoende grond om het ontstaan van die indruk thans nog, in de in dit kort geding te beoordelen omstandigheden, aan enig handelen van ECG toe te rekenen. Het hof concludeert dat Maytronics de stelling dat ECG de indruk wekt dat er een economische band bestaat tussen haar en Maytronics, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Gegronde redenen – ernstige schade aan de reputatie van de Merken 5.9. Maytronics stelt dat ECG ernstige schade toebrengt aan de reputatie van de Merken en de DOLPHIN-producten, door de manier waarop zij de DOLPHIN-producten op de markt brengt en de manier waarmee zij omgaat met service. ECG bestrijdt dit. 5.10. Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of het in jurisprudentie van het HvJEU vervatte uitgangspunt dat een merkhouder zich kan verzetten tegen (reclame voor) verdere verhandeling van zijn waren indien de reputatie van het merk ernstig wordt geschaad, ook geldt voor technisch hoogwaardige producten zonder specifiek prestigieus imago (zoals Maytronics bepleit), of alleen geldt voor luxueuze en prestigieuze producten (zoals ECG bepleit). Daarnaast verschillen zij van mening over de vraag of de slechte reputatie van een wederverkoper, zoals Maytronics stelt, een omstandigheid kan zijn die de reputatie van een merk ernstig kan schaden. Naar het oordeel van het hof kan het antwoord op beide vragen in het midden blijven. Zelfs indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat het standpunt van Maytronics ten aanzien van deze vragen juist is, geldt immers dat Maytronics aannemelijk moet maken dat de handelwijze van ECG daadwerkelijk ernstige schade toebrengt aan de reputatie van de Merken. Naar het oordeel van het hof is Maytronics daarin niet geslaagd. Daartoe is het volgende redengevend. 5.11. Maytronics betoogt ter onderbouwing van haar stelling dat de handelwijze van ECG ernstige schade toebrengt aan de reputatie van de Merken (in willekeurige volgorde): a. dat ECG de DOLPHIN-producten aanbiedt en verkoopt op een wijze die niet in overeenstemming is met de objectieve kwalitatieve vereisten van het Programma, b. dat ECG een retourbeleid hanteert dat in strijd is met Europese regelgeving, c. dat ECG consumenten misleidt door DOLPHIN-producten aan te bieden die niet (direct) leverbaar zijn, d. dat ECG verkeerde productinformatie geeft over DOLPHIN-producten, e. dat ECG aftersalesdiensten op misleidende wijze omschrijft, nu zij niet de service en garantie biedt die zij belooft, f. dat ECG consumenten andere producten levert dan zij hebben besteld, g. dat ECG onrechtmatig handelt door “sale” te vermelden bij permanente prijzen, h. dat de vele slechte recensies, de slechte reputatie van ECG en de eveneens slechte reputatie van de oprichter van ECG bijdragen aan de ernstige reputatieschade van de Merken. Maytronics betoogt dat de consument geïrriteerd raakt dat Maytronics met zo’n slechte verkoper samenwerkt. Zij acht de kans groot dat door de handelwijze van Maytronics steeds meer consumenten slecht zullen gaan denken over (de services van) Maytronics, dat zij daardoor minder geneigd zullen zijn om DOLPHIN-producten te kopen of aan te raden bij derden, en dat daardoor distributeurs uit het Programma zullen willen stappen. Ad a. 5.12. Ten aanzien van punt a. geldt het volgende. Het enkele feit dat ECG producten aanbiedt en verkoopt op een wijze die niet in overeenstemming is met de objectieve kwalitatieve vereisten van het Programma, vormt volgens Maytronics een gegronde reden om zich te verzetten tegen de verdere verhandeling van de DOLPHIN-producten door ECG. Dit standpunt faalt reeds omdat Maytronics in dit kort geding onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in het Programma geldige kwalitatieve vereisten stelt en als het Programma die al zou stellen, wat de inhoud daarvan is. Het hof verwijst te dien aanzien naar het in r.o. 5.21 tot en met 5.24. overwogene. Ad b. 5.13. Uit de door Maytronics overgelegde stukken blijkt dat ECG op haar websites niet alleen vermeldde dat de producten binnen 14 dagen konden worden geretourneerd en dat 14 dagen bedenktijd gold, maar ook (op een andere pagina) dat een klant een retour binnen twee dagen bij haar moest melden. Dat laatste is in strijd is met Europese regelgeving. ECG heeft haar website op dit punt inmiddels aangepast. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat ECG deze regel opnieuw zal schenden als het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt. Het hof gaat er dan ook van uit dat de ECG haar retourbeleid voortaan correct vermeldt.

