ECLI:NL:PHR:2022:687

E.B. Rank-Berenschot In de zaak Stichting Particulier Fonds Bawolar verzoekster tot cassatieadv.: mr. J.W.H. van Wijk tegen 1. [de vrouw] 2. [de man]verweerders in cassatieadv.: mrs. A. Knigge en T. van Tatenhove Verzoekster tot cassatie wordt hierna aangeduid als: koper. Verweerders worden aangeduid als: de vrouw resp. de man, gezamenlijk ook als: verkopers. Deze Curaçaose zaak draait om een koopovereenkomst betreffende de economische eigendom van een appartementsrecht. In de koopovereenkomst is een boetebeding opgenomen. Koper heeft wel de waarborgsom betaald, maar niet de koopprijs. Levering heeft niet plaatsgevonden. Beide partijen stellen de koopovereenkomst rechtsgeldig te hebben ontbonden. Koper vordert in deze procedure primair terugbetaling van de waarborgsom en betaling van de contractuele boete. Hij voert in dat kader aan dat hij zijn betalingsverplichting rechtsgeldig heeft opgeschort (art. 6:263 BWC), waardoor de ontbinding door de verkoper geen rechtsgevolg heeft gehad. Subsidiair vordert hij vernietiging op grond van dwaling (art. 6:228 BWC) en terugbetaling van de waarborgsom. Het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao heeft de vorderingen van koper afgewezen. Het Gemeenschappelijk Hof heeft dit oordeel bevestigd. In cassatie wordt met rechts- en motiveringsklachten opgekomen tegen de wijze waarop het Hof het beroep van koper op dwaling heeft verworpen, te weten door verwijzing naar de ‘samenhang’ van de betreffende grief met een tegen verwerping van het beroep op opschorting gerichte grief.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) De (Nederlandse) stichting Penstraat V (hierna: de stichting) is rechthebbende op een appartementsrecht (hierna: de woning) met betrekking tot een woning in het complex Pentagon aan de Penstraat in Curaçao (hierna: het complex). (ii) In het Kadaster staat het naast de gebouwen gelegen perceel (lopend van de zee naar de Penstraat) beschreven als de Steensteeg, met als eigenaar het Land Curaçao (prod. 11 bij inl. verzoekschrift). (iii) De vrouw is bestuurder van de stichting. (iv) De vrouw en de man zijn met elkaar gehuwd. (v) Op 17 oktober 2017 is een koopovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst), op grond waarvan de vrouw de economische eigendom van de woning verkoopt aan koper tegen een koopprijs van USD 780.000 (te betalen uiterlijk op de datum van levering, 29 maart 2018, toev. A-G) (prod. 3 bij inl. verzoekschrift). (vi) Koper heeft de contractueel verschuldigde waarborgsom ad USD 78.000 voldaan. (vii) Op 19 januari 2018 is een addendum bij de overeenkomst tot stand gekomen (hierna: het addendum) (prod. 4 bij inl. verzoekschrift). Het addendum vermeldt als partijen de vrouw, de man en koper en is door respectievelijk namens deze drie partijen ondertekend. Het addendum bevat de volgende bepaling in aanvulling op de overeenkomst: “3) Verkopers zijn: [De vrouw] en [de man], ofwel alleen [de vrouw] in welk geval haar echtgenoot [...] hierbij verklaart alle als echtgenoot benodigde medewerking te verlenen; (...)” (viii) Koper heeft de koopsom niet betaald. De ‘levering’ heeft op 29 maart 2018 niet plaatsgevonden. (ix) Bij brief van haar advocaat van 13 april 2018 (prod. 6 bij inl. verzoekschrift) heeft de vrouw onder andere het volgende aan koper geschreven: “Dat betekent dat u in verzuim verkeert, […]. Cliënte is dan ook gerechtigd de koopovereenkomst te ontbinden en zal daartoe overgaan indien u niet binnen 8 dagen na verzending van deze brief onvoorwaardelijk bevestigt de koopovereenkomst te zullen nakomen en de resterende koopsom uiterlijk voor 12:00 uur lokale tijd op de zevende dag heeft doen bijschrijven op de bankrekening van cliënte.” (x) Bij brief van haar advocaat van 4 juni 2018 (prod. 7 bij inl. verzoekschrift) is de vrouw overgegaan tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst en heeft zij aanspraak gemaakt op betaling door koper van de contractuele boete. (xi) Bij brief van 2 juli 2018 van zijn advocaat (prod. 8 bij inl. verzoekschrift) heeft koper de vrouw en de man gesommeerd over te gaan tot levering. (xii) Bij brief van 25 juli 2018 (prod. 9 bij inl. verzoekschrift) heeft koper de overeenkomst op zijn beurt (gedeeltelijk) ontbonden en aanspraak gemaakt op betaling door verkopers van de contractuele boete.

