ECLI:NL:PHR:2022:500

M.H. Wissink In de zaak 1. [melkveebedrijf] V.O.F. 2. [eiser 2] 3. [eiser 3] 4. [eiser 4] tegen [verweerder] Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk [verweerder] . Deze zaak betreft in cassatie de vraag of tussen partijen een afspraak bestond over de verdeling van dierrechten (fosfaatrechten) en de kwalificatie van een factuur als een schadevordering.

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:(i) [eiser] exploiteert een melkveebedrijf. [verweerder] had een kalveropfokbedrijf, waarbij boeren voor een zekere periode hun jongvee (vaarskalveren voordat zij voor het eerst drachtig zijn geworden) in de stallen van [verweerder] kunnen onderbrengen. [verweerder] fokt over een cyclus van ongeveer een jaar de kalveren verder op. De kalveren blijven eigendom van de boer die [verweerder] de opdracht geeft.(ii) [eiser] heeft [verweerder] eind 2012 opdracht gegeven om de kalveren van [eiser] op te fokken. [eiser] heeft daartoe een door Countus opgestelde concept overeenkomst voorgelegd. [verweerder] heeft dat concept niet getekend. Vanaf januari 2013 heeft [eiser] zijn kalveren bij [verweerder] gestald.(iii) [verweerder] heeft facturen aan [eiser] verzonden voor de door hem uitgevoerde werkzaamheden en deze facturen heeft [eiser] tot en met april 2016 betaald. [verweerder] factureerde zijn werkzaamheden doorgaans per de eerste van de maand over de afgelopen maand. De facturen die [verweerder] vanaf mei 2016 heeft verzonden aan [eiser] zijn niet voldaan.(iv) [verweerder] en zijn gemachtigde hebben [eiser] diverse malen gesommeerd om tot betaling van de openstaande facturen over te gaan.(v) Bij brief van 24 juni 2016 heeft [eiser] de overeenkomst met [verweerder] opgezegd met inachtneming van een termijn van 6 maanden per 1 januari 2017.(vi) Bij ongedateerde brief, die [verweerder] op 23 september 2016 heeft ontvangen, reageert [eiser] op een sommatiebrief van [verweerder] van 30 augustus 2016: "(...) U weet waarom er nu op dit moment niet betaald wordt en wat daar dus de reden van is. U verzorgt het jongvee niet goed waardoor er grote schade ontstaat. Dit terwijl u duidelijke verplichtingen heeft in de overeenkomst voor de opfok van jongvee die Countus voor ons heeft gemaakt. (...) U heeft zelfs daarna nog getekend voor verbetering waarna ik weer zou gaan betalen. Als u weer aan uw verplichtingen voldoet, gaan we weer om tafel hoe verder." (vii) Op 1 oktober 2016 heeft [eiser] zijn kalveren bij [verweerder] opgehaald. (viii) Nadat betaling van de zijde van [eiser] uitbleef, heeft [verweerder] [eiser] in december 2016 gedagvaard in kort geding tot betaling van de openstaande facturen.(ix) Bij vonnis in kort geding van 11 januari 2017 heeft de voorzieningenrechter [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van de helft van het openstaande bedrag tot 1 oktober 2016, zijnde € 29.753,66, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen en de proceskosten. Op 23 januari 2016 heeft [eiser] naar aanleiding van bedoeld vonnis in kort geding een bedrag van € 32.333,28 aan [verweerder] betaald. 1.2 In deze procedure vordert [eiser] in conventie, samengevat en voor zover in cassatie van belang, (i) te verklaren voor recht dat [eiser] op grond van de overeenkomst met [verweerder] recht heeft op 50% van de fosfaatrechten voor het jongvee en veroordeling van [verweerder] om deze rechten te leveren en (ii) te verklaren voor recht dat [eiser] terecht de partiële ontbinding van de opfokovereenkomst heeft ingeroepen waardoor hij niet hoeft te betalen over de periode vanaf 1 april 2016 tot en met 31 december 2016. In reconventie vordert [verweerder] , onder meer, te verklaren voor recht dat [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten door ondanks de opzegging van de overeenkomst tegen 1 januari 2017 het vee zonder aankondiging al op 1 oktober 2016 uit de stallen van [verweerder] te verwijderen en veroordeling van [eiser] tot betaling van een aantal facturen. 