ECLI:NL:PHR:2022:486

D.J.C. Aben In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, hierna: de verdachte. Inleiding 1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 3 juli 2020 de verdachte wegens “witwassen”, veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaar, en tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen, een en ander zoals in het arrest vermeld. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. L.E.G. van der Hut, advocaat te Den Haag, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel 3. Het eerste middel komt op tegen de verwerping van een verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie (OM). 4. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2020 blijkt dat de raadsvrouw het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van een door haar overgelegde pleitnota. De pleitnota houdt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende in (met weglating van voetnoten): “Op 16 mei 2018 is [verdachte] aangehouden met in zijn auto een geldbedrag van € 30.000,--. [verdachte] heeft dit geld in Parijs ontvangen van zijn neef [betrokkene 1] , die het op zijn beurt had ontvangen van [betrokkene 2] . [betrokkene 2] heeft in Suriname een goudbedrijf. Mr Roethof heeft [betrokkene 2] in Suriname gesproken. Bij die gelegenheid heeft [betrokkene 2] papieren afgegeven aan Mr Roethof om aan te tonen dat hij in de goudhandel zit. Mr Roethof heeft verkregen: - Een vergunning om goud te delven - Kopie ID kaart van de persoon op de vergunning - Kopie van een bon van het bedrijf dat goud opkoopt Mr Roethof heeft deze stukken meegenomen naar de zitting op 21 februari 2019 en overhandigd aan de Rechtbank te Amsterdam. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt ook dat Mr Roethof de stukken heeft overhandigd: “Ik geef u wat ik heb gekregen (...) ” (…) Met email van uw Hof van 4 juni 2020 wordt bevestigd dat de door Mr Roethof ter zitting overgelegde stukken zich niet in het dossier bevinden. (…) * niet ontvankelijkheid [verdachte] verzoekt alsnog om aanvulling van het dossier met de ontbrekende stukken. De stukken zijn voor [verdachte] van belang omdat bij witwassen sprake is van een omgekeerde bewijslast. De verdediging wijst in dit verband naar het toetsingskader witwassen: 1- Is er sprake van een vermoeden van witwassen 2- Van de verdachte mag een verklaring worden verlangd voor de herkomst van het geld. De verklaring moet min of meer verifieerbaar zijn. De verklaring van [verdachte] is verifieerbaar. De begin van aannemelijkheid van zijn verklaring wordt gedragen door de door hem overgelegde bescheiden. Nu deze bescheiden in het ongerede zijn geraakt is de basis wankel geworden. Dat de bewijspositie van [verdachte] is benadeeld kan niet voor zijn rekening en verantwoording komen. [verdachte] is van mening dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het verwijt [verdachte] niet kan worden gemaakt dat er documenten die aan de Rechtbank zijn toevertrouwd verloren zijn geraakt. Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim. De documenten lijken immers niet meer te traceren. Het belang van het geschonden voorschrift is ernstig, omdat het vertrouwen in de rechtsstaat is geschaad. Het is een ernstig vormverzuim omdat het de vraag naar de schuld van [verdachte] raakt. Het nadeel is groot omdat het nu onmogelijk lijkt te worden voor [verdachte] om zijn onschuld aan te tonen, omdat het openbaar ministerie de verklaring van [verdachte] over de herkomst van het geld niet meer kan onderzoeken.” 5. Het hof heeft het verweer in het bestreden arrest als volgt verworpen: “De raadsvrouw heeft primair de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging bepleit en heeft daartoe het volgende aangevoerd. De voormalige raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg een vergunning om goud te delven, een kopie van een ID-kaart van de persoon op vergunning en een kopie van een bon van het bedrijf dat goud opkoopt overgelegd. Deze stukken zijn blijkbaar in het ongerede geraakt en bevinden zich niet meer in het dossier. De verklaring van de verdachte is aan de hand van die stukken verifieerbaar. Aangezien deze bescheiden in het ongerede zijn geraakt, is de basis wankel geworden. De bewijspositie van de verdachte is benadeeld en dit kan niet voor zijn rekening en verantwoording komen. Het openbaar ministerie dient niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat aan de verdachte niet het verwijt kan worden gemaakt dat er documenten die aan de rechtbank zijn toevertrouwd, verloren zijn geraakt. Het hof overweegt als volgt. Voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging wegens een onherstelbaar vormverzuim is, gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), alleen plaats indien de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan (het zogenaamde Zwolsman-criterium). Dat hiervan in dit geval sprake is geweest is onvoldoende aannemelijk geworden. Het verweer faalt.” 