2.1 Bij inleidend verzoekschrift van 3 september 2018 heeft koper – samengevat en voor zover in cassatie van belang – ten overstaan van het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao (hierna: het GEA) gevorderd: - primair: verkopers hoofdelijk te veroordelen tot betaling van USD 156.000 aan koper, vermeerderd met rente; - subsidiair: vernietiging van de overeenkomst en veroordeling van verkopers tot betalen van USD 78.000, vermeerderd met rente. 2.2 Aan zijn primaire vordering legt koper ten grondslag dat hij gerechtigd was de overeenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden en dat verkopers gehouden zijn tot betaling van de contractuele boete (USD 78.000), evenals terugbetaling van de door koper voldane waarborgsom (USD 78.000). De ontbinding door verkopers heeft volgens hem geen rechtsgevolg gehad omdat koper de overeenkomst op het moment van die ontbinding rechtsgeldig had opgeschort.De subsidiaire vordering is gebaseerd op dwaling. Koper stelt dat hij de overeenkomst niet zou hebben gesloten, althans niet onder dezelfde voorwaarden, als hij had geweten dat sprake was van overbouw over een openbare weg (de Steensteeg). 2.3 Verkopers hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. 2.4 Er heeft een comparitie plaatsgevonden op 3 april 2019. Daarbij zijn door beide partijen pleitaantekeningen overgelegd.Vervolgens heeft een descente plaatsgevonden op 21 mei 2019. 2.5 Bij vonnis van 1 juli 2019 heeft het GEA de vorderingen van koper afgewezen. Daaraan heeft het GEA – samengevat en voor zover in cassatie nog van belang – het volgende ten grondslag gelegd. - Koper doet in het kader van zijn primaire vordering een beroep op art. 6:263 BWC. Koper stelt dat hij vrees voor niet-nakoming had ten aanzien van (onder meer): (i) de hoedanigheid van de man als contractspartij en (ii) het feit dat sprake is van overbouw over een openbare weg (rov. 4.5). - Ad (i) – hoedanigheid man. Partijen twisten over de vraag of de man door middel van het addendum contractspartij is geworden (rov. 4.6). Naar de mening van het GEA kan koper zijn beroep op art. 6:263 BWC niet mede doen steunen op de kwestie van de hoedanigheid van de man als contractspartij (rov. 4.7-4.10). - Ad (ii) – overbouw. Koper stelt dat de gemeenschappelijke ruimte van het terrein waarop de woning staat deels is gebouwd over de Steensteeg, die als openbare weg eigendom is van het Land Curaçao. Koper meent dat hij mocht verwachten dat het complex niet deels op de grond van een derde is gebouwd en dat, nu dat wel het geval blijkt te zijn, sprake is van non-conformiteit, en dat koper dus goede grond had om te vrezen dat de vrouw zou gaan tekortschieten in haar verplichting om de woning conform overeenkomst te leveren (rov. 4.11). - Naar het oordeel van het GEA staat vast dat sprake is van overbouw, in die zin dat de gemeenschappelijke buitenruimte van het complex zich uitstrekt over grond van de Steensteeg. Dit blijkt uit de overgelegde luchtfoto’s en de waarnemingen ter plaatse (rov. 4.12). - Niettemin kan koper op deze omstandigheid geen opschorting in de zin van art. 6:263 BW baseren. Tijdens de bezichtiging ter plaatse is gebleken dat de overbouw een strook grond met een breedte van niet meer dan ongeveer twee meter behelst. Zelfs als het Land aanspraak op deze strook grond zou maken en die strook door de eigenaren van het complex zou moeten worden ontruimd, dan resteert nog altijd een aanzienlijke afstand van de dan ontstane erfgrens tot de woning. Onjuist is dus de stelling bij verzoekschrift dat de Steensteeg “vlak langs” het appartement loopt. De in dat geval resterende afstand is dermate groot dat zonder nadere onderbouwing niet valt in te zien dat het daardoor mogelijk ondervonden nadeel opschorting rechtvaardigt. In dit verband is ook van belang dat ook een gebouw aan de Penstraat (op de