27 lid 3 aan den curator de bevoegdheid, ook dan, wanneer hij niet is opgeroepen door de tegenpartij van den gefailleerde, te allen tijde het proces over te nemen en den gefailleerde buiten het geding te doen stellen.” 3.7 Dit betekent overigens niet dat een curator in een art. 28 Fw situatie (of als het regime van art. 25 Fw e.v. niet van toepassing is) alleen maar lijdelijk kan afwachten hoe de procedure afloopt. In een cassatieprocedure is immers voeging bij incidentele conclusie mogelijk (voor zover daarbij belang bestaat). Dat speelt niet in onze zaak. 3.8 De curator heeft de procedure willen overnemen door een s.t. te (laten) nemen. ECG is in de ogen van de curator daarmee kennelijk buiten het geding gesteld, want de partijnaam van ECG in de processtukken is gewijzigd in Trip q.q. Dat lijkt mij op grond van voorgaande analyse evenwel niet mogelijk, zodat ECG volgens mij nog steeds procespartij is - ook al zien partijen dat kennelijk anders, nu ook Maytronics er bij repliek in cassatie van uitgaat dat de curator partij is geworden in cassatie. Dat ECG en de curator zoiets niet zelfstandig kunnen beslissen in een art. 28 Fw situatie, lijkt mij te volgen uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat een failliet niet buiten het geding kan worden gesteld (een beperking van zijn toegang tot de rechter, art. 6 lid 1 EVRM) zonder een rechterlijke beslissing daartoe. 3.9 Dat wij in onze zaak met een art. 28 Fw situatie te maken hebben, kan ten slotte als volgt worden beredeneerd. Voor het onderscheid tussen art. 28 en art. 29 Fw is bepalend of sprake is van vorderingen die strekken tot voldoening van een verbintenis uit de boedel (art. 29 Fw) of niet (art. 28 Fw). Met eerstgemelde vorderingen wordt de paritas creditorum geraakt. Dat zijn vorderingen in de zin van art. 26 Fw, die ter verificatie moeten worden ingediend. Het is mogelijk dat in een procedure vorderingen zijn ingesteld die tot meerdere categorieën behoren. In dat geval moet een splitsing plaatsvinden waarbij elke vordering de eigen regels volgt. Dit kan anders zijn als een vordering geacht moet worden geen zelfstandige betekenis te hebben naast een andere rechtsvordering. De in deze cassatieprocedure relevante vorderingen van Maytronics zijn gebodsvorderingen (alle op straffe van een dwangsom): i) een merkinbreukverbod (petitum1 inleidende dagvaarding); ii) het doen van schriftelijke opgave van informatie ter rekening en verantwoording van het onrechtmatig handelen (petitum 5); iii) plaatsing en verspreiding aan afnemers van een tekst over de uitspraak (petitum 7); iv) recall (petitum 7). Daarnaast speelt: v) de proceskostenvordering. Ad i) stakingsvordering 3.10 Voor de stakingsvordering geldt dat die de boedel niet aangaan, omdat de nakoming daarvan afhangt van de wil van de gefailleerde. Deze vallen daarmee buiten de werking van art. 25 e.v. Fw. Dit ligt mogelijk anders als de curator de onderneming voortzet, maar dat speelt niet in onze zaak. Voor wat betreft deze vordering is ECG dan ook partij gebleven. Ad ii), iii) en iv) overige vorderingen 3.11 De nevenvorderingen tot het doen van rekening en verantwoording, tot publicatie van de uitspraak en tot recall zijn vorderingen die niet ter verificatie kunnen worden ingediend. Het betreft weliswaar vorderingen van Maytronics over vermogensrechtelijke belangen, maar geen vordering tot betaling of voldoening van een verbintenis uit de boedel. Art. 28 Fw is daarom van toepassing. Zoals hiervoor bepleit, is ECG ook ten aanzien van deze vorderingen partij gebleven in deze procedure. Ad v) proceskostenvordering 3.12 De in eerste aanleg door Maytronics gevorderde Maytronics proceskostenveroordeling (petitum onder 10) is toegewezen. In hoger beroep is Maytronics veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen door ECG aan haar uit hoofde daarvan is betaald en in de appelproceskosten. In cassatie vordert Maytronics nu alleen de kosten van het geding in cassatie. 3.13 Omdat Maytronics de curator niet in het geding in cassatie heeft geroepen en de curator niet anderszins rechtsgeldig conform het geanalyseerde stelsel in het geding is kunnen verschijnen, zullen de proceskosten in cassatie niet voor rekening van de boedel kunnen komen (art. 25 lid 2 Fw). 