6. In de toelichting betoogt de steller van het middel allereerst dat het hof bij de verwerping van het verweer een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Het hof heeft de verwerping immers gestoeld op het criterium van artikel 359a Sv, dat betrekking heeft op mogelijke gevolgen van vormverzuimen begaan bij het voorbereidend onderzoek. Het verzuim waar het hier om gaat betreft echter het in het ongerede raken van door de verdediging aan de rechtbank overgelegde stukken tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. In de tweede plaats heeft de steller van het middel betoogd dat het hof het verweer ontoereikend en/of onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen nu uit de overwegingen van het hof niet kan worden afgeleid wat volgens het hof “onvoldoende aannemelijk is geworden”. 7. Centraal staat de omstandigheid dat de door de verdediging ter terechtzitting in eerste aanleg overgelegde stukken, die dienden ter weerlegging van een vermoeden van witwassen, in het ongerede zijn geraakt. De vraag is of dit moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Het juridisch kader Rechtspraak van de Hoge Raad 8. In zijn arresten van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, en 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890, heeft de Hoge Raad uiteengezet onder welke omstandigheden sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv en aan welke (wettelijke) voorwaarden moet zijn voldaan voordat toepassing kan worden gegeven aan één van de in dat artikel genoemde rechtsgevolgen. De Hoge Raad overwoog onder meer het volgende: “Vormverzuimen “bij het voorbereidend onderzoek” en daarbuiten 2.2.1. De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte.

15. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof bij de verwerping van het verweer een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, alleen al omdat het Zwolsman-criterium inmiddels “bijgesteld” is. Eveneens heeft de steller van het middel een punt daar waar zij aanvoert dat het hof het verweer ontoereikend en/onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen op de grond dat uit de overwegingen van het hof niet kan worden afgeleid wat volgens het hof nou precies “onvoldoende aannemelijk is geworden”. In zoverre is het middel terecht voorgesteld. 16. Het voorgaande behoeft mijns inziens echter niet tot cassatie te leiden bij gebrek aan enig rechtens te respecteren belang. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de omstandigheid dat de door de verdediging overgelegde stukken definitief in het ongerede zijn geraakt niet met zich brengt dat aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces onherstelbare schade is toegebracht. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof in het bestreden arrest er geen blijk van heeft gegeven dat het niet heeft willen aannemen dat door de verdediging ter terechtzitting in eerste aanleg stukken zijn overgelegd, te weten een vergunning om goud te delven, een kopie van een ID-kaart van de persoon op de vergunning en een bon van het bedrijf dat goud opkoopt. Door de (kennelijke) aanname van het hof dat die stukken in eerste aanleg zijn overgelegd heeft het hof het (vorm)verzuim gecompenseerd op een wijze die beantwoordt aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging. 17. Het eerste middel faalt. Het tweede middel 18. Het tweede middel klaagt over het bewezen verklaarde witwassen. Blijkens de toelichting valt het middel uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht klaagt over het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte over de herkomst van het onder hem aangetroffen geldbedrag onvoldoende concreet en verifieerbaar is. De tweede deelklacht luidt dat het hof het voorwaardelijke verzoek tot het horen van [betrokkene 2] en mr. E.G.S. Roethof als getuigen ten onrechte, dan wel ontoereikend en/of onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft afgewezen. 19. Voordat ik tot een bespreking van de deelklachten overga, zal ik eerst de bewezenverklaring, het door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer en de bewijsoverwegingen van het hof weergeven. Het bestreden arrest 20. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat: “hij op 16 mei 2018 te Breda een geldbedrag van 30.000 euro voorhanden heeft gehad terwijl hij wist dat bovenomschreven geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.” 21. De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn opgesomd in de aanvulling op het bestreden arrest. Gezien de omvang van de aanvulling volsta ik hier met een verwijzing daarnaar. 22. Zoals gezegd heeft de raadsvrouw het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van een door haar overgelegde pleitnota. Over de herkomst van het geldbedrag heeft de verdachte verklaard dat hij dit geldbedrag in Parijs heeft ontvangen van zijn neef [betrokkene 1] , die het op zijn beurt heeft ontvangen van de oom van de verdachte, [betrokkene 2] . [betrokkene 2] heeft een goudbedrijf in Suriname. Naar zijn zeggen heeft de verdachte het geld van zijn neef ontvangen ten behoeve van de aankoop van een graafmachine voor zijn oom. Ter onderbouwing van de verklaring van de verdachte over de herkomst van het geld, heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep verwezen naar de in eerste aanleg overgelegde stukken. Tevens heeft de verdediging stukken overgelegd die betrekking zouden hebben op de kleinschalige goudhandel in Suriname en heeft de verdediging verwezen naar enkele verkoopadvertenties op internet waaruit blijkt dat een bedrag ter hoogte van € 30.000,- een redelijk bedrag is voor de aankoop van een graafmachine in Europa, waarbij de kosten voor het verschepen van de graafmachine naar Suriname in aanmerking zijn genomen. Tot slot heeft de verdediging een WhatsAppbericht van [betrokkene 2] van 18 juni 2020 overgelegd. Dit bericht luidt als volgt: “Hierbij ondergetende. [betrokkene 2] id [001] .geboren in [geboorteplaats] .wonende aan de [a-straat 1] [plaats] . Heb ik aan [betrokkene 1] , mijn neef een bedr van € 30000 ,om te geven aan [verdachte] . Met dit geld moest [verdachte] een graafmachine voor mij kopen. [betrokkene 1] reisde via fransguyana naar parijs. daar heeft hij het geld gegeven aan [verdachte] . Dit verhaal heb ik meerdere malen aan de advocaten roethof en Aalmoes verteld tijdens ons ontmoetingen, ik ben een gouddelvel. Ik werk met graafmachine. Ze moeten moeite maken om me geld terug in handen te krijgen.”

27. In cassatie staat niet ter discussie dat de door de rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden van witwassen kunnen rechtvaardigen (de eerste stap). 28. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het vermoeden van witwassen niet door de verklaring van de verdachte is weerlegd. Daartoe heeft het hof allereerst overwogen dat op geen enkele manier concreet te verifiëren is wie [betrokkene 1] is, of hij van Frans Guyana naar Parijs is gereisd en of hij het geld – dat hij van [betrokkene 2] heeft gekregen – daadwerkelijk aan de verdachte heeft gegeven. Dat oordeel acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Uit de overwegingen van het hof kan immers niet worden afgeleid waarom het hof van oordeel is dat niet te verifiëren is wie [betrokkene 1] is, terwijl niet ondenkbaar is dat de verdachte of [betrokkene 2] over nadere gegevens van [betrokkene 1] beschikt. Daar komt bij dat de verdachte een verklaring van [betrokkene 2] heeft overgelegd over (het bestaan van) [betrokkene 1] , en over de omstandigheid dat hij van Frans Guyana naar Parijs is gereisd en dat hij geld aan [betrokkene 1] heeft gegeven om aan de verdachte te geven. 29. Verder heeft het hof (ten overvloede) overwogen dat ook al zou kunnen worden uitgegaan van de premisse dat [betrokkene 2] het geld aan [betrokkene 1] heeft gegeven om aan de verdachte te geven, zulks onvoldoende concreet is voor de stelling dat het geld dat hij aan [betrokkene 1] heeft gegeven, daadwerkelijk ook aan de verdachte is gegeven in Parijs en dat dit het geld betreft dat in de door de verdachte bestuurde auto is aangetroffen. Ook dat oordeel acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Ervan uitgaande dat het hof heeft willen aannemen dat [betrokkene 2] geld aan [betrokkene 1] heeft gegeven om aan verdachte te geven, gaat het mijns inziens te ver om van de verdachte te verlangen dat hij de stelling dat dit geld ook daadwerkelijk aan hem in Parijs is gegeven en dat dit het geld is dat in de door hem bestuurde auto is aangetroffen, nader te onderbouwen. Daarmee verlangt het hof in feite dat de verdachte bewijst dat het aangetroffen geldbedrag niet van