plattegrond met nummer I-A-192) deels over de Steensteeg is gebouwd, terwijl dat gebouw een monument van ongeveer honderd jaar oud is. Bij gebreke van enig begin van een aanwijzing dat het Land eventuele aanspraken op de Steensteeg niettemin zou willen verwezenlijken, draagt ook deze omstandigheid eraan bij dat een eventuele tekortkoming van de vrouw een beroep op opschorting niet rechtvaardigt (rov. 4.13). - De slotsom is dat koper geen beroep kon doen op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BWC en dat hij ten onrechte zijn verplichting tot betaling van de koopsom op 29 maart 2018 heeft opgeschort (rov. 4.17). - Koper was dus onverkort verplicht tot nakoming van zijn verbintenis tot betaling van de koopsom (rov. 4.18). - Koper is per 22 april 2018 in verzuim is geraakt (rov. 4.19-4.20). - De primaire vordering van koper strekt tot betaling door verkopers van de contractuele boete en de terugbetaling van de waarborgsom. Voor toewijzing van beide onderdelen is vereist dat verkopers in verzuim zijn komen te verkeren. Verkopers zijn echter niet in verzuim geraakt, omdat koper zelf al in verzuim was (art. 6:61 lid 2 en 6:266 BWC). Hieruit volgt dat de primaire vordering niet toewijsbaar is (rov. 4.21). - De subsidiaire vordering is gebaseerd op dwaling. Koper stelt dat hij de overeenkomst niet zou hebben gesloten, althans niet onder dezelfde voorwaarden, als hij had geweten dat (onder meer) sprake was van overbouw (rov. 4.22). - Het beroep op dwaling faalt (rov. 4.23). - Wat betreft de overbouw komt het verweer van verkopers neer op een betwisting van de stelling van koper dat hij de overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten als hij bekend was met de overbouw. Dat verweer is van dien aard dat van koper verwacht had mogen worden zijn stelling op dit punt nader te onderbouwen. Verkopers hebben immers onbetwist gesteld dat de afsluiting van de Steensteeg al zeer lange tijd geleden heeft plaatsgevonden, onder meer door middel van de bouw van het aan de Penstraat gelegen woonhuis dat inmiddels monumentale status heeft. Vast staat ook dat het hier een smalle strook grond betreft die op aanzienlijke afstand is gelegen van de woning. Al met al ligt dus niet in de rede dat sprake is van “een reëel risico” dat koper als eigenaar van de woning geconfronteerd zal worden met “publiek dat vlak langs het appartement naar zee gaat”, zodat ook niet zonder meer en ook niet in beginsel aannemelijk is dat hij de overeenkomst niet tegen dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als hij tevoren van de overbouw had geweten. Nu koper zijn stelling op dit punt niet nader heeft onderbouwd, heeft hij zijn beroep op dwaling onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd (rov. 4.25). - De vordering is dus op geen van beide grondslagen toewijsbaar (rov. 4.26). 2.6 Koper is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof), met conclusie tot vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van zijn oorspronkelijke vorderingen. Koper heeft daartoe zes grieven voorgedragen. Met de grieven 1 t/m 4 is koper opgekomen tegen de afwijzing van zijn primaire vordering. Grief 5 was gericht tegen de afwijzing van zijn subsidiaire beroep op dwaling. Grief 6 bouwt voort op de voorgaande grieven. 2.7 Verkopers hebben het appel gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis. 2.8 Op de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag (26 mei 2020) hebben partijen pleitnotities overgelegd. 2.9 Bij tussenvonnis van 4 mei 2021 (hierna: TV-Hof) heeft het Hof een descente met comparitie gelast. Bij brief van 25 mei 2021 heeft koper producties overgelegd. De descente heeft plaatsgevonden op 28 mei 2021. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. 2.10 Bij eindvonnis van 29 juni 2021 (hierna: EV-Hof) heeft het Hof het vonnis van het GEA bevestigd.

