Rechtspraak Parket bij de Hoge Raad 2022-05-13

ECLI:NL:PHR:2022:457

Civiel recht 38,489 tokens

470 BW (oud) eveneens gold voor de onderhoudsverplichting na echtscheiding, maar de betreffende passage uit het voorlopig verslag en ook het verdere parlementaire debat hadden vooral betrekking op het eerste lid van art. 470 BW (oud) waarin de maatstaven voor de vaststelling van de uitkering tot levensonderhoud waren geregeld. De discussie concentreerde zich op de vraag of en, zo ja, hoe in de wet tot uitdrukking zou moeten komen dat de uitkering tot levensonderhoud ten behoeve van de ex-echtgenoot niet geheel op dezelfde wijze moest worden vastgesteld als die ten behoeve van bloed- en aanverwanten. De memorie van antwoord ziet expliciet op het tweede lid van het voormalige art. 470 BW (oud), nu art. 1:400 lid 2 BW, maar ook daar wordt niet nader gemotiveerd waarom de bepaling ook voor overeenkomsten met betrekking tot levensonderhoud voor ex-echtgenoten geldt. 7.7 Daar staat tegenover dat in de parlementaire geschiedenis van het nieuwe Boek 1 BW is gewezen op de vrijheid die de feitenrechter zou moeten hebben bij de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud aan de ex-echtgenoot. Tevens is tijdens de beraadslagingen over de wet Herziening echtscheidingsrecht in de memorie van toelichting de ook toen al bestaande praktijk genoemd dat echtgenoten overeenkomsten sluiten over levensonderhoud na echtscheiding en dat deze overeenkomsten in principe rechtsgeldig zijn. Uit de memorie van toelichting bij art. 1:157 (thans 1:158) BW volgt dat beoogd is dat aan de ‘in sommige gevallen redelijke wens van partijen’ dat er na de echtscheiding geen partneralimentatie verschuldigd zal zijn, ook onder het nieuwe recht gehoor kan worden gegeven. In de laatste zin van de betreffende alinea in de memorie van toelichting staat dat overeenkomsten waarbij van levensonderhoud na echtscheiding wordt afgezien, voortaan in principe geldig zijn. Hieruit kan worden afgeleid dat een overeenkomst waarin wordt afgezien van levensonderhoud na echtscheiding geldig is en dus niet op grond van art. 1:400 lid 2 BW nietig is. 7.8 Dat zo’n overeenkomst geldig is, past ook bij de in de afgelopen decennia ontwikkelde opvatting dat partneralimentatie niet van openbare orde is (zie par. 3 en 5). Daarover oordeelde de Hoge Raad in 1919 en 1942 nog anders. Kinderalimentatie is nog steeds van openbare orde (zie par. 3). 7.9 In de uitspraken uit 1974, 1980 en 1996 oordeelde de Hoge Raad mijns inziens niet, althans niet expliciet, over de toepassing van art. 1:400 lid 2 BW op voorhuwelijkse alimentatieovereenkomsten. Uit de overwegingen van de Hoge Raad in de uitspraak uit 1974 blijkt alleen dat ‘een overeenkomst waarbij verweerster zou hebben afgezien van alimentatie haar door haar echtgenoot tijdens het echtscheidingsgeding te betalen’ (‘een dergelijke overeenkomst’) ingevolge art. 1:400 lid 2 BW nietig is. Uit de zinnen daarna blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat art. 1:158 BW een ‘uitzondering’ vormt op art. 1:400 lid 2 BW, voor overeenkomsten met betrekking tot levensonderhoud na echtscheiding, aangegaan voor of na het echtscheidingsvonnis en dat de overeenkomst met betrekking tot levensonderhoud tijdens het echtscheidingsgeding niet zo’n overeenkomst is. De Hoge Raad heeft hiermee niet expliciet geoordeeld dat een voorhuwelijkse overeenkomst waarin wordt afgezien van partneralimentatie na scheiding nietig is. De uitspraken uit 1980 en 1996 zagen wel op dergelijke overeenkomsten. In de uitspraak uit 1980 legt de Hoge Raad het middel zo uit dat dit alleen betrekking heeft op de vraag of de uitzondering in art. 1:158 BW op art. 1:400 lid 2 BW zich ook uitstrekt tot nihilbedingen in voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden. De uitspraak ziet daarmee in ieder geval op het toepassingsbereik van art. 1:158 BW, maar of zij ook ziet op het toepassingsbereik van art. 1:400 lid 2 BW is niet zonder meer duidelijk. Dit lijkt overigens wel voor de hand te liggen, maar een andere lezing die er van uitgaat dat art. 1:400 lid 1 BW niet op partneralimentatie ziet zoals door mij voorgestaan is zeker mogelijk. In de uitspraak uit 1996 verwijst de Hoge Raad naar de uitspraak uit 1980. 