ECLI:NL:PHR:2022:65
27. In deze zaak heeft het hof vastgesteld dat de verdachte en de medeverdachte als politieagenten een horecadienst draaiden en dat niet ter discussie staat dat zij als dienstdoend politieman waren belast met de wettelijke taak de rechtsorde te handhaven en het verlenen van hulp aan hen die hulp behoeven. Het hof verwijst daarmee naar art. 2 (oud) Politiewet 1993, zoals dat luidde ten tijde van het bewezenverklaarde, dat inhoudt dat de politie tot taak heeft te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. Met “het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven” wordt de hulpverleningstaak van de politie tot uitdrukking gebracht, zodat ieder die werkelijk hulp behoeft in eerste en laatste instantie een beroep op de politie kan doen, indien en zolang andere hulpverleningsfaciliteiten ontbreken, aldus de memorie van antwoord in het kader van de vaststelling van de Politiewet 1993. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Politiewet 2012 wordt over de hulpverlenende taak van de politie het volgende opgemerkt:
“De herziening van het politiebestel laat de taak van de politie ongemoeid. De omschrijving van de politietaak in het huidige artikel 2 kan dan ook zonder wijziging worden overgenomen in de nieuwe Politiewet.
In de memorie van toelichting bij de Politiewet 1957 wordt over de hulpverlenende taak van de politie opgemerkt dat deze samenhangt met de opdracht van de politie om de rechtsorde te handhaven. Tevens wordt aangegeven dat onder de hulpverlenende taak verstaan wordt het verlenen van bijstand en raad aan het publiek, bijvoorbeeld het waarschuwen voor dreigende calamiteiten, het oplossen van noodsituaties waarin mens of dier zich bevinden of het verwijzen naar andere hulpverleners. In de loop van de tijd is deze hulpverleningstaak van de politie steeds breder geworden.
De afgelopen jaren is daarom over de reikwijdte van deze taak veel discussie gevoerd. In de kerntaken notitie die tegelijkertijd met het kabinetsstandpunt «Evaluatie politieorganisatie» aan de Tweede Kamer is gestuurd, is de hulpverleningstaak van de politie omschreven als: «Het is de bedoeling dat iedereen die werkelijk hulp behoeft wanneer andere hulpverlenende instanties ontbreken uiteindelijk een beroep kan doen op de politie.» De politie wordt daarmee gepositioneerd als een eerstelijnsorganisatie die tijdelijk de eerste opvang doet indien dit dringend is totdat de hulpverlening het overneemt.”
28. In hoofdstuk 5 van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna: de Ambtsinstructie) wordt de hulpverlenende taak van de politie nader ingevuld. Art. 25 Ambtsinstructie luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. De ambtenaar draagt er zoveel mogelijk zorg voor dat personen die door drankgebruik, dan wel door andere oorzaken, onmiddellijk gevaarlijk zijn, hetzij voor de openbare orde, veiligheid, of gezondheid, hetzij voor zichzelf, op de meest geschikte wijze van openbare plaatsen als bedoeld in artikel 1 van de Wet openbare manifestaties, worden verwijderd. Onder openbare plaatsen worden mede verstaan vervoermiddelen die zich bevinden op deze plaatsen, een en ander voor zover niet gebezigd als woning.
2. De ambtenaar draagt personen als bedoeld in het eerste lid over aan het eigen zorgkader, voor zover de omstandigheden zulks toelaten. Zij kunnen bij het ontbreken van opvangmogelijkheden elders, bij wijze van hulpverlening, op het politie- of brigadebureau worden ondergebracht, indien dit nodig is voor hun bescherming en dit niet tegen hun wil geschiedt.
[…]”
29. Over deze bepaling houdt de nota van toelichting bij de Ambtsinstructie, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Artikelen 24 en 25
Hoofdstuk 5 heeft betrekking op de taak van de politie om de openbare orde te handhaven en hulp te verlenen aan hen die dit behoeven. De zorg om personen van de openbare weg te verwijderen en over te dragen aan het eigen zorgkader vloeit voort uit artikel 2 Politiewet 1993.
[…]
Het bepaalde in het eerste lid van artikel 25 dient alleen ter beëindiging van het genoemde gevaar. De zorgverplichting uit het eerste lid, gecombineerd met het bepaalde in het tweede lid strekt ertoe dat de in het eerste lid bedoelde personen zoveel mogelijk aan hun eigen zorgkader worden overgedragen. Uiteraard voor zover de omstandigheden zulks toelaten. De ambtenaar zal daarbij, gelet op de dienstvoorschriften, opdrachten en plaatselijke omstandigheden, pas behoeven handelen indien hij van oordeel is dat optreden ten aanzien van personen in verband met hun gezondheidstoestand ter bescherming van henzelf geboden is. Bij «zorgkader» moet gedacht worden aan huisgenoten, familie, kennissen, of zo nodig een medische of sociale instelling. Indien het niet mogelijk is een persoon aan zijn eigen zorgkader over te dragen, biedt het tweede lid de mogelijkheid om personen in het kader van de hulpverlening op het politie- of brigadebureau onder te brengen. Aangezien de personen aan wie de politie hulp verleent niet onder het regime van het Wetboek van Strafrecht vallen, moet de ambtenaar bij het contact met deze personen uitgaan van de eigen wil van deze personen. Indien duidelijk is dat een persoon aan wie hulp wordt verleend niet mee wil naar het politie- of brigadebureau, is het niet mogelijk deze persoon tegen zijn wil onder te brengen op het politie- of brigadebureau. In artikel 15, eerste lid, van de Grondwet staat dat buiten gevallen bij of krachtens de wet bepaald, niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen. Omdat noch de Politiewet 1993, noch enige andere wettelijke bepaling de mogelijkheid biedt personen tegen hun wil in het kader van hulpverlening onder te brengen, is een dergelijk handelen in strijd met artikel 15 van de Grondwet. Indien de betrokkene niet in staat is zijn wil kenbaar te maken, bij voorbeeld wegens vergaande staat van dronkenschap en er sprake is van strenge vorst, waardoor hij zonder ingrijpen zou kunnen omkomen, heeft de ambtenaar de bevoegdheid om de betrokkene onder te brengen op het politie- of brigadebureau.”
30. Het hof heeft overwogen dat de geformaliseerde relatie tussen verdachte en medeverdachte enerzijds en aangeefster anderzijds ziet op de manier waarop aangeefster werd meegenomen in de dienstauto en dat de omstandigheid dat de kwaliteit van de verdachte en de medeverdachte als politiebeambten ervoor zorgde dat de aangeefster is ingestapt, maakt dat zij aan de waakzaamheid van de verdachte en de medeverdachte in hun hoedanigheid van politieagenten was toevertrouwd. Met deze overwegingen heeft het hof kennelijk als zijn oordeel tot uitdrukking willen brengen dat een juridische, geformaliseerde relatie bestond tussen enerzijds de aangeefster en anderzijds de verdachte en de medeverdachte en dat de aangeefster op grond van die relatie aan hun waakzaamheid was toevertrouwd.
31. In dat kader stel ik vast dat de verdachte en de medeverdachte toen zij de verdachte aanspraken, informeerden of het wel ging, haar vroegen of ze thuis gebracht wilde worden en haar naar haar verblijfsadres vervoerden werkzaam waren als politieambtenaar. Zij hadden toen op grond van art. 2 (oud) Politiewet 1993 onder meer tot taak het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. Deze hulpverleningstaak omvat gelet op art. 25, eerste lid, Ambtsinstructie onder meer dat zij er zoveel mogelijk zorg voor dragen dat mensen die door drankgebruik een onmiddellijk gevaar voor zichzelf vormen, worden verwijderd van openbare plaatsen, zoals de openbare weg, en zo mogelijk worden overgedragen aan hun eigen zorgkader.
32. Verder stel ik vast dat de door het hof gebezigde bewijsmiddelen inhouden dat de verdachte en de medeverdachte het thuisbrengen van de aangeefster zelf plaatsen in het kader van hun hulpverleningstaak als politieambtenaren.
De verdachte heeft de meldkamer immers gevraagd een melding aan te maken aan de [d-straat], “in het kader van hulpverlening”, waarbij hij heeft gemeld dat ze een jongedame aantreffen die redelijk beschonken is en dat ze die even terugbrengen naar de [a-straat]. Daarnaast houdt het door hen opgemaakte mutatierapport onder meer in dat de aangeefster zwaar onder invloed van alcohol bleek te zijn en dat zij de aangeefster in het kader van de hulpverlening naar de [a-straat] hebben gebracht.
33. Tegen deze achtergrond meen ik dat het oordeel van het hof dat tussen de verdachte en de medeverdachte enerzijds en de aangeefster anderzijds, gelet op de manier waarop de aangeefster was meegenomen in de dienstauto, een juridische, geformaliseerde relatie bestond en dat de aangeefster op grond van die relatie aan de waakzaamheid van de verdachte en de medeverdachte was toevertrouwd, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De verdachte en de medeverdachte hadden immers op grond van art. 2 (oud) Politiewet 1993 de wettelijke taak om hulp te verlenen aan hulpbehoevenden, waartoe ook behoort het van de openbare weg (doen) verwijderen van personen die door drankgebruik een onmiddellijk gevaar voor zichzelf vormen. Daaruit volgt, in de termen van de beschikking van de Hoge Raad van 19 december 1989, dat de aangeefster aan de waakzaamheid waartoe hun functie de verdachte en de medeverdachte verplichtte een aanspraak op zorg jegens hen kon ontlenen. Het oordeel van het hof dat de aangeefster aan de waakzaamheid van de verdachte en de medeverdachte was toevertrouwd is ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
34. De omstandigheid dat de aangeefster vrijwillig gebruik heeft gemaakt van het aanbod van de verdachte en de medeverdachte om haar naar huis te brengen, doet aan het voorgaande naar mijn mening niet af. Dat betekent mijns inziens namelijk niet dat de aangeefster zichzelf uit eigen beweging aan de verdachte en de medeverdachte heeft toevertrouwd. Daarbij neem ik allereerst in aanmerking dat het initiatief blijkens de bewijsvoering van het hof is uitgegaan van de verdachte en de medeverdachte. Zij hebben de aangeefster immers aangesproken en haar vanwege haar dronkenschap aangeboden haar naar huis te brengen. Daarnaast neem ik in aanmerking dat hulpverlening door de politie aan degenen die hulp behoeven, zoals ook blijkt uit de hiervoor aangehaalde nota van toelichting, in beginsel plaatsvindt op basis van vrijwilligheid. De hulpbehoevende die hulp wil, kan daartoe gelet op art. 2 (oud) Politiewet 1993 een beroep doen op de politie.
