ECLI:NL:PHR:2022:426

T.N.B.M. Spronken In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum ] 1998, hierna: de verdachte. 1Het cassatieberoep 1.1. De verdachte is bij arrest van 2 oktober 2019 door het gerechtshof Amsterdam niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. De politierechter heeft de verdachte op 19 november 2018 wegens “oplichting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 dagen, met aftrek van voorarrest, en een taakstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis. Ook heeft de politierechter een vordering tot schadevergoeding toegewezen en dienovereenkomstig een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf gelast. 1.2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J. Sietsma, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld, die zich beide richten tegen de afwijzing van een aanhoudingsverzoek in verband met het aanwezigheidsrecht van de verdachte. 2De middelen 2.1. Het eerste middel houdt in dat het hof bij de afwijzing van het aanhoudingsverzoek ten onrechte geen belangenafweging heeft gemaakt. 2.2. Het tweede middel richt zich tegen de overweging van het hof dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om te verwachten dat de raadsman na aanhouding wel de verdachte zal bereiken, hetgeen in het licht van de mededeling van de raadsman dat hij het daklozenloket zou aanschrijven en hem eerder wel via e-mail heeft kunnen bereiken ontoereikend is gemotiveerd 2.3. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 2.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting bij het hof van 2 oktober 2019 houdt – voor zover van belang – het volgende in: “De verdachte, gedagvaard als: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum ] 1998, adres: [a-straat 1] , [plaats] , is niet ter terechtzitting verschenen. Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. J. Sietsma, advocaat te Amsterdam, die mededeelt dat hij geen contact met de verdachte heeft. De raadsman verzoekt het hof de betekening van de dagvaarding voor de terechtzitting van heden te controleren. De advocaat-generaal deelt mede dat de dagvaarding aan de receptie is uitgereikt. De voorzitter deelt mede dat de dagvaarding voor de terechtzitting van heden aan een huisgenote is uitgereikt en dat de verdachte niet gedetineerd is. De raadsman deelt mede: Over het adres waar de dagvaarding is uitgereikt, wil ik opmerken dat het mij niet bekend is om wat voor adres het gaat. Ik ben niet gemachtigd. Mijn cliënt heeft mij uitdrukkelijk gevraagd hoger beroep in te stellen. Ik hoopte hem te zien. Ik wil een aanhoudingsverzoek doen teneinde mijn cliënt in de gelegenheid te stellen zijn aanwezigheidsrecht uit te oefenen. Het adres waar de dagvaarding is uitgereikt, lijkt het adres van een daklozenopvang te zijn; het gebeurt dat op dat soort locaties stukken weleens blijven liggen. U, voorzitter, deelt mede dat de oudste raadsheer dat adres zojuist op Google heeft opgezocht, en dat het het adres van een daklozenloket betreft. U, advocaat-generaal, merkt op dat mijn cliënt in eerste aanleg ook niet is verschenen. Het enige wat ik kan zeggen, is dat ik ook dat daklozenloket zal aanschrijven. Ik heb mijn cliënt weleens per e-mail bereikt. Ik heb het nu ook geprobeerd maar dat is niet gelukt. Er is contact geweest, maar dat was enige tijd geleden. U, voorzitter, vraagt mij of hij mij niet gemachtigd heeft. Ik zeg u dat dat niet het geval is. De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat sprake is van een rechtsgeldige betekening en dat het aanhoudingsverzoek moet worden afgewezen. Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad in raadkamer. Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het aanhoudingsverzoek wordt afgewezen, aangezien sprake is van een rechtsgeldige betekening en dat gelet op de onderbouwing er onvoldoende aanknopingspunten zijn om te verwachten dat de raadsman na aanhouding wel zijn cliënt zal bereiken.” 2.5. Het hof heeft de verdachte op grond van art. 416 lid2 Sv niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep op de gronden dat door of namens de verdachte geen schriftuur houdende grieven is ingediend, geen mondelinge bezwaren tegen het vonnis zijn opgegeven en niet is gebleken van enig rechtens te respecteren belang dat is gediend met enig onderzoek van de zaak. 2.6. Voor de beoordeling van de middelen geldt het volgende toetsingskader. 2.6.1. Een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan op de terechtzitting worden gedaan door de verdachte of zijn raadsvrouw of -man die daartoe door de verdachte op grond van art. 279 Sv is gemachtigd. Ook de raadsvrouw- of man die niet is gemachtigd tot het voeren van de verdediging van de verdachte die op de terechtzitting niet is verschenen, kan daar een verzoek doen tot aanhouding van het onderzoek op de terechtzitting voor zover dat verzoek wordt gedaan met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van de in art. 279 lid 1 Sv bedoelde machtiging. 2.6.2. In de regel mag van de verdachte of diens raadsvrouw- of man worden gevergd dat hij of zij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Indien de rechter de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan. Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat evenwel niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden - in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte - of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. 2.6.3. Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6 lid 3 onder c EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht - waaronder het recht om zich in zijn of haar afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsvrouw- of man te doen verdedigen - en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing. 2.6.4. De rechter dient deze afweging te maken in de concrete omstandigheden van het geval en, in geval van afwijzing van het verzoek tot aanhouding, de daarop gebaseerde beslissing te motiveren.

3.1. Zowel het eerste als tweede middel slagen. 3.2. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 3.3. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam om opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Vgl. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294. Zie voor dit alles het overzichtsarrest HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934. HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1142 en HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1145. Vgl. HR 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:378: “Het uitsluitend benoemen van de factor dat een verdachte die weet dat zijn zaak in hoger beroep loopt mag worden geacht zich bereikbaar te houden voor zijn raadsman, volstaat daartoe niet.” en HR 13 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1608: “Het hof heeft er echter geen blijk van gegeven die afweging te hebben gemaakt. Daaraan doet niet af dat het hof bij zijn beslissing in aanmerking heeft genomen dat, kort gezegd, de verdachte niet de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan hem niet bekend wordt, en dat diverse pogingen om met hem in contact te komen niet succesvol zijn gebleken. Met het uitsluitend benoemen van deze factoren – zonder daarbij andere factoren, zoals het procesverloop en het gewicht van de zaak, te betrekken – heeft het hof immers geen afweging gemaakt van alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen, waaronder het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht.”

In cassatie kan die motivering slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst. 2.6.5. Voor situaties die, kort gezegd, hierdoor worden gekenmerkt dat de raadsvrouw- of man op de terechtzitting aangeeft dat zij of hij niet weet waarom de verdachte niet is verschenen en dat zij of hij het mogelijk acht dat de verdachte geen weet heeft van de zitting, en om die reden een aanhoudingsverzoek doet