3.14 Voor wat betreft de proceskosten die Maytronics in feitelijke instanties heeft moeten betalen, geldt het volgende. Alles dat Maytronics naar aanleiding van de (proceskosten)veroordeling in hoger beroep heeft betaald, valt in de boedel. Op de boedel heeft zij nu geen vordering. Deze procedure kan thans niet alsnog leiden tot een vordering op de boedel, omdat de curator daarin geen partij is geworden. De procedure is door Maytronics voortgezet tegen ECG. Dat betekent dat (op dit moment) ook geen vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling van de proceskosten jegens de boedel kan ontstaan. Ook wat de proceskostenvordering betreft, kan dit geding dus (tegen ECG) doorgang vinden. Tussenconclusie gevolgen faillissement 3.15

Petitum 9 ziet op de termijnbepaling door de voorzieningenrechter ex art. 1019i Rv en is niet meer relevant. Wessels Insolventierecht II 2019/2346 onder c, met verwijzing naar C.J.J.C. van Nispen, Het rechterlijk verbod en bevel (diss.), 1979, p. 29 e.v., die weer verwijst naar: Rb. Utrecht 18 januari 1940, NJ 1941/563 (Philips Gloeilampen Fabrieken/Grijp). Zie ook Pres. Rb. Utrecht 11 februari 1993, ECLI:NL:RBUTR:1993:AM1795, BIE 1993/93 (Hello!/Hallo!), rov. 4.3: “[…] Het eerste onderdeel van de vordering richt zich op het gebod om de merknaam ‘Hallo’ niet langer te gebruiken. Het tweede onderdeel beoogt te bewerkstelligen dat Peute ertoe wordt verplicht zijn merkinschrijving te doen doorhalen. In beide gevallen betreft het, indien de vorderingen worden toegewezen, een verplichting waarvan de nakoming van de wil van Peute afhangt en geen boedelverplichting raakt. […]”. Zie (kennelijk) anders over een merkinbreukverbod Hof ’s Hertogenbosch 1 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2699, IER 2021/24 m.nt. B.F.H. Rumora-Scheltema & A.M.E. Verschuur (Converse c.s./Hermsen q.q. c.s.), rov. 3.120: “[…] Naar zijn aard betreft het evenwel een artikel 25 Fw vordering zodat ter zake de rechtbank terecht geen schorsing op grond van artikel 29 Fw heeft aangenomen.” C.J.J.C. van Nispen, Het rechterlijk verbod en bevel (diss.), 1979, p. 31. Zie voor veroordelingen van de curator houdende merkinbreukverboden: Rb. Rotterdam 22 oktober 1998, ECLI:NL:RBROT:1998:AM2699 BIE 2000/14 (Windows/WindowBase) en Rb. Breda 14 juni 1994, ECLI:NL:RBBRE:1994:AM3187 BIE 1996/72 (Zendium/Sensim), houdende auteursrechtinbreukverbod jegens de curator: Hof Amsterdam 5 maart 1959, BIE 1976/77 (HALA Nederlandse Lampenfabriek/Lindenaar). Zie ook (in een merkenzaak) Rb. Den Haag 18 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:19101 (Aktiebolaget SKF/X), rov. 4.3 (gelezen in samenhang met rov. 3.3). De situatie in HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052 NJ 1996/609 (Bol/Kuiper) is anders, omdat de curator daar in een art. 27 Fw situatie na oproeping niet was verschenen en de curator q.q. alsnog in de proceskosten werd veroordeeld door de Hoge Raad, omdat de gedaagde in die situatie niet met een onverhaalbare proceskostenveroordeling moet blijven zitten als zij zich gedwongen ziet verder te procederen. Vgl. Hof ’s Hertogenbosch, 27 januari 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH2170, rov. 4.3.1. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/111, o.v.n. HR 22 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC5504, NJ 1975/176 m.nt. W.L. Haardt (Ostara/Raufast); HR 31 januari 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB6514, NJ 1976/146 (Schulte van Zegwaart/Verheij); HR 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3525, NJ 2007/309 (Diageo/Esperamos c.s.). Dit stelsel geldt al heel lang in ons recht, zie E.M. Meijer (bewerkt door J.Th. Vermeulen), Het kort geding, 1967, p. 218-219. o.v.n. HR 29 juni 1928, ECLI:NL:HR:1928:357, NJ 1928, p. 1639 (De Brey/Larsen) en HR 29 januari 1943, ECLI:NL:HR:1943:AG1934, NJ 1943/198 (N.V. Bouw- en Handelmaatschappij Sinis I/Schipper). Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/154, o.v.n. HR 15 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1919, NJ 1996/509 m.nt. D.W.F. Verkade (Procter & Gamble/KimberleyClark); HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2720, NJ 1999/682 m.nt. J.B.M. Vranken (De Schelde/Wijkhuisen); HR 22 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9138, NJ 2003/149 m.nt. J.H. Spoor (NVM/De Telegraaf); HR 19 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO0955, NJ 2006/54 m.nt. J. Hijma (H/Hoerbiger). Ook dit kent al een lange historie, zie opnieuw E.M. Meijer (bewerkt door J.Th. Vermeulen), Het kort geding, 1967, p. 228, vt. 1 (“Aan de motivering van een kort geding vonnis worden niet dezelfde eisen gesteld als aan een vonnis van de gewone rechter”), o.v.n. HR 20 februari 1953, ECLI:NL:HR:1953:206, NJ 1954/3 m.nt. D.J. Veegens (Tripelsarrest); HR 28 juni 1963, ECLI:NL:HR:1963:AG2061, NJ 1963/483 (Von den Baumen c.s./Vonk c.s.); HR 26 maart 1965, ECLI:NL:HR:1965:AC4555, NJ 1965/163 m.nt. G.J. Scholten (Walsweer c.s./Acmesa). HvJ EG 4 november 1997, C-337/95, ECLI:EU:C:1997:517, NJ 2001/132 m.nt. J.H. Spoor, BIE 1998/41 m.nt. P.J.M. Steinhauser, AA 1999/0480 m.nt. H. Cohen Jehoram (Dior/Evora). Zie over dit arrest: P.L. Reeskamp, De Merkenrichtlijn: twee belangrijke HvJEG-arresten (HvJEG 4 november 1997, C-337/95 (Dior/Evora) en HvJEG 11 november 1997, C-251/95 (Sabel/Puma), Bb 1998/2, p. 18-20. HvJ EG 23 februari 1999, C-63/97, ECLI:EU:C:1999:82, NJ 2001/134 m.nt. J.H. Spoor, Ondernemingsrecht 1999/33 m.nt. L. Mok e.a., IER 1999/16 m.nt. R.E.P de Ranitz (BMW/Deenik). HvJ EU 23 april 2009, C-59/08, ECLI:EU:C:2009:260, IER 2009/47 m.nt. Ch. Gielen (Dior/Copad). HvJ EG 23 februari 1999, C-63/97, ECLI:EU:C:1999:82, NJ 2001/134 m.nt. J.H. Spoor, Ondernemingsrecht 1999/33 m.nt. L. Mok e.a., IER 1999/16 m.nt. R.E.P de Ranitz.. HvJ EU 8 juli 2010, C-558/08, ECLI:EU:C:2010:416, NJ 2012/524 m.nt. J.H. Spoor, Computerrecht 2010/177 m.nt. O.M.B.J. Volgenant. HvJ EU 23 april 2009, C-59/08, ECLI:EU:C:2009:260, IER 2009/47 m.nt. Ch. Gielen. Zie B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/115 in fine en A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, p. 79 (onder 4 en 5). Zie B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/115 en A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, p. 80 (onder 7). In de eerste alinea van rov. 5.24 verwerpt het hof het betoog van Maytronics dat de producten van Maytronics niet los gezien kunnen worden van geïntegreerde pre- en aftersalesdiensten en dat kwaliteit en aftersales services volgens een Commissiebeschikking de belangrijkste drijfveren zouden zijn voor een consument voor de aankoop van een zwemrobot. Deze stellingen van Maytronics geeft het hof in rov. 5.23 weer, waarna de beoordeling daarvan in rov. 5. 24 begint met: “Het hof volgt Maytronics hierin niet.” Verwezen wordt in vt. 64 van de procesinleiding in cassatie naar par. 4.6 uit prod. EP11, o.v.n. de ‘Schedules’ die op p.47-48, p. 56-57 rn p. 63-64 te vinden zijn. In vt. 65 van de procesinleiding wordt verwezen naar par. 4.3 (d) van prod. EP11. O.v.n. Schedule D t/m H, p. 35 t/m 64 van prod. EP 11, aldus vt. 66 van de procesinleiding in cassatie. In s.t. 56-57 stelt Maytronics dat dit in eerste aanleg is gebeurd in de inleidende dagvaarding en de twee schriftelijke pleitnota’s, zonder aan te geven waar precies. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2021. nr. 78 (in fine) en Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/98 met verwijzingen naar overvloedige rechtspraak van de Hoge Raad, waaronder het arrest in vt. 51. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404 , NJ 2017/147, rov. 3.3.2-3.3.3, waarover D.C. Theunis, Beroepsaansprakelijkheid: over hoe procestechniek een advocaat kan redden (of juist niet), TvPp 2017/3, p. 81-83. Zie bijv. HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2720, NJ 1999/682 m.nt. J.B.M. Vranken (Koninklijke Schelde Groep/Erven Wijkhuisen), rov. 3.4. Maytronics memoreert overigens ook zelf bij s.t. 42 (ter toelichting op een andere klacht) dat het bewijsrecht in kort geding niet onverkort van toepassing is. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/113. HR 21 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AH8582, NJ 1979/194 m.nt. W.H. Heemskerk (Pfizer Inc./Meditec c.s.). De klacht richt zich niet kenbaar tegen het overgenomen oordeel van de voorzieningenrechter zelf, vgl. HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:339, NJ 2017/393 m.nt. H.J. Snijders (Fitness Carnisselande c.s./Stout), rov. 4.2.3: “[…] Voor zover het hof zich heeft verenigd met de overwegingen van de rechtbank en die tot de zijne heeft gemaakt, kunnen de cassatieklachten zich richten tegen die overwegingen van de rechtbank en vormen die overwegingen het voorwerp van onderzoek in cassatie.