7.10 Over art. 1:158 BW nu meer. Uit de memorie van toelichting bij art. 1:157 en 1:158 (thans 1:158 en 1:159) BW blijkt dat de wetgever de destijds bestaande via procesrechtelijke route verworven vrijheid om van het recht op partneralimentatie af te zien in de wet heeft willen onderbrengen. Nieuw was volgens de toelichting feitelijk alleen de mogelijkheid aan de contractuele alimentatieregeling een niet-wijzigingsbeding te verbinden. Voordien was iedere alimentatieovereenkomst vatbaar voor wijziging door de rechter op grond van wijziging van omstandigheden. Voor het niet-wijzigingsbeding werd in art. 1:158 (nu 1:159) BW een veiligheidsklep ingebouwd: het niet-wijzigingsbeding vervalt indien niet binnen drie maanden daarna een verzoek tot echtscheiding wordt ingediend. De memorie van toelichting bij art. 1:157 en 1:158 (nu 1:158 en 1:159) BW en de wettekst van deze bepalingen moeten mijns inziens zo worden gelezen dat die veiligheidsklep alleen ziet op het niet-wijzigingsbeding en niet op de overeenkomst als geheel. Die ruimte lijkt de Hoge Raad in de uitspraken uit 1980 en 1996 ook te laten. Wel was de Hoge Raad destijds van oordeel dat de wetgever bij het maken van de in art. 1:158 BW vervatte uitzondering uitsluitend voor ogen had gestaan overeenkomsten door echtelieden tijdens het huwelijk aangegaan met het oog op een voorgenomen echtscheiding. Dat lijkt mij ook logisch: immers art 1:158 en ook art 1:159 BW zijn opgenomen in Titel 9 van Boek 1 BW dat bepalingen bevat over de ontbinding van het huwelijk. Mijns inziens blijkt daaruit niet dat de wetgever de mogelijkheid van het afzien van alimentatie voorafgaand aan het huwelijk heeft willen uitsluiten. Uit de parlementaire geschiedenis en de wettekst van art. 1:158 en 1:159 BW blijkt niet meer dan dat de wetgever aan die mogelijkheid niet heeft gedacht. Het past mijns inziens bij het in de parlementaire geschiedenis gelegde accent op de contractsvrijheid bij partneralimentatie om de mogelijkheid die art. 1:158 BW aan aanstaande ex-echtgenoten biedt door te trekken naar aanstaande echtgenoten. Dit past tevens bij de vrijheid die ook overigens aan (aanstaande) echtgenoten wordt gelaten in de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 BW om afspraken te maken over de kosten van de huishouding en andere vermogensrechtelijke gevolgen van hun huwelijk. Ik vraag de Hoge Raad dus ten aanzien van de aan art. 1:158 BW gegeven uitleg terug te komen van de uitspraken uit 1980 en 1996. Naast dit aan de parlementaire geschiedenis ontleende argument acht ik daartoe redengevend dat een toenemend aantal stellen ongehuwd samenwoont en dat voor hen geen alimentatieplicht geldt. In het in par. 3 genoemde WODC-rapport is weliswaar in overweging gegeven ook voor ongehuwde samenlevers een wettelijke alimentatieplicht te regelen, maar wel voorzien van een opt-out regeling. Ik zie niet in waarom een opt-out niet ook zou kunnen gelden voor aanstaande echtgenoten. Een ruime interpretatie van art. 1:158 BW naast een uitleg van art. 1:400 lid 2 BW dat die bepaling niet op partneralimentatie ziet, acht ik voorts vanuit wetssystematisch oogpunt wenselijk. Opmerking verdient nog dat art. 1:159 BW en art. 1:159a BW verwijzen naar overeenkomsten als bedoeld in art. 1:158 BW. De ‘veiligheidsklep’ ten aanzien van het niet-wijzigingsbeding en het bijstandsverhaal dienen niet te kunnen worden omzeild door middel van een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst. 7.11 Dat brengt mij op enige relativering van het vorenstaande. Mijns inziens is een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst inhoudende een nihilbeding weliswaar geldig, maar deze overeenkomst is niet onaantastbaar. Zo is bijv. art. 1:159a BW daarop onverkort van toepassing. Verder is het niet zo dat aan de zwakke partij in de door mij voorgestane uitleg van art. 1:400 lid 2 BW en 1:158 BW geen bescherming toekomt. Uit art.