De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Een van de in deze procedure voorliggende vragen is of de man contractspartij is bij de overeenkomst (en dus als verkoper in de zin van de koopovereenkomst kan worden aangemerkt). In cassatie staat vast dat dit niet het geval is. Niettemin zullen ten behoeve van de leesbaarheid verweerders in cassatie gezamenlijk ook wel worden aangeduid als verkopers. Ontleend aan het tussenvonnis van het Gemeenschappelijk Hof van 4 mei 2021, registratienummers CUR201802901 – CUR2019H00304, tenzij anders vermeld. Vonnis van het GEA van 1 juli 2019, rov. 4.2 en 4.4. Vonnis van het GEA van 1 juli 2019, rov. 4.22. De pleitnotities van koper ontbreken in het B-dossier. Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao 1 juli 2019, zaaknummer CUR201802901. GHvJ 4 mei 2021, registratienummers CUR201802901 – CUR2019H00304. De brief van 25 mei 2021 ontbreekt in het A-dossier. GHvJ 29 juni 2021, registratienummers CUR201802901 – CUR2019H00304. Anders dan het geval was in het door verweerders aangehaalde arrest HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:BH2465, NJ 2009/183 ([…] / […]) (enkele afwijzing van ‘het meer of anders gevorderde’, zonder motivering). In het eveneens aangehaalde arrest HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2369, NJ 2019/30, met als motivering ‘alle overige grieven falen’, heeft uw Raad zich over het bestaan van een verzuim te beslissen niet uitgelaten. Zie Grief 5 en de toelichting daarop; mvg nrs. 7.1 t/m 7.12. Zo leid ik af uit nota van repliek nr. 10. Zie ook nrs. 7 en 9 (laatste alinea). Zie hierover o.a. P.T.J. Wolters, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2022/29, R.J.Q. Klomp, GS Verbintenissenrecht, art. 6:263 BW, aant. 7 en art. 6:262, aant. 11 (online, actueel t/m 2 oktober 2019). Zie hierover o.m. J. Hijma, GS Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 2.1 (online, actueel t/m 15 november 2019), Asser/Sieburgh 6-III 2018/222 e.v., en M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3) 2015/10 e.v. Grief 2, mvg nrs. 4.4-4.6. Grief 5, mvg nr. 7.9.

Het Hof heeft daartoe als volgt overwogen. 2.11 Het Hof heeft eerst vastgesteld dat grief 1 de vraag betreft of de man partij is bij de koopovereenkomst. Het GEA heeft deze vraag (in zijn rov. 4.6-4.10) ontkennend beantwoord. Het Hof sluit zich daarbij aan, zodat grief 1 naar zijn oordeel faalt (rov. 2-2-2.6). 2.12 Vervolgens heeft het Hof vastgesteld dat grief 2 de Steensteeg betreft. Het GEA heeft geconcludeerd dat het Pentagoncomplex de aan de overheid toebehorende steeg heeft geoccupeerd. Het Hof heeft tijdens de descente niet kunnen constateren dat deze conclusie onjuist is (rov. 2.7). Het Hof oordeelt het niet nodig dat via een deskundigenbericht of bewijsopdracht klaarheid wordt gebracht over het al dan niet geoccupeerd zijn van de steeg, omdat de occupatie, indien daarvan wordt uitgegaan, al meer dan twintig jaren geleden heeft plaatsgevonden. De stichting kan zich dus jegens het Land op verjaring beroepen (art. 3:314 lid 2 jo. 3:105 lid 1 BWC), zie HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309, NJ 2018/141 (Gemeente Heusden), rov. 3.3.2-3.4. De vrouw en de man hebben ook zelf hierop gewezen, aldus het Hof (rov. 2.8). 2.13 Dan vervolgt het Hof: “2.9. Het Hof heeft geconstateerd, evenals het Gerecht, dat de woning waarom het gaat niet vlak bij de muur gelegen is. Zelfs als het Land door een onrechtmatige daadsvordering, zoals bedoeld in rov. 3.7.2-3.7.4 van het arrest Gemeente Heusden, indien deze rechtsvordering niet verjaard is op de voet van art. 3:310 lid 1 BW, de steeg zou willen herstellen en de Pentagonmuur naar binnen verplaatst zou worden, valt niet in te zien dat het daardoor mogelijk ondervonden nadeel opschorting van de verplichtingen van [koper] rechtvaardigt, zoals het Gerecht oordeelde en waarbij het Hof zich thans aansluit.2.10. Grief 2 faalt derhalve eveneens. De overige grieven hangen samen met de grieven 1 en 2 en delen hun lot.” 2.14 Dit brengt het Hof tot de conclusie dat het bestreden vonnis moet worden bevestigd (rov. 2.11). 