Reeds daarom kan in het retourbeleid van ECG geen grond worden gevonden voor het oordeel dat de reputatie van de Merken door het handelen van ECG ernstig wordt geschaad, nog daargelaten dat een onjuist retourbeleid veeleer afbreuk zal doen aan de reputatie van ECG en niet zonder meer aan de reputatie van de Merken. Ad c. 5.14. Het hof verwerpt de stelling van Maytronics dat ECG consumenten heeft misleid door DOLPHIN-producten aan te bieden die niet (direct) leverbaar waren. Ook hier geldt dat Maytronics geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die aannemelijk maken dat het aanbieden van niet (direct) leverbare producten door ECG de reputatie van de Merken schaadt, en niet alleen de reputatie van ECG. Daarbij komt dat Maytronics de stelling dat ECG consumenten heeft misleid door DOLPHIN-producten aan te bieden die niet (direct) leverbaar waren onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de door Maytronics overgelegde verklaring van de deurwaarder (zie r.o. 2.13.) blijkt weliswaar dat de deurwaarder in november en december 2019 een aantal proefaankopen heeft gedaan en dat de betreffende producten op dat moment niet op voorraad waren, maar daaruit kan niet zonder meer worden opgemaakt dat sprake was van een misleidend aanbod. Het is immers niet onaannemelijk dat de betreffende producten – zoals EGC aanvoert – tijdelijk niet geleverd konden worden, doordat de bestelling buiten het zwembadseizoen werd gedaan. Verder is van belang dat uit de verklaring van de deurwaarder niet blijkt dat ECG de indruk wekte dat de producten wél op voorraad waren. Ook het aanbieden van nog niet door Maytronics op de markt gebrachte producten, is niet zonder meer misleidend. Bij dat oordeel neemt het hof in aanmerking dat ECG bij haar aanbod uitdrukkelijk heeft vermeld dat het om producten ‘in de voorverkoop’ ging. Dat bij het betreffende aanbod onjuiste informatie zou zijn verstrekt, heeft Maytronics, tegenover de betwisting daarvan door ECG, niet onderbouwd, zodat deze stelling moet worden verworpen. Daarnaast heeft Maytronics haar stelling (in haar toelichting op de vorderingen 3 en 4) dat ECG tenminste zes producten heeft aangeboden die niet daadwerkelijk te koop waren niet nader geconcretiseerd, zodat onduidelijk blijft waar Maytronics op doelt. Ad d. 5.15. Ter onderbouwing van haar stelling dat ECG onjuiste en misleidende productinformatie heeft gegeven (punt d), heeft Maytronics slechts gesteld dat het gaat om onder meer “verkeerde productnamen en productafbeeldingen, onjuiste informatie over de beschikbaarheid van de producten, misleidende informatie over de aangeboden klantenservice en klachtenbehandeling, en onjuiste informatie over de aangeboden garantie en diensten die in het verkochte product zijn opgenomen”. Maytronics heeft dat, tegenover de betwisting door ECG, echter niet concreet gemaakt, laat staan dat zij deze stelling met stukken heeft onderbouwd. Voor zover Maytronics heeft bedoeld deze stelling te onderbouwen met haar productie EP34 (zij verwijst in de processtukken niet naar deze productie), faalt die onderbouwing, omdat uit die productie niet blijkt op welk punt de door ECG gegeven informatie onjuist is. Maytronics heeft ten aanzien van punt d. dus niet aan haar stelplicht voldaan, zodat het hof deze stelling verwerpt. Ad e. en f. 5.16. Maytronics stelt dat ECG de servicegaranties waarmee zij adverteert ten aanzien van de DOLPHIN-producten niet nakomt/kan nakomen (punt e). Zij heeft deze stelling, tegenover de betwisting daarvan door ECG, slechts onderbouwd met productie EP36. Dit betreft correspondentie over één aankoop waarbij ECG niet op basis van de gegeven garantie handelde. Ook ten aanzien van de stelling dat ECG