ECLI:NL:PHR:2022:655

E.B. Rank-Berenschot In de zaak 1. [eiser 1] 2. [eiseres 2] eisers tot cassatie adv.: mr. A.C. van Schaick tegen [verweerder] verweerder in cassatie adv.: mr. C.S.G. Janssens Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] (in enkelvoud) respectievelijk [verweerder] . Eiser onder 1 wordt afzonderlijk ook aangeduid als [eiser 1]. Deze zaak gaat over de vordering uit onrechtmatige daad van de gedepossedeerde tegen de verjaringsverkrijger van een strook grond, waarbij schadevergoeding in natura (bestaande in eigendomsoverdracht) is gevorderd. Deze vordering is erkend in een overweging ten overvloede in HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Gemeente Heusden/Erven X c.s.). De klachten gaan over de betekenis van ‘kwade trouw’ en over de verenigbaarheid van schadevergoeding in natura met de uitgangspunten van het schadevergoedingsrecht. Daarnaast roept het middel uw Raad op om terug te komen van het arrest van 24 februari 2017.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) [eiser] is sinds 26 maart 1991 eigenaar van [perceel 1] , sectie [001] , nr. [002] . Het perceel is gelegen op [het vakantiepark] en bebouwd met een woning. Ten tijde van de verkoop was het park nog in ontwikkeling en bestond het aan [eiser] geleverde perceel uit een deel van een weiland. Het aan [eiser] geleverde perceel had volgens de transportakte een oppervlakte van 980 m2. In die akte werd verwezen naar een aangehechte tekening (niet op schaal), waarop de kavel van [eiser] als een rechthoek staat ingetekend, waarbij de erfgrens met het perceel van (thans) [verweerder] in een haakse rechte lijn loopt (d.w.z: haaks op de weg, toev. A-G). Deze tekening is geparafeerd door [eiser] onder de vermelding “gezien 25/3/91”. (ii) Begin maart 1991 zijn de kadastrale grenzen ingemeten door het Kadaster. Toen zijn de grenzen in het veld zichtbaar gemaakt met in de grond geslagen ijzeren buizen met houten piketten. (iii) Op 9 juli 1991 heeft [eiser 1] aan het Kadaster de nieuw te vormen grenzen van het reeds ingemeten kavel aangewezen. (iv) Op 28 februari 1992 heeft [eiser] zich bij zijn verkoopmakelaar ( [de verkoopmakelaar] van [de bv] ) schriftelijk beklaagd over de omvang van zijn perceel (706 m2), omdat dat niet zou overeenkomen met wat in de transportakte was omschreven. (v) Vervolgens heeft [eiser] een en ander aan het Kadaster te Roermond bericht. De directeur van het Kadaster antwoordde per brief van 30 maart 1992: "(…) D.d. 19-02-1991 werden de nieuwe grenzen van de kavels in het plan (…) door [de verkoopmakelaar] (…) aangewezen aan [de ambtenaar] , ambtenaar van mijn dienst. Hierbij werd uitgegaan van een matenplan van (…) welk bureau tevens de kaveluitzetting realiseerde. Begin maart 1991 werden de kavels overeenkomstig de verstrekte inlichtingen ingemeten. De kavels waren door middel van ijzeren buizen en houten piketten in het terrein zichtbaar gemaakt. (…) D.d. 09-07-1991 werd U door [de ambtenaar] uitgenodigd teneinde de nieuw te vormen grenzen van Uw reeds ingemeten kavel aan te wijzen. U heeft bij die gelegenheid kenbaar gemaakt dat de in de akte genoemde grootte afweek van de werkelijke grootte. [de ambtenaar] heeft U toen geadviseerd in deze kontakt op te nemen met [de verkoopmakelaar] en is er vervolgens vanuit gegaan dat Uw bezwaar zich richtte op het oppervlakte verschil en niet op de vorm van kavel 58. (…)" (vi) Op 21 mei 1992 heeft [eiser] het Kadaster gevraagd om het perceel opnieuw in te meten. (vii) Op 2 juni 1992 zijn de grenzen opnieuw ingemeten, en aangewezen door [eiser 1] . Het relaas van bevindingen vermeldt: “Bij de aanwijs en de meting (…) is uitgegaan van een foutief matenplan, hetgeen blijkt uit de grote verschillen tussen de grootte genoemd in de akte en de berekende oppervlakte van de betreffende percelen.” Het relaas vermeldt dat op drie punten langs de grenzen van het perceel van [eiser] ijzeren buizen zijn geplaatst (“ij.bs”). Het perceel van [eiser] ziet er op de tekening in dit relaas uit als een rechthoek. Daar waar de ijzeren buizen zijn ingetekend, staat een stippellijntje dwars over het perceel getekend. Ten tijde van het pleidooi bij het hof heeft [eiser 1] verklaard dat dit stippellijntje de plaats aangaf, waar het perceel ten onrechte (feitelijk) eindigde. (viii) Op 5 augustus 1992 heeft [eiser] een “kennisgeving inzake het ambtshalve opnieuw vaststellen van de grootte van een perceel” ontvangen, waarin het resultaat van de nieuwe inmeting stond vermeld. Het perceel van [eiser] werd daarin omschreven met een grootte van 959 m2. (ix) Perceel [003] naast [eiser] (dat later eigendom zou worden van [verweerder] ) was destijds eigendom van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Omdat volgens [eiser] de houten piketpalen waren verdwenen, heeft hij in augustus/september 1992 aan verkoopmakelaar [de verkoopmakelaar] gevraagd de grenzen aan te wijzen. De door [de verkoopmakelaar] vervolgens aangewezen grenslijn tussen de percelen van [eiser] en [betrokkene 1] liep schuin in noordelijke richting weg. (x) [eiser] heeft vervolgens tussen zijn perceel en dat van [betrokkene 1] 50 coniferen geplaatst. In mei 1993 heeft [eiser] nog 240 coniferen geplaatst. (xi) Op 3 maart 2000 is [verweerder] eigenaar geworden van het buurperceel nr. [003] ( [perceel 2] , sectie [001] , nr. [003] ). [verweerder] heeft het perceel in eigendom verkregen van [betrokkene 2] , die het weer had verkregen van [betrokkene 1] . (xii) Op 11 december 2012 heeft [verweerder] de grens laten uitzetten door Geo Service BV. (xiii) Op 24 oktober 2014 is door het Kadaster – in het bijzijn van partijen – een tweede grensreconstructie verricht. Uit deze grensreconstructies is naar voren gekomen dat de kadastrale erfgrens tussen de percelen van [verweerder] en [eiser] niet samenvalt met de feitelijk aanwezige erfgrens, die werd gevormd door de door [eiser] geplante coniferenhaag: (xiv) Bij de grensreconstructie op 24 oktober 2014 zijn een of meerdere ijzeren buizen aangetroffen, die bij een eerdere gelegenheid door het Kadaster als grenspalen waren aangebracht. (xv) De haag staat – onder een hoek – in haar geheel op het kadastrale perceel van [verweerder] . Tussen partijen staat vast dat het gaat om een overschrijding (in de vorm van een punt, schuin weglopend in noordelijke richting) van ongeveer 46 m2. 1.2 [verweerder] en [eiser] hebben over de (plaats van de) coniferenhaag eerder tegen elkaar geprocedeerd.In die procedure heeft de rechtbank Limburg bij vonnis van 30 maart 2016 geoordeeld dat de strook grond tot aan de feitelijke erfgrens (de coniferenhaag) in elk geval door verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:105 BW eigendom is geworden van [eiser] Daarbij heeft de rechtbank expliciet in het midden gelaten of [eiser] bij zijn (vaststaande) onafgebroken bezit al dan niet te goeder trouw was (rov. 4.1.3.3).Dit oordeel is in die procedure in hoger beroep en in cassatie niet aan de orde gesteld. 1.3 Op 16 oktober 2017 heeft [verweerder] conservatoir beslag tot levering gelegd op de strook grond die door verkrijgende verjaring eigendom is geworden van [eiser] (hierna: de strook grond). 1.4 Bij inleidende dagvaarding van 24 oktober 2017 in de onderhavige procedure heeft [verweerder] [eiser] wederom voor de rechtbank Limburg gedagvaard en gevorderd, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang: - een verklaring voor recht dat [eiser] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door de strook grond tussen september 1992 en mei 1993 te kwader trouw in bezit te nemen en vervolgens te houden gedurende de voor verkrijgende verjaring ex art. 3:105 lid 1 jo. 306 BW vereiste termijn van twintig jaren, alsmede dat [eiser] gehouden is aan [verweerder] diens hierdoor geleden en nog te lijden schade te vergoeden; - veroordeling van [eiser] om ten titel van schadevergoeding in natura voor bedoelde schade aan [verweerder] de strook grond in eigendom over te dragen en te leveren, op straffe van een dwangsom. 1.5 [verweerder] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiser] bij de inbezitneming van de strook grond niet te goeder trouw is geweest, zodat [verweerder] een vordering tot teruglevering kan instellen als bedoeld in HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Gemeente Heusden/Erven X c.s.).