35. Verder merk ik nog op dat het oordeel van het hof dat de functionele relatie die de aangeefster met de agenten in de auto had, een rol heeft gespeeld in haar handelen in de auto bij de seksuele handelingen die de agenten bij haar verrichtten, mij in het licht van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen van het hof niet onbegrijpelijk voorkomt, ook niet in het licht van hetgeen de raadsvrouw van de verdachte daarover in hoger beroep heeft aangevoerd. Dat ook de omstandigheid dat de verdachte dronken was een rol heeft gespeeld bij de seksuele handelingen, maakt dat naar mijn mening niet anders. In de eerste plaats sluit dat namelijk geenszins uit dat ook de door het hof genoemde functionele relatie een rol heeft gespeeld. In de tweede plaats was de dronkenschap van de aangeefster nu juist de reden dat zij in de dienstauto van de verdachte en de medeverdachte zat: vanwege haar dronkenschap hebben zij haar aangeboden haar naar huis te brengen.
36. Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat de aangeefster aan de waakzaamheid van de verdachte en de medeverdachte was toevertrouwd geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het middel faalt in zoverre.
Gebruik maken van gelegenheid hem door zijn ambt geschonken
37. Daarnaast keert het middel zich tegen het oordeel van het hof dat de verdachte en de medeverdachte misbruik hebben gemaakt van een gelegenheid die hen door hun ambt als politieambtenaar was geschonken.
38. In dat kader stel ik voorop dat de bewezenverklaring mede is gebaseerd op art. 44 Sr en dat deze bepaling strafverhoging onder meer mogelijk maakt indien een ambtenaar bij het begaan van een strafbaar feit gebruik maakt van macht, gelegenheid of middel hem door zijn ambt geschonken. Art. 44 Sr verwijst aldus mede naar het geval dat het ambt de ambtenaar de praktische mogelijkheid biedt het feit te plegen. Niet is vereist dat het ambt de ambtenaar de bevoegdheid verschaft tot het plegen van het strafbare feit. Het woord ‘gelegenheid’ betekent dat het ambt de dader in aanraking met of in een bepaalde verhouding tot personen of zaken heeft gebracht. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als een militair goederen ontvreemdt waarvan de bewaking hem is toevertrouwd, maar ook als een militair goederen ontvreemdt die hij niet hoeft te bewaken, maar waar hij enkel door het wachtlopen de hand op kan leggen. Verder zal bij toepasselijkheid van art. 44 Sr veelal sprake zal zijn van ‘oneigenlijk gebruik’ van de gelegenheid, maar dat betekent echter niet dat dit ook als vereiste in art. 44 Sr zou moeten worden ingelezen.
39. In deze zaak heeft het hof vastgesteld dat de verdachte en zijn medeverdachte, door te handelen zoals zij onder de gegeven omstandigheden van die nacht hebben gedaan, misbruik hebben gemaakt van een gelegenheid die hen door hun ambt als politieambtenaar was geschonken. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat het ambt van politieambtenaar de verdachte en de medeverdachte in aanraking met of in een bepaalde verhouding tot de aangeefster heeft gebracht, alsmede dat het ambt van politieambtenaar hen aldus de praktische mogelijkheid heeft geboden het strafbare feit te plegen, zodat zij gebruik hebben gemaakt van een gelegenheid die hen door hun ambt als politieambtenaar was geschonken. Dat oordeel geeft gelet op het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
40. Verder komt het oordeel van het hof mij ook niet onbegrijpelijk voor en is het ook toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in het bijzonder in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte en de medeverdachte als politieagenten een horecadienst draaiden, dat zij gebruik maakten van een dienstauto en waren gekleed in politie-uniform, dat zij de aangeefster tijdens hun surveillance vanuit hun dienstauto hebben aangesproken en geïnformeerd of het wel ging, dat zij de aangeefster hebben gevraagd of zij thuis gebracht wilde worden en dat hun kwaliteit als politieambtenaren ervoor zorgde dat de aangeefster is ingestapt in de dienstauto.
41. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,
hierna: de verdachte.
Inleiding
1. De verdachte is bij arrest van 1 oktober 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens 1 subsidiair “als ambtenaar ontucht plegen met een persoon aan zijn waakzaamheid toevertrouwd, waarbij hij als ambtenaar door het begaan van dat strafbare feit gebruik maakt van gelegenheid hem door zijn ambt geschonken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” en 2 “medeplegen van valsheid in geschrift, waarbij hij als ambtenaar door het begaan van dat strafbare feit gebruik maakt van gelegenheid hem door zijn ambt geschonken” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.
2. Er bestaat samenhang met de zaak met nr. 20/03103. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. De middelen keren zich tegen de bewezenverklaring van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde en de verwerping van door de verdediging gevoerde bewijsverweren. Daarom geef ik hierna eerst deze bewezenverklaring, de relevante bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen van het hof weer.
Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen
5. Ten laste van de verdachte is onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:
“hij op 20 februari 2012 te [plaats] en te [plaats], tezamen en in vereniging met een ander, als ambtenaar ontucht heeft gepleegd met een persoon, te weten [aangeefster], die aan hun waakzaamheid was toevertrouwd, immers hebben hij en zijn mededader, werkzaam als opsporingsambtenaar/politieambtenaar, die [aangeefster], die kennelijk verkeerde onder invloed van een meer dan geringe hoeveelheid alcohol, tijdens een surveillance in hun dienstauto meegenomen, waarbij zij die [aangeefster] lieten weten haar naar haar verblijfsadres te brengen, en vervolgens die [aangeefster] gevingerd en hun penissen gebracht in respectievelijk haar mond en in haar vagina terwijl verdachte bij het begaan van dit strafbaar feit gebruik heeft gemaakt van gelegenheid hem door zijn ambt als politieambtenaar geschonken”.
6. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het bestreden arrest. Deze aanvulling houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:
“Ten behoeve van de leesbaarheid zijn de hieronder opgesomde bewijsmiddelen ingevolge de opzet van de tenlastelegging en bewezenverklaring ingedeeld in twee groepen. Deze indeling bedoelt geenszins de toepasselijkheid van de bewijsmiddelen te beperken tot de desbetreffende groep. Ieder bewijsmiddel, ook in onderdelen, wordt (slechts) gebezigd voor het bewijs van het feit, waarop het blijkens de inhoud daarvan betrekking heeft.
Feit 1 Ontucht
1. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen betreffende informatief gesprek zeden gevoerd op 20 februari 2012, d.d. 21 februari 2012, documentnummer 1, opgenomen op pagina 26 tot en met 28 van het dossier met nummer 20120021, voor zover inhoudende:
als verklaring van [aangeefster]
(...) Het was de bedoeling dat wij op zondagavond 20 februari carnaval zouden gaan vieren in [A]”. (...) Ik heb mij verkleed in carnavalskleding. Ik droeg een zwarte jurk, een huidkleurige panty, laarzen, en had een klein platzwart tasje. Ik droeg verder een groene jas (HM) en had een roze pruik, model Bobline, op mijn hoofd en droeg een roze boa met veertjes. (...) Vanuit de woning aan de [a-straat 1] ben ik omstreeks 21.00 uur, lopend naar “[A] ” gegaan. (...) Bij [A] heb ik 10 muntjes gekocht. Ik heb alle 10 munten opgemaakt. (...) Ik voelde mij niet lekker (...) Nadien had ik zoiets van ik blijf ook niet en besloot om naar huis te lopen. Ik had op dat moment wel het gevoel dat ik teveel alcohol had gedronken. Via de brug over het kanaal ben ik in de richting van het tankstation gelopen. (...)
Onderweg heb ik nog wat berichtjes via de telefoon beantwoord. (...) Onderweg voelde ik mij weer niet goed worden en heb even tegen de gevel van een woning aangeleund. Ik kon niet tegelijkertijd lopen en berichten versturen. Gelijktijdig stopte er rechts van mij een auto. Dat was een grijze auto. Dat was om 00.10 uur. Toen ik in de auto keek zag ik dat er twee politieagenten in de auto zaten. Ik herkende de beide politiemannen als dezelfde die ik op 3 of 4 februari 2012 was tegen gekomen in “[A].” Zij vroegen aan mij of ik mij voelde en of het wel goed ging. Ik zei tegen hen: “Ja hoor, ik loop zo naar huis.” Kennelijk konden zij zien dat ik teveel had gedronken. Tevens vroegen zij aan mij of ik naar huis gebracht wilde worden. Ik wilde wel gebruik maken van dit aanbod. Ik vond het wel fijn dat ik naar huis gebracht werd en het voelde ook wel goed dat het politie was waarin ik wel vertrouwen had. Per slot van rekening had ik anders alleen moeten lopen met mogelijke dronken carnaval gangers. Ik dacht dat het misschien wel verstandig was om met hen mee te gaan. De afstand vanaf daar naar mijn woning was ongeveer 1 kilometer. (...) Ik ben toen bij hen ingestapt. Ik moest op een gegeven moment lachen, want ze reden kats de verkeerde kant op. Ze reden namelijk rechtdoor richting de [b-straat], het gemeentehuis en nog verder. Ik weet niet meet waar we toen precies waren. De donkere man die rechts voorin zat, begon me toen vragen te stellen over seks en zo. De andere politieagent reed en zei niet zoveel. Ik weet niet meer alles wat er gezegd is, maar ik weet nog wel dat die donkere man aan mij vroeg of ik wel eens geslikt had. Ik antwoordde hem dat ik dat wel een keer gedaan had. (...) Die politieagenten wisten nog dat ik bij mijn oma logeerde. Ik zei tegen hen dat ze verkeerd reden, maar ik hoorde toen dat zeiden: ‘We moeten onze ronde wel afmaken”. (...) Die donkere politie agent vroeg of ik haar had onder. Ik antwoordde dat ik dat niet had en dat ik daar een hekel aan heb. Hij vroeg toen aan mij of hij mocht voelen. Dat mocht van mij. Ik ben toen al omgevallen. Ik bedoel daarmee dat ik plat kwam te liggen op de achterbank van de auto. Op een gegeven moment is de auto gestopt. Aan beide kanten gingen de portieren van de auto open. (...) Die donkere jongen stopte toen zijn penis in mijn mond. De andere man trok toen mijn laars uit en mijn panty. Volgens mij is hij toen wel even bij mij binnen geweest. Ik bedoel hiermee dat hij met zijn penis in mijn vagina is geweest. Dat voelde ik volgens mij. Ik hoorde die andere man ook nog zeggen dat het niet lukte zo en dat het veel te krap was in de auto. Ik hoorde toen ook nog zeggen dat ik wel mijn kleding weer aan moest trekken. (...) Als ik nuchter was geweest, was dit nooit gebeurd. Toen ik boven was bij oma thuis, toen kwam het besef. Toen moest ik heel hard huilen. Ik wist dat het politieagenten waren omdat ze dat eerder tegen mij hadden gezegd. Ik hoorde ook de politie radio in de auto. Ik kon niet verstaan wat er gezegd werd op die politieradio. Het was een geen opvallende politieauto, het was volgens mij een zilverkleurige auto. Ik zat in eerste instantie achter de bestuurder in de auto. De seksuele handelingen zijn alleen in de auto gebeurd. Het zou goed kunnen dat er van mij nog iets in de auto is achtergebleven, Ik had namelijk allemaal veertjes aan mijn roze boa. (...) De donkere man stond buiten en ik heb hem alleen maar gevoeld. Ik had mijn ogen dicht de hele tijd. Ik was zo dronken. Ik weet niet zeker of hij klaargekomen is in mijn mond. Ik denk het wel, ik proefde op enig moment wel wat, hij stopte toen ook. (...) Later zag ik een vlek op mijn jas. Die andere man trok zich terug en zei dat de auto te krap was. Die andere was bovenop mij gekropen.