andere producten aan klanten levert dan zij hebben besteld (punt f), heeft Maytronics maar één voorbeeld overgelegd dat ziet op DOLPHIN-producten. Dit overtuigt onvoldoende om (op zichzelf of in samenhang met de overige omstandigheden van het geval) ernstige schade aan de reputatie van de Merken aannemelijk te achten. Ad g. 5.17. Het hof gaat er van uit dat Maytronics inderdaad ‘sale’ vermeldt bij permanente (lage) prijzen. Dat dit handelen (op zichzelf of in samenhang met de overige omstandigheden van het geval) niet alleen afbreuk doet aan de reputatie van ECG, maar ook aan de reputatie van de Merken, heeft Maytronics evenwel onvoldoende onderbouwd. Bij dit oordeel neemt het hof in aanmerking dat niet aannemelijk is dat consumenten de indruk zullen hebben dat er een economische band bestaat tussen ECG en Maytronics (zie r.o. 5.8.). Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat Maytronics niet stelt dat de reputatie van de Merken wordt geschaad doordat zij te goedkoop worden verkocht, maar dat het Maytronics gaat om de wijze waarop ECG de prijzen vermeldt. De Merken ontlenen hun reputatie volgens Maytronics aan de technisch hoogstaande producten waaraan zij zijn verbonden, in samenhang met de kwaliteit en de pre- en aftersalesservices. Het hof acht niet aannemelijk dat de wijze waarop de prijzen worden vermeld daaraan afdoet. Maytronics betoogt nog dat het prijsbeleid van ECG deloyaal is jegens haar als merkhouder, omdat ECG, nu zij niet de vereiste pre- en aftersales services biedt, lagere prijzen kan hanteren dan erkende distributeurs die die services wel moeten bieden. Dit standpunt faalt, nu in dit kort geding niet aannemelijk is geworden dat de erkende distributeurs daadwerkelijk pre- en aftersales services moeten bieden. Het hof verwijst naar het hieronder in r.o. 5.21. tot en met 5.24. overwogene. Ad h. 5.18. Maytronics heeft met de door haar overgelegde recensies, de Facebookpagina, het artikel op de website van Kassa en klachten (producties EP 34 en EP41) onderbouwd dat veel klanten van ECG klagen over de slechte service van ECG bij of na de verkoop van diverse producten (punt h). Ook dit is – mede gelet op het in r.o. 5.8. overwogene – echter onvoldoende om aan te nemen dat de handelswijze van ECG niet alleen leidt tot schade aan de reputatie van ECG zelf, maar ook tot ernstige schade aan de reputatie van de Merken. Daarbij komt dat slechts zeven van de overgelegde recensies over zwembadrobots gaan en dat slechts vier daarvan eenduidig negatief zijn, terwijl ook maar één e-mail en één brief zijn overgelegd waarin een klant over ECG klaagt (producties EP34 en EP41). In aanmerking genomen dat ECG onbestreden heeft gesteld dat zij jaarlijks circa 750-800 zwembadrobots verkoopt, komt aan die vier negatieve recensies en twee klachten niet voldoende gewicht toe, nog daargelaten dat de vier negatieve recensies de Merken niet noemen (zodat niet duidelijk is of deze betrekking hebben op DOLPHIN-producten). Eén van de zeven recensies over zwembadrobots vermeldt dat een DOLPHIN-product is besteld (zie 1.7, A-G). Deze recensie is positief over ECG, maar Maytronics maakt uit die recensie op dat ECG de schuld van het niet kunnen leveren van een DOLPHIN-product op Maytronics heeft afgeschoven. Zij vindt dat schadelijk voor haar reputatie en die van de Merken. De recensie verwijst echter alleen naar “de toeleverancier” en niet naar Maytronics, terwijl Maytronics niet aannemelijk heeft gemaakt dat de inhoud van deze verwijzing niet juist was. Bovendien is dit ene geval (op zichzelf of in samenhang met de overige omstandigheden van het geval) onvoldoende om aan te nemen dat de handelwijze van ECG de reputatie van de Merken ernstig schaadt. Alle andere overgelegde recensies gaan ofwel over andere producten dan zwembadrobots, zoals grasmaairobots en zwembaden, ofwel over niet nader genoemde producten. Ook het artikel op de website van Kassa en de Facebookpagina refereren niet aan DOLPHIN-producten of Maytronics, anders dan door verwijzing naar de onderhavige procedure. Concrete aanwijzingen dat deze recensies, de Facebookpagina, en het artikel van Kassa afbreuk doen aan de reputatie van de Merken ontbreken. . 5.19.