3.24 Tegen deze overweging voert het middel aan dat de instemming van [betrokkene 1] eraan in de weg staat om aan te nemen dat [eiser] een onrechtmatige daad pleegde toen hij in 1992 de strook grond in bezit nam. Ik begrijp dit als een beroep op toestemming die de onrechtmatigheid aan de daad ontneemt. Voor deze lezing van het middel pleit de erin opgenomen verwijzing naar een tijdschriftartikel van Hoops, die op de aangehaalde plaats enkele voorbeelden geeft van inbezitneming waarbij er, hoewel de occupant weet dat de zaak aan een ander toebehoort, geen sprake is van een onrechtmatige daad omdat de inbezitneming heeft plaatsgevonden met instemming van de eigenaar. De aldaar genoemde voorbeelden zijn steeds gevallen waarin de eigenaar toestemming verleent voor de inbezitneming of zelf bezit verschaft. 3.25 Deze klacht faalt. Het hof heeft – onbestreden – vastgesteld dat gesteld noch gebleken is dat tussen [eiser] en [betrokkene 1] een afspraak is gemaakt die goederenrechtelijke consequenties had, noch dat met [betrokkene 1] een vaststellingsovereenkomst was gesloten waarin beide partijen de door de verkoopmakelaar aangewezen grens zouden accepteren als eigendomsgrens. Dit vormt een toereikende motivering voor het kennelijke oordeel van het hof dat de enkele instemming van [betrokkene 1] met de gang van zaken (het planten van de coniferen op een door de verkoopmakelaar aangewezen lijn) niet kan worden aangemerkt als toestemming voor inbezitneming van de strook. 3.26 De slotsom is dat de klachten uit onderdeel 1 alle falen. Onderdeel 2: schadevergoeding in natura 3.27 Onderdeel 2 is vooral gericht tegen de veroordeling tot het betalen van schadevergoeding in natura, bestaande in overdracht van de strook grond door [eiser] aan [verweerder] . Het onderdeel gaat ervan uit dat [verweerder] door die overdracht onaanvaardbaar zou worden verrijkt, aangezien hij niet alleen de eigendom, maar ook bezit en genot van de strook grond verwerft. Deze verrijking zou in strijd zijn met het uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht en met de art. 6, 13 en 14 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM (EP). 3.28 Alvorens in te gaan op de afzonderlijke klachten zal ik enige algemene opmerkingen wijden aan het hierboven kort weergegeven uitgangspunt dat aan het middelonderdeel ten grondslag ligt. 3.29 Onder vigeur van het Burgerlijk Wetboek van 1838 had het verstrijken van de termijn voor bevrijdende verjaring van de revindicatie van een gedepossedeerde eigenaar tot gevolg dat het eigendomsrecht bij ommekomst van de termijn bleef bestaan, maar niet langer afdwingbaar was. Gevolg hiervan was de ‘anomalie, dat de werkelijke rechthebbende de zaak niet kan opvorderen en anderzijds de bezitter in zijn bezit beschermd wordt, maar met niet meer dan bezitsacties.’ Deze problematiek moet door het in 1992 ingevoerde art. 3:105 BW worden verholpen. 3.30 In het arrest Gemeente Heusden/Erven X c.s. heeft uw Raad in rov. 3.7.2 expliciet overwogen dat art. 3:105 BW is ingevoerd teneinde te breken met de hiervoor genoemde in het oude recht bestaande ‘anomalie’. Uit het arrest is niet af te leiden dat uw Raad de bedoeling heeft gehad om de algemeen ongewenst geachte toestand die onder het oude Burgerlijk Wetboek kon bestaan wederom mogelijk te maken. 3.31 Aan het eigendomsrecht van een onroerende zaak is de revindicatie verbonden (art. 5:2 BW). De werking van art. 3:105 lid 1 BW houdt in dat de eigenaar van de onroerende zaak met en door de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot opeising zijn eigendomsrecht verliest. Op datzelfde moment wordt de bezitter-niet-rechthebbende van de zaak verheven tot eigenaar. Dit betekent dat het eigendomsrecht dat de gedepossedeerde door de werking van art. 3:105 BW verliest steeds een (met de revindicatie) afdwingbaar eigendomsrecht is. Een eigendomsrecht zonder revindicatie is mede door de werking van art. 3:105 BW niet voorstelbaar. Art. 3:105 BW werkt immers van rechtswege: niemand kan van verkrijging op de voet van art. 3:105 BW afstand doen. 3.32 In het kader van schadevergoedingsverplichtingen op grond van onrechtmatige daad geldt als uitgangspunt dat de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit achterwege was gebleven. In dit geval is dit de toestand van een eigenaar met een afdwingbaar eigendomsrecht. 3.33 Het een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat de gedepossedeerde eigenaar vergoeding kan vorderen van zijn schade, die bestaat in het verlies van zijn eigendomsrecht (zie Gemeente Heusden/Erven X c.s., rov. 3.7.4, slot), waaronder in het licht van bovenstaande moet worden begrepen een afdwingbaar eigendomsrecht. 3.34 De eerste klacht van onderdeel 2 richt zich tegen de verwerping van de (tegen overdracht van de ‘volle’ eigendom gerichte) grief VIII met de overweging (in rov. 8.5.1 en 8.5.2) dat met het arrest Gemeente Heusden/Erven X c.s. zeker niet is bedoeld dat ten titel van schadevergoeding slechts een betekenisloos eigendomsrecht (zonder bezit) behoeft te worden overgedragen. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat de veroordeling van [eiser] om aan [verweerder] de eigendom van de strook grond over te dragen – en [verweerder] daarmee tevens in het bezit en het genot van die strook te stellen – leidt tot een verrijking van [verweerder] die in strijd is met het uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht alsook met de art. 6, 13 en 14 EVRM en art. 1 EP EVRM. 3.35 Deze klacht faalt in verband met hetgeen hierboven in alinea 3.27-3.31 is uiteengezet. 3.36 Hieraan doet niet af wat zijdens [eiser] is aangevoerd, te weten dat het verlies van de revindicatie het gevolg is van de werking van de artikelen 3:306 in verband met 3:314 BW en niet in oorzakelijk verband zou staan met de werking van art. 3:105 BW. Dat de eigendomsverkrijging van de bezitter in art. 3:105 BW is gekoppeld aan het tenietgaan door verjaring van de actie tot beëindiging van zijn bezit, betekent immers dat het tenietgaan van de bedoelde actie en de verkrijging door de bezitter niet achtereenvolgens, maar gelijktijdig plaatsvinden. Mede daarom heeft art. 3:314 lid 2 BW dan ook te gelden als ‘sluitstuk’ van art. 3:105 BW. Een eigendomsrecht zonder revindicatie is sinds de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 niet langer bestaanbaar: op geen enkel moment heeft de gedepossedeerde een eigendomsrecht zonder revindicatie. 3.37 Het voorgaande brengt mede dat de in de klachten gestelde strijd met de aangehaalde artikelen uit het EVRM en het Eerste Protocol bij het EVRM zich niet voordoet. Er is immers sprake van een gewoon geval van schade die het gevolg is van een onrechtmatige daad en voor vergoeding in aanmerking komt. Uw Raad heeft in zijn arrest Gemeente Heusden/Erven X c.s. overwogen dat schadevergoeding in natura – bestaande in overdracht van de door verjaring verkregen grond – voor de hand ligt. 3.38 Ten tweede klaagt onderdeel 2 dat het hof bij de beoordeling van grief VIII niet voorbij had mogen gaan aan de stelling van [eiser] dat zijn schadeplichtigheid op grond van art. 3:105 BW niet geldt jegens [verweerder] , die als (indirecte) rechtsopvolger van gedepossedeerde [betrokkene 1] geen schade heeft geleden (het middel verwijst naar spreekaantekeningen, nr. 8). De overweging van het hof in rov. 8.7 dat deze stelling moet worden aangemerkt als een nieuwe grief geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk, klaagt het middel. 3.39 Op de aangegeven vindplaats (pleitnotities zijdens [eiser] d.d. 9 maart 2021, nr. 8) wordt onder de kop “Een eventuele schadevergoedingsvordering kan niet zijn overgegaan op [verweerder]” betoogd dat uit het arrest Gemeente Heusden/Erven X c.s.