[…]
De rechtbank heeft als volgt overwogen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde:
"(...) nu wettig en overtuigend bewezen is dat de verklaring van aangeefster met betrekking tot de door haar genoemde tijdstippen juist is, volgt daar uit dat het door verdachte en zijn medeverdachte opgemaakte mutatierapport ten aanzien van de daarin genoemde tijdstippen onjuist is opgemaakt, ter verhulling van het door verdachten (onder 1 bewezenverklaarde) gepleegde strafbare feit.
[…]"
Het hof verenigt zich met bovenstaande overwegingen en neemt deze over.”
Eerste middel
8. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd is voorbijgegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt met betrekking tot feit 1 subsidiair dat de verdachte geen opzet had op het plegen van ontucht.
9. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 september 2020 heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig haar op schrift gestelde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“126. In aanvulling op hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd merk ik nog op dat voor een bewezenverklaring van feit 1 subsidiair vereist is dat de verdachten opzet hadden op het ontuchtig karakter van hun handelen. Zij moeten hebben geweten dat hun gedrag in strijd was met de sociaal ethische norm en dus dat er geen wilsvrijheid was bij aangeefster maar dat zij, vanwege 'het uniform', geen nee heeft kunnen (durven) zeggen.
127. Dit opzet kan niet bewezen worden verklaard. Aangeefster zelf verklaart dat zij in de auto desgevraagd heeft aangegeven dat ze het "goed" vond wat er gebeurde. Zij verklaart tijdens haar informatieve gesprek:
"Ze vroegen iedere keer wel: :je vindt het wel goed he?". Ik heb toen "Ja" gezegd."
128. Aangeefster verklaart ook dat zij nadien niets heeft laten merken maar juist nog heeft gelachen in de auto. Ze heeft geen enkel signaal afgegeven dat ze zich geïntimideerd voelde door het feit dat cliënt politieagent in burger was en voelde zich als gezegd ook op een eerder moment vrij om een aanbod van een lift af te slaan. Tenslotte blijkt ook uit de uitlatingen van cliënt en medeverdachte [medeverdachte] niet dat zij het gevoel hadden dat er iets was gebeurd dat tegen de zin van aangeefster was geweest. Er is haar niet gezegd dat ze niet over de gebeurtenissen mocht praten en er zijn geen excuses gemaakt.
129. Ook vanwege het ontbreken van opzet op het ontuchtig karakter van de seksuele contacten bij cliënt en de medeverdachte kan feit 1 subsidiair niet bewezen worden verklaard. Ik verzoek uw hof de bewezenverklaring te vernietigen.”
10. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt betreft en dat het hof in het bestreden arrest van dit standpunt is afgeweken, maar in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die daartoe hebben geleid. Volgens de steller van het middel bevat de bewijsvoering evenmin gegevens waarin de nadere motivering aangaande het niet aanvaarden van het standpunt besloten zou kunnen liggen.
11. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De rechter die in zijn beslissing afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dient, ingevolge art. 359 tweede lid, tweede volzin, Sv in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. Deze plicht tot nadere motivering houdt in dat het standpunt in de uitspraak beargumenteerd moet worden weerlegd. De omvang van de motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de argumenten. Ook kan zich het geval voordoen dat, wanneer het naar voren gebrachte, door de rechter niet aanvaarde standpunt niet uitdrukkelijk wordt weerlegd, de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante, bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin de weerlegging van het standpunt besloten ligt.
12. Hetgeen de raadsvrouw ter terechtzitting heeft aangevoerd, zoals hiervoor onder 9 weergegeven, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht. Het hof is in zijn arrest van dit standpunt afgeweken door tot een bewezenverklaring te komen van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde, maar heeft dit standpunt in het bestreden arrest niet beargumenteerd weerlegd. Wel ligt in de bewezenverklaring, in het bijzonder dat de verdachte en de medeverdachte ontucht hebben gepleegd met de aangeefster, als oordeel van het hof besloten dat de verdachte en de medeverdachte opzet hadden op het ontuchtige karakter van de seksuele handelingen die zij bij de aangeefster hebben gepleegd.
13. Het hof heeft blijkens de bewijsvoering de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld. In de nacht van 19 op 20 februari 2012 draaiden de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] als politieambtenaren een horecadienst. Zij droegen het politie-uniform en maakten gebruik van een onopvallende dienstauto. Deze auto werd bestuurd door de medeverdachte; de verdachte was de bijrijder. Tijdens hun dienst zagen de verdachte en de medeverdachte ’s nachts de aangeefster, een jonge vrouw, tegen een gevel aangeleund staan. Zij hebben haar gevraagd hoe het met haar ging. Zij was zwaar onder invloed van alcohol, aldus het door hen opgemaakte mutatierapport. In het kader van hulpverlening hebben de verdachte en de medeverdachte de aangeefster aangeboden haar naar haar verblijfsadres te brengen. Van dat aanbod heeft de aangeefster – voor wie het duidelijk was dat de verdachte en de medeverdachte politieambtenaren waren – gebruik gemaakt en zij is op de achterbank van de auto van de politieagenten gaan zitten. Ze zijn vervolgens niet rechtstreeks naar het verblijfadres van de aangeefster gereden, zogenaamd omdat de ronde moest worden afgemaakt, maar zijn naar een andere plek gereden. Onderweg heeft de verdachte aan de aangeefster vragen gesteld over seks, zoals of ze wel eens seks had gehad met twee mannen. Verder heeft hij de aangeefster gevraagd of ze “haar had onder”. Nadat ze antwoord had gegeven, heeft hij de aangeefster gevraagd “of hij mocht voelen”, waarna hij de aangeefster heeft betast. Daarbij voelde de verdachte gelijk verder en bracht hij zijn vinger in de vagina van de aangeefster. Nadat de politieauto is gestopt, zijn de verdachte en de medeverdachte uitgestapt en hebben zij de achterportieren geopend. De aangeefster lag toen op de achterbank van de politieauto. De verdachte heeft zijn penis in de mond van de aangeefster gebracht en daarna gezegd “Vind je wel goed.” De medeverdachte heeft de aangeefster deels ontkleed en heeft zijn penis in de vagina van de aangeefster gebracht. Vervolgens hebben de verdachte en de medeverdachte de aangeefster naar haar verblijfsadres gebracht, waar de aangeefster pas mocht uitstappen nadat ze haar panty weer aan had gedaan. Nadien hebben de verdachte en de medeverdachte in een mutatierapport opzettelijk onjuiste tijdstippen opgenomen teneinde te verhullen wat er was gebeurd.
14. Uit deze feiten en omstandigheden heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte en de medeverdachte wisten dat de seksuele handelingen die zij pleegden bij de aangeefster in strijd waren met de sociaal-ethische norm en dus als ontuchtig zijn aan te merken, zodat zij opzet hadden op het ontuchtige karakter van hun seksuele handelingen. Aldus bevat de bestreden uitspraak voldoende gegevens waarin de nadere motivering voor het niet aanvaarden van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt besloten ligt.
42. Beide middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
43. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
44. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Met weglating van voetnoten.
HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.
Vgl. HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794, NJ 2010/376 m.nt. N. Keijzer.
Met weglating van voetnoten.
HR 19 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8366, NJ 1990/292 m.nt. Van Veen.
De vraag of sprake was van een persoon die aan het gezag van de ambtenaar was onderworpen is eveneens enkele malen in de rechtspraak van de Hoge Raad aan de orde gekomen. Ik wijs in dat kader op HR 9 maart 1948, ECLI:NL:HR:1948:67, NJ 1948/369, HR 5 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC8747, NJ 1991/530, en HR 27 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8274.
HR 9 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8602, NJ 1991/381 m.nt. Melai, rov. 5.1.
HR 30 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0179, NJ 1995/620 m.nt. ’t Hart, rov. 7.2.
HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3127.
Zie de noot van Melai (onder 2) onder HR 9 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8602, NJ 1991/381.
Zie de noot van ’t Hart (onder 5) onder HR 30 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0179, NJ 1995/620. Zie ook S.E. van den Brink & S.M. Milani, Zedelijkheidswetgeving. Een overzicht en analyse van zedendelicten (Praktijkwijzer Strafrecht nr. 6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 172-173, en A.J. Machielse in: Noyon/Langemeijer/Remmelink, commentaar bij art. 249 Sr, aant. 6 (online, bijgewerkt tot en met 15 augustus 2018).
R. Kool, ‘Veranderende zeden? Een overzicht en waardering van recente wetswijzigingen en jurisprudentie betreffende de zedelijkheidswetgeving’, DD 2004, 70, p. 922-923.
Kamerstukken II 1992/93, 22562, nr. 10, p. 47.
Met weglating van voetnoten.
Kamerstukken II 2006/07, 30880, nr. 3, p. 45-46.
Stb. 1994, 275, p. 275-276.
Zie over de mogelijkheid van hulpverlening tegen de wil van de hulpbehoevende de conclusie van toenmalig AG Knigge (ECLI:NL:PHR:2010:BK3496, onder 19) voor HR 12 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3496, NJ 2010/177 m.nt. Buruma, en de conclusie van mijn ambtgenoot Aben (ECLI:NL:PHR:2019:1047, onder 21-23) voor HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1966, NJ 2020/238 m.nt. Reijntjes.
HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0198, NJ 2011/122 m.nt. Keijzer, rov. 2.2.
Noyon/Langemeijer/Remmelink, commentaar bij art. 44 Sr, aant. 4 (online, bijgewerkt tot en met 1 juli 2006).
HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ8891, rov. 2.4.
Hij deed zijn penis dus in mijn vagina, maar dat lukte niet zo goed. (...) Er werden geen condooms gebruikt. Toen ik thuis kwam, hoorde ik mijn oma vragen of ik er weer was. Ik zei dat ik het was en ik ben toen naar boven gegaan. Ik kwam oma tegen op de gang. (...)
2. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen m.b.t. uitwerking van verhoor aangeefster [aangeefster], d.d. 1 maart 2012, documentnummer 2, opgenomen op pagina 43, 50 tot en met 55 en 57 van het onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende:
De verhoorders worden aangegeven met [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Aangeefster wordt aangegeven met [aangeefster]
(...) [verbalisant 1]: Hoe laat ben je daar weggegaan?