De stelling van Maytronics dat consumenten door de slechte ervaringen met ECG minder geneigd zijn DOLPHIN-producten te kopen en dat daardoor distributeurs uit het Programma zullen willen stappen, is gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, eveneens onvoldoende aannemelijk. Gegronde reden - slotsom 5.20. Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat Maytronics onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een gegronde redenen heeft in de zin van artikel 15 lid 2 UMVO respectievelijk artikel 2.23 lid 3 BVIE, om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van rechtmatig onder de Merken door ECG in het verkeer gebrachte producten. De grieven 3 tot en met 5 slagen in zoverre. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, zal het hof hierna beoordelen of artikel 25 lid 2 UMVo, respectievelijk 2.32 lid 2 BVIE, aanleiding geeft tot toewijzing van het door Maytronics gevorderde. Artikel 25 lid 2 UMVo respectievelijk 2.32 lid 2 BVIE 5.21. Maytronics betoogt verder dat ECG zich niet op uitputting van de merkrechten op de door haar onder de Merken verhandelde producten kan beroepen, omdat deze producten in strijd met het Programma aan ECG zijn verkocht en dus niet met haar toestemming in de handel zijn gebracht. 5.22. ECG voert hier onder meer tegen aan dat Maytronics zich niet op het Programma kan beroepen, omdat het niet aan de mededingingsrechtelijke voorwaarden voor een selectief distributiestelsel voldoet. In de eerste plaats bestrijdt zij dat het Programma valt onder de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten. [vt. 6: Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010, A-G]. ECG verwijst in dit verband naar de beschikking van de Europese Commissie van 27 juni 2018 in de zaak Rhone Zodiac/Fluidra (productie EP3), waarin wordt vermeld dat Maytronics een marktaandeel heeft van 40-50%. De Groepsvrijstelling geldt alleen voor ondernemingen met een marktaandeel van minder dan 30%. Maytronics betwist niet dat haar marktaandeel in 2018 40-50% was, maar stelt dat haar huidige marktaandeel onbekend is. Daarmee heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij onder de Groepsvrijstelling valt. Overigens acht het hof het niet erg geloofwaardig dat Maytronics, terwijl zij zegt marktleider te zijn, niet zou weten wat haar marktaandeel is. 5.23. Maytronics heeft, in reactie op de betwisting daarvan door ECG, verder betoogd dat zij voldoet aan de vereisten van artikel 6 lid 3 Mw [vt. 7: Mededingingswet, A-G] (artikel 101 lid 3 VWEU [vt. 8: Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, A-G]). Zij stelt in dit kader dat de voordelen voor de consument bij het Programma duidelijk zwaarder wegen dan de nadelen van een eventuele beperking van de mededinging. Maytronics wijst er in dit kader op dat een Franse rechter al eens heeft geoordeeld dat de producten van Maytronics niet los kunnen worden gezien van de geïntegreerde pre- en aftersalesdiensten. Daarnaast stelt zij dat kwaliteit en aftersales services blijkens de beschikking van de Commissie in de zaak Rhone Zodiac/Fluidra de belangrijkste drijfveren zijn voor een consument bij de aankoop van een zwembadrobot. Zij verwijst naar de overwegingen 130-132 van die beschikking. 5.24. Het hof volgt Maytronics hierin niet. In overweging 130 van de beschikking staat dat kwaliteit en aftersales services behoren tot de belangrijkste drijfveren voor consumenten bij de aankoop van “robotic/automatic suction cleaners”. Het hof merkt op dat “automatic suction cleaners” blijkens overweging 31 van de beschikking, anders dan zwembadrobots, technische installatie behoeven. Dat pre- en aftersales services daar van belang zijn ligt dus voor de hand. Dat is niet zonder meer duidelijk voor zwembadrobots. ECG voert op dit punt terecht aan dat uit de beschikking (eveneens overweging 31) blijkt dat zwembadrobots als “plug-and-play” producten moeten worden aangemerkt, die door de