Feiten

1:159 lid 2 BW volgt dat voor zover het nihilbeding inhoudt dat dit niet gewijzigd kan worden, aan dit niet-wijzigingselement geen werking toekomt, ervan uitgaande dat het langer dan drie maanden voor het verzoek tot echtscheiding is overeengekomen. Op een nihilbeding in een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst zijn het eerste en vijfde lid van het dwingendrechtelijke art. 1:401 BW van toepassing. Deze bepaling is niet beperkt tot tijdens het huwelijk of in het zicht van de echtscheiding gesloten alimentatieovereenkomsten. Kwamen aanstaande echtgenoten een nihilbeding overeen in de veronderstelling dat zij beiden financieel onafhankelijk zouden blijven en gaat nadien een van hen voor de kinderen zorgen met verkorting van werktijd, dan komt de overeenkomst in aanmerking voor wijziging door de rechter vanwege wijziging van omstandigheden. Ik wijs ter vergelijking op de besproken gevallen uit de feitenrechtspraak waarin de rechter het beroep afwees van de onderhoudsplichtige echtgenoot op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid als verweer tegen de door de onderhoudsgerechtigde echtgenoot ingeroepen nietigheid van een nihilbeding. 7.12 Ten slotte zijn de al genoemde beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden (art. 6:216 BW jo. 6:248 lid 2 en 6:258 BW) ook van toepassing in een stelsel dat uitgaat van de geldigheid van een nihilbeding. Onder omstandigheden kan een partij daarop een beroep doen. 7.13 Voorts wordt, anders dan het hof overwoog en in de literatuur is opgemerkt, met de door mij voorgestane uitleg van art. 1:400 lid 2 BW en 1:158 BW mijns inziens geen ander type huwelijk geïntroduceerd waarbij bij het aangaan tevens de gevolgen van echtscheiding worden geregeld. Immers, huwelijkse voorwaarden worden vaak aangegaan met het oog op een eventuele echtscheiding. Weliswaar gaat men er nu van uit dat het niet mogelijk is een rechtsgeldig nihilbeding op te nemen in een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst, maar andere aspecten van de echtscheiding kunnen wel al voorafgaand aan het huwelijk geregeld worden en daarbij kan gekozen worden voor een ‘koude’ regeling. Aanstaande echtgenoten kunnen iedere gemeenschap van goederen uitsluiten en iedere verrekening van vermogen, maar ook kiezen voor een finaal verrekenbeding onder opschortende voorwaarde van echtscheiding. Zij kunnen op grond van de Wet pensioenverevening bij scheiding (Wvp) de verevening van ouderdomspensioen uitsluiten bij huwelijkse voorwaarden. Ook kunnen zij al afspraken maken over de bewoning van de echtelijke woning na een eventuele echtscheiding. Zij kunnen nu ook al afspraken maken over partneralimentatie voorafgaand aan het huwelijk en daarbij afwijken van de wettelijke maatstaven. Alleen over het voorhuwelijkse nihilbeding bestaat discussie. Ik wijs ook op het aanzienlijke aandeel van de huwelijken dat met een echtscheiding eindigt en het feit dat het toenemend aantal ongehuwd samenlevenden niet wettelijk verplicht is te voorzien in elkaars levensonderhoud, maar alle vrijheid heeft om het te regelen. In feite lijkt het veeleer inconsequent dat afzien van partneralimentatie voorafgaand aan het huwelijk niet mogelijk is. Een opt-out systeem is nodig. Ik verwijs gelet op de maatschappelijke ontwikkelingen naar de conclusie van A-G Vranken voor de uitspraak van de Hoge Raad uit 1996 waarin hij niet uitsloot dat de discussie in de toekomst opnieuw zal oplaaien, met name onder druk van de mogelijke erkenning van onderhoudsverplichtingen in andere samenlevingsrelaties dan het huwelijk. Daarbij zal naar zijn mening de vraag rijzen of art. 1:158 BW ook in dergelijke relaties van toepassing is dan wel dat de contractsvrijheid het wint. In het laatste geval houdt art. 1:158 BW wellicht een ongerechtvaardigde discriminatie in voor het huwelijk. De tijd is nu rijp en was dat ook ten tijde van de bestreden uitspraak in 2017. 