[aangeefster]: Het was zo twaalf uur toen ik op de telefoon keek.
[verbalisant 1]: Ok. Je zegt het was net na twaalf uur omdat je op je telefoon keek en je daar het tijdstip op zag.
[aangeefster]: Ik zag daar het tijdstip op. Ik bedacht dat ik nog redelijk op tijd was, vond ik wel omdat want in principe als je uitgaat is twaalf uur op zich wel een mooie tijd om naar huis te gaan om het zo maar te zeggen. Ik weet dat die gedachte ergens door mijn hoofd is gegaan. Ik heb nog gereageerd op de berichtjes en daarom stond ik stil, het ging niet om het te doen en te lopen, het ging niet. (...) Ik was in ieder geval de brug over gelopen voorbij het benzinestation, dat weet ik zeker. (...) Ik was onvast ter been. (...) Toen stopte er een auto naast mij, die vroeg of alles ok was. (...) Ik heb gezegd dat alles prima was en dat ik zo naar huis zou lopen, weet je wel. (...) Ik zag dat het twee politieagenten waren. Ik herkende ze.
[verbalisant 1]: Hoe weet je dat het politieagenten waren?
[aangeefster]: Ze hadden kleding aan, uniform dus, en ik hoorde de radio in de auto. (...)
En ik had ze al eerder ontmoet he. Ook in [A]. In de nacht van 3 op 4 februari.
Ze hadden mij aangeboden dat ze mij naar huis zouden brengen. Mijn vriendin zat achter de kassa. Die politiemensen waren daar voor in de hal.(...) Mijn vriendin is [betrokkene 1]
Toen dacht ik ik vind het eigenlijk wel netjes dat ze het aanbieden, gewoon, een vrouw alleen over straat. Toen heb ik het niet aangenomen omdat ik niet naar huis toe wou.
[verbalisant 1]: Beveiliging, politie, wat heeft dat voor invloed op jou?
[aangeefster]: Meestal raak ik daar wel van onder de indruk zeg maar.(...)
Het dwingt gewoon wel een stuk respect af. Ik heb wel eens dat ik wat aan de politie heb gevraagd en dat vond ik toch wel heel erg spannend zeg maar.(...)
[verbalisant 1]: Nou gaan we weer terug naar zondagavond even. Je zegt je kwam eruit en op de brug heb je waarschijnlijk je telefoon gepakt toen ben je voorbij het tankstation gegaan en je zegt nou en je was onvast ter been en toen ben je gaan kijken... wat heb je toen gedaan?
[aangeefster]: Ik heb berichtjes verstuurd. Naar [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Dat was na twaalf uur.
(…) Ze kwamen naast mij. Ik stond geleund ergens tegenaan en toen vroegen ze of alles goed was. Ik heb toen gezegd dat alles goed was en dat ik naar huis ging omdat het maar een klein stukje lopen was. Toen is er iets van een herkenning geweest.
Ik heb toen mijn pruik afgehaald ook, toen zij mij vroegen of zij mij ook naar huis konden brengen. Toen liep ik volgens mij al naar de auto. Ik deed mijn pruik af en toen zei hij: “Dat is beter”. (...) En toen ben ik achterin gaan zitten. (...) Achter de bestuurder in eerste instantie. Dat is ook waar ik ingestapt ben. (...) Volgens mij ben ik wel iets meer naar midden geschoven. (...)
[verbalisant 1]: Ja, ja ok. Dus eigenlijk als ik jou goed begrijp heb je zelf het portier opengedaan en ben je ingestapt.
[aangeefster]: (Knikt met haar hoofd.) Ja.
[verbalisant 1]: Dus daar kan ik uit opmaken dat het een auto is geweest met vier portieren.
[aangeefster]: Ja. absoluut. Zilverkleurig (...) Ik was heel gammel. Toen begonnen ze te rijden. Ze reden de verkeerde kant op en daar moest ik om lachen. Ten zei ik: Jullie gaan de verkeerde kant op. Toen zeiden ze: ja, nee we moeten nog even onze ronde afmaken. (..) Toen we die kant opreden toen begon die donkere, te vragen, allemaal seksuele vragen. (...) Ik weet niet of de auto daar ergens gestopt is of dat wij de bocht omgingen. Ik weet in ieder geval, dat voordat ie ging voelen dat ik lag op de achterbank (gaat met haar bovenlichaam opzij naar rechts). (...) Hij voelde gelijk verder, zeg maar en hij stak zijn vinger naar binnen en zo. (...)Hij zat praktisch omgekeerd op de stoel. (..) Hij vroeg of hij mocht voelen en die andere zat met zijn handen aan het stuur. Daarom denk ik ook dat ik al lag omdat hij volgens mij mijn rok omhoog trok, ja dat moet haast wel. In ieder geval weet ik dat hij mijn panty wat naar beneden trok. Ik had een panty aan en een onderbroek. (...) Ik weet dat de auto gestopt is. Ze zijn gewoon uitgestapt. Aan beide kanten gingen de achterdeuren open.
[verbalisant 1]: En wie stond er aan de kant van jouw hoofd. Je ligt dus op de achterbank..
[aangeefster]: Die donkere. (...) Die andere stond aan de andere kant. (...) Volgens mij lag ik bijna op mijn rug. (...)
[verbalisant 2]: Even de volgorde. Je zegt beide achterdeuren gaan open, ik ben bijna op mijn rug met je hoofd...je benen waren al wat gespreid zegje, doordat hij al gevoeld had en dan voel je in een keer dat hij de penis in je mond stopt. Dan zegt ie: “Vind je wel goed. ” (...)
[aangeefster]: Ja. (...) Volgens mij ging hij wat op en neer en zo en ik heb zelf het idee, want die andere trok mijn laarzen uit en mijn panty en mijn onderbroek dus van één been, de andere niet. Het kan best zijn dat hij mijn been verder omhoog heeft gedaan, weet ik niet. Ik weet alleen dat hij bovenop mij klom en dat ik voelde dat hij ook bij mij naar binnenkwam. En dan bedoel ik zijn penis in mijn vagina, (...) ik weet dat hij terugtrok en hij zei: “Dat is te krap.”, of iets in die richting: “Dat kan niet, het is te krap, hier in de auto.” Zo iets heeft ie gezegd. (...) en die andere die ging er toen mee door. (...) Ik weet alleen dat ik op een gegeven moment wel een raar smaakje had, van wat ik eigenlijk wel herkende van dat ik wel eerder heb geslikt (...)
(..) Ik wil naar binnen weet je wel. Toen mocht ik de auto niet uit want ik kon er niet uit. Ik moest de panty aandoen. Ik dacht: Hoe kan ik de panty aandoen ik ben veel te dronken om die panty goed aan te doen. Volgens mij heb ik dat nog gezegd: het gaat helemaal niet lukken om die panty aan te doen, ik heb mijn best gedaan, ik heb hem hartstikke kapot getrokken volgens mij. Mijn laars heb ik weer aangekregen en ik kon de auto uit.
[verbalisant 1]: waarom mocht je de auto niet uit?
[aangeefster]: Omdat ik mijn panty nog niet aanhad. (..) Dat is voor mijn oma’s huis. (...)
[verbalisant 2]: Je zei over het algemeen uniformen dwingt mij wel respect af.
[aangeefster]: Ja maar dan heb je toch geen respect voor als iemand (begint te huilen) zelf over seks begint. (..) Ze reden al de andere kant op, ik had iets in mijn achterhoofd dat klopt ook niet helemaal, ik dacht ik lach het maar weg, ik zit toch in de auto. (..)
Nou sorry dat ik het zeg, maar de politie moet onder hun diensttijd geen seks gaan hebben met dronken meisjes. Vanuit die benadering denk ik: dat hadden zij niet mogen doen. (..) En dat ik geen nee heb gezegd, ja dat is mijn verantwoordelijkheid. Ik voel mij daar rot over omdat ik het eigenlijk niet wou.
(...)
Ik weet ook nog dat toen ik thuiskwam, dat moet ik wel zeggen dat kan ik mij heel goed herinneren dat ik in de spiegel keek en gehuild heb en dat ik dacht: dit wil ik helemaal niet.
3. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen m.b.t. uitwerking van verhoor aangeefster [aangeefster], d.d.
Aan het voorgaande doet naar mijn mening niet af dat, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep ook heeft aangevoerd dat aangeefster toestemming zou hebben gegeven voor deze seksuele handelingen. Daarbij merk ik allereerst op dat het hof, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat er wat betreft het seksuele contact geen sprake was van een reële positieve beslissing dan wel van actieve vrijwilligheid van de kant van aangeefster om mee te doen. Daarnaast meen ik dat zelfs indien de aangeefster met de seksuele handelingen zou hebben ingestemd, zoals gesteld, het hof gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden kon oordelen dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte en de medeverdachte wisten dat de seksuele handelingen die zij pleegden bij de aangeefster in strijd waren met de sociaal-ethische norm en dus als ontuchtig zijn aan te merken. Daarbij neem ik in het bijzonder in aanmerking dat de verdachte en de medeverdachte de aangeefster – die volgens het mutatierapport zwaar onder invloed van alcohol was – in het kader van hun hulpverlenende taak als politieambtenaren met hun dienstauto naar haar verblijfsadres zouden brengen, dat zij haar onder valse voorwendselen hebben meegenomen naar een andere plek, dat de verdachte de aangeefster in de (rijdende) dienstauto heeft gevingerd en dat het penetreren van de mond en de vagina plaatsvond terwijl de aangeefster tussen de verdachte en de medeverdachte op de achterbank van de dienstauto lag.
15. Het middel faalt.
Tweede middel
16. Het middel klaagt dat het hof het verweer dat de bestanddelen “een persoon aan zijn waakzaamheid toevertrouwd” en/of “gebruik maken van gelegenheid hem door zijn ambt geschonken” niet kunnen worden bewezenverklaard onjuist, althans onbegrijpelijk dan wel op ontoereikend gemotiveerde gronden heeft verworpen en/of deze bestanddelen op onjuiste, onbegrijpelijke althans ontoereikend gemotiveerde gronden heeft bewezenverklaard.
17. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 september 2020 heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig haar op schrift gestelde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“103. De rechtbank heeft het subsidiaire feit bewezen verklaard. Dit ondanks het feit dat in eerste aanleg uitvoerig verweer is gevoerd en nader is onderbouwd waarom er in deze specifieke situatie geen sprake is geweest van een functionele afhankelijkheid die ervoor heeft gezorgd dat de wisvrijheid van aangeefster werd beperkt.
104. De rechtbank heeft het uitgebreide verweer op dit punt verworpen door uiterst summier te verwijzen naar de horecadienst die cliënt die avond draaide en naar de eigen verklaring van cliënt die juist voor wat betreft de gebeurtenissen die carnavalsnacht niet geloofwaardig werd geacht.
