ECLI:NL:PHR:2022:665

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, hierna: de betrokkene. De rechtsgang in cassatie 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 29 januari 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 28.612,67 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. 2. Er bestaat samenhang met de strafzaak 21/00587. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. L.E.G. van der Hut, advocaat te 's Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. De strafzaak en de procedure tot ontneming 4. In de onderliggende strafzaak is de betrokkene veroordeeld voor – kort gezegd – hennepteelt en de diefstal van elektriciteit met verbreking. Het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten en heeft dat voordeel geschat op een bedrag van € 28.612,67. Het eerste middel 5. Het eerste middel komt met een motiveringsklacht op tegen de afwijzing van het verzoek van de raadsman in hoger beroep om de zaak aan te houden. 6. De klacht in het middel is inhoudelijk identiek aan de klacht in het eerste middel in de met deze ontneming samenhangende strafzaak met griffienummer 21/00587. Derhalve verwijs ik voor de inhoudelijke bespreking van dit middel graag naar de conclusie in die zaak. 7. Het eerste middel faalt. Het tweede middel 8. Het tweede middel komt met twee motiveringsklachten op tegen de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De eerste klacht houdt in dat het hof met een ontoereikende motivering heeft geoordeeld dat de verdachte een financieel voordeel van € 28.612,67 heeft genoten “uit het bewezenverklaarde handelen”. De tweede klacht houdt in dat ook indien het hof heeft beoogd toepassing te geven aan artikel 36e lid 2 Sr, in die zin dat de betrokkene voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van “andere strafbare feiten”, zijn oordeel eveneens ontoereikend is gemotiveerd. 9. Het hof heeft in het bestreden arrest, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel De betrokkene is bij arrest van dit hof van 29 januari 2021 (parketnummer 21-007024-18) onder meer ter zake van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen vervangende hechtenis. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Bij de beoordeling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof uit van het rapport berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van 23 november 2017. De uit dit rapport volgende berekening is inzichtelijk en duidelijk. De in de berekening gerelateerde feiten zijn door het hof gecontroleerd en juist bevonden aan de hand van de onderliggende stukken. Het hof komt als volgt tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. (…) Eerdere oogsten Bij de vaststelling van eerdere oogsten in de kweekruimtes 3 en 4 wordt uitgegaan van 1 reeds eerder gerealiseerde oogst in beide ruimtes. Uitgangspunt hierbij is een gemiddelde kweekcyclus van tien weken per oogst. De vermelde eerdere oogsten zijn vastgesteld op basis van ingesteld onderzoek, waarbij het hof uitgaat van de aanwijzingen in voornoemd rapport van 23 november 2017. Het hof neemt deze conclusie van het rapport over. Kweekruimte 3 (…) Kweekruimte 4 (…) Wederrechtelijk verkregen voordeel Kweekruimte 3 Bruto opbrengst 1 oogst (x € 13.596,91): € 16.871,77 Totale kosten 1 oogst (x € 1.280,43): € 1.280,43 Kweekruimte 4 Bruto opbrengst 1 oogst (x € 11.377,01): € 14.117,20 Totale kosten 1 oogst (x € 1.095,87): € 1.095,87 ------------------- + € 28.612,67 Gelet op het voorgaande zal het hof het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel schatten op een bedrag van € 28.612,67.” De eerste motiveringsklacht – artikel 36e lid 2 Sr: “door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit” 10. In de toelichting op de eerste motiveringsklacht wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat de verdachte “uit het bewezenverklaarde handelen” wederrechtelijk voordeel heeft genoten tot een bedrag van € 28.612,67 onjuist is, althans onbegrijpelijk. Daartoe brengt de steller van het middel naar voren dat de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld voor feit 3, te weten de teelt van 580 hennepplanten in de kweekruimtes 1 en 2, gelegen op de benedenverdieping van de woonboerderij (in de keuken en de woonkamer). De berekening en vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is evenwel gebaseerd op het als bewijsmiddel 2 gebezigde Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij. Dit rapport heeft betrekking op de verkoop van één eerdere oogst uit andere kweekruimtes dan die waarop de bewezenverklaring ziet, namelijk op de kweekruimtes 3 en 4 op de bovenverdieping van de woonboerderij. Bovendien, zo stelt het middel, zijn de in de bewezenverklaring van feit 3 bedoelde hennepplanten in beslag genomen. De betrokkene heeft dus geen financieel voordeel genoten “uit het bewezenverklaarde”. 