De uitkomst van deze afweging is volgens verschillende auteurs moeilijk dogmatisch in te passen. In dat kader is te begrijpen dat de opvattingen in de literatuur soms uiteenlopen over de reikwijdte van het arrest en dat auteurs soms kritisch zijn op de in het arrest gehanteerde motivering. 3.57 Ondanks deze kritiek is de in het arrest geïntroduceerde mogelijkheid om op te treden tegen ‘landjepik’ in het algemeen warm onthaald. De kritiek op art. 3:105 BW was gedurende lange tijd een betrouwbare constante in de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur. De werking van art. 3:105 lid 1 BW werd in de meeste gevallen als onrechtvaardig ervaren. Het arrest Gemeente Heusden/Erven X c.s. biedt een ‘work-around’ en is daarmee in lijn met het uit de kritiek blijkende rechtsgevoel, ook al is de oplossing een andere dan sommige auteurs zich hadden gewenst. 3.58 Al met al kom ik tot de volgende slotsom. De regel uit Gemeente Heusden/Erven X c.s. staat in de kinderschoenen. Hoewel zij aansluit bij een lang geuit rechtsgevoel, moet de precieze toepassing nog verder uitkristalliseren. Dergelijke uitwerking van deze regel, die toch in de literatuur algemeen een warm welkom heeft genoten, verdient daarmee de voorkeur boven afschaffing ervan. Voor terugkomen van Gemeente Heusden/Erven X c.s. zie ik in het bovenstaande geen directe aanleiding. 3.59 Dit brengt mee dat ook onderdeel 3 faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan Hof ’s-Hertogenbosch 18 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1469 (hierna ook: het bestreden arrest), rov. 7.1. Akte van 25 maart 1991, overgelegd als prod. 5 bij CvA. Prod. 18 bij antwoordakte van 10 oktober 2018. Prod. 5 bij inl. dagv. Prod. 5 bij inl. dagv. Prod. 5 bij inl. dagv. Prod. 24 bij akte bij pleidooi houdende overlegging producties d.d. 9 maart 2021. Prod. 5 bij inl. dagv. Akte van levering d.d. 2 maart 2000, overgelegd als prod.14 bij CvD. Relaas van bevindingen (prod. 2 bij inl. dagv.). Deze afbeelding is ook opgenomen in het vonnis van 14 november 2018, rov. 2.2. De (haaks op de [a-straat] staande) stippellijn geeft de kadastrale erfgrens aan tussen perceel [002] van [eiser] (links) en perceel [003] van [verweerder] (rechts). De schuine lijn geeft de feitelijke erfgrens weer. Bestreden arrest, rov. 7.2. Rb. Limburg 30 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2957. Hof ’s-Hertogenbosch 20 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:724, i.h.b. rov. 3.3, en HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1907, NJ 2020/356 m.nt. H.J. Snijders. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van [eiser] tegen de beslissing van het hof dat [eiser] moet meewerken aan het voor gezamenlijke rekening vervangen van de coniferenhaag door een mandelige scheidsmuur. Bestreden arrest, rov. 7.3. Bestreden arrest, rov. 7.4. Vonnis van 14 november 2018, rov. 4.1. Vonnis van 14 november 2018, rov. 4.2. Zie ook bestreden arrest, rov. 6. Vonnis van 14 november 2018, rov. 4.3. Rb. Limburg 14 november 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:10698, Prg. 2019/17 m.nt. P.J.M. Ros, BR 2019/11 m.nt. T.B. van Dijk & M. de Zoete. Het vonnis is aangevuld en verbeterd (m.b.t. de proceskostenveroordeling) bij vonnis van Rb. Limburg 2 januari 2019, zaak-/rolnr: C/03/242258 / HA ZA 17-594. Prod. 1 bij MvG. Bestreden arrest, rov. 7.5. Gelast bij tussenarrest van 23 april 2019. Er zijn twee grieven genummerd IV. Deze worden door het hof aangeduid als de grieven IV-1 resp. IV-2. MvG, grief I, i.h.b. nrs. 12 en 16. MvG, nr. 106. In het B-dossier ontbreken de pagina’s 23 t/m 32 van de MvA. Hof ’s-Hertogenbosch 18 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1469. Het hof doelt kennelijk op pleitnotities d.d. 9 maart 2021 zijdens [eiser] , nr. 8. Zie hiervoor onder 1.2. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Gemeente Heusden/Erven X c.s.). Het arrest is veelvuldig geannoteerd, zie: NJ 2018/141 m.nt. H.J. Snijders; JOR 2017/186 m.nt. S.E. Bartels & V. Tweehuysen; AA 2017, p. 516-522 m.nt. A.G. Castermans; Gst 2017/77 m.nt. W. Lever; TBR 2017/105 m.nt. F.J. Vonck; BR 2017/80 m.nt. K. Meijering & M.H.W.C.M. Theunisse; TvAR 2017/5881 m.nt. H.J.F. Clifford. Deze aanduiding is in gebruik bij B.T. Verdam, ‘Toepassing van de Heusdense vordering in de lagere rechtspraak: a bumpy ride’, WPNR 2020/7278; Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/561; A.C.L. Carpaij, ‘Nieuwe spelregels landjepik: voormalig eigenaar niet langer met lege handen?’, TBR 2021/57. Al zijn ook de overwegingen omtrent ‘ondubbelzinnig bezit’ voor de praktijk van belang, zie bijv. de noot van Snijders onder NJ 2018/141, nr. 2. Afgezien van de hiervoor genoemde publicaties en zonder de pretentie van volledigheid valt te wijzen op: J.C. van Straaten, ‘Landjepik – verjaring – onrechtmatige daad’, JBN 2017/26; M.L. Tuil, 'Verkrijgende verjaring, tussen rechtszekerheid en individuele rechtvaardigheid', MvV 2017-4, p. 143-150; A.A.J. Smelt, ‘Verkrijgende verjaring van onroerende zaken: aansluiting van het recht bij de feiten?’, NTBR 2017/23; B. Hoops & L.C.A. Verstappen, ‘Van 20 naar 40 jaar: de Hoge Raad helpt eigenaars in de strijd tegen landjepik’, WPNR 2017/7143, p. 255-257; B. Hoops, ‘Te goeder trouw, te kwader trouw of geen van beide? Wegwijs in de verjaringsverkrijgingsjungle’, WPNR 2017/7174, p. 983-990; R. Fabritius, ‘Terugvordering van verjaarde grond’, Vastgoedrecht 2017-3, p. 69-73; J.E. Jansen, ‘Schadevergoeding uit onrechtmatige daad na verkrijging door artikel 3:105’, RMThemis 2018-1, p. 3-11; dezelfde, ‘Schadevergoeding (in natura) na eigendomsverlies door artikel 3:105. De condictio furtiva en het Nederlandse recht’, GrOM XXXVI (2019), p. 77-88; F.M.J. Verstijlen, ‘De verjaring voorbij’, NJB 2018/1698; E.M.C.M. van Leijen, ‘Eén jaar later… terugblik op uitspraak Hoge Raad 24 februari 2017 (Bosperceel Heusden)’, PRO 2018/225; dezelfde, ‘Ruim twee jaar later… Terugblik op uitspraak Hoge Raad 24 februari 2017 (Bosperceel Heusden)’, PRO 2019/264; E.J.H. Schrage, ‘A thief can’t pass good title. Tijdsverloop en eigendomsverkrijging naar civil en naar common law’, MvV 2019-9, p. 293-303; J.W.A. Biemans, ‘Verkrijgende verjaring en de positie van schuldeisers’, NTBR 2019/16; S.E. Bartels, ‘Omkeerbaar eigendomsverlies door verjaring. De betekenis van het arrest Gemeente Heusden/X bij rechtsopvolging’, in: D.F.H. Stein e.a. (red.), Verjaring (O&R 120), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 297-309; H. de Jong, ‘Van verrassing van de Hoge Raad tot eeuwenoude herhaling’, WPNR 2021/7312, p. 136-144. Procesinleiding, nr. 5. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 445. Deze en de volgende alinea zijn mede ontleend aan Hijma & Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht 2020/23 en 24. Vgl. Van Leuken, Van de Moosdijk & Tweehuysen, Compendium, 2017/52 (p. 39): ‘Waar de term “kwade trouw” in de wet wordt gebruikt, heeft hij een louter subjectieve betekenis’ en over art. 6:205 BW nr. 509 (p. 362): ‘Het begrip kwade trouw in de wet is subjectief gekleurd, en veronderstelt dus wetenschap althans vermoeden van de onverschuldigdheid’; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2019, p. 20: ‘Dit begrip heeft een meer negatieve betekenis en een volledig subjectieve lading[.]’ Vgl. in die zin HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:506; NJ 2019, 212 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Dexia), rov. 3.5.3. Zie ook T.M., Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 812. Blijkens T.M. en MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 1034, is het de bedoeling dat art. 6:274 BW aansluit bij art. 6:205 BW. Vgl. P.C. van Es, Verkrijging door verjaring (AAe Cahier), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, p. 58. In dezelfde zin: H.J. Snijders, Goederenrecht (SBR 2), Deventer: Wolters Kluwer 2017/88): ‘Wie niet wist, maar wel behoorde te weten is niet te goeder trouw, maar zal in het algemeen ook niet te kwader trouw zijn, uitgaande van de diffamerende lading van deze laatste term’ en Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2019/344e: ‘Tussen een bezitter te goeder trouw en die te kwader trouw ligt een grote verscheidenheid aan bezitters die noch als te goeder trouw, noch als te kwader trouw zijn aan te merken.’ Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2019/344e; Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/125. Bestreden arrest, rov. 8.3, slot. Vgl. H.J. Snijders in zijn noot onder het arrest in NJ 2018, 141, onder 3b. Bijvoorbeeld de eerdergenoemde publicaties van Hoops, WPNR 2017/7174, p. 983; Hoops & Verstappen, WPNR 2014/7143, p. 255; Schrage, MvV 2019-9, p. 303. Vgl. Clifford, TvAR 2017/5881; Van Straaten, JBN 2017/26 onder 4; Snijders onder NJ 2018/141, nr. 3b; Vonck onder TBR 2017/105, par. 4 en 10; Van Es, Verkrijging door verjaring 2018, p. 59; Bartels, in: D.F.H. Stein e.a., Verjaring, 2019 p. 303 (‘Steeds zal moeten worden beoordeeld of de verjaringsverkrijger jegens degene die eigendom heeft verloren onrechtmatig heeft gehandeld’) en ibid., p. 304: ‘De Hoge Raad oordeelt niet dat in andere gevallen geen sprake kan zijn van een onrechtmatige daad jegens de (oorspronkelijke) eigenaar.