1.3 In het tussenvonnis van 9 mei 2018 heeft de rechtbank onder meer overwogen dat volgens [eiser] een schriftelijke overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen, opgesteld door Countus en gevoegd bij een brief van 4 januari 2013 van [de adviseur] van Countus (hierna: [de adviseur] ), waarin onder meer een bepaling over dierrechten is opgenomen, namelijk artikel 26: “In geval de overheid besluit tot het invoeren van dierrechten, zijn de verkregen dierrechten - op basis van het uitbesteden van jongvee door partij A op het bedrijf van partij B - voor 50% eigendom van partij B en voor 50% eigendom van partij A. ”. In deze brief staat vermeld “hierbij ontvangt u de definitieve jongvee opfok overeenkomst. We adviseren u de overeenkomst door [verweerder] te laten ondertekenen. ” (rov. 4.2) Volgens [verweerder] is er geen overeenstemming bereikt over het door Countus toegezonden concept en met name niet met betrekking tot de bepaling over de dierrechten. [verweerder] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt een andere versie van het concept overgelegd (zonder de bepaling over de dierrechten), die meegezonden zou zijn met een e-mailbericht van [de adviseur] van 21 december 2012. (rov. 4.3) In dit tussenvonnis heeft de rechtbank [eiser] opgedragen te bewijzen dat [verweerder] akkoord is gegaan met de verdeling van dierrechten conform het concept van de opfokovereenkomst van 4 januari 2013. Bij tussenvonnis van 8 mei 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in de bewijsopdracht, en de vorderingen ter zake van de dierenrechten afgewezen. Ten aanzien van de andere vorderingen van [eiser] die waren gebaseerd op diens stelling dat [verweerder] was tekort geschoten in de nakoming van de opfokovereenkomst, achtte de rechtbank het nodig een onafhankelijk deskundigenbericht in te winnen. In reconventie heeft de rechtbank ieder oordeel aangehouden. Bij tussenvonnis van 10 juli 2019 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld. 1.4 Het hof heeft de zaak op de voet van artikel 356 Rv aan zich gehouden en in de zaak beslist. Het hof heeft de tussenvonnissen van 9 mei 2018 en 8 mei 2019 vernietigd, de vorderingen van [eiser] afgewezen en de vorderingen van [verweerder] gedeeltelijk toegewezen. 1.5 Bij procesinleiding van 9 juli 2021 heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Vervolgens hebben [eiser] en [verweerder] hun standpunten laten toelichten en heeft [eiser] gerepliceerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 (dierrechten) 2.2 Onderdeel 1 klaagt in de subonderdelen 1.1-1.3 over de rov. 4.3-4.4 van het bestreden arrest. Het hof overwoog: “Aanspraak fosfaatrechten op grond van overeenkomst? 4.2 Volgens [eiser] heeft hij recht op 50% van de rechten die [verweerder] kreeg, omdat dit bij de totstandkoming van de opdracht aan [verweerder] is afgesproken. De door Countus opgestelde conceptovereenkomst waarin dit staat is niet getekend, maar dat neemt volgens [eiser] niet weg dat daar wel mondeling overeenstemming over was. De rechtbank heeft hem ten onrechte met bewijs belast, die bewijsopdracht te sterk ingekaderd en hem vervolgens ten onrechte niet in het bewijs geslaagd geacht, aldus [eiser] . 4.3 Het hof oordeelt dat de rechtbank [eiser] terecht met bewijs van de door hem gestelde afspraak heeft belast volgens de hoofdregel dat bij (voldoende deugdelijke) betwisting de bewijslast rust op de partij die zich op een rechtsgevolg beroept. Die bewijsopdracht is, anders dan [eiser] meent, niet beperkt tot overeenstemming over de tekst van de gehele conceptovereenkomst, maar ziet op (ook mondelinge) overeenstemming over de door [eiser] gestelde verdelingsafspraak van fosfaatrechten zoals in dat concept is opgenomen. De rechtbank heeft op basis van de getuigenverklaringen niet bewezen geacht dat [verweerder] met de door [eiser] gewenste verdeling akkoord is gegaan. Het hof deelt dat oordeel om dezelfde reden als de rechtbank uitvoerig heeft toegelicht in het tussenvonnis van 8 mei 2019 onder 2.10 en 2.11. Dat oordeel en de onderbouwing daarvan neemt het hof dus over.