105. De rechtbank miskent echter dat het thuisbrengen van beschonken burgers geen onderdeel uit van een horecadienst. De politie is immers geen taxidienst.
106. Daarnaast baseert de rechtbank haar oordeel dat aangeefster aan de waakzaamheid van cliënt (en medeverdachte [medeverdachte]) was toevertrouwd volledig op de eigen verklaring van cliënt dat hij het als taak voor zichzelf zag aangeefster, die onder invloed van alcohol verkeerde, te begeleiden en te beschermen.
107. Deze redenering is onjuist. Als voor wat betreft de feitelijke gang van zaken wordt uitgegaan van de verklaringen van aangeefster over die bewuste nacht, dan was van optreden in het kader van de politietaak geen sprake. In dat geval moet immers worden uitgegaan van de verklaring van aangeefster dat zij door twee agenten, die zij herkende van een eerder contact, is opgepikt. Dat in de auto direct al seksueel getinte opmerkingen zijn gemaakt en is afgetast of aangeefster open zou staan voor seksuele handelingen. Gevraagd is immers, nogmaals uitgaande van de verklaring van aangeefster, of aan de vagina mocht worden gevoeld. En dat mocht. Ook is de auto, direct na het maken van het eerste contact, niet richting de woning van aangeefster gereden maar naar een rustige plek alwaar de seksuele handelingen hebben plaatsgevonden.
108. Indien wordt uitgegaan van dit scenario, het scenario van aangeefster, dan is van een 'uitoefening van de politietaak' geen sprake geweest. Ongeacht wat de verdachten hebben verklaard. Hun verklaring moet dan buiten beschouwing worden gelaten en gekeken moet worden naar de overige omstandigheden zoals deze naar voren komen uit het dossier. Met name dient dan kritisch te worden gekeken naar de verklaringen die aangeefster heeft afgelegd over haar beweegredenen om geen "nee" te zeggen op het moment dat door de beide politieagenten seksuele handelingen werden verricht.
109. Lastig daarbij is dat aangeefster - begrijpelijkerwijs - door alles wat er is gebeurd na haar eerste melding, zelf anders is aan gaan kijken tegen het seksueel contact. Ten tijde van haar eerste contact met de politie was het niet de bedoeling om aangifte te doen. Sterker nog: aangeefster ging er vanuit dat ze geen aangifte kon doen omdat ze geen nee had gezegd en zelf had ze ook niet het idee dat haar iets strafbaars was overkomen.
110. Pas toen haar vriendin zei "dit doen ze vast vaker" en ook de politie aangaf dat er sprake was van een machtspositie, althans van seks met iemand in een staat van verminderd bewustzijn, is de kijk van aangeefster op de gebeurtenissen die carnavalsnacht gewijzigd. Je ziet vervolgens ook dat haar verklaringen in de loop der tijd een andere 'kleur krijgen', ingegeven door de gedachte dat haar iets naars is overkomen. Ik breng herinnering de reactie op het "kats de verkeerde kant op rijden'. Eerst vond aangeefster dit prima, logisch zelfs, en moest ze erom lachen. Later, in haar aanvullend verhoor, zegt aangeefster dat ze 'bang was dat ze nooit meer thuis zou komen' toen ze merkte dat de auto de verkeerde kant op reed. Dat is nogal een verschil.
111. Ik benoem deze "ontwikkeling" nogmaals omdat het bij het onder 1 subsidiair aan cliënt ten laste gelegde feit gaat om de vraag of er sprake is geweest van een 'functionele afhankelijkheid' waardoor de wilsvrijheid op onaanvaardbare wijze wordt beperkt. Voor de beantwoording van deze vraag moet gekeken worden naar de eigen verklaring van aangeefster op het punt van de 'wilsvrijheid' maar tegelijkertijd moet behoedzaam met deze verklaringen worden omgegaan. Zeker met de latere verklaringen. Juist omdat aangeefster in de loop der tijd vanwege externe factoren anders naar de gebeurtenissen van die nacht is gaan kijken.
112. Ter voorkoming van ieder misverstand las ik hierbij in datgene wat in eerste aanleg is aangevoerd. De punten 113 t/m 125 (kleiner lettertype) is een letterlijke herhaling van hetgeen in eerste aanleg is bepleit. Met toestemming van uw Hof en de advocaat-generaal zou ik deze passages als hier voorgedragen willen beschouwen.
[…]
113. Artikel 249 Sr is een wat bijzonder artikel in de zedentitel. Dat komt omdat dit artikel het seksuele zelfbeschikkingsrecht doorkruist. In principe mogen mensen vanaf 16 jaar (in sommige gevallen zoals bij jeugdprostitutie vanaf 18 jaar) zelf bepalen met wie en wanneer zij seks hebben. Dit is alleen anders bij geweld of wanneer iemand wilsonbekwaam is of iets dergelijks. In andere gevallen staat de keuzevrijheid voorop.
114. In art. 249 lid 2 sub 1 is op die hoofdregel een uitzondering gemaakt voor de gevallen dat iemand vanuit een bepaalde functionele afhankelijkheid toch min of meer gedwongen wordt iets te doen wat hij of zij niet wil. Maar voor strafbaarheid is dus wel een dergelijke afhankelijkheid nodig die de wilsvrijheid op onaanvaardbare wijze beperkt. René Kool zegt hierover:
"opgemerkt moet worden dat het hier geen absolute strafbaarstelling betreft, maar een relatieve, gebaseerd op een weerlegbaar wetsvermoeden.
5 juni 2012, documentnummer 77, opgenomen op pagina 289 tot en met 300 van het onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende:
als verklaring van [aangeefster]
Het lijkt zo onwerkelijk, Dat kan toch niet gebeuren. Ik was bang en dacht: "ik kan er niets meer aan doen”. Ik heb dat gevoel weggestopt.. Het was onwerkelijk. En ik zei ook tegen mezelf: "nee niets aan de hand”. Zoiets van: "Nee, je zit bij de politie in de auto. En er is niets veiliger dan bij de politie in de auto zitten, maar hij begon bijna direct over seksuele vragen. Die man die rechts zat. Die donkere. Wel geleidelijk hoor. Ik vond het ook wel een tikkeltje spannend, maar dacht ook: O, dat is niet goed”. (...)
Ik was natuurlijk wel behoorlijk aangeschoten van drank. (...)
Toen we bij mijn oma aankwamen heb ik iets over mijn auto gezegd. Mijn auto stond op het grasveldje van mijn oma. Volgens mij heb ik die plek nog aangewezen. (...)
Ik had bij aankomst alleen nog een deel van mijn panty aan. Toen we daar gestopt waren voor de parkeerplaats van het huis van mijn oma ben ik rechtop gaan zitten en heb naar mijn laars gezocht. Ik moest het aantrekken. Ik heb met veel moeite mijn panty aangetrokken. Ik heb daarbij ook de panty kapot getrokken.
De politiemannen hadden donkere kleding aan en een kogelvrij vest. Ik weet dat omdat ik dit bij beiden heb gevoeld. Ik voelde dat het niet hun eigen lichaam was. De donkere stond achter mij en die had zijn penis in mijn mond gestopt. Ik heb mijn beide handen boven mijn hoofd gebracht en voelde de blokjes van het kogelvrije vest van die donkere politieman. Het voelde niet als een lichaam. Die andere politieman is bovenop mij geklommen. Toen hij dat deed voelde ik het vest op me. Op mijn buik en met mijn handen.
4. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 9 december 2013 door de rechter-commissaris van getuige [aangeefster], voor zover inhoudende:
als verklaring van [aangeefster]:
Ik wist dat het om politieagenten ging omdat ik dat aan hun kleding zag. Ik was behoorlijk dronken. Ik had wel gelijk door dat ze niet de juiste route reden, die avond.
De donker getinte agent stapte uit aan de bijrijderskant. Hij vroeg of hij mij naar huis wilde brengen. Ik weet dat hij gezegd heeft dat toen ik de pruik had afgehaald dat hij zei: dat is beter. Ze zaten in een niet herkenbare politieauto, maar er zat wel een politieradio in. Ik weet niet wat de eerste vraag van de donkere man was. Een vraag is wel blijven hangen en dat is of ik wel eens seks had gehad met twee mannen. Mijn antwoord was dat ik daar wel eens over nagedacht had, maar dat ik het niet wou. Ik wilde ze niet het idee geven dat ik het zou willen, daar ben ik heel duidelijk in.
Er gebeurden toen allemaal dingen, dat voel je. Beide deuren gingen open. Volgens mij viel ik naar rechts. Ik zag de blanke man bij mijn voeten staan. Op een gegeven moment voelde ik een penis in mijn mond.
Toen de donkere man nog voor in de auto zat toen zei hij of hij mocht voelen. Tijdens het betasten is hij wel met een vinger in mij geweest.
Ik had wel de indruk dat hij klaar was gekomen. Ik was opgelucht omdat het aan de andere kant van de auto het snel stopte. Die man aan de andere kant klom bovenop me en ik weet dat hij snel stopte.
Ik kwam thuis die avond. Ik ben naar zolder gegaan, mijn oma had nog wel wat tegen mij gezegd. Mijn kleding had ik van me afgegooid. Ik wou doen alsof het niet gebeurd was. Ik heb via Google begrepen dat je HIV kunt krijgen van klaarkomen in de mond en daar schrok ik van. Het gesprek dat ik uiteindelijk met mijn oma heb gehad over wat er gebeurd was heeft ook bijgedragen om toch de politie te bellen.
De donkere man stond bij mijn hoofd, de andere bij mijn voeten. Ik lag op mijn rug met mijn hoofd naar achteren toen de penis in mijn mond kwam. Ik voelde dat de mannen een vest onder hun kleding aanhadden. Ik voelde harde blokjes, dat is blijven hangen. Toen de ene man was klaargekomen heb ik een deel doorgeslikt en een deel is op mijn jas gekomen. Ik weet dat het bitter in mijn mond was.
De volgende dag was een rare dag. Mijn oma merkte dat het niet goed met mij ging. Ik kan niet doen alsof. Ze zag aan mij dat ik niet goed in mijn vel zat. Ze vroeg me wat er toch was en ik heb alles er uit gegooid.
Ik schaam me voor wat er gebeurd is. Omdat ik het op een gegeven moment heb toegelaten.
Ik vond het erg wat er gebeurd was omdat ik als ik alles van te voren had geweten ik niet was ingestapt. Ik ben niet met die intentie ingestapt want ik wilde naar huis. Ik heb aangifte gedaan omdat de mannen misbruik maakten van mijn situatie op dat moment. Ik zou ook nooit bij vreemde mannen in de auto stappen. Ik waande me veilig omdat het politiemannen waren.
Hoewel het bestaan van een afhankelijkheidsverhouding een indicatie oplevert voor seksueel misbruik, is straffeloosheid niet uitgesloten, mits in rechte wordt vastgesteld dat de afhankelijkheidsrelatie de vrijwilligheid van het seksuele contact niet heeft belemmerd".