Daartoe heeft hij aangevoerd, primair, dat [eiser 1] wist waar de kadastrale erfgrens liep en de coniferenhaag opzettelijk over deze grens heeft geplaatst, en subsidiair dat [eiser] niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan. 1.6 [eiser] heeft tot zijn verweer onder meer aangevoerd dat hij bij de inbezitneming van de strook grond in 1992 te goeder trouw was, zodat geen sprake is geweest van onrechtmatig handelen. 1.7 Op 5 maart 2018 heeft een comparitie plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd, alsmede een akte respectievelijk een antwoordakte genomen. 1.8 Bij vonnis van 14 november 2018 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [verweerder] toegewezen. Zij heeft daartoe vooropgesteld dat, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Gemeente Heusden/Erven X c.s.), beslissend is of [eiser] bij de inbezitneming van de strook grond zodanig niet te goeder trouw is geweest (te kwader trouw) dat deze inbezitneming als onrechtmatig moet worden aangemerkt, en dat het er daarbij naar de kern om gaat of [eiser] ten tijde van het planten van de coniferenhaag wist dat een ander eigenaar van de grond was (rov. 4.12-4.13). De rechtbank heeft deze laatste vraag bevestigend beantwoord (rov. 4.14-4.16) en teruglevering van de strook grond aan [verweerder] een passende vorm van schadevergoeding geacht (rov. 4.17). 1.9 [eiser] heeft uitvoering gegeven aan dit vonnis en bij notariële akte van 13 maart 2019 de strook grond aan [verweerder] overgedragen. 1.10 [eiser] heeft tegen het vonnis van 14 november 2018 hoger beroep ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch. 1.11 Op 13 juni 2019 heeft een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 1.12 [eiser] heeft vervolgens onder aanvoering van elf grieven gevorderd dat het hof, na vernietiging, de vorderingen van [verweerder] alsnog zal afwijzen. [eiser] stelt zich o.m. op het standpunt dat de vordering tot schadevergoeding als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017 uitsluitend is gekoppeld aan verkrijging ex art. 3:105 BW door een bezitter te kwader trouw en dat [eiser] te goeder trouw, althans niet te kwader trouw was, omdat hij niet wist dat de strook grond destijds toebehoorde aan [betrokkene 1] . 1.13 [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.14 Nadat partijen achtereenvolgens een akte en een antwoordakte hadden genomen, heeft op 9 maart 2021 een pleidooi plaatsgevonden. Daarbij heeft [verweerder] een akte overlegging producties genomen en hebben partijen pleitnotities overgelegd. 1.15 Bij het bestreden arrest van 18 mei 2021 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, samengevat als volgt overwogen: De grieven I, IV-2, V, VI, VII en IX - In deze grieven staat de vraag centraal of [verweerder] een actie uit onrechtmatige daad ten dienste staat jegens [eiser] omdat [eiser] de eigendom van de oorspronkelijk aan [verweerder] (c.q. zijn rechtsvoorgangers) toebehorende strook grond door bevrijdende verjaring heeft verkregen (rov. 8.2). - In zijn arrest van 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Gemeente Heusden/Erven X c.s.) heeft de Hoge Raad het volgende ten overvloede overwogen (volgt een citaat van rov. 3.7.2 en 3.7.3, A-G) (rov. 8.2). - Gelet op dit oordeel van de Hoge Raad gaat het in dit geval om de vraag of [eiser] in de door de Hoge Raad gehanteerde formulering “wist dat” de grond aan [verweerder] toebehoorde. Hierbij maakt het niet uit of [eiser] als bezitter te kwader trouw of bezitter niet te goeder trouw wordt omschreven. De wet onderscheidt in titel 5 van boek 3 BW slechts tussen “te goeder trouw” en “niet te goeder trouw”. Met het gebruik van de term “te kwader trouw” is geen verdere nuance tussen te goeder trouw en niet te goeder trouw geïntroduceerd. Het gaat hier ook niet om de toepasselijkheid van art. 3:99 dan wel art. 3:105 BW, maar om de vraag naar onrechtmatig handelen. De door de Hoge Raad gehanteerde bewoordingen “wetende dat” in plaats van de vaker gebruikte uitdrukking “weten of behoren te weten dat” lijken erop te duiden dat er geen of hooguit heel weinig objectieve elementen bij de beoordeling van de onrechtmatigheid meespelen, althans dat die beoordeling strikt zal moeten zijn (rov. 8.3). - [eiser] heeft aangevoerd dat hij niet wist dat hij de coniferen niet op de werkelijke grenslijn plantte, zodat geen sprake kan zijn van onrechtmatig handelen. Het Hof volgt dit standpunt niet (rov. 8.4.1). - [eiser] heeft oorspronkelijk alle informatie verkregen waarop de hem verweten wetenschap betrekking had. Zelfs als aangenomen moet worden dat hij die informatie later niet paraat had, had hij die wetenschap op eenvoudige wijze weer kunnen activeren, door in de eigen archieven te kijken en/of een ter zake deskundige zoals het Kadaster te raadplegen. Daarmee staat naar het oordeel van het hof wetenschap van [eiser] – als bedoeld door de Hoge Raad in zijn arrest Heusden/Erven X c.s.– vast (rov. 8.4.2-8.4.3). - [eiser] heeft toerekenbaar onrechtmatig gehandeld tegenover de eigenaar van de in bezit genomen grond, thans [verweerder] . Het doet hierbij niet ter zake of [betrokkene 1] het in 1992 eens was met de gang van zaken of niet, nu gesteld noch gebleken is dat tussen [eiser] en [betrokkene 1] een afspraak is gemaakt die goederenrechtelijke consequenties had, noch dat met [betrokkene 1] een vaststellingsovereenkomst was gesloten die inhield dat beide partijen de door [de verkoopmakelaar] aangewezen grens zouden accepteren als eigendomsgrens (rov. 8.4.4). Grief VIII - Als [eiser] (zoals hij betoogt) ten titel van schadevergoeding in natura alleen de eigendom van de strook grond aan [verweerder] zou moeten overdragen, maar bezit (en genot) van de strook grond zou mogen houden, zou daarmee een soort van bloot-eigendom worden gecreëerd. Het is juist vanwege de wens tot het opheffen van de (door de werking van verjaringsregels onder oud-BW ontstane) splitsing tussen bezit en eigendom, dat de regeling van artikel 3:105 jo 3:306 BW in de wet is gekomen. Het behoeft daarom geen verder betoog dat de Hoge Raad, toen hij de mogelijkheid van schadevergoeding in natura in dit verband aanhaalde, daarmee zeker niet heeft bedoeld dat ten titel van schadevergoeding slechts een betekenisloos eigendomsrecht (zonder bezit) behoeft te worden overgedragen (rov. 8.5.2). Nieuwe grief - Tijdens het pleidooi heeft [eiser] nog aangevoerd dat de schadeplichtigheid van de verkrijger door verjaring niet (zonder meer) geldt jegens de rechtsopvolgers van de gedepossedeerde: de schadevergoedingsvordering van [betrokkene 1] is niet overgegaan op [betrokkene 2] en daarna op [verweerder] . Het hof laat deze stelling onbesproken, nu het een nieuwe grief betreft, waartegen [verweerder] uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt. Hetzelfde geldt voor de stelling dat [verweerder] de grond heeft gekocht, zoals hij die had bezichtigd. Alhoewel deze stelling in eerste aanleg wel is aangevoerd, is deze toen door de rechtbank verworpen, waartegen [eiser] niet heeft gegriefd (rov. 8.7). 1.16 [eiser] heeft op 1 juli 2021 – tijdig – cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd. [verweerder] heeft afgezien van dupliek. 2Inleiding: de ‘Heusdense vordering’ 2.1 In deze zaak dient tot uitgangspunt dat [eiser] de eigendom van de strook grond (in elk geval) heeft verworven door verjaring op de voet van art. 3:105 BW.

niet is af te leiden dat de schadeplichtigheid ook geldt jegens rechtsopvolgers van de gedepossedeerde. Als er al van een schadevergoedingsvordering van [betrokkene 1] sprake is geweest, is deze niet overgegaan op de volgende eigenaars om uiteindelijk toe te komen aan [verweerder] . Nu [verweerder] de strook niet heeft gekocht, heeft hij geen schade geleden en is er geen aanknopingspunt voor overgang op de voet van art. 6:251 BW, aldus [eiser] 3.40 Volgens het middel (p.i. nr. 14) is dit betoog aangevoerd in het kader van het standpunt van [eiser] dat de door art. 3:105 BW veroorzaakte schadevergoedingsplicht niet ook tot gevolg kan hebben dat de benadeelde wordt hersteld in zijn bezit en genot van de zaak omdat dit onverenigbaar is met art. 6 lid 2, art. 13 en art. 14 EVRM en art. 1 EP (het middel verwijst naar spreekaantekeningen, nr. 9-10). Het hof heeft deze stelling buiten beschouwing gelaten wegens strijd met de tweeconclusieregel. Het had echter duidelijk moeten maken waarom de stelling niet als uitwerking van het beroep op art. 6 lid 2, 13 en 14 EVRM en art. 1 EP bij de beoordeling van grief VIII zou moeten worden betrokken. 3.41 In verband met de tweeconclusieregel mag van de appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn memorie van grieven aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen. Deze ‘in beginsel strakke regel’ is vaste rechtspraak. Zij laat onverlet dat in het verlengde van de door partijen omlijnde rechtsstrijd uitwerkingen zijn toegestaan. Of in een concreet geval sprake is van een uitwerking in het verlengde van de door partijen omlijnde rechtsstrijd of van een nieuwe grief is een kwestie van uitleg van de gedingstukken – en daarmee in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter. Toetsing van oordelen dienaangaande in cassatie is daarom in beginsel beperkt tot toetsing op begrijpelijkheid. 3.42 Dat het hof de in rov. 8.7 (eerste deel) bedoelde stelling heeft aangemerkt als nieuwe grief is niet onbegrijpelijk. De stelling is ingebracht ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, als gezegd onder de kop “Een eventuele schadevergoedingsvordering kan niet zijn overgegaan op [verweerder]” (nr. 8). Het is niet onbegrijpelijk dat het hof de betrokken stelling niet heeft opgevat als precisering van het daarna afzonderlijk onder de kop “Overdracht van de volle eigendom is méér dan vergoeding van de schade” (nr. 9-11) gevoerde betoog. 3.43 Overigens lijkt het middel in de toelichting (p.i. nr. 14) uit te gaan van de door [eiser] betrokken stelling dat de gevorderde veroordeling afstuit op het feit dat [verweerder] geen schade heeft geleden. Nu de genoemde EVRM-bepalingen van openbare orde zijn, zou dit feit het hof ambtshalve tot het oordeel hebben moeten leiden dat de veroordeling op die bepalingen afstuit. 