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Plv. Rechtbank Overijssel 9 mei 2018, onder 2.1-2.7, 2.9 en 2.11. In hoger beroep zijn geen grieven gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Het in cassatie bestreden arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 6 april 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:3286, bevat in rov. 3.1 een verkorte weergave van het geschil. Zie onder meer HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1889, rov. 3.2.2; HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2043, rov. 3.3.2; HR 8 juni 2012, NJ 2012/364, rov. 3.4; HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2012:BV9539, NJ 2011/572 m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4;; HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352, NJ 2002/60, rov. 3.7. Zie tevens Asser/Sieburgh 6-III 2018/163-168; Y.G. Blei Weissmann, GS Verbintenissenrecht, art. 6:217 BW, aant. 3.137 en 3.139; alsmede de schriftelijke toelichting namens [eiser] nrs. 14-25. Parl. Gesch. BW Boek 3 1990, p. 181-182. Vgl. HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191, NJ 2016/107 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.3.2; HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1228, NJ 2004/571, rov. 3.4; HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4743, NJ 2000/258, rov. 3.3.3; HR 23 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2897, NJ 1999/497, rov. 3.3.2. B.T.M. van der Wiel e.a., Cassatie, 2020/65; Asser/Sieburgh 6-III 2018/368; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/173. Vgl. daarover B.T.M. van der Wiel e.a., Cassatie 2020/65; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/173-175. Memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, tevens eisvermeerdering nrs. 156 en 157. Deze bepaling luidt: “Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod daarvan slechts op ondergeschikte punten af, dan geldt dit antwoord als aanvaarding en komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen.” Zie onder meer HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:23, rov. 3.1.2; HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:20, NJ 2020/122 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.3.2. Vgl. bijvoorbeeld HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:268, NJ 2019/202 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.7; HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1783, rov. 5.2.2. Zie voorts T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 24 Rv, aant. 1 en art. 25 Rv, aant. 4 (actueel t/m 01-03-2023); B.T.M. van der Wiel e.a., Cassatie, 2020/128. Vgl. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3997, NJ 2004/34 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.4; HR 31 januari 2014 ECLI:NL:HR:2014:212, NJ 2014/89, rov. 3.5.1; G. de Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149 Rv, aant. 6.3.

Dagvaarding nrs. 102-106 (i.h.b. nr. 105) en conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie nrs. 29, 65-66.

Vgl. onder meer HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601, rov. 3.5; HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1842, NJ 2022/1, rov. 3.2; HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:272, NJ 2022/91, rov. 3.1.2.

(…) Het beroep op een overeengekomen verdeling van fosfaatrechten gaat dan ook niet op. Aanspraak fosfaatrechten op andere grond? 4.4 Voor het geval geen overeenkomst wordt aangenomen, heeft [eiser] zijn aanspraak op 50% van de fosfaatrechten van [verweerder] gebaseerd a) op het feit dat het jongvee zijn eigendom was, b) op de stelling dat hij erop mocht vertrouwen dat de afspraak impliciet gemaakt was en c) op de redelijkheid en billijkheid. Het hof verwerpt deze grondslagen. (…) ad b: geen gerechtvaardigd vertrouwen Voor zijn beroep op vertrouwen op een impliciet gemaakte afspraak heeft [eiser] volstaan met een beroep op het uitblijven van protest van [verweerder] tegen zijn eis en op de getuigenverklaring van [verweerder] . Daarin