2.15 Koper heeft bij procesinleiding van 29 september 2021 tijdig cassatie ingesteld tegen het eindvonnis van 29 juni 2021. De vrouw en de man hebben geconcludeerd tot verwerping en hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Koper heeft gerepliceerd. 3Ontvankelijkheid 3.1 Het cassatiemiddel heeft (uitsluitend) betrekking op de wijze waarop het Hof in rov. 2.10 de tot de ‘overige grieven’ te rekenen grief 5 van koper – gericht tegen de verwerping van zijn beroep op dwaling – heeft verworpen. 3.2 Verweerders stellen zich op het standpunt dat koper niet-ontvankelijk is in cassatie. Daartoe voeren zij aan dat het Hof, anders dan waar het middel van uitgaat, niet over de subsidiaire vordering van koper heeft beslist. Een verzuim om te beslissen over een deel van het gevorderde leent zich voor herstel door middel van aanvulling van het vonnis door het Hof (art. 66a Rv-C, vgl. art. 32 Rv-NL). In een dergelijk geval staat geen cassatieberoep open (art. 399 Rv-NL), aldus verweerders (s.t., nrs. 1.5-1.6 en par. 3 (p. 6-10)). 3.3 Mijns inziens dient dit verweer te worden verworpen. Het bestreden vonnis laat geen andere lezing toe dan dat het Hof de subsidiaire vordering van koper gemotiveerd heeft afgewezen. Het overweegt immers expliciet dat ‘de overige grieven’ (waaronder grief 5, die ziet op de subsidiaire vordering) ‘samenhangen’ met de grieven 1 en 2 en daarom hun lot delen, waarna het Hof het tot afwijzing van de (primaire én subsidiaire) vorderingen strekkende vonnis van het GEA heeft bevestigd. Dat de gegeven motivering (‘samenhang’ met andere grieven) summier is en mogelijk niet juist of begrijpelijk is, doet daaraan niet af. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich – zakelijk weergegeven – tegen de verwerping door het Hof van grief 5 in rov. 2.10 EV-Hof. Grief 5 was gericht tegen de verwerping door het GEA (in zijn rov. 4.23 en 4.25) van het beroep van koper op dwaling op grond van de overbouw.Het tweede onderdeel bevat een voortbouwklacht. Onderdeel 1: beroep op dwaling 4.2 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 2.10 EV-Hof, die ik hier nog een keer aanhaal: “2.10. Grief 2 faalt derhalve eveneens. De overige grieven hangen samen met de grieven 1 en 2 en delen hun lot.” 4.3 Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen (1.1 t/m 1.3). 4.4 Subonderdeel 1.1 klaagt primair dat dit oordeel met betrekking tot grief 5 (als begrepen onder ‘de overige grieven’) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Door te oordelen dat grief 5 samenhangt met de grieven 1 en 2 en daarom hun lot deelt, miskent het hof dat het beoordelingskader van de grieven 1 en 2 (opschorting) een ander beoordelingskader is dan dat van grief 5 (dwaling). De verwerping van een beroep op opschorting kan de verwerping van een beroep op dwaling dan ook niet (zonder meer) dragen. Het Hof heeft ten onrechte nagelaten afzonderlijk te beoordelen of de overeenkomst vernietigbaar was op grond van dwaling. Voor het geval het Hof dit niet heeft miskend, klaagt koper subsidiair dat het oordeel onbegrijpelijk is, nu – gelet op het verschil in beoordelingskader – niet valt in te zien dat grief 5 samenhangt met de grieven 1 en 2 en (wel zodanig dat) deze het lot van die grieven deelt. In ieder geval is het oordeel van het Hof niet of onvoldoende gemotiveerd, nu zonder (nadere) motivering niet voldoende duidelijk is waarop het Hof zijn oordeel baseert dat grief 5 samenhangt met de grieven 1 en 2 en hun lot deelt. 