misdrijf afkomstig is. Zover reikt de tweede stap echter niet. 30. Ik heb geaarzeld of het hof wellicht tot uitdrukking heeft willen brengen dat het de verklaring van de verdachte, in het licht van de overige feiten en omstandigheden zoals die blijken uit het dossier, op voorhand hoogst onwaarschijnlijk heeft geacht. Mijns inziens gaat het echter te ver om dit in de overwegingen van het hof te lezen. Kortom, het OM had de verklaring van de verdachte nader kunnen onderzoeken, bijvoorbeeld door verifiërend onderzoek te doen naar het bestaan van [betrokkene 1] en diens eventuele reisbewegingen, en door zo nodig [betrokkene 1] (door middel van een rechtshulpverzoek) als getuige te horen. 31. De eerste deelklacht slaagt. De tweede deelklacht 32. De tweede deelklacht klaagt zoals gezegd over de afwijzing van het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van [betrokkene 2] en mr. E.G.S. Roethof. 33. Het in het middel bedoelde voorwaardelijke verzoek van de verdediging houdt blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2020 het volgende in: “Ik vraag u mr. Roethof en [betrokkene 2] (het hof begrijpt telkens: [betrokkene 2] ) als getuigen op te roepen. [betrokkene 2] heeft bevestigd dat hij geld aan mijn cliënt heeft gegeven, via [betrokkene 1] . Ik heb gelezen wat de rechtbank heeft overwogen maar als de oom dat tegen mr. Roethof heeft gezegd, kunnen we aannemen dat de oom via [betrokkene 1] geld heeft gegeven aan mijn cliënt. U vraagt mij of u dat verzoek nu moet behandelen of dat in raadkamer kan voor het geval u het nodig vindt om de getuigen te horen. Ik denk dat u dat verzoek in raadkamer kunt behandelen. U merkt op dat u dan het verzoek als voorwaardelijk zult beschouwen. (…) Subsidiair heb ik verzocht [betrokkene 2] (de oom) en mr. Roethof als getuigen te horen. Wat ik op pagina 5 aanvoer, kan ook aangevoerd worden voor het verzoek om mr. Roethof te horen.” 34. Pagina 5 van de aangehaalde pleitnota houdt, voor zover van belang, het volgende in : “Gelet op deze mededelingen [DA: hier wordt naar ik aanneem verwezen naar het daarvoor in de pleitnota geciteerde WhatsAppbericht van [betrokkene 2] van 18 juni 2020] verzoekt de verdediging subsidiair om [betrokkene 2] als getuige te mogen horen.” 35. Het hof heeft het voorwaardelijke verzoek afgewezen en daartoe het volgende overwogen: “De raadsvrouw heeft nog het voorwaardelijke verzoek gedaan om [betrokkene 2] en mr. E.G.S. Roethof, voormalige advocaat van de verdachte, als getuigen te horen. Het hof wijst deze verzoeken af omdat deze getuigen, blijkens de toelichting van de raadsvrouw, slechts dienen te worden gehoord ter bevestiging van de stelling dat [betrokkene 2] geld heeft gegeven aan [betrokkene 1] voor de aankoop van een graafmachine. Dit zegt evenwel niets over het beweerdelijke doorgeven van het geld door [betrokkene 1] aan de verdachte.” 36. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat de juridische alsmede feitelijke gronden waarop de afwijzing van het verzoek berust, de afwijzing niet kunnen dragen. Door het hof is niet aangegeven aan welk criterium het hof het verzoek heeft getoetst en feitelijk is het hof van een onjuiste, want: te beperkte, opvatting van de omvang van het verzoek uitgegaan.

37. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat uit de overwegingen van het hof niet kan worden afgeleid aan welk criterium het hof het verzoek heeft getoetst. Echter, getoetst aan de juiste maatstaf – het noodzaakscriterium – acht ik het kennelijke oordeel van het hof dat geen noodzaak bestond de getuigen te horen, niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de toelichting op het voorwaardelijke getuigenverzoek niet blijkt dat [betrokkene 2] en mr. E.G.S. Roethof uit eigen wetenschap zouden kunnen verklaren over de overdracht van het geld door [betrokkene 1] aan de verdachte. In het licht van hetgeen door de verdediging aan het verzoek ten grondslag is gelegd acht ik de afwijzing van het verzoek dan ook toereikend gemotiveerd. De tweede deelklacht is tevergeefs voorgesteld. Het derde middel 38. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. 39. Namens de verdachte is op 6 juli 2020 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 30 november 2021 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. 40. Indien de Hoge Raad mij volgt in de slotsom dat het tweede middel leidt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, zal dit punt over de redelijke termijn bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde kunnen worden gesteld.