is opgenomen dat [verweerder] dacht: “Dat ga ik nooit tekenen” en dat hij het op zijn beloop heeft gelaten. Uit het enkele stilzwijgen mocht [eiser] in dit geval geen instemming afleiden. Countus wist dat [eiser] een opfokker zocht en heeft de partijen bij elkaar gebracht. Het gesprek met Countus ging over het opfokken en getuige [de adviseur] heeft óók verklaard dat [verweerder] met het voorstel van [eiser] over de fosfaatrechten werd overvallen. De door Countus opgestelde overeenkomst heeft [verweerder] niet getekend. [eiser] heeft desondanks toch jongvee bij [verweerder] gebracht. Er is geen bewijs voorhanden waaruit volgt dat zonder instemming van [verweerder] met het delen van eventuele fosfaatrechten geen opfokovereenkomst zou zijn gesloten. Dat lijkt ook te volgen uit een passage in randnummer 159 van de memorie van [eiser] zelf. Daarin staat dat de bepaling over die rechten geen kernbeding was voor een opfokovereenkomst. Deze grondslag faalt.” 2.3.1 Volgens subonderdeel 1.1 getuigt het oordeel in rov. 4.3 van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de rechtsopvattingen zoals verdedigd in het subonderdeel onder A, B respectievelijk C. Volgens het subonderdeel volgt uit de door het onderdeel verdedigde rechtsopvattingen, kort gezegd, dat (zonder nadere motivering, die ontbreekt) niet wordt toegekomen aan bewijslevering van de door [eiser] gestelde afspraak. 2.3.2 Het subonderdeel betoogt onder A dat moet worden uitgegaan van de volgende rechtsopvatting: Indien tussen onderhandelende partijen concepten worden uitgewisseld van de redactie van de tussen hen te sluiten overeenkomst en indien daarna, zonder dat het laatste concept door één der partijen op een voor de andere partij kenbare wijze is verworpen, door partijen uitvoering wordt gegeven aan de contractuele samenwerking, dan volgen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen behoudens bijzondere omstandigheden uit de redactie van dat laatste concept. 2.3.3 Het subonderdeel betoogt onder B dat moet worden uitgegaan van de volgende rechtsopvatting: Of de ene partij er op mag vertrouwen dat de andere partij de laatst tussen hen in de precontractuele fase uitgewisselde redactie van een overeenkomst heeft aanvaard, dient te worden beoordeeld aan de hand van de vertrouwensleer. De omstandigheid dat beide partijen na de laatst tussen hen uitgewisselde redactie de contractuele samenwerking uitvoeren, zonder dat voordien door de andere partij de laatst uitgewisselde redactie is verworpen op een voor de ene partij kenbare wijze, is een omstandigheid waaraan veel gewicht toekomt ten gunste van het oordeel dat de ene partij er op mag vertrouwen dat de andere partij de laatst tussen hen in de precontractuele fase uitgewisselde redactie van een overeenkomst heeft aanvaard. Indien de rechter desalniettemin tot het oordeel komt dat de ene partij daarop niet mag vertrouwen, dan dient hij in zijn onderbouwing van dat oordeel kenbaar te maken, welke omstandigheden er aan hebben bijgedragen dat dat vertrouwen niet gerechtvaardigd was. 2.3.4 Het subonderdeel betoogt onder C dat moet worden uitgegaan van de volgende rechtsopvatting: Onder de in de inleiding bij dit onderdeel gegeven omstandigheden is in beginsel gegeven, dat de overeenkomst tussen partijen de inhoud heeft die volgt uit de laatste tekstvariant die zij beiden hebben ontvangen en waartegen zij voorafgaand aan het uitvoeren van de overeenkomst jegens elkander geen bezwaren kenbaar hebben gemaakt. De inleiding op onderdeel 1 noemt als omstandigheden, samengevat, a) een ondernemersadviseur die beide partijen als klant had, heeft hen per e-mail een concept van een opfokovereenkomst gestuurd; b) die adviseur heeft partijen daarna per post een tweede versie gestuurd, die door hem werd aangeduid als de ‘definitieve’ overeenkomst; c) in de tweede versie van de overeenkomst was ten opzichte van de eerste versie een bepaling over dierrechten toegevoegd; d) [verweerder] heeft verklaard dat hij – toen hij kennis nam van de tweede versie – dacht: “Dat ga ik nooit tekenen”, en vervolgens heeft hij het op zijn beloop gelaten; e) [verweerder] heeft niet aan [eiser] laten weten dat hij bezwaren had tegen de tweede versie van de overeenkomst; en f) partijen hebben de overeenkomst uitgevoerd op een wijze die past bij zowel de eerste als de tweede versie van de overeenkomst. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de vraag of een overeenkomst met de door een van de partijen gestelde inhoud tot stand is gekomen, worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexmaatstaf). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW). Een gedraging kan zowel in een doen als in een nalaten bestaan. Ook in een stilzwijgen kan dus een aanvaarding besloten liggen. Het antwoord op de vraag of daarvan sprake is, hangt af van de omstandigheden van ieder individueel geval. De afweging van omstandigheden en gezichtspunten in het kader van de Haviltexmaatstaf is feitelijk van aard. Die afweging is daarom in cassatie niet toetsbaar op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid. In cassatie kan voorts worden getoetst of de rechter is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. 2.5 In het licht van het voorgaande dienen de rechtsklachten en de daarop voortbouwende motiveringsklachten van subonderdeel 1.1 te falen. De in het subonderdeel onder A en B genoemde omstandigheden (i) dat meerdere concepten van de overeenkomst zijn uitgewisseld, (ii) dat geen van de partijen kenbaar tegen het laatste concept heeft geprotesteerd, en (iii) dat de partijen vervolgens zijn begonnen met de uitvoering (van een deel) van de overeenkomst, zijn op zichzelf omstandigheden die relevant kunnen zijn bij de beoordeling aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Het zijn echter geen omstandigheden waaraan per definitie doorslaggevende betekenis of veel gewicht dient toe te komen, al is het maar omdat de relevantie en het gewicht van deze omstandigheden doorgaans pas zullen blijken als zij worden bezien in samenhang met andere omstandigheden. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan de inhoud van de beide concepten, de mate waarin de concepten van elkaar verschillen, het belang en de relevantie van de bepalingen waarin eventuele verschillen tussen beide concepten zich voordoen, en eventuele correspondentie en andere contacten tussen partijen tussen de momenten waarop beide concepten zijn opgesteld en gedeeld. Evenmin vormen de (specifieke) omstandigheden van dit geval aanleiding om een sub- of vuistregel te formuleren.

Het subonderdeel vraagt met de klacht onder C in wezen om een herbeoordeling van feitelijke aard. 2.6 Volgens de schriftelijke toelichting namens [eiser] (nr. 26) klaagt subonderdeel 1.1 dat het hof miskent dat in de gegeven omstandigheden voor contractuele binding niet noodzakelijk is dat van uitdrukkelijke aanvaarding sprake is. Voor zover het onderdeel een dergelijke klacht inhoudt, faalt deze bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat hof niet heeft geoordeeld dat uitdrukkelijke aanvaarding vereist is. 2.7 Subonderdeel 1.2 is gericht tegen rov. 4.4 ad b. Volgens de klacht onder (1), samengevat, heeft het hof in strijd met artikel 24 Rv het beroep van [eiser] op gerechtvaardigd vertrouwen beoordeeld buiten het kader van de overeenkomst in plaats van binnen dat kader, zoals [eiser] had aangevoerd. 2.8 Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en dient daarom te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 4.3 beoordeelt het hof of [eiser] is geslaagd in de bewijsopdracht, die niet is beperkt tot overeenstemming over de tekst van de gehele conceptovereenkomst, maar ziet op (ook mondelinge) overeenstemming over de door [eiser] gestelde verdelingsafspraak van fosfaatrechten zoals in dat concept is opgenomen. In rov. 4.4 ad b beoordeelt het hof [eiser] “beroep op vertrouwen op een impliciet gemaakte afspraak”. Ook hier gaat het hof dus uit van een contractuele grondslag, anders dan de klacht veronderstelt. De gecursiveerde tekst