4.5 Subonderdeel 1.2 berust op de lezing dat naar het oordeel van het Hof uit de omstandigheid dat het mogelijk door koper ondervonden nadeel van de overbouw geen opschorting rechtvaardigt (rov. 2.9), volgt dat ook het beroep op dwaling moet worden verworpen. Geklaagd wordt dat het Hof aldus blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor een succesvol beroep op dwaling is immers niet vereist dat degene die zich daarop beroept door het aangaan van de overeenkomst is benadeeld. Wel is vereist dat hij zonder de dwaling de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Uit het enkele gegeven dat het mogelijk door hem (in casu koper) ondervonden nadeel volgens het Hof geen opschorting rechtvaardigt, volgt (nog) niet dat hij zonder de dwaling de overeenkomst onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten en dat dus niet aan het bedoelde vereiste is voldaan, aldus het subonderdeel. 4.6 Subonderdeel 1.3 berust op de lezing dat in het oordeel van het Hof besloten ligt dat niet kan worden aangenomen dat koper zonder de dwaling, dus als hij van de overbouw op de hoogte was geweest, de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, in het bijzonder nu (a) jegens het Land een beroep op verjaring kan worden gedaan (rov. 2.8) en/of (b) de woning waar het hier om gaat niet vlak bij de muur van het complex is gelegen (rov. 2.9). Voor dit geval verwijst het subonderdeel naar een zestal (hypothetische) omstandigheden (i-vi). Het klaagt primair dat het Hof heeft miskend dat een of meer van die omstandigheden, afzonderlijk en/of tezamen, kunnen meebrengen dat koper de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als hij van de overbouw op de hoogte was geweest. Althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom een of meer van die omstandigheden zulks in dit geval niet meebrengen. In ieder geval is het oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de onder iii-vi genoemde essentiële stellingen van koper, aldus het subonderdeel.

4.7 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.8 Daarbij staat voorop dat niet duidelijk is waarin de door het Hof doorslaggevend geachte ‘samenhang’ tussen grief 5 en – naar ik veronderstel – de eveneens op de overbouw betrekking hebbende grief 2 bestaat. Het middel oppert drie mogelijke lezingen: (a) grief 5 faalt op dezelfde gronden als grief 2 (subonderdeel 1.1), (b) de omstandigheid dat mogelijk ondervonden nadeel geen opschorting rechtvaardigt (rov. 2.9) staat ook aan een beroep op dwaling in de weg (subonderdeel 1.2), en (c) de vaststelling dat sprake is van verkrijgende verjaring (rov. 2.8) en dat de woning niet vlak bij de muur ligt (rov. 2.9) brengt mee dat niet aannemelijk is dat koper zonder dwaling de overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten (subonderdeel 1.3). 4.9 Ik meen dat reeds deze onduidelijkheid meebrengt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. 4.10 Verder acht ik de lezing van subonderdeel 1.1 het meest plausibel: dat hetgeen is overwogen ter verwerping van het beroep op opschorting wegens overbouw (grief 2) volgens het Hof tevens dient tot verwerping van het beroep op dwaling wegens overbouw (grief 5). 4.11 Bij de beoordeling van grief 2 ging het om de vraag of koper, gelet op de overbouw, de nakoming van zijn verbintenis tot betaling van de koopsom heeft mogen opschorten op de voet van art. 6:263 BWC. De voor toepassing van deze onzekerheidsexceptie geldende maatstaf is of de betreffende partij (hier: koper) goede grond heeft voor de vrees dat de wederpartij (hier: verkoper) haar verplichtingen niet zal nakomen. Bij vrees voor gedeeltelijke tekortkoming – zoals in deze zaak is gesteld (non-conformiteit) – geldt de eis dat de tekortkoming de opschorting moet kunnen rechtvaardigen (art. 7:263 lid 2 BWC). 