115. Het gaat er dus om dat de gezagsverhouding van invloed is geweest op de mogelijkheid van [aangeefster] om nee te zeggen tegen de seksuele toenadering. Dat is een eerste belangrijk punt.
116. Daarnaast is voor de bewezenverklaring van art. 249 lid 2 sub 1 vereist dat er sprake is van een juridisch geformaliseerde relatie tussen de ambtenaar en de betrokkene. Ik verwijs naar de noot bij NJ 1995/620. Daarin wordt nadrukkelijk beschreven dat de bijzondere bescherming tegen ontucht door een ambtenaar o.g.v. art. 249 lid 2 sub 1 alleen het slachtoffer betreft dat in een specifieke afhankelijkheidsrelatie tot die ambtenaar staat: de burger moet aan het gezag zijn onderworpen of aan de waakzaamheid toevertrouwd. In de rechtspraak is dit nader gekenmerkt als een juridisch geformaliseerde relatie. Die doet zich niet voor wanneer er geen sprake is van een taak (gezag of waakzaamheid) die is opgedragen door de wet of anderszins uit het recht (bijv. een rechterlijke beslissing) voortvloeit, en de formele gezagsrelatie dus ontbreekt, zoals indien het contact na de taak of formele relatie wordt voortgezet of wanneer de cliënt zich vrijwillig aan de ambtenaar heeft toevertrouwd.
117. Ook is in de jurisprudentie bepaald dat strafbaarheid ontbreekt als de gezagsrelatie bij de seksuele handelingen geen rol heeft gespeeld (NJ 1997/485). En hier zit het grootste "probleem" in deze zaak. Aangeefster had - op grond van haar eigen verklaringen - allerlei redenen om op dat moment in te gaan op de avances van [verdachte] en [medeverdachte], die haar hadden opgepikt om haar een lift te geven. Allerlei overwegingen om op dat moment geen nee te zeggen maar, sterker nog, ja te zeggen en actief deel te nemen aan het seksueel contact. Maar dat was niet OMDAT de mannen met wie ze was politieagenten waren!
118. Over haar motieven is door aangeefster ontzettend veel gezegd. Ze geeft aan dat ze alleen maar is ingestapt - en dus de lift heeft geaccepteerd - omdat het agenten waren. Bij een burger zou ze nooit in de auto zijn gestapt die nacht. Maar daarmee zijn we er nog niet. Aangeefster verklaart immers ook, in haar nadere verklaring van juni 2012, dat ze is ingestapt omdat ze de beide agenten kende (van 2 weken daarvoor) en ze het idee had van “ach, leuk dat ze het aanbieden, dat is toch leuk, laat ik het maar doen”. Ze verklaart ook duidelijk dat ze bij een burger (die ze niet kende) niet zou zijn ingestapt, maar ook niet als het andere politieagenten waren geweest! Met andere woorden: de omstandigheid dat het agenten waren was niet doorslaggevend, wel het gegeven dat ze eerder een leuk gesprek met deze 2 agenten had gehad!
119. Natuurlijk wordt in de verhoren uitvoerig stil gestaan bij de vraag wat voor gezag politie uitstraalt, wat voor respect aangeefster voor de politie heeft etc. En ze zegt dan af en toe ook wat van haar verwacht wordt (uniform intimiderend, bij de politie moet je je veilig voelen etc.). Maar waar het op neer komt is dat ze het - nogmaals: uitgaande van haar eigen verklaringen - leuk en spannend vond om aandacht te krijgen. Ze wilde verder niets, zo zegt ze in haar nader verhoor, maar vervolgt met te zeggen dat haar vriendin hen in het begin ook heel leuk vond. En dat begin was die eerdere avond, bij het Best DJ event, waarop al wel wat seksueel getinte opmerkingen waren gemaakt door "de donkere agent" die volgens aangeefster "op het randje" waren. Bovendien was aangeefster bij die eerste ontmoeting al een lift aangeboden (zelfs meermalen herhaald) maar die heeft ze toen afgeslagen omdat het te gezellig was en ze nog niet naar huis wilde. Ze voelde zich volkomen vrij om nee te zeggen tegen de agenten.
120. Wat aangeefster verder een aantal malen herhaalt is dat "het", als ze nuchter was, nooit was gebeurd. Ze zegt daarover: "als ik die eerste keer was meegegaan en geen drank op had, had ik, was dit nooit gebeurd of in ieder geval had ik moord en brand gegild als ze iets hadden geprobeerd".
121. En over de intieme vragen die in de auto zijn gesteld en door aangeefster beantwoord: "Hadden ze mij niet moeten vragen als ik hartstikke nuchter was. Want dat was natuurlijk hartstikke Nee geweest. Als ie die vragen had gesteld over seks, dan had ik hem aangekeken en gedacht: Van dacht je nou echt dat ik daar antwoord op ga geven?
122. Uit deze passages uit de gesprekken van aangeefster blijkt heel duidelijk dat ze om al de eerder genoemde redenen is mee gegaan in de seksuele sfeer die nacht (en misschien ook wel is ingestapt), maar NIET dat ze de door haar beschreven handelingen heeft ondergaan omdat ze last had van de "machtspositie" van de beide verdachten. Dat ze geen nee durfde of kon zeggen omdat het agenten waren. Dat is absoluut niet wettig en overtuigend te bewijzen, als je alleen al uit gaat van de juistheid van de verklaringen van aangeefster zelf.
123. Illustratief is nog de volgende passage uit het RC verhoor van aangeefster: "Ik schaam me voor wat er is gebeurd. Omdat ik het op een gegeven moment heb toegelaten. Ik kan het niet verklaren. Ik vond het toen wel spannend, ik denk even de aandacht. Daarbij maakt het mij niet uit of het een barkeeper of een politieman was.
124. Deze aangeefster heeft die nacht een bepaalde keuze gemaakt, ingegeven door het gevoel van die nacht, waarbij waarschijnlijk de alcohol, haar eenzaamheid, de aandacht, dat alles een rol heeft gespeeld. Maar niet het feit dat het 2 agenten waren! De dag erna kijkt ze hier wat beschaamd op terug en heeft ze spijt. Dit alles is echter niet voldoende om tot een bewezenverklaring van art. 249 Sr te komen.
125. Ik verzoek u dan ook mijn cliënt van het subsidiaire feit vrij te spreken.”
18. Het hof heeft, zoals hiervoor reeds weergegeven, over de functionele relatie tussen de aangeefster en de verdachte en de medeverdachte het volgende overwogen:
“De raadsvrouw heeft - zakelijk weergegeven - betoogd dat geen sprake is geweest van een functionele afhankelijkheid die ervoor heeft gezorgd dat de wilsvrijheid van aangeefster werd beperkt, waardoor het onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit niet bewezen kan worden.
Het hof overweegt hiertoe als volgt.
In de nacht van 19 op 20 februari 2012 draaide verdachte samen met de medeverdachte als politieagenten een horecadienst. Niet in discussie is dat verdachte tezamen met zijn medeverdachte als dienstdoend politieman toen was belast met de wettelijke taak de rechtsorde te handhaven en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. Zij maakten tijdens hun werkzaamheden die nacht gebruik van een dienstauto en waren gekleed in politie-uniform. Zij spraken aangeefster tijdens hun surveillance aan vanuit hun dienstauto en informeerden of het wel ging. Vervolgens hebben zij aangeefster gevraagd of zij thuis gebracht wilde worden.
Het hof twijfelt niet aan de dronkenschap van aangeefster zoals door haarzelf beschreven. Aangeefster is op het aanbod ingegaan en vond het fijn dat zij naar huis kon worden gebracht en - aldus haar verklaring - het voelde goed dat het politie was waarin zij vertrouwen had.
De geformaliseerde relatie tussen verdachte en medeverdachte enerzijds en aangeefster anderzijds ziet op de manier waarop aangeefster werd meegenomen in de dienstauto. Zij heeft, zoals te lezen valt in de woordelijke uitwerking van het eerste verhoor, zelfverklaard dat zij bij verdachte en medeverdachte in de auto stapte omdat zij zag - en van een eerdere ontmoeting wist - dat het agenten waren. Hun kwaliteit als politiebeambten zorgde er dus voor dat aangeefster is ingestapt.
[…]
21. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte, d.d. 29 februari 2012, nummer 20129921 Vanuatu, documentnummer 41, opgenomen op pagina 190 tot en met 196 van het onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende:
als verklaring van verdachte [verdachte]:
V: Welke dienst had je op zondag 19 februari 2012?
A: Ik had dienst van 20.00 uur tot 04.00 uur met [medeverdachte].
(...)
V: Welke werkzaamheden verricht je tijdens die dienst?
A: Ik had toezicht op de carnaval. Dit was horecatoezicht en we behandelen dan alle zaken die ij het carnaval plaats vinden. (...)
A: Een Vos dienst is een horecadienst. Je bent er dan speciaal voor de horeca meldingen.
22. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte, d.d. 29 februari 2012, nummer 20120021 Vanuatu, documentnummer 35, opgenomen op pagina 157 tot en met 164 van het onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende:
als verklaring van medeverdachte [medeverdachte]:
V: Met wie had jij van zondag 19 februri 2012 op maandag 20 februari 2012 dienst gehad?
A: Met [verdachte]. Dat was de gehele dienst.
Ik droeg een politieuniform bestaande uit de blauwe broek en blauwe politietrui.
Onder mijn trui droeg ik mijn witte kogelwerende vest.
[verdachte] droeg dezelfde kleding als ik.
Ik draaide een horecadienst.
V: Van welk voertuig heb je die avond gebruik gemaakt?
A: Een grijze Volkswagen Golf. Dat was een onopvallende Golf.
V: Wat was het roepnummer van deze dienstauto?
A: Dat was de 64.18.
Tussen 20.00 uur en 04:00 uur zijn [verdachte] en ik de enige geweest die gebruik hebben gemaakt van de Golf, de 64.18.
Ik bestuurde de auto, de gehele dienst.
Ik heb die avond [verbalisant 3] in de buurt van [A] gesproken.
Wij hebben [verbalisant 3] en [verbalisant 4] gesproken aan de [c-straat]. Dat moet voor de discotheek [A] zijn geweest of bij de parkeerplaats.
23. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte, d.d. 29 februari 2012, nummer 20120021 Vanuatu, documentnummer 36, opgenomen op pagina 165 tot en met 170 van het onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende:
als verklaring van medeverdachte [medeverdachte]:
V: Wie van jullie heeft met de vrouw gesproken?
A:[verdachte] heeft met de vrouw gesproken.
Hij praatte naar achteren.
Ik was aan het auto rijden.
Feit 2. Valsheid in geschrift
[…]
25. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal met bijlage van verbalisant [verbalisant 5], houdende een uitwerking meldkamergesprekken met bijlage d.d. 27 februari 2012, onderzoek Vanuatu, documentnummer 59, opgenomen op pagina 236 tot en met 239 van het onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende:
A.