boven de rov. 4.3 en 4.4 in het arrest van het hof doen aan het voorgaande niet af. Met deze wijze van behandeling reageert het hof kennelijk op de stellingen van [eiser] , kort gezegd, dat voldoende zekerheid is ontstaan over “de afspraak (conform artikel 26 van de op 4 januari 2013 door [de adviseur] toegezonden overeenkomst, en zo nodig conform mondelinge afspraak)” respectievelijk “Subsidiair heeft [eiser] aangevoerd (…) dat (…) [eiser] erop had mogen vertrouwen dat dat deze [afspraak] minst genomen impliciet gemaakt was, omdat hij deze eis nadrukkelijk had gesteld terwijl niet blijkt dat [verweerder] hiertegen heeft geprotesteerd.” Het onderscheid dat het hof maakt in rov. 4.3 en rov. 4.4. ad b strookt dus met de stellingen van [eiser] . 2.9 Volgens de klacht onder (2) heeft het hof artikel 24 Rv geschonden doordat het miskent dat [eiser] heeft gesteld dat sprake was van stilzwijgen zijdens [verweerder] én dat de overeenkomst (blijkens het plaatsen van de dieren) wel tot stand is gekomen. 2.10 Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en dient daarom te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ook het hof gaat ervan uit dat een opfokovereenkomst tussen partijen is tot stand gekomen − waarbij ik opmerk dat de in de eerste volzin van rov. 4.4 bedoelde overeenkomst, de gestelde overeenkomst over de dierrechten betreft − en dat partijen uitvoering hebben gegeven aan de opfokovereenkomst. Dit laatste blijkt bijvoorbeeld uit de overwegingen waarin het hof beoordeelt of sprake is van tekortkomingen in de uitvoering van de opfokovereenkomst (rov. 4.6 e.v.) en of de opfokovereenkomst partieel ontbonden kon worden (rov. 4.33 e.v.). Tegen de achtergrond van het bestaan van de opfokovereenkomst en de uitvoering daarvan richt het hof zijn beoordeling in rov. 4.4. ad b op de door [eiser] gestelde impliciete afspraak over de dierrechten. 2.11 Ook subonderdeel 1.3 is gericht tegen rov. 4.4 ad b. De klacht onder (1) betreft de overweging dat geen bewijs voorhanden is waaruit volgt dat zonder instemming van [verweerder] met de dierrechtenbepaling geen opfokovereenkomst zou zijn gesloten. Volgens de klacht miskent het hof met deze overweging dat het antwoord op de vraag of zonder instemming van [verweerder] met de dierrechtenbepaling een opfokovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, niet relevant is voor de vraag of de dierrechtenbepaling onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, althans is het oordeel onbegrijpelijk. 2.12 Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en dient daarom te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Met de bestreden overweging toetst het hof de mogelijkheid dat uit de aanwezigheid en uitvoering van de opfokovereenkomst volgt, dat de afspraak over de dierrechten/fosfaatrechten is gemaakt. Het hof verwerpt die hypothese: er is geen bewijs voorhanden dat zonder instemming met het delen van eventuele fosfaatrechten geen opfokovereenkomst zou zijn gesloten. Het hof kon dit betrekken bij de beoordeling van de vraag of de door [eiser] gestelde afspraak over de dierrechten is gemaakt. Onbegrijpelijk is dit niet. Het heeft niet van doen met dwaling. 2.13 De klacht onder (2) betreft de overweging waarin wordt verwezen naar de passage in de memorie van [eiser] waarin staat dat de bepaling over dierrechten geen kernbeding was voor een opfokovereenkomst. De klacht voert aan dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [eiser] heeft de stelling dat de dierrechtenbepaling voor de opfokovereenkomst geen ‘kernbeding’ vormde, aangevoerd in de context van artikel 6:225 lid 2 BW ter onderbouwing van zijn standpunt dat het dierrechtenbeding onderdeel van de overeenkomst uitmaakt. Het hof mocht dit argument niet ten grondslag leggen aan het oordeel dat de dierrechtenbepaling niet onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, aldus de klacht. 