4.12 Bij de beoordeling van grief 5 diende het Hof de vraag te beantwoorden of de overbouw een beroep op dwaling rechtvaardigt. Voor een succesvol beroep op dwaling (art. 6:228 BWC) gelden de volgende vereisten: - dwaling, dat wil zeggen een onjuiste voorstelling van zaken; - aanwezigheid van een van de drie in de wet genoemde gevallen: a. dwaling te wijten aan inlichting, b. schending mededelingsplicht, of c. wederzijdse dwaling; - causaal verband tussen de onjuiste voorstelling en het sluiten van de overeenkomst: de dwalende zou bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden hebben gesloten; - kenbaarheid voor de wederpartij (de wederpartij weet of had moeten weten dat hetgeen waarover gedwaald werd essentieel is voor de ander); - de dwaling ziet niet op een toekomstige omstandigheid (lid 2); - de dwaling behoort niet op grond van de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende te blijven (lid 2). 4.13 Dat de toetsingskaders van art. 6:263 BWC en art. 6:228 BWC verschillend zijn behoeft geen toelichting. Het Hof heeft geoordeeld dat in het hypothetische geval van een ‘Heusdense vordering’ en verplaatsing van de muur richting de woning het daardoor ‘mogelijk ondervonden nadeel’ een opschorting van de betalingsverplichting niet rechtvaardigt. Het al of niet bestaan van (potentieel) nadeel kan in het algemeen een relevante factor zijn bij de beantwoording van de vraag of aannemelijk is dat de dwalende bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet (met dezelfde inhoud) zou hebben gesloten. In die zin kan sprake zijn van enige overlap tussen de opschortingstoets en dwalingstoets. In het oordeel van het hof in rov. 2.10 kan echter niet, ook niet in samenhang met zijn overwegingen in rov. 2.7 tot en met 2.9 (waarin het Hof de overbouw in het kader van het beroep op opschorting beoordeelt) worden gelezen dat het Hof het toetsingskader voor een beroep op dwaling heeft toegepast. 4.14 Hieruit volgt dat subonderdeel 1.1 slaagt. Het Hof zal de aangevoerde feiten en omstandigheden na verwijzing alsnog moeten toetsen aan de hand van de vereisten van art. 6:228 BWC. 4.15 In dit verband wordt in subonderdeel 1.3 terecht aangevoerd dat de stellingen van koper niet beperkt zijn tot gesteld (privacy-)nadeel als gevolg van de (hypothetische) verplaatsing van de muur (waarover rov. 2.9), maar ook betrekking hebben op nadeel bestaande in onder meer kosten van juridische bijstand, kosten van een nieuwe erfafscheiding en waardevermindering van de woning. 4.16 Verweerders in cassatie stellen zich op het standpunt (s.t., par. 4) dat koper geen belang heeft bij zijn cassatieberoep, zodat hem geen rechtsvordering toekomt (art. 3:303 BWC) en het cassatieberoep moet worden verworpen. Volgens verweerders is namelijk onontkoombaar dat het Hof, gelet op hetgeen het (onbestreden in cassatie) heeft geoordeeld ten aanzien van de primaire vordering, de subsidiaire vordering van koper na verwijzing zal afwijzen. 4.17 Ik meen dat dit verweer geen doel treft, omdat het hier gaat om een feitelijk oordeel waarop in cassatie geen voorschot kan worden genomen. Onderdeel 2: voortbouwklacht 4.18 Het tweede onderdeel bevat de voortbouwklacht dat gegrondbevinding van een of meer klachten van onderdeel 1 ook de beslissingen van het hof in rov. 2.11 en het dictum van EV-Hof aantast. 4.19 Deze klacht slaagt in het voetspoor van subonderdeel 1.1.