3.44 Dit betoog ziet eraan voorbij dat het hof de tijdens het pleidooi geponeerde stelling over het ontbreken van schade (omdat [verweerder] de grond zou hebben gekocht zoals hij deze heeft bezichtigd, derhalve zonder de strook) onbesproken heeft gelaten op de grond dat deze door de rechtbank is verworpen, waartegen [eiser] niet heeft gegriefd (rov. 8.7, slot). 3.45 Verder wordt in het algemeen aangenomen dat de Nederlandse rechter in beginsel niet is gehouden de desbetreffende bepalingen van het EVRM en van het EP ambtshalve toe te passen. Deze benadering is steeds gebaseerd op EHRM 15 november 1996 (Sadik/Griekenland). In die zaak was aangevoerd dat de nationale rechter bepalingen uit het EVRM ambtshalve had moeten toepassen, maar het EHRM ging daarin expliciet niet mee. 3.46 De slotsom is dat ook alle klachten van onderdeel 2 falen. Onderdeel 3: terugkomen van Gemeente Heusden/Erven X c.s.? 3.47 Onderdeel 3 van het middel bevat één rechtsklacht, die erop neerkomt dat de rechtsregel uit de overwegingen ten overvloede in het arrest Gemeente Heusden/Erven X c.s. onjuist is, zodat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze regel toe te passen. 3.48 Het onderdeel voert daartoe aan dat die rechtsregel Nederland in een unieke positie heeft gebracht, aangezien volgens het middel in geen enkel ander land dat de verkrijgende verjaring ten gunste van de bezitter niet te goeder trouw aanvaardt, wordt aangenomen dat deze verkrijger jegens de voormalige eigenaar op enige wijze aansprakelijk is (p.i. nr. 16). Daarnaast wordt aangevoerd dat, naar in de voorgaande klachten besloten ligt, de juridische gevolgen van de overwegingen ten overvloede in Gemeente Heusden/Erven X c.s. onvoldoende zijn doordacht (p.i. nr. 17). 3.49 Het eerste van deze door het middel aangevoerde argumenten is in zichzelf weinig overtuigend. Als het Nederlandse rechtsstelsel op dit vlak een unieke positie inneemt, is dat op zichzelf geen reden om van het arrest terug te komen. Voor een eventueel terugkomen van de regel is een weging van de regel zelf en van haar werking belangrijker. 3.50 Inmiddels is toepassing van de regel van Gemeente Heusden/Erven X c.s. in de feitenrechtspraak ruimschoots aan de orde gekomen. Het komt daarbij lang niet altijd tot toewijzing van een schadevergoeding en slechts zelden tot toewijzing van schadevergoeding in natura. Ik vermoed dat hiertoe twee factoren in het bijzonder hebben bijgedragen, te weten (a) moeilijkheden eigen aan schadevergoeding in natura en (b) onduidelijkheid over de inpassing van Gemeente Heusden/Erven X c.s. in het aansprakelijkheids- en verjaringsrecht. 3.51 Dat schadevergoeding in natura tot dusver niet vaak wordt toegewezen, heeft wellicht vooral te maken met moeilijkheden die aan schadevergoeding in natura eigen zijn en niet bijzonder zijn voor de Heusdense vordering. Het is immers – ook bij de toepassing van Gemeente Heusden/Erven X c.s. – de hoofdregel dat schadevergoeding in geld wordt voldaan, tenzij de benadeelde schadevergoeding in een andere vorm vordert en de rechter aanleiding ziet om die vordering toe te wijzen. Dit betekent dat de eiser schadevergoeding in natura moet vorderen en de rechter niet gehouden is om haar in een dergelijk geval toe te kennen. Daarnaast is te wijzen op andere moeilijkheden die zich bij schadevergoeding in natura kunnen voordoen, zoals grote veranderingen in de waarde van het goed. 3.52 De onduidelijkheid over de inpassing in het aansprakelijkheidsrecht houdt onder meer verband met de vraag waarin de onrechtmatige daad precies bestaat. Het ‘in bezit nemen en houden’ suggereert een voortdurende onrechtmatige daad, hetgeen problemen kan opleveren bij rechtsopvolging aan de zijde van de occupant. Verder wekt de in Gemeente Heusden/Erven X c.s. gehanteerde terminologie de indruk dat er voor aansprakelijkheid een vereiste van ‘inbezitneming te kwader trouw’ geldt, althans dat de omstandigheden bij aanvang van het bezit van groot gewicht zijn. Dat er in de literatuur en in de feitenrechtspraak verschillende inzichten bestaan over de vraag in hoeverre dit vereiste een rol speelt, heb ik hierboven (alinea 3.16) al gememoreerd. Daarnaast is echter van belang dat deze verjaringsterminologie de nadruk lijkt te leggen op de omstandigheden (waaronder de subjectieve gesteldheid van de occupant) ten tijde van de inbezitneming van het goed. 3.53 Deze nadruk op de omstandigheden en het belang van de subjectieve gesteldheid op het moment van inbezitneming staan op gespannen voet met een vaak aangehaald doel van de verjaringsregeling. Een van de doelen van verjaring is immers gegrond in het gegeven dat relevante omstandigheden van lieverlee moeilijker zijn te bewijzen of te weerleggen. Ter bescherming van de rechtszekerheid bewerkstelligt de bevrijdende verjaring dat die omstandigheden na verloop van tijd niet meer ter zake doen.

De te beantwoorden vraag is niet of sprake is van “kwade trouw” of van “voorwaardelijke opzet”. Beoordeeld moet worden of er door de verjaringsverkrijger een onrechtmatige daad is gepleegd jegens degene die eigendom heeft verloren. Dat zal bij kwade trouw steeds het geval zijn. In andere gevallen vaak niet, maar het hangt uiteindelijk af van de omstandigheden van het geval.’ Vergelijkbaars lijkt te volgen uit Verstijlen, NJB 2018/1698, p. 2385 en Fabritius, ‘Terugvordering van verjaarde grond. Verschillende facetten van het arrest Gemeente Heusden/X, een baanbrekend arrest voor de verjaringspraktijk’, Vastgoedrecht 2017(3), p. 69-73, i.h.b. p. 71-72. Stelliger is Tuil, MvV 2017, p. 150, volgens wie alle occupanten niet te goeder trouw zijn gehouden tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Tot dezelfde ruime toepassing kwamen Meijering en Theunisse, BR 2017/80, die (ten onrechte) alle bezit niet te goeder trouw aanmerkten als bezit te kwader trouw, evenals T.B. van Dijk & M. de Zoete in hun annotatie onder het vonnis in eerste aanleg in de onderhavige zaak, BR 2019/11, onder 31. Rb. Limburg 14 november 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:10698. De verklaring van [betrokkene 1] d.d. 12 juni 2018 is overgelegd als productie 15 bij akte na comparitie zijdens [eiser] d.d. 15 augustus 2018. Vgl. Asser/Sieburgh 6-IV 2019/94; K.J.O. Jansen in: GS Onrechtmatige daad (2020), art. 6:162 BW, aant. 7.3.2. Hoops, WPNR 2017/7174, p. 989. Vgl. Jansen, Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring (diss.) 2011, p. 2. T.M., Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 416. Jansen, Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring (diss.) 2011, p. 255 noemt dit de ‘leerstellige functie’ van art. 3:105 BW. Vgl. dezelfde, RMThemis 2018-1, p. 9-10: ‘De Hoge Raad benadrukt (…) het leerstellige karakter van artikel 3:105.’ Zie verder T.M., Parl. Gesch. Boek 3 BW 1981, p. 416: ‘het recht dient zich op den duur bij de feiten aan te sluiten, vooral wanneer dit recht de nodige rechtsvorderingen om wijziging te brengen in de feitelijke verhoudingen aan de rechthebbende onthoudt.’ Vgl. Jansen, Bezit te kwader trouw (diss.) 2011, p. 294: ‘Artikel 3:105 BW haakt voor wat betreft het vereiste tijdsverloop aan bij de bevrijdende verjaring van rechtsvorderingen waarmee tegen bezit opgetreden wordt. (…) De bevrijdende verjaring loopt omdat de eigenaar nalaat tegen de bezitter op te treden. De eigenaar verliest daardoor niet alleen de mogelijkheid om tegen de bezitter op te treden (de rechtsvordering) maar als gevolg van artikel 3:105 BW ook zijn recht.’ I.v.m. de ‘leerstellige’ functie van dit artikel, vgl. Jansen, Bezit te kwader trouw (diss.), 2011, p. 255: ‘Artikel 3:105 maakt een einde aan [het] zinledige dominium sine re door de bezitter op het ogenblik dat de bevrijdende verjaring verstrijkt tot rechthebbende te verheffen.’ Die twee gevolgen van het verstrijken van de verjaringstermijn treden in ‘at the same individual moment’, aldus dezelfde Jansen, ‘The Dutch Supreme Court and Law Office History’, in: B. Hoops & E.J. Marais (red.), New perspectives on acquisitive prescription, Den Haag: Boom/Eleven 2019, p. 231. Anders Verstijlen, NJB 2018/1698, p. 2383: ‘De eigendom die de gedepossedeerde op grond van artikel 3:105 BW verliest, is door de werking van artikel 3:314 BW een machteloos eigendomsrecht geworden, een recht dat niet kan worden afgedwongen.’ Asser/Sieburgh 6-II 2021/31. Procesinleiding nr. 11, zie ook voetnoot 24 aldaar. Zie: MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 929. Rov. 3.7.3: ‘In een dergelijk geval ligt het voor de hand dat de rechter, indien de gedepossedeerde dat vordert en de occupant nog steeds eigenaar is, op de voet van art. 6:103 BW de bezitter veroordeelt bij wijze van schadevergoeding de wederrechtelijk in bezit genomen zaak aan de benadeelde in eigendom over te dragen.’ Zie instemmend: J.E. Jansen, GrOM XXXVI (2019), p. 84: ‘De meest passende wijze waarop iemand schadeloos gesteld kan worden die de eigendom als gevolg van een onrechtmatige daad kwijtraakte, is hem een aanspraak te geven op herkrijging van die eigendom.’ Vgl. HR 20 juni 2008 ECLI:NL:HR:2008:BC4959, rov. 4.2.3. Zie de jurisprudentie aangehaald bij Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2018/86, voetnoot 2. Zie ook Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken 2017/28 e.v. Zie daarbij HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2363, rov. 2.2. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045; NJ 2013/7 m.nt. H.J. Snijders. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd 2017/30 spreekt van ‘nadere precisering’ van eerder aangevoerde stellingen. Zie ook: Chr.F. Kroes, ‘De tweeconclusieregel en beginselen van burgerlijk procesrecht’, TCR 2018-4, p. 114. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd, 2017/31; Kroes, TCR 2018-4, p. 114; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2018/116. T. Barkhuysen & M.L. Emmerik, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht: het Straatburgse perspectief (preadvies VBR), Deventer: Kluwer 2005, p. 14; G.E. van Maanen, De impact van het EVRM op het privaatrecht. Een grote ver-van-mijn-bedshow? (Preadvies VBR), Deventer: Wolters Kluwer 2011, p. 61 e.v.; A.J.P. Schild, De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91), Deventer: Kluwer 2012, par. 2.10-2.11; T. Barkhuysen & M.L. Emmerik, Europese grondrechten en het Nederlandse bestuursrecht (Mastermonografieën staats- en bestuursrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 2.2.3.2; A.C. van Schaick, ‘De billijkheidsrechter’, in: Smits e.a. (red.), In verbondenheid (Vlaardingerbroek-bundel), 2017, p. 544; Asser/Hartkamp 3-I 2019/202. Zie de conclusie van A-G Lückers (nr. 2.3) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2379; NJ 2019/35. Vgl. HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/355 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.11, tegen de achtergrond van de conclusie van A-G Timmerman (nr. 3.17-3.18) voor deze beschikking. EHRM 15 november 1996, ECLI:CE:ECRM:1996:1115JUD001887791, rov. 30 e.v. Zie de in voetnoten 32 en 34 vermelde rechtspraakoverzichten van Van Dam, Van Leijen en, laatstelijk, Carpaij. Zie Asser/Sieburgh 6-II 2021/21. Zie de gevallen uit de feitenrechtspraak waarin in lijn hiermee geen schadevergoeding in natura is toegewezen, bijvoorbeeld: Rb. Rotterdam 19 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9336, RVR 2018/13, rov. 5.5-5.6; Rb. Noord-Holland 13 november 2017, ECLI:NL:RBNHO:2019:8857, NJF 2019/617, rov. 4.16-4.17; Rb. Zeeland-West-Brabant 26 mei 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:2804. Zie overigens S. De Rey, ‘Schadevergoeding anders dan in geld: cash is not always king’, NTBR 2019/31 en het eerder aangehaalde J.E. Jansen, ‘Schadevergoeding (in natura) na eigendomsverlies door artikel 3:105. De condictio furtiva en het Nederlandse recht’, GrOM XXXVI (2019), p. 77-88. Vgl. MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW 1981, p. 417; Jansen, Bezit te kwader trouw 2011, p. 255; Smelt, NTBR 2017/23, p. 158-160. Zie B. Hoops, ‘Compensation for acquisition of land by prescription: deterring squatting at too high a price?’ in: B. Hoops & E.J. Marais (red.), New perspectives on acquisitive prescription, Den Haag: Boom/Eleven 2019, p. 279-305 voor een uitgebreide afweging die leidt tot de slotsom dat afgewogen wetgeving over dit onderwerp de voorkeur verdient boven casuïstische rechtspraak. EHRM 30 augustus 2007, ECLI:CE:ECHR:2007:0830JUD004430202, NJ 2008/269 m.nt. E.A. Alkema (J.A. Pye (Oxford) Ltd and J.A. Pye (Oxford) Land Ltd/Verenigd Koninkrijk). Recent kritisch over dit arrest: B. Hoops, ‘Pye v. United Kingdom: hoe het constitutionele goederenrecht een kans miste onbillijke verjaringsverkrijgingen tegen te gaan’, MvV 2019-7 & 8, p. 255-262. EHRM 30 augustus 2007, ECLI:CE:ECHR:2007:0830JUD004430202, § 64-66, resp.

[verweerder] vordert van [eiser] onder meer schadevergoeding in natura op grond van onrechtmatige daad. 2.2 De mogelijkheid van een dergelijke schadevergoedingsvordering na een verjaringsverkrijging is door uw Raad geïntroduceerd in zijn arrest van 24 februari 2017 inzake Gemeente Heusden/Erven X c.s. De vordering staat ook wel bekend als de ‘Heusdense vordering’. 2.3 In het geschil dat aanleiding vormde voor het arrest Gemeente Heusden/Erven X c.s. stond vast dat de erven X c.s. een deel van het achter hun eigen perceel gelegen en volgens de kadastrale gegevens aan de gemeente Heusden in eigendom toebehorende bosperceel hadden omheind en in gebruik genomen, terwijl naar hun overtuiging geen sprake was van een gebruiksovereenkomst met de gemeente. In de procedure stond de vraag centraal of de erven X c.s., zoals zij stelden, door verjaring op de voet van art. 3:105 BW eigendom van de bosgrond hadden verkregen. De meeste aandacht in de literatuur is evenwel niet uitgegaan naar de beantwoording van deze vraag, maar naar enkele ten overvloede gegeven overwegingen van uw Raad. Daarin kwam de mogelijkheid aan de orde dat een bezitter te kwader trouw, die door verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:105 BW eigendom heeft verkregen, blootstaat aan een vordering uit onrechtmatige daad. De bedoelde overwegingen luiden – voor zover thans van belang – als volgt: ‘3.7.2 Dat de vordering van [erven X] c.s. in dit geding is toegewezen en die van de Gemeente is afgewezen, is mede het gevolg van de keuze van de wetgever een beroep op eigendomsverkrijging als bedoeld in art. 3:314 lid 2 BW in verbinding met art. 3:105 lid 1 BW niet te ontzeggen aan de partij zelf die te kwader trouw de zaak in bezit heeft genomen. Aan deze keuze van de wetgever ligt wat betreft art. 3:105 BW ten grondslag dat in het ontwerp van het BW is “gebroken met de [destijds] bestaande anomalie, dat de werkelijke rechthebbende de zaak niet kan opvorderen en anderzijds de bezitter in zijn bezit beschermd wordt, maar met niet meer dan bezitsacties. Het recht dient zich op den duur bij de feiten aan te sluiten, vooral wanneer dit recht de nodige rechtsvorderingen om wijziging te brengen in de feitelijke verhoudingen aan de rechthebbende onthoudt.” (Parl. Gesch. Boek 3, p. 416). ‘3.7.2 Aan de eigendomsverkrijging op grond van art. 3:105 BW door een bezitter te kwader trouw ligt dus niet een afweging ten grondslag van de tegenover elkaar staande belangen van de rechthebbende en van die bezitter, zoals dat wel het geval is bij de verjaring ten gunste van een bezitter te goeder trouw (art. 3:99 BW). Art. 3:105 BW is uitsluitend ingegeven door de wens dat, als geen vordering meer kan worden ingesteld om het bezit te beëindigen, de bezitter eigenaar wordt, ook al staat zijn goede trouw niet vast. 3.7.3 Die keuze van de wetgever laat evenwel onverlet dat de zojuist bedoelde partij bloot kan staan aan een vordering uit onrechtmatige daad van de (voormalige) rechthebbende die zijn eigendom aan die partij heeft verloren door de werking van art. 3:105 BW. Een persoon die een zaak in bezit neemt en houdt, wetende dat een ander daarvan eigenaar is, handelt tegenover die eigenaar immers onrechtmatig. Dat brengt mee dat deze laatste, mits aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan, kan vorderen dat hem door de bezitter de schade wordt vergoed die hij als gevolg van dat onrechtmatig handelen lijdt. Daaraan staan, gelet op de hiervoor in 3.7.2 vermelde bedoeling van de wetgever, het stelsel van de wet en in het bijzonder de door art. 3:105 BW teweeggebrachte eigendomsverkrijging, niet in de weg. In een dergelijk geval ligt het voor de hand dat de rechter, indien de gedepossedeerde dat vordert en de occupant nog steeds eigenaar is, op de voet van art. 6:103 BW de bezitter veroordeelt bij wijze van schadevergoeding de wederrechtelijk in bezit genomen zaak aan de benadeelde in eigendom over te dragen. Een en ander strookt met de opmerkingen die de minister in 2004 over de werking van art. 3:105 lid 1 BW heeft gemaakt: “Op grond van de algemene regeling van artikel 3:105 lid 1 BW jo artikel 3:306 BW wordt de bezitter inderdaad na 20 jaren eigenaar van de gestolen zaak, ook al is hij niet te goeder trouw. (…) Een en ander sluit niet uit dat na het intreden van de verjaringstermijn zowel de dief als de koper aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad waarbij vergoeding van de schade ‘in natura’ kan plaatsvinden, namelijk door teruggave van de gestolen zaak. (Aanhangsel Handelingen II nr. 332, Vergaderjaar 2004–2005)” 3.7.4 Opmerking verdient daarbij nog het volgende. (a) (...)(b) De zojuist bedoelde vordering is onderworpen aan verjaring op de voet van art. 3:310 lid 1 BW. Voor zover de schade waarvan de benadeelde vergoeding wenst, bestaat in het verlies van zijn eigendom, neemt de vijfjarige verjaringstermijn ingevolge die bepaling een aanvang op het moment dat de benadeelde bekend is met zijn eigendomsverlies (en met de daarvoor aansprakelijke persoon), en is de verjaring in elk geval voltooid twintig jaar na de voltooiing van de verjaring van art. 3:314 lid 2 BW, zijnde de gebeurtenis waardoor de schade – het verlies van de eigendom – is veroorzaakt, alles onverminderd eventuele stuiting van die verjaring.’ 2.4 De geciteerde overwegingen ten overvloede hebben geleid tot een veelheid aan literatuur. Daarin vallen, naast veel bijval voor de aldus te realiseren individuele gerechtigheid voor de gedepossedeerde, ook verschillende vragen en kritische kanttekeningen te ontwaren. Deze hebben onder meer betrekking op de reikwijdte van het arrest (is dit beperkt tot verkrijging te kwader trouw?), de toepasselijkheid ervan in gevallen van rechtsopvolging aan de zijde van de gedepossedeerde en/of de occupant en de verenigbaarheid van een schadevergoeding in natura met de rechtszekerheid. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Deze zijn gericht tegen de oordelen van het hof dat [verweerder] een vordering uit onrechtmatige daad jegens [eiser] toekomt (onderdeel 1) en dat de schadevergoeding kan bestaan in overdracht van de eigendom (inclusief bezit) van de strook grond aan [verweerder] (onderdeel 2). Onderdeel 3 bepleit dat uw Raad terugkomt van de in Gemeente Heusden/Erven X c.s. ingeslagen weg. Onderdeel 1: vordering uit onrechtmatige daad 3.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 8.3-8.4.5 van het bestreden arrest. 3.3 Ik merk op dat het hof in die overwegingen de in rov. 8.2 geformuleerde vraag beantwoordt “of aan [verweerder] een actie uit onrechtmatige daad ten dienste staat tegen [eiser] omdat [eiser] de eigendom van de oorspronkelijk aan [verweerder] (c.q. zijn rechtsvoorgangers) toebehorende strook grond door bevrijdende verjaring hebben verkregen”. 3.4 Nadat het hof de rechtsoverwegingen 3.7.2 en 3.7.3 van het arrest Gemeente Heusden/Erven X c.s. heeft aangehaald (rov. 8.2), beantwoordt het de voorliggende vraag als volgt (met door mij aangebrachte onderstreping): ‘8.3. Gezien dit oordeel van de Hoge Raad gaat het in de onderhavige zaak om de vraag of [eiser] in de door de Hoge Raad gehanteerde formulering “wisten dat” de grond aan [verweerder] toebehoorde. Hierbij maakt niet uit of [eiser] als bezitters te kwader trouw of bezitters niet te goeder trouw worden omschreven. De wet maakt in Titel 5 van Boek 3 BW een onderscheid tussen “te goeder trouw” en “niet te goeder trouw”. Met het gebruik van de term “te kwader trouw” is geen verdere nuance tussen goede trouw en niet te goeder trouw geïntroduceerd.

Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hierover in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt: “Bij de bepaling, wie bezitter te kwader trouw is, is volstaan met als zodanig aan te wijzen allen, die niet bezitter te goeder trouw zijn. Men is immers te goeder trouw of te kwader trouw, een derde mogelijkheid kent de wet niet” (Parl. Gesch. Boek 3, p. 443). De vraag of [eiser] “wisten dat” de grond aan [verweerder] toebehoorde wordt hier ook niet gesteld in het kader van de toepasselijkheid van artikel 3:99 BW of 3:105 jo 3:306 BW op eigendomsverkrijging na bezitsverkrijging, maar in het kader van de vraag of in het beoordeelde geval onrechtmatig is gehandeld door dat bezit te nemen en te houden, wetende dat een ander eigenaar is. Gaat het daarbij om pure subjectieve wetenschap, of spelen daarbij ook objectieve elementen een rol? De door de Hoge Raad gehanteerde bewoordingen “wetende dat” in plaats van de vaker gebruikte uitdrukking “weten of behoren te weten dat” lijken erop te duiden dat er geen of hooguit heel weinig objectieve elementen bij de beoordeling van de vraag naar de onrechtmatigheid meespelen, althans dat die beoordeling strikt zal moeten zijn. Hoewel de hierboven in rov. [8.2] geciteerde overwegingen van de Hoge Raad ten overvloede waren, en als zodanig toen niet van invloed zijn geweest op de uitkomst van het arrest, kan het hier echter nog wel van belang zijn dat in het door de Hoge Raad beoordeelde geval vaststond dat de [Erven X] c.s. (althans de erflater) heel goed wisten dat de grond die zij in bezit namen in eigendom aan de gemeente toebehoorde, zodat de vraag naar het eventuele “behoren te weten” daar niet aan de orde was. 8.4.1. In het thans aan de orde zijnde geval, hebben [eiser] aangevoerd dat zij niet wisten dat zij de coniferen niet op de werkelijke grenslijn plantten (waardoor zij een stuk grond van – toen [betrokkene 1] , thans [verweerder] – in bezit namen). Daarom, aldus [eiser] , kan er geen sprake zijn van een onrechtmatige daad als door de rechtbank aanwezig geoordeeld. Het hof volgt dit standpunt niet. 8.4.2. [eiser] hebben oorspronkelijk alle informatie gekregen, waarop de hen verweten wetenschap betrekking had. Zelfs als aangenomen moet worden dat zij die informatie later niet paraat hadden (bijvoorbeeld doordat zij vergeten waren waar de grens lag, toen vlak voor het planten van de coniferen de piketpaatjes waren verdwenen), hadden zij die wetenschap op eenvoudige wijze weer kunnen activeren, door in hun eigen archieven te kijken en/of een ter zake deskundige zoals het Kadaster te raadplegen. Daarmee staat naar het oordeel van het hof wetenschap van [eiser] – als bedoeld door de Hoge Raad in zijn arrest Heusden/Erven [X] c.s. – vast. Het hof komt hiertoe op grond van de volgende feiten en omstandigheden. (...) 8.4.3. (...) 8.4.4. Door deze gang van zaken namen [eiser] grond in bezit die aan [betrokkene 1] toebehoorde, terwijl zij de wetenschap bezaten dat die grond aan [betrokkene 1] toebehoorde althans de (latent) aanwezige wetenschap daarvan slechts behoefden te activeren, nu zij die wetenschap zeer kort vóór de inbezitneming actief hadden bezeten. Door aldus te handelen en vervolgens de strook grond in bezit te houden totdat zij door bevrijdende verjaring daarvan eigenaar waren geworden, hebben [eiser] toerekenbaar onrechtmatig gehandeld tegenover de eigenaar van de in bezit genomen grond, thans [verweerder] . Hierbij doet niet ter zake of [betrokkene 1] het in 1992 eens was met de gang van zaken of niet, nu gesteld noch gebleken is dat tussen [eiser] en [betrokkene 1] een afspraak is gemaakt die goederenrechtelijke consequenties had, noch dat met [betrokkene 1] een vaststellingsovereenkomst was gesloten dat beide partijen de door [de verkoopmakelaar] aangewezen grens zouden accepteren als eigendomsgrens.’ 3.5 Het onderdeel valt uiteen in een rechtsklacht en een motiveringsklacht. 3.6 Volgens de rechtsklacht van onderdeel 1 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn (hiervoor onderstreept aangehaalde) overwegingen in rov. 8.3: (i) dat het hierbij – het middel leest: bij de toepassing van het arrest Gemeente Heusden/Erven X c.s. – niet uitmaakt of [eiser] als bezitter te kwader trouw of bezitter niet te goeder trouw wordt omschreven, en (ii) dat met het gebruik van de term ‘te kwader trouw’ – het middel leest: door de Hoge Raad – geen verdere nuance tussen goede trouw en niet te goeder trouw is geïntroduceerd.Nu het hof niet heeft vastgesteld (en ook niet heeft kunnen vaststellen) dat [eiser] een bezitter te kwader trouw van de strook grond is geweest, had het hof moeten beslissen dat [eiser] niet kan worden veroordeeld om de strook grond aan [verweerder] over te dragen, aldus de klacht. 3.7 De rechtsklacht treft om meerdere redenen geen doel. 3.8 Het hof heeft bij zijn beoordeling vooropgesteld dat het in de onderhavige zaak gaat om de vraag of [eiser] – in de door de Hoge Raad in Gemeente Heusden/Erven X c.s. gehanteerde formulering – “wist dat” de grond aan [verweerder] toebehoorde (rov. 8.3, eerste volzin), hetgeen een (overwegend) subjectief althans strikt criterium inhoudt (rov. 8.3). Het hof is vervolgens, uitvoerig gemotiveerd, tot het oordeel gekomen dat sprake was van wetenschap van [eiser] in de door de Hoge Raad bedoelde zin (rov. 8.4.1-8.4.4). In cassatie zijn (terecht) geen klachten gericht tegen het door het hof vooropgestelde criterium. Evenmin zijn klachten gericht tegen het door het hof bereikte feitelijk oordeel. Reeds hierom kan de rechtsklacht niet slagen. 3.9 Verder blijkt uit de toelichting dat de rechtsklacht berust op de volgende gedachtegang: (A) in het BW is het begrip ‘te kwader trouw’ niet te identificeren met het begrip ‘niet te goeder trouw’; de bezitter bij wie goede trouw ontbreekt, is niet per definitie te kwader trouw (procesinleiding nr. 6);(B) daarom heeft de Hoge Raad in het arrest Gemeente Heusden/Erven X c.s. de ‘bezitter te kwader trouw’ onderscheiden van de ‘bezitter niet te goeder trouw’ (p.i. nr. 6) en is – naar [eiser] heeft aangevoerd (p.i. nr. 4) – de Heusdense vordering uitsluitend inzetbaar tegen de bezitter wiens kwade trouw ten tijde van de inbezitneming kan worden vastgesteld (p.i. nr. 6);C) het hof heeft slechts vastgesteld dat [eiser] door onderzoek beter had kúnnen weten (p.i. nr. 5 en 6), hetgeen [eiser] kwalificeert als bezitter niet te goeder trouw (p.i. nr. 6); het hof heeft [eiser] niet gekwalificeerd – en kon hem ook niet kwalificeren – als bezitter te kwader trouw (p.i. nr. 5). 3.10 Wat punt (A) betreft – de verhouding tussen de begrippen ‘niet te goeder trouw’ en ‘te kwader trouw’ – lees ik de bestreden overweging (ii), gelet op de verwijzing naar Titel 5 van Boek 3 en de parlementaire geschiedenis, aldus dat volgens het hof in Titel 5 van Boek 3 elke bezitter niet te goeder trouw kwalificeert als bezitter te kwader trouw. Voor zover de klacht berust op de lezing dat het hof van oordeel is dat met het gebruik van de term ‘te kwader trouw’ door de Hoge Raad in zijn arrest Gemeente Heusden/Erven X c.s. geen nadere nuance tussen goede trouw en niet te goeder trouw is geïntroduceerd (zie p.i. nr. 5), faalt deze bij gebrek aan feitelijke grondslag. 3.11 De door het hof in rov. 8.3 geciteerde passage uit de Toelichting Meijers had betrekking op het derde lid van art. 3.5.12 van het Ontwerp Meijers, luidende: ‘Bij het ontbreken van goede trouw is een bezitter te kwader trouw’.