2.14 In het midden kan blijven of het hof buiten de rechtsstrijd is getreden. De verwijzing door het hof naar de stelling van [eiser] is immers niet dragend voor zijn oordeel dat het beroep van [eiser] op vertrouwen op een impliciete afspraak over de dierrechten faalt. De verwijzing naar de stelling van [eiser] vormt slechts een nadere onderbouwing van de overweging dat geen bewijs voorhanden is waaruit volgt dat zonder instemming van [verweerder] met de dierrechtenbepaling geen opfokovereenkomst zou zijn gesloten, waarbij het hof bovendien nog een slag om de arm houdt (“dat lijkt ook te volgen uit …”). Nu de klacht is gericht tegen een overweging die ten overvloede is gegeven, kan de klacht (ook al zij terecht zou zijn) niet tot cassatie leiden. 2.15 De slotsom is dat onderdeel 1 niet slaagt, althans niet tot cassatie kan leiden. Onderdeel 2 (grondslag vordering) 2.16 Onderdeel 2 formuleert klachten tegen rov. 4.36. Deze overweging betreft de in rov. 4.35 genoemde factuur van € 25.455,79 inclusief 6% btw over de periode van 1 oktober 2016 tot eind 2016, waarin [verweerder] geen vee meer kon opfokken omdat [eiser] dat onaangekondigd had opgehaald. Het hof kwalificeert de betreffende vordering in rov. 4.36 als een vordering tot schadevergoeding en oordeelt in rov. 4.37 dat de vordering tot een bedrag van € 10.819,60 (waarover geen omzetbelasting vergoed hoeft worden) toewijsbaar is en dat over dit bedrag niet de wettelijke handelsrente maar de gewone wettelijke rente verschuldigd is. Over de kwalificatie van de vordering overwoog het hof: “4.36 Het bedrag van € 25.455,79 wordt gevormd door de overeengekomen dagvergoeding van € 1,82 per dier voor 145 dieren over de gehele periode van 1 oktober 2016 tot en met 31 december 2016, vermeerderd met 6% btw. De grondslag voor deze vordering heeft [verweerder] in het midden gelaten; van een gevorderde vergoeding voor een door hem geleverde prestatie is geen sprake. Het hof gaat ervan uit dat [verweerder] met een en ander vorm heeft gegeven aan zijn standpunt dat [eiser] door zijn tekortkoming gehouden is de daardoor door [verweerder] geleden schade te vergoeden. De overeenkomst was eind juni 2016 opgezegd tegen 1 januari 2017, rekening houdend met de overeengekomen opzegtermijn van zes maanden. Zoals hiervoor is overwogen heeft [eiser] de schijn op zich geladen dat hij de dieren heeft opgehaald omdat [verweerder] de fosfaatrechten aan een ander had verpand en niet omdat [verweerder] de dieren onvoldoende verzorgde.

In ieder geval geldt dat [eiser] over dat laatste niet (tijdig) heeft geklaagd. Daarmee is onvoldoende komen vast te staan dat [eiser] op 1 oktober 2016 een voldoende zwaarwichtige reden had om de samenwerking met [verweerder] met onmiddellijke ingang te verbreken. Door het ontbreken van een aankondiging kon [verweerder] ook niet tijdig een nieuwe opdracht verwerven, zoals [verweerder] terecht heeft aangevoerd. [eiser] is daarom schadeplichtig tegenover [verweerder] , voor zover het gaat om de periode van 1 oktober 2016 tot einde 2016.” 2.17 Volgens de klacht onder (A) is het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, dan wel heeft het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing genomen door met betrekking tot deze factuur een bedrag aan schadevergoeding toe te wijzen. Daartoe voert de klacht aan dat (i) de vordering niet strekte tot vergoeding van schade (de vordering was qua omvang gelijk aan gemiste omzet); (ii) de vordering btw insloot; en (iii) over de vordering handelsrente werd gevorderd. 2.18 Het staat de rechter niet vrij om zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Evenmin mag de rechter op grond van artikel 24 Rv ambtshalve rechtsgevolgen verbinden aan feiten en omstandigheden die een partij niet als grondslag voor een stelling of verweer heeft aangevoerd. Een verrassingsbeslissing kan worden omschreven als een beslissing in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden. 2.19.1 Met zijn overweging (in rov. 4.36) dat [verweerder] de grondslag voor de vordering van het factuurbedrag in het midden heeft gelaten, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat [verweerder] niet uitdrukkelijk heeft vermeld op welke juridische grondslag hij deze vordering baseert. Het hof heeft de vordering van [verweerder] vervolgens opgevat als een vordering tot betaling van schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming van [eiser] , die eruit bestond dat deze het vee op 1 oktober 2016 had weggehaald (zie rov. 4.35, eerste volzin, in verbinding met rov. 4.36, derde volzin). De daardoor veroorzaakte schade is dat [verweerder] in de periode 1 oktober 2016 tot 1 januari 2017 geen nieuwe opdracht kon verwerven (rov. 4.36, slot), met andere woorden inkomsten heeft gederfd. 