11. Deze klacht is op zichzelf terecht voorgesteld. Het hof heeft in zijn aanvulling op het bestreden arrest als bijlage 1 het arrest in de hoofdzaak gevoegd. In de hoofdzaak is onder 3 bewezen verklaard het opzettelijke telen (over de gehele periode van tien weken) van (ongeveer) 580 hennepplanten. De berekening in het financieel rapport dat het hof als bijlage 2 in de aanvulling heeft opgenomen, maakt duidelijk dat zij betrekking heeft op andere dan de bewezen verklaarde strafbare feiten. 12. De gegrondheid van deze klacht hoeft niet tot cassatie te leiden ingeval het hof de opgelegde maatregel eveneens had kunnen enten op andere in artikel 36e lid 2 of 3 Sr opgenomen gronden voor ontneming en in de bestreden uitspraak besloten ligt dat de daarvoor geldende toepassingsvoorwaarden zijn vervuld. Om die reden kom ik toe aan de bespreking van de tweede deelklacht van het middel. De tweede motiveringsklacht – artikel 36e lid 2 Sr: “door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan” 13. Als het oordeel van het hof wordt getoetst aan de vereisten voor ontneming op de grond dat de betrokkene voordeel heeft genoten uit ‘andere’ strafbare feiten dan waarvoor hij is veroordeeld, voldoet de motivering evenmin. In ’s hofs overwegingen liggen geen vaststellingen besloten omtrent het bestaan van de daarvoor benodigde ‘voldoende aanwijzingen’.

14. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. 15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie het arrest van 29 januari 2021 in de samenhangende strafzaak met rolnummer 21/00578 en parketnummer 21/007024-18. Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr, nummer PL0600-2016358666-1, d.d. 23 november 2017, zie de bijlage met bewijsmiddelen bij het verkorte arrest. Een blik achter de papieren muur leert dat dit de 580 hennepplanten betreffen die op 19 juli 2017 in de kweekruimtes 1 en 2 zijn aangetroffen en in beslag genomen. Deze kweekruimten waren beide gelegen in het westelijke gedeelte van de begane grond van de woonboerderij. In kweekruimtes 3 en 4, gelegen in het noordelijke gedeelte van de eerste verdieping, werden geen hennepplanten aangetroffen, uitsluitend de sporen van teelt. Vgl. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714, rov. 3.6; HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, rov. 2.5; HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2258, rov. 2.4; HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:66, rov. 2.5; HR 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1684, rov. 2.5.1-2.5.3; HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2345, rov. 3.4, en zie HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1888, rov. 2.4; HR 5 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1444, rov. 2.5.1-2.5.3. Deze jurisprudentie laat zien dat de Hoge Raad – in die gevallen waarin het hof onbesproken laat op welke wettelijke grondslag de ontnemingsmaatregel is gebaseerd – zelfstandig de mogelijke wettelijke gronden voor ontneming aftast en beoordeelt of de overwegingen van het hof ervan blijk geven dat aan de voorwaarden voor toepassing van die ontnemingsgrond is voldaan. Ik heb nog wel enige aarzeling omdat in enkele uitspraken (grosso mode de oudere van de hier genoemde) de Hoge Raad weliswaar de mogelijke toepassing van zowel art. 36e lid 3 Sr als art. 36e lid 2 Sr op houdbaarheid toetste, maar vervolgens casseerde op de omstandigheid dat het hof wat betreft art. 36e lid 2 Sr “in het midden heeft gelaten” (kort gezegd) of het ging om ontneming van voordeel uit de bewezen verklaarde delicten dan wel uit andere delicten (zie in dat verband ook: HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1222, rov. 2.4). In de twee meest recente van de hier genoemde uitspraken tast de Hoge Raad echter alle mogelijke gronden voor ontneming separaat af. Daarop baseer ik mij in de hoofdtekst. Daarnaast acht ik niet doorslaggevend dat het hof in de thans voorliggende zaak uitdrukkelijk melding maakt van een bepaalde wettelijke grondslag (namelijk ontneming van voordeel uit ‘bewezen verklaarde delicten’, als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr) ten aanzien waarvan m.i. terecht wordt geklaagd dat die grondslag niet correspondeert met de toegepaste berekening. Vgl. HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:472, rov. 2.3.1-2.3.2, en HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, NJ 2021/46, m.nt. Reijnjes.