Als relatering van verbalisant, voor zover relevant en zakelijk weergegeven:
Door mij zijn berichten en mobilofoonverkeer uitgeluisterd vaan een aantal surveillanceauto’s van het district Zuid, team Raalte van de politie IJsselland.
In de auto met roepnummer 64-18 zitten de politiemensen [verdachte] en [medeverdachte].
1e uitgewerkte gesprek: 20022012-[…]-91775-01-00
Meldkamer 64:18 geef bericht
64-18 Kunt u voor ons even een melding aanmaken aan de [d-straat], in het kader van hulpverlening. We treffen een jongedame aan die redelijk beschonken is. Die brengen we even terug naar de [a-straat 1].
Meldkamer En u wilt hem onder de [d-straat] hebben staan?
64-18 Ja, graag, in [plaats]
Meldkamer Ja, maak een melding aan
Einde gesprek
Bij dit proces-verbaal wordt gevoegd een overzicht van gevoerde gesprekken.
B.
Een schriftelijk bescheid, te weten een bij het proces-verbaal gevoegde bijlage, voor zover relevant:
20.02.2012 […] 64.18
[d-straat] [plaats] verzoek om melding aan te maken in het kader van hulpverlening ivm dronken dame.
[…]
27. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte, d.d. 15 maart 2012, nummer 1203151310.LINNS73, onderzoek Vanuatu, documentnummer 64, opgenomen op pagina 264 tot en met 274 van het onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende:
als verklaring van medeverdachte [medeverdachte]
V: Waarom heb je een mutatie opgemaakt van het thuisbrengen van de aangeefster [aangeefster] op de [a-straat]?
A: Omdat mijn collega [verdachte] daar naar gevraagd heeft. Hij heeft contact gezocht met de meldkamer om deze mutatie aan te maken.
Ik heb deze mutatie aangemaakt. Ik heb hem erin gezet en ik heb aan hem de gegevens gevraagd van degene die wij thuis hebben gebracht.
28. Een schriftelijk bescheid, te weten een Mutatierapport d.d. 20 februari 2012, registratienummer PL04SA 2012015598-1, opgenomen op pagina 351 van het onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende:
Opmaakdatum/tijdstip : maandag 20 februari 2012 te 02:55 uur
Hoofdincident
Datum/tijdstip kennisname : maandag 20 februari 2012 […]
Pleegdatum/tijd : Op maandag 20 februari 2012 […]
Plaats voorval : [d-straat], [plaats]
Soort locatie : Openbare weg/-water
Verbalisanten : [verdachte] ([001])
[medeverdachte] ([002])
Toelichting bij het incident
Reden rapps op de [d-straat] en zagen daar een jonge dame (meerderjarig) met roze pruik tegen een woning aangeleund staan.
Gevraagd of het ging. Ze bleek zwaar onder invloed te zijn van de carnavalsalcohol. Bij de [A] voelde zich nog wel goed, echter nu draaide de wereld voor haar ogen.
Vermoedelijk door het temperatuurverschil binnen en buiten.
De dame was alleen en moest na doorvragen naar de [a-straat], alwaar ze bij haar oma sliep. In het kader van de hulpverlening de rozeharige dame naar de [a-straat 1] gebracht, alwaar ze op eigen kracht naar binnen is gegaan.
Plaats melder:
VROUWSPERSOON ONDER INVLOED, COLL. BRENGEN HAAR THUIS NAAR [a-straat].
INCIDENTLOCATIE GEWIJZIGD IN [d-straat] [plaats].
EENHEID 6418 VR.
Betrokkene : [aangeefster] (vrouw), geboren op [… ] 1978 te […], […].”
7. Verder bevat het bestreden arrest, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, de volgende bewijsoverwegingen:
“Overwegingen met betrekking tot het bewijs ten aanzien van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit
[…]
Korte inhoud verklaring aangeefster
Aangeefsters verklaring komt er - in de kern - op neer dat zij in de nacht van 19 op 20 februari 2012 discotheek [A] net na twaalf uur verliet, teveel alcohol had gedronken, via de brug over het kanaal richting het benzinestation in de [d-straat] is gelopen, onderweg nog heeft gereageerd op Whatsappberichtjes, daar stil voor moest staan, zich niet goed voelde en even tegen een gevel stond geleund toen er een zilverkleurige auto stopte met daarin twee politieagenten die vroegen of het wel ging en of zij thuisgebracht wilde worden. Zij herkende de agenten en is op dit aanbod ingegaan. Zij dacht dat het wel verstandig was en is ingestapt. Dat zij zag dat de auto de verkeerde kant op ging, dat ze zei dat ze verkeerd reden maar dat de agenten zeiden dat de ronde wel moest worden afgemaakt. Aangeefster verklaart dat het gesprek vervolgens over seks ging, de agent op de passagiersstoel haar, terwijl de auto reed, heeft gevingerd in haar vagina, de auto vervolgens stopte, beide achterportieren opengingen en dat terwijl zij ruggelings op de achterbank lag de ene agent haar in haar mond penetreerde terwijl de andere agent - vanaf het andere achterportier - haar kort in haar vagina penetreerde. Vervolgens is aangeefster door de agenten bij de woning van haar oma aan de [a-straat] in [plaats] - alwaar zij verbleef - gebracht.
Het hof overweegt dat deze verklaring van aangeefster ondersteuning vindt in ander bewijs.
Indachtig de idee dat de politie er is om hulp te bieden aan hen die die nodig hebben, is het gegeven dat aangeefster in haar beschonken en op dat moment door de nachtelijke straten alleengaande toestand bij verdachten instapte, begrijpelijkerwijs te koppelen aan het feit dat verdachten politieagenten waren. Die omstandigheid maakt dan ook dat zij aan de waakzaamheid van verdachte en medeverdachte in hun hoedanigheid van politieagenten was toevertrouwd. Gelet op aangeefsters verklaring in het eerste verhoor was er voor wat betreft het seksuele contact dat weinig later plaats vond voorts geen sprake van een reële positieve beslissing dan wel van actieve vrijwilligheid van de kant van aangeefster om mee te doen. Uit het dossier volgt dat voor haar op dat moment de functionele relatie die zij met de agenten in de auto had een rol heeft gespeeld in haar handelen in de auto bij de seksuele handelingen die de agenten bij haar verrichtten. Zij verklaart dat zij na thuiskomst huilde en het helemaal niet heeft gewild.
Door te handelen zoals verdachte en zijn medeverdachte onder de gegeven omstandigheden van die nacht hebben gedaan, hebben zij dan ook misbruik gemaakt van een gelegenheid die hen door hun ambt als politieambtenaar was geschonken.”
19. De tenlastelegging en bewezenverklaring van feit 1 subsidiair zijn toegesneden op achtereenvolgens art. 249 en 44 Sr. Deze bepalingen luiden als volgt:
art. 249 Sr:
“1. Hij die ontucht pleegt met zijn minderjarig kind, stiefkind of pleegkind, zijn pupil, een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige of zijn minderjarige bediende of ondergeschikte, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.
2. Met dezelfde straf wordt gestraft:
1° de ambtenaar die ontucht pleegt met een persoon aan zijn gezag onderworpen of aan zijn waakzaamheid toevertrouwd of aanbevolen;
2° de bestuurder, arts, onderwijzer, beambte, opzichter of bediende in een gevangenis, rijksinrichting voor kinderbescherming, weeshuis, ziekenhuis, of instelling van weldadigheid, die ontucht pleegt met een persoon daarin opgenomen;
3° degene die, werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht pleegt met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd.”
art. 44 Sr:
“Indien een ambtenaar door het begaan van een strafbaar feit een bijzondere ambtsplicht schendt of bij het begaan van een strafbaar feit gebruik maakt van macht, gelegenheid of middel hem door zijn ambt geschonken, kan de op het feit gestelde straf, met uitzondering van geldboete, met een derde worden verhoogd.”
“Aan zijn waakzaamheid toevertrouwd”
20. Het middel keert zich allereerst tegen het oordeel van het hof met betrekking tot het bestanddeel “een persoon […] aan zijn waakzaamheid toevertrouwd” als bedoeld in art. 249, tweede lid, onder 1, Sr. Over dat bestanddeel overwoog de Hoge Raad in zijn beschikking van 19 december 1989, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende:
“4.3.1 De strafbaarstelling, vervat in art. 249 tweede lid aanhef en onder 1e Sr, is rechtstreeks ontleend aan art. 267 Oorspronkelijk Regeringsontwerp, voor zover hier van belang luidende:
Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren worden gestraft ontuchtige handelingen gepleegd:
1e. ...
2e. door ambtenaren met personen die aan hun gezag zijn onderworpen of aan hunne waakzaamheid toevertrouwd of aanbevolen;
3e. ...
4.3.2 De m.v.t. op laatstgenoemde bepaling houdt voor zover hier van belang in:
' 'Indien de voldoening aan eigen lust niet tevens openbare schennis der eerbaarheid insluit, en noch door middel van geweld of bedreiging met geweld, noch ten aanzien van personen die jonger dan veertien jaren, krankzinnig of bewusteloos zijn gepleegd wordt, is zij alleen strafbaar voorzoover personen die een noodzakelijk gezag over anderen uitoefenen, zich daaraan ten aanzien van deze laatste schuldig maken. Art. 267 noemt deze verhoudingen; er bestaat dan een grof misbruik van gezag tegenover personen, die door geboorte of door dwang van anderen verpligt zijn, zich aan dat gezag te onderwerpen. Het ontwerp 1847 heeft de bepaling te ver uitgestrekt door ook te omvatten dienstbare en andere personen, die zich vrijwillig onder iemands opzigt gesteld hebben.'
' Het in de m.v.t. bedoelde ontwerp 1847, Boek II, XVIe titel, stelde voor zover hier van belang, in navolging van de Code Penal, aanranding van de eerbaarheid alleen strafbaar indien gepleegd hetzij in het openbaar, hetzij met geweld, hetzij tegen kinderen beneden 14 jaar of krankzinnigen, waarbij telkens als strafverzwarende omstandigheid zou gelden, voor zover hier van belang, 'indien de daden (…) gepleegd zijn door hen die magt, gezag of toezicht hadden over den beledigde'.
4.3.3 De m.v.a. bij de Wet van 18 juli 1936, Stb. 203, waarbij de hiervoor onder 4.3.1 bedoelde strafbepaling, behoudens vernummering en redactionele aanpassing, ongewijzigd werd gehandhaafd, omschrijft het in deze bepaling bedoelde 'gezag' als 'onmiddellijk uit het rechtsstelsel voortvloeiend overwicht'.