2.19.2 Uit de processtukken volgt dat [verweerder] aan zijn vordering tot betaling van de factuur over de periode van 1 oktober 2016 tot einde 2016 onder meer ten grondslag heeft gelegd dat de opfokovereenkomst na de opzegging doorliep tot en met 31 december 2016, dat [eiser] de kalveren op 1 oktober 2016 voortijdig en zonder nadere aankondiging heeft weggehaald, dat [verweerder] de in de factuur opgenomen vergoeding had kunnen claimen als [eiser] zijn jongvee pas op 31 december 2016 zou hebben weggehaald en dat [verweerder] zich niet (tijdig) heeft kunnen voorbereiden op dit weghalen en geen nieuwe afspraken kon maken met andere partijen om ander jongvee te gaan stallen en dat daarom gerechtvaardigd is dat [eiser] de factuur over de periode van 1 oktober 2016 tot einde 2016 voldoet. 2.19.3 [eiser] heeft de vordering tot betaling van de factuur over de periode vanaf 1 oktober 2016 ook opgevat als een vordering tot betaling voor schadevergoeding in verband met het voortijdig ophalen van de kalveren door [eiser] . 2.20 Hieruit volgt dat het hof artikel 24 Rv niet heeft geschonden. Evenmin kan gezegd worden dat het hof een verrassingsbeslissing heeft genomen. De klacht onder A gaat niet op. 2.21 Ik merk nog op dat de klacht onder (B) mede inhoudt dat het hof ten aanzien van de grondslag van de vordering tot betaling van de factuur “gokt, wat [verweerder] wellicht bedoeld heeft, zonder dat het zich de vraag stelt of [eiser] dat zo heeft moeten begrijpen.” 2.22 Deze klacht faalt, omdat het aan het hof is om aan de hand van uitleg van de processtukken te bepalen wat de grondslag van de vordering is. De uitleg van de processtukken is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Daarbij is inderdaad van belang hoe de wederpartij de grondslag redelijkerwijs heeft moeten opvatten, maar gezien de hiervoor (in 2.19.3) bedoelde stellingen van [eiser] was er voor het hof geen aanleiding om in zijn motivering afzonderlijk in te gaan op de vraag hoe [eiser] de grondslag van de vordering had begrepen. 2.23 De klacht onder (B) houdt voorts in dat het hof artikel 149 Rv heeft miskend dan wel zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, omdat het hof zonder nadere feitenvaststelling niet tot het oordeel kon komen dat sprake was van schade, gezien de betwisting door [eiser] van de niet nader onderbouwde stelling dat [verweerder] voor de tussenliggende periode van 1 oktober 2016 tot 1 januari 2017 geen nieuwe overeenkomsten kon sluiten. 2.24 Zoals de klacht opmerkt, was sprake van summiere wederzijdse stellingen op het punt van de schade. [verweerder] heeft gesteld dat hij geen nieuwe afspraken heeft kunnen maken met een andere partij om ander jongvee te gaan stallen. [eiser] heeft hiertegenover gesteld dat [verweerder] zijn stelling niet heeft toegelicht, en dat ook niet blijkt dat [verweerder] stappen in die richting heeft ondernomen. Over het algemeen is voldoende dat de benadeelde feiten stelt waaruit kan worden afgeleid dat hij schade heeft geleden. Gezien de (loutere) betwisting door [eiser] , is mijn inziens niet onbegrijpelijk dat het hof aannemelijk heeft geacht dat [verweerder] schade heeft geleden nadat [eiser] , die de overeenkomst eerst had opgezegd tegen 1 januari 2017, het vee op 1 oktober 2016 onaangekondigd had meegenomen. Daartoe was geen nadere feitenvaststelling nodig. 2.25 De slotsom is dat onderdeel 2 niet slaagt. Het beroep dient te worden verworpen.