7.14 Ervan uitgaande dat het inderdaad mogelijk is voorafgaand aan of tijdens het huwelijk rechtsgeldig een alimentatieovereenkomst, inhoudende een nihilbeding overeen te komen, rijst ten slotte de vraag of dat ook in een akte (tevens) houdende huwelijkse voorwaarden kan. De wet geeft geen vormvoorschrift voor de alimentatieovereenkomst, voor zover die niet een niet-wijzigingsbeding zoals bedoeld in art. 1:159 BW inhoudt. Art. 1:121 lid 1 BW bepaalt dat partijen bij huwelijkse voorwaarden kunnen afwijken van de regels der wettelijke gemeenschap, mits die voorwaarden niet met dwingende wetsbepalingen, de goede zeden, of de openbare orde strijden. Hiervoor is reeds uiteengezet dat een voorhuwelijks nihilbeding als zodanig niet in strijd is met de wet, goede zeden, of openbare orde. Aan de art. 1:121 lid 1 BW gegeven mogelijkheid af te wijken van de regels voor de wettelijke gemeenschap pleegt men voor het overige een ruime uitleg te geven. Voorts zou men uit het derde lid van art. 1:121 BW kunnen afleiden dat ook andere onderwerpen dan afwijking van de regels voor de wettelijke gemeenschap in huwelijkse voorwaarden geregeld kunnen worden. Aangenomen wordt dat de in de vorige alinea genoemde regelingen bij huwelijkse voorwaarden kunnen worden overeengekomen, waaronder dus een regeling voor partneralimentatie. Sterker nog, volgens onder andere Schols en Schonewille is de functie van huwelijkse voorwaarden mede of zelfs voornamelijk gelegen in het regelen van de gevolgen van het einde van het huwelijk primair door echtscheiding en secundair door overlijden (zie ook onder 2.3 en 6.20 e.v.). Niet valt in te zien waarom art. 1:121 BW eraan in de weg zou staan dat die regeling een nihilbeding zou inhouden. Verder lijkt het mij juist heel verstandig (en wenselijk) om een dergelijke afspraak in een notariële akte overeen te komen gelet op de zorg- en informatieplicht van de notaris ten opzichte van de aanstaande echtgenoten en de wilscontrole bij het passeren van de notariële akte. 7.15 De indieners van het Wetsvoorstel Herziening partneralimentatie beoogden in hun voorstel dat een nihilbeding zou worden opgenomen in de huwelijkse voorwaarden dan wel in een schriftelijke overeenkomst betreffende levensonderhoud, aangegaan voor of na de beschikking tot echtscheiding. Zij hechtten veel waarde aan de bijstand door professionals. Dat zou ervoor pleiten om een dergelijk nihilbeding alleen mogelijk te maken ingeval van huwelijkse voorwaarden of in een overeenkomst voor of na de echtscheiding. Tegen dit laatste pleit dat dergelijke afspraken in samenlevingsovereenkomsten niet verplicht bij notariële akte behoeven te worden gemaakt en dat partijen vrij zijn om afspraken te maken over partneralimentatie. 7.16 Een laatste opmerking betreft nog de vraag of indien een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst in huwelijkse voorwaarden is opgenomen, echtgenoten deze overeenkomst dan uitsluitend door middel van notarieel verleden huwelijkse voorwaarden kunnen wijzigen en dus niet middels een gewone overeenkomst. De Hoge Raad heeft het vormvereiste van de notariële akte ten aanzien van tussen partijen gewijzigde afspraken over verrekenbedingen losgelaten. De Raad overwoog in rov. 3.3.3 van de uitspraak van 30 maart 2012: ‘Het staat de partijen immers vrij om – al dan niet in de vorm van een echtscheidingsconvenant – nader overeen te komen dat bij een ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof tussen hen een algemene gemeenschap bestond.' In rov. 2.10 en 2.11 van haar conclusie voor HR 18 juni 2004, wijst A-G-Wesseling-van Gent op het onderscheid dat in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden moet worden gemaakt tussen het extern goederenrechtelijk werkend deel van het overeengekomene en het intern obligatoire deel van de overeenkomst. Partijen kunnen wat het intern-obligatoire deel betreft (stilzwijgend) in de loop van het huwelijk of bij echtscheidingsconvenant een afwijkende regeling overeenkomen.