4.4 Deze wetsgeschiedenis geeft geen steun aan een uitlegging van het artikel waarbij onder de woorden 'gezag' c.q. 'waakzaamheid' mede worden begrepen gezag c.q. waakzaamheid die niet berusten op een juridische, geformaliseerde, relatie tussen de ambtenaar en de bedoelde persoon maar daarop dat 'een persoon zich uit eigen beweging aan het gezag van de ambtenaar onderwerpt of zichzelf aan hem toevertrouwt of aanbeveelt'.
4.5 Ook doel en strekking van de bepaling dwingen niet tot de door het hof gevolgde lezing. De bescherming die art. 249 tweede lid aanhef en onder 1e Sr biedt aan de daar genoemde personen is niet beperkt tot minderjarigen, zoals de bescherming die het eerste lid van het artikel geeft aan bedienden of ondergeschikten tegenover hun werkgevers, noch tot personen die rechtens van hun vrijheid zijn beroofd of anderszins in een relatie van onvrijwillige feitelijke afhankelijkheid van anderen zijn gehuisvest, zoals de bescherming die het tweede lid aanhef en onder 2e biedt aan personen die zijn opgenomen in de daar bedoelde inrichtingen tegenover — kort samengevat — bestuurders en personeel van die inrichtingen. De bescherming van art. 249 tweede lid aanhef onder 1e Sr strekt zich uit tot allen wier vrijheid van handelen tegenover de ambtenaar niet anders is beperkt dan door het gezag dat deze aan zijn functie ontleent enerzijds en tot allen die aan de waakzaamheid waartoe zijn functie de ambtenaar verplicht een aanspraak op zorg jegens hem ontlenen anderzijds. Er is geen genoegzame reden die bescherming uit te breiden buiten de grenzen van het bij of krachtens de wet aan de ambtenaar opgedragen gezag c.q. waakzaamheid jegens personen die van het aldus opgedragen gezag c.q. de aldus opgedragen waakzaamheid afhankelijk zijn.
4.6 Op dezelfde gronden als hiervoor aangegeven kan niet als juist worden aanvaard 's hofs oordeel dat voor de vraag of sprake is van een gezagsverhouding of van een toevertrouwd of aanbevolen zijn als in het artikel bedoeld niet beslissend is 'wat formeel of normaal tot de taak van de betrokken ambtenaar kan worden gerekend'.”
21. Nadien is de vraag of een persoon aan de waakzaamheid van een ambtenaar was toevertrouwd of aanbevolen nog enkele malen aan de orde gekomen in de rechtspraak van de Hoge Raad. De eerste zaak betrof een ambtenaar, werkzaam bij het Consultatiebureau voor Alcohol en Drugs, die begeleidingscontacten had met de aangeefster in verband met een alcoholprobleem. In cassatie werd onder meer geklaagd over het oordeel van het hof dat de aangeefster aan de waakzaamheid van de ambtenaar was toevertrouwd en/of aanbevolen. De Hoge Raad overwoog:
“Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet volgen dat de therapeutische ontmoetingen tussen de verdachte en mevr.
[…], tijdens welke de ten laste gelegde ontucht telkens werd gepleegd, berustten op een juridische, geformaliseerde, relatie tussen beiden. Zonder een dergelijke relatie kan er geen sprake van zijn dat mevr. […] tijdens deze ontmoetingen aan de waakzaamheid van de verdachte als ambtenaar was toevertrouwd in de zin van art. 249 tweede lid aanhef en onder 1e Sr, welke strafbepaling de steller van de telastelegging kennelijk voor ogen heeft gestaan. Deze toevertrouwing kan mitsdien niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid, zodat de bewezenverklaring op dit punt niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.”
Opmerking verdient dat het huidige art. 249, tweede lid, onder 3, Sr – dat strafbaar stelt degene die, werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht pleegt met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd – destijds nog niet was ingevoerd. Toenmalig AG Fokkens merkte op dat wat in die zaak is gebeurd, onder de voorgestelde bepaling zou vallen.
22. In een andere zaak had het hof bewezenverklaard dat de verdachte, een reclasseringsambtenaar, als ambtenaar ontucht had gepleegd met een aan zijn waakzaamheid toevertrouwde persoon. In cassatie werd onder meer geklaagd over het oordeel van het hof dat de aangever was toevertrouwd aan de waakzaamheid van de verdachte. De Hoge Raad overwoog:
“Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat […] op in de bewezenverklaring bedoelde tijdstippen in verzekering was gesteld in een politiebureau. Ingevolge het vijfde lid van art. 59 Sv wordt de directeur van de stichting reclassering onverwijld van het bevel tot inverzekeringstelling in kennis gesteld. Art. 27 van de Reclasseringsregeling 1986 bepaalt dat na ontvangst van dit bericht de stichting bevordert dat de inverzekeringgestelde verdachte onverwijld door een reclasseringswerker wordt bezocht. Art. 28 van de Reclasseringsregeling 1986 houdt de omschrijving in van de taak van de reclasseringswerker die aldus de inverzekeringgestelde binnen het kader van de zogenaamde vroeghulp bezoekt: Hij dient de wenselijkheid te bezien van het uitbrengen van een rapport als bedoeld in art. 62, vierde lid, Sv, mede met het oog op alternatieven voor een eventuele voorlopige hechtenis, welk rapport – eventueel mondeling – dient te zijn uitgebracht voordat de officier van justitie een beslissing moet nemen over een mogelijke vordering tot inbewaringstelling.
In de gebezigde bewijsmiddelen ligt besloten dat de verdachte toegang had tot […] binnen het kader van de vervulling van zijn wettelijke taak om als reclasseringswerker aan deze de hiervoor beschreven vroeghulp te verlenen.
Tot de stukken van het geding behoort een beschikking van de Rechter-Commissaris van 28 september 1988, waarbij de – op de hiervoren bedoelde inverzekeringstelling gevolgde – voorlopige hechtenis van […] werd geschorst; daarbij werd onder meer de voorwaarde gesteld dat hij contact zou opnemen met de verdachte in diens hoedanigheid van reclasseringswerker en zich naar de door of namens de door deze vertegenwoordigde reclasseringsinstelling gegeven aanwijzingen zou dienen te gedragen. Kennelijk ter nakoming van deze voorwaarde heeft […] de verdachte te diens kantore bezocht.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de aan verdachte verweten gedragingen hebben plaats gehad tijdens de door verdachte verleende vroeghulp en – na de schorsing van de voorlopige hechtenis – tijdens de bezoeken van […] aan de verdachte. Het vorenoverwogene brengt voorts mee dat de ontmoetingen tussen […] en de verdachte berustten op een juridische, geformaliseerde relatie tussen beiden. Derhalve kan worden gezegd dat […] tijdens die ontmoetingen aan de waakzaamheid van de verdachte was toevertrouwd.
's Hofs oordeel dienaangaande is juist en behoeft geen nadere motivering.”
23. Een derde zaak betrof een begeleider/coach werkzaam bij een rijksinrichting voor jongeren. In deze zaak was bewezenverklaard dat de verdachte op tijdstippen in de periode van 01 maart 2001 tot 01 september 2001 als ambtenaar ontucht had gepleegd met een aan zijn gezag onderworpen of aan zijn waakzaamheid toevertrouwde persoon. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen hielden onder meer in dat het slachtoffer tot 23 april 2001 ter gesloten behandeling en vanaf 23 april 2001 ter open behandeling in de rijksinrichting opgenomen is geweest. De Hoge Raad overwoog:
“4.1. De middelen behelzen onder meer de klacht dat het Hof ten aanzien van de periode na 23 april 2001 ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat er sprake was van een aan het gezag van de verdachte onderworpen of aan zijn waakzaamheid toevertrouwde persoon. De middelen lenen zich in zoverre voor een gezamenlijke bespreking.
4.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard hetgeen hiervoor onder 3.1 is weergegeven.
4.3. Het in het onder 2 bewezenverklaarde besloten liggende oordeel van het Hof dat [slachtoffer] ook na 23 april 2001, toen zij ter open behandeling en kennelijk dus niet in de gesloten instelling "De Lindenhorst" opgenomen is geweest, nog aan het gezag van de verdachte onderworpen of aan zijn waakzaamheid was toevertrouwd, is niet zonder meer begrijpelijk. De middelen zijn in zoverre terecht voorgesteld.”
24. Uit het voorgaande volgt dat een persoon slechts dan aan de waakzaamheid van een ambtenaar is toevertrouwd of aanbevolen als sprake is van een juridische, geformaliseerde relatie tussen de ambtenaar en de betrokkene. Melai merkte op dat deze voorwaarde voor de hand ligt, omdat aan het begrip “ambtenaar” ten minste de betekenis moet worden toegekend van iemand in een nader geprofileerde rechtspositie met een daaraan verbonden taakomschrijving en een dienovereenkomstige tewerkstelling. Daarin ligt, aldus Melai, opgesloten dat als de betrokkene – binnen die taakomschrijving en met inroeping van de daarin gelegen bijzondere diensten, zorg of waakzaamheid ten behoeve van derden – aan zo’n ambtenaar wordt toevertrouwd, er sprake is van het ontstaan van een specifieke rechtsverhouding. Dit brengt mee dat als een ambtenaar wordt beticht van seksuele handelingen bij of met een aan hem toevertrouwde man of vrouw het antwoord op de vraag naar het bestaan van deze rechtsverhouding beslissend zal zijn. Een dergelijke verhouding doet zich volgens ’t Hart niet voor wanneer er geen sprake is van een taak die is opgedragen door de wet of anderszins uit het recht, zoals uit een rechterlijke beslissing, voortvloeit, en de formele afhankelijkheidsrelatie dus ontbreekt, zoals indien het contact tussen de ambtenaar en de betrokkene wordt voortgezet wanneer die taak en afhankelijkheidsrelatie formeel zijn komen te vervallen of wanneer de betrokkene zich vrijwillig toevertrouwt aan de ambtenaar.
25. Ik merk op dat in de toelichting op het middel wordt verwezen naar een artikel van Kool in Delikt & Delinkwent. Zij schrijft daarin met betrekking tot art. 249, tweede lid, onder 3, Sr dat deze bepaling geen absolute strafbaarstelling betreft, maar een relatieve, gebaseerd op een weerlegbaar wetsvermoeden. Hoewel het bestaan van een afhankelijkheidsverhouding een indicatie oplevert voor seksueel misbruik, is straffeloosheid niet uitgesloten, mits in rechte wordt vastgesteld dat de afhankelijkheidsrelatie de vrijwilligheid van het seksuele contact niet heeft belemmerd, aldus Kool. Daarbij wordt verwezen naar HR 18 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0645, NJ 1997/485 m.nt. ‘t Hart. Daarin overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende:
“6.4 Bij de Wet van 9 oktober 1991 tot wijziging van de artikelen 242 tot en met 249 van het Wetboek van Strafrecht (Stb. 1991, 519) is aan het tweede lid van art. 249 Sr onder 3° toegevoegd de strafbaarstelling van 'degene die, werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht pleegt met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd'. Daarmede werd blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1988–1989, 20 930, nr.