Naar in het middel terecht wordt opgemerkt, heeft het hof over het hoofd gezien dat de wetgever later het begrip bezit ‘te kwader trouw’ als complement van bezit te goeder trouw uit Titel 3.5 BW heeft geschrapt: ‘Ofschoon de term „bezitter te kwader trouw" een zelfstandig begrip van eigen inhoud suggereert, betekende deze term blijkens het oorspronkelijke derde lid van dit artikel niet meer dan „bezitter die niet te goeder trouw is". De term „kwade trouw" heeft anderzijds een sterk diffamerende klank, die in vele gevallen waarin goede trouw ontbreekt, niet op zijn plaats is. Onder deze omstandigheden geeft de ondergetekende er de voorkeur aan in het gewijzigd ontwerp de term „bezitter te kwader trouw" te vermijden en in plaats daarvan rechtstreeks omschrijvingen als „bezitter die niet te goeder trouw is" te bezigen. De ondergetekende heeft daarom het derde lid als overbodig bij deze terminologie geschrapt.’ 3.12 Dit neemt niet weg dat het BW onderscheidt tussen de begrippen ‘te goeder trouw’, ‘niet te goeder trouw’ en ‘te kwader trouw’. 3.13 Het begrip ‘goede trouw’ wordt uitgewerkt in art. 3:11 BW, in die zin dat wordt aangegeven wanneer iemand niet te goeder trouw is, kort gezegd wanneer hij de feiten of het recht waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben kende of behoorde te kennen (hetgeen een onderzoekplicht impliceert) dan wel goede reden tot twijfel had. Waar van ‘kwade trouw’ wordt gesproken (bijv. art. 5:54, 6:205, 207 en 274 BW) gaat het om een puur subjectief criterium, in die zin dat de aanwezigheid van een bepaalde wetenschap of een bepaald vermoeden wordt vereist. Wie een betaling in ontvangst neemt, wetende of vermoedende dat deze betaling onverschuldigd is, is te kwader trouw en daarmee op grond van art. 6:205 BW zonder voorafgaande ingebrekestelling in verzuim. Hetzelfde geldt op grond van art. 6:274 BW voor de ontvanger van een prestatie die weet of vermoedt dat er ontbinding van de rechtsgrond voor die prestatie zal volgen.Uit de voorgaande omschrijvingen volgt dat goede en kwade trouw niet elkaars complement vormen. Degene die behoort te weten is noch te goeder, noch te kwader trouw. Waar de wet een tegenstelling met goede trouw beoogt, spreekt zij eenvoudig van ‘niet te goeder trouw’ (bijv. art. 3:121 BW). 3.14 ‘ ‘Niet te goeder trouw’ ziet dus op de afwezigheid van goede trouw, en omvat naast de gevallen waarin kwade trouw aanwezig is ook de gevallen waarin iemand weliswaar iets niet wist of vermoedde, maar het wel had behoren te weten. Bij dit begrip spelen kortom ook objectieve criteria een rol. ‘Niet te goeder trouw’ is een overkoepelend begrip, dat ook het minder ruime ‘te kwader trouw’ omvat. 3.15 Ad (B). Het ligt voor de hand om aan te nemen dat waar uw Raad in het arrest Gemeente Heusden/X het begrip bezitter ‘te kwader trouw’ gebruikt (rov. 3.7.2), gedoeld wordt op het zojuist omschreven subjectieve begrip: occupant te kwader trouw is degene die wist of vermoedde dat de zaak die hij in bezit nam aan een ander toebehoorde. 3.16 Een andere vraag is of uw Raad met de aangehaalde overwegingen ten overvloede in Gemeente Heusden/Erven X c.s. inderdaad, zoals het middel betoogt, heeft bedoeld om de mogelijkheid van een Heusdense vordering te beperken tot gevallen van inbezitneming te kwader trouw. Ik merk op dat uw Raad de toewijsbaarheid van de vordering in het concrete geval (“Dat de vordering van Erven [X] c.s. in dit geding is toegewezen”) verklaart met de keuze van de wetgever om een beroep op art. 3:105 BW niet te ontzeggen aan een bezitter te kwader trouw (rov. 3.7.2), waarbij, naar het hof ook heeft overwogen, in het concrete geval kwade trouw van de occupant vast stond. Een beperking als door het middel voorgestaan is uit het arrest enkel met een redenering a contrario af te leiden. Er zijn verschillende schrijvers die deze consequentie aan het arrest verbinden. Anderen leggen de verwijzing naar kwade trouw echter minder restrictief uit. 3.17 Gelet op het beoordelingskader – aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad – komt het mij niet waarschijnlijk voor dat met Gemeente Heusden/Erven X c.s. is bedoeld een aan het goederenrecht ontleende kwalificatie bepalend te doen zijn voor de toewijsbaarheid van de vordering tot schadevergoeding. Ofschoon sommige feiten een rol kunnen spelen bij zowel de kwalificatie van het bezit (te goeder trouw of niet) ter bepaling van het toepasselijke verjaringsregime in de zin van titel 3.5 BW als de beantwoording van de vraag of er sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad, is de gehanteerde norm bij deze twee verschillende beoordelingen tenslotte niet dezelfde. 3.18 Het vernieuwende van het arrest Gemeente Heusden/Erven X c.s. lijkt vooral daarin te zijn gelegen dat, anders dan voordien veelal werd aangenomen, ook ná voltooiing van de verjaring van de revindicatie en eigendomsverkrijging ex art. 3:105 in verbinding met 3:306 BW een schadevergoedingsactie nog mogelijk is, niet dat voor deze actie bijzondere, van het gemene onrechtmatigedaadsrecht afwijkende, eisen gelden. 3.19 Ik meen echter dat in dit geval in het midden kan blijven of, zoals het middel betoogt, de Heusdense vordering uitsluitend inzetbaar is tegen een bezitter te kwader trouw. Voor zover bedoeld is te klagen dat het hof die regel heeft miskend, faalt die klacht. Het oordeel van het hof komt er immers onmiskenbaar op neer dat [eiser] te kwader trouw was. Dat brengt mij bij veronderstelling (C). 3.20 Ad (C). Anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof [eiser] niet gekwalificeerd als een bezitter louter ‘niet te goeder trouw’ in die zin dat hij door onderzoek beter had kúnnen weten (‘behoren te weten’) (p.i. nr. 5 en 6). Het hof oordeelt immers dat [eiser] ten tijde van de inbezitneming over alle informatie beschikte waarop de hem verweten wetenschap betrekking had. Voor zover hij deze toen niet ‘paraat’ had, kon hij deze weer ‘activeren’, bijvoorbeeld door raadpleging van de eigen archieven (rov. 8.4.2, eerste alinea; rov. 8.4.4, eerste volzin). Hiermee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat bij [eiser] voldoende subjectieve kennis aanwezig was om hem te kwalificeren als bezitter te kwader trouw. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Bij [eiser] was immers kennis aanwezig, zij het dat die eventueel moest worden geactiveerd (zie ook rov. 6, slot). Er was geen sprake van kennis die door middel van onderzoek nog moest worden verworven (‘behoren te weten’). De klacht faalt derhalve bij gemis aan feitelijke grondslag. 3.21 Volledigheidshalve merk ik nog op dat, anders dan het middel betoogt, het hof zich met deze kwalificatie niet schuldig maakt aan een reformatio in peius op de grond dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] kwalificeert als bezitter ‘niet te goeder trouw’ (zijnde niet te kwader trouw) en dat alleen [eiser] tegen die beslissing heeft gegriefd (p.i nr. 5). Ik roep in herinnering dat de rechtbank heeft overwogen dat beslissend is [eiser 1] bij de inbezitneming van de strook “zodanig niet te goeder trouw is geweest (te kwader trouw)” dat deze inbezitneming als onrechtmatig moet worden aangemerkt (rov. 4.12), waarbij het er om gaat of [eiser] ten tijde van het planten van de haag wist dat een ander eigenaar van de grond was (rov. 4.13), welke vraag de rechtbank bevestigend heeft beantwoord (rov. 4.15-4.16), waarna zij voor recht heeft verklaard dat [eiser] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door de strook ‘te kwader trouw’ in bezit te nemen. Het hof heeft deze beslissing bekrachtigd. 3.22 Uit het voorgaande volgt dat de rechtsklacht uit onderdeel 1 faalt. 3.23