consument eenvoudig te bedienen zijn. Daarnaast voert ECG terecht aan dat uit overweging 131 blijkt dat de producenten van zwembadrobots zelf kwaliteit en beschikbaarheid als de belangrijkste drijfveren bij de aankoopbeslissing noemen. Pre- of aftersalesservices services noemen zij niet. Maytronics is verder niet ingegaan op het gemotiveerde betoog van ECG dat het slechts zelden voorkomt dat een consument zich op garantie beroept, dat zwembadrobots weinig onderhoud vergen en dat in de door Maytronics overgelegde publicaties over de beste zwembadrobots/de DOLPHIN-producten (producties EP04 tot en met EP06) pre- en aftersalesservices niet worden genoemd (met uitzondering van één artikel, waarin slechts de duur van de garantie wordt genoemd). Aldus heeft Maytronics naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht waarom de door haar opgelegde kwaliteitscriteria voor pre- en aftersales service noodzakelijk zijn. Daarnaast heeft zij niet toegelicht welke producten onder de “Programma Producten” vallen. Evenmin heeft zij (voldoende) toegelicht en onderbouwd of en zo ja in hoeverre de door ECG verhandelde DOLPHIN-producten onder het Programma vallen. Ook heeft Maytronics geen onderbouwing gegeven voor haar stelling dat haar kwalitatieve criteria ook gelden voor producten die buiten het Programma vallen. Aldus heeft Maytronics onvoldoende toegelicht of en zo ja in hoeverre de door ECG verhandelde producten in strijd met de bepalingen van de door Maytronics met haar distributeurs gehanteerde (licentie)overeenkomsten - waarvan zij zelfs geen voorbeeld heeft overgelegd - op de markt zijn gebracht en ECG zich om die reden niet op uitputting zou kunnen beroepen. Op al deze punten is nadere bewijslevering nodig, maar daartoe leent dit kort geding zich niet. Bij deze stand van zaken kan Maytronics zich niet met een beroep op het Programma tegen de verdere verhandeling van DOLPHIN-producten door ECG verzetten. Uitputting - slotsom 5.25. Maytronics erkent dat ECG de door haar verhandelde DOLPHIN-producten inkoopt bij erkende distributeurs in de EER. Gelet op het voorgaande moet er daarom in dit kort geding van uit worden gegaan dat de door ECG aangeboden en verkochte DOLPHIN-producten met toestemming van Maytronics in de EER in de handel zijn gebracht en dat ECG zich terecht beroept op uitputting van de merkrechten van Maytronics. Er is dus geen sprake van merkinbreuk door ECG. De vordering tot het opleggen van een bevel om merkinbreuk te staken en de bijbehorende nevenvorderingen dienen dan ook te worden afgewezen. Vorderingen sub 2 tot en met 4 5.26. Tijdens het pleidooi van 25 maart 2021 heeft Maytronics betoogd dat zij in de dagvaarding in eerste aanleg met haar vorderingen sub 1 tot en met 4 diverse grondslagen heeft ingeroepen waarvan de Voorzieningenrechter de vorderingen sub 2 tot en met 4 niet heeft behandeld omdat hij de zaak heeft afgedaan op grond van het merkenrecht en dat het hof de overige gronden in hoger beroep zo nodig alsnog moet beoordelen op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep. Het hof volgt Maytronics daarin niet. Er is geen sprake van een situatie waarin Maytronics verschillende grondslagen heeft aangevoerd voor dezelfde vordering. Zij heeft verschillende vorderingen ingesteld, de vorderingen 1 tot en met 4, die verschillende grondslagen hebben en verschillende handelingen beogen te verbieden. Daarbij komt dat Maytronics niet heeft gesteld dat de vorderingen sub 2 tot en met 4 subsidiaire vorderingen waren, terwijl dat ook niet uit de formulering van de vorderingen blijkt. De devolutieve werking van het hoger beroep leidt er daarom niet toe dat het hof in geval van afwijzing van de vordering sub 1, alsnog de toewijsbaarheid van de vorderingen sub 2 tot en met 4 dient te beoordelen. Omdat er ook geen (incidentele) grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen sub 2 tot en met 4, blijft de afwijzing van deze vorderingen in stand.