41. Het eerste middel faalt. Het tweede middel is (deels) terecht voorgesteld. Het derde middel is eveneens terecht voorgesteld. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 42. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Met weglating van voetnoten. Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 24. Zie de aanvulling verkort arrest d.d. 25 november 2021 bij het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 3 juli 2020. Vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787, NJ 2010/456; HR 8 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2104, NJ 2011/531; HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:127, NJ 2014/78 m.nt. Borgers; HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:194; HR 17 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:325; HR 9 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1500, en HR 14 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1197. Het betreft een verzoek als bedoeld in artikel 328 en 331 in verbinding met artikel 315 en 415 Sv. Zie over de toepasselijke maatstaf van de gebleken noodzaak onder meer HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1587, NJ 2014/446 m.nt. Borgers. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.5.3.

Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.) 2.2.2. Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629). Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad die in de conclusie van de advocaat-generaal onder 76-99 is besproken, volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden. (…) Niet-ontvankelijkverklaring 2.5.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5 de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie: “Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.” 2.5.2. De Hoge Raad verduidelijkt de toepassing van deze maatstaf als volgt. De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655), of waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (vgl. HR 8 september 1998, ECL:NL:HR:1998:ZD1239). 2.5.3. In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de onder 2.5.2 besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Het is echter niet uitgesloten, zoals onder 2.3.4 is overwogen, dat in zo’n geval strafvermindering ter compensatie van het daadwerkelijk ondervonden nadeel plaatsvindt.” Rechtsgevolgen van vormverzuimen die buiten het bereik van artikel 359a Sv vallen 9. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de toepassing van artikel 359a Sv in een strafzaak is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek naar het aan de verdachte ten laste gelegde delict. Dit sluit echter niet uit, aldus de Hoge Raad, dat onder omstandigheden ook een rechtsgevolg als bedoeld in artikel 359a Sv kan worden verbonden aan vormverzuimen die zijn begaan buiten het voorbereidend onderzoek in de zaak tegen de verdachte. Nu rijst wel de vraag naar het areaal van deze categorie van ‘vormverzuimen begaan buiten het voorbereidend onderzoek in de zaak tegen de verdachte’. De Hoge Raad noemt in dit verband een aantal voorbeelden uit zijn eerdere rechtspraak.

23. In het bestreden arrest heeft het hof het volgende overwogen: “Het door de verdediging geschetste scenario houdt in dat de verdachte het geld van [betrokkene 2] , via [betrokkene 1] heeft gekregen. Deze stelling wordt bevestigd in de zin dat [betrokkene 2] per WhatsAppbericht heeft bevestigd dat hij het geld aan zijn neef [betrokkene 1] heeft gegeven om aan de verdachte te geven. Op geen enkele manier is concreet te verifiëren wie [betrokkene 1] , een belangrijke tussenschakel in het doorgeven van het geldbedrag, is, of hij vanuit Frans Guyana naar Parijs is gereisd en of hij het geld - dat hij van [betrokkene 2] heeft gekregen - daadwerkelijk aan de verdachte heeft gegeven. Ook al zou kunnen worden uitgegaan van de premisse dat [betrokkene 2] het geld aan [betrokkene 1] heeft gegeven om het aan de verdachte te geven, dan is zulks nog onvoldoende concreet voor de stelling dat het geld dat hij aan [betrokkene 1] heeft gegeven, daadwerkelijk ook aan de verdachte is overhandigd in Parijs en het geld is dat in de auto bestuurd door de verdachte, is aangetroffen. De verklaring van de verdachte over de herkomst van het geld is daarmee onvoldoende concreet en verifieerbaar om van het openbaar ministerie te verlangen dat er onderzoek naar wordt gedaan. Het vermoeden van witwassen wordt door deze verklaring niet weerlegd.” De eerste deelklacht 24. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat de verklaring van de verdachte over de herkomst van het geld – gelet op de door de verdachte aangedragen feiten en omstandigheden – moet worden aangemerkt als concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk. Niet valt in te zien waarom niet zou kunnen worden geverifieerd wie [betrokkene 1] is. Daarbij kan uit het overgelegde WhatsAppbericht van [betrokkene 2] worden afgeleid dat hij reeds heeft aangegeven dat [betrokkene 1] van Frans Guyana naar Parijs is gereisd en hij daar het geld van [betrokkene 2] aan de verdachte heeft gegeven. Het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte onvoldoende concreet en verifieerbaar is om van het OM te verlangen dat er onderzoek naar wordt gedaan is in de gegeven omstandigheden dan ook onjuist, althans is elk geval ontoereikend gemotiveerd en/of onbegrijpelijk, aldus de steller van het middel. Het juridisch kader 25. Het gaat hier over het bewijs van witwassen van een groot geldbedrag dat onder de verdachte is aangetroffen. Indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband kan worden gelegd tussen een bepaald misdrijf en het aangetroffen voorwerp, kan witwassen niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Voor deze situatie is in de rechtspraak een zogenoemd ‘stappenplan’ ontwikkeld. In zijn arrest 2 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:156, heeft de Hoge Raad ten aanzien van het bestanddeel ‘afkomstig is uit enig misdrijf’ zoals dat voorkomt in de witwasbepalingen (waaronder artikel 420bis Sr) het volgende overwogen: “2.3.2. Dat een voorwerp “afkomstig is uit enig misdrijf”, kan, als op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden. 2.3.3. Indien de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat deze verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Indien de verdachte zo’n verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs. (Vgl. HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352.)” 26. In mijn conclusie voorafgaand aan het hiervoor weergegeven arrest (ECLI:NL:PHR:2020:1048), ben ik reeds ingegaan op de jurisprudentie van de Hoge Raad over het bewijs van de criminele herkomst van een voorwerp ten aanzien waarvan de verdachte handelingen heeft begaan die kunnen worden aangemerkt als witwassen ingeval dit voorwerp inderdaad ‘uit enig misdrijf afkomstig’ is. Bij afwezigheid van rechtstreeks bewijs voor de vaststelling dat een voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, kan de rechter deze vaststelling afleiden uit een samenstel van omstandigheden die in voldoende mate in deze richting wijzen. Aan de jurisprudentie valt in dit verband een redeneerschema te ontlenen dat het ‘(drie)stappenplan’ wordt genoemd. Die stappen zijn: (i). Rechtvaardigen de door het OM aangedragen feiten en omstandigheden ‘het vermoeden’ dat het betreffende voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is? (ii). Zo ja, heeft de verdachte omtrent de herkomst van het voorwerp ‘een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring’ gegeven met de strekking dat het voorwerp legaal verkregen is? In dit verband valt op te merken dat van de verdachte niet mag worden verlangd dat hij aannemelijk maakt, laat staan bewijst, dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. (iii). Zo ja, dan ligt het op de weg van het OM om naar die verklaring nader onderzoek te doen. De rechter zal vervolgens op basis van de resultaten van dit onderzoek moeten beoordelen of de criminele herkomst van het voorwerp bewezen kan worden.

Die voorbeelden illustreren mijns inziens dat de Hoge Raad bij de door hem bedoelde ‘vormverzuimen begaan buiten het voorbereidend onderzoek’ niet het oog had op vormverzuimen die zijn begaan tijdens het rechterlijk eindonderzoek in de zaak tegen de verdachte, dat wil zeggen: het onderzoek ter terechtzitting. 10. Er is anderzijds ook geen harde, principiële reden om ten aanzien van dergelijke vormverzuimen een zekere reflexwerking van artikel 359a Sv categorisch van de hand te wijzen. Steun voor dit standpunt kan tot op zekere hoogte worden gevonden in de wetsgeschiedenis. In zijn conclusie voorafgaand aan HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 (ECLI:NL:PHR: 2020:654), merkt mijn voormalig ambtgenoot Bleichrodt hierover op (randnummer 76): “De tekst van art. 359a Sv beperkt het toepassingsbereik van de bepaling tot de “bij het voorbereidend onderzoek” verzuimde vormen. De Commissie Moons had aanvankelijk voorgesteld art. 359a Sv van toepassing te doen zijn “indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek of bij het onderzoek ter terechtzitting vormen zijn verzuimd”. De wetgever koos ervoor de reikwijdte te beperken tot vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, omdat dit beter zou aansluiten “bij de bestaande systematiek waarin de beoordeling van vormverzuimen ter zitting met uitsluiting van anderen is voorbehouden aan de appel- en cassatierechter, terwijl verzuimen begaan in het voorbereidend onderzoek ook door de rechter in eerste aanleg kunnen worden beoordeeld”. Met deze inperking lijkt aldus louter te zijn beoogd de door of onder gezag van de zittingsrechter begane verzuimen van zittingsvoorschriften buiten het bereik van art. 359a Sv te laten. De andere opzichten waarin het bereik van art. 359a Sv door deze zinsnede kon – en naar later bleek: zou – worden beperkt, zijn destijds niet nader toegelicht.” 11. De wetgever heeft er destijds – naar blijkt – bewust voor gekozen de reikwijdte van artikel 359a Sv te beperken tot vormverzuimen begaan tijdens het voorbereidend onderzoek. Artikel 359a Sv is derhalve niet (rechtstreeks) van toepassing op het onderhavige geval waarbij het gaat om een verzuim begaan bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting in eerste aanleg. Mijn voormalig ambtgenoot Knigge merkt in dit verband in zijn conclusie voorafgaand aan HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:33 (ECLI:NL:PHR:2013:2261), op: “Voor verzuimen begaan tijdens de behandeling van de zaak door de Rechtbank geldt in beginsel een heel ander sanctioneringssysteem. Dergelijke verzuimen hebben doorgaans tot gevolg dat het onderzoek ter terechtzitting aan nietigheid lijdt en bijgevolg ook het naar aanleiding daarvan gewezen vonnis. Dat zal in voorkomende gevallen reden geven om het vonnis in eerste aanleg te vernietigen. Met die vernietiging, gevoegd bij de nieuwe ‘smetteloze’ behandeling in hoger beroep, is het vormverzuim gerepareerd. Mogelijk is ook dat het vormverzuim al in eerste aanleg wordt hersteld door het opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting. Een en ander betekent dat voor het niet-ontvankelijk verklaren van de officier van justitie in de vervolging wegens verzuimen tijdens de behandeling van de zaak door de Rechtbank begaan, alleen in zeer uitzonderlijke gevallen plaats is. Zo’n zeer uitzonderlijk geval doet zich alleen voor als het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de kern is aangetast in die zin, dat ook een geheel nieuwe behandeling van de zaak geen eerlijk proces meer kan opleveren.” Synthese 12. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat een vormverzuim begaan tijdens het onderzoek ter terechtzitting slechts in uitzonderlijke gevallen kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Indien de rechter een vormverzuim heeft begaan die de eerlijkheid van het strafproces ondermijnt, geldt namelijk als uitgangspunt dat de rechter dit verzuim zelf herstelt. Mocht hij dit nalaten, dan lijden het onderzoek ter terechtzitting en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak aan nietigheid. Na het instellen van beroep leiden deze nietigheden in hogere instantie tot vernietiging van de bestreden uitspraak. De hogere rechter zal vervolgens met de hem ter beschikking staande middelen moeten waarborgen dat (alsnog) wordt voorzien in een eerlijk proces. 13. Ingeval het vormverzuim onherstelbaar is, zullen de eventuele nadelige gevolgen ervan moeten worden gecompenseerd op een wijze die beantwoordt aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging. Indien een dergelijke compensatie niet (meer) tot de mogelijkheden behoort, komt de niet-ontvankelijkheid van het OM alleen in het vizier als het recht van de verdachte op een eerlijk proces zodanig is aangetast dat ook een geheel nieuwe behandeling van de zaak geen eerlijk proces meer kan opleveren. Of het OM enig verwijt treft, staat daarbuiten. 14. Ik houd het voor mogelijk dat bewijsuitsluiting en strafvermindering onder omstandigheden eveneens behoren tot het arsenaal van maatregelen waarmee de zittingsrechter compensatie kan bieden voor een onherstelbaar vormverzuim dat door hem of door de lagere rechter bij het onderzoek ter terechtzitting is begaan. Die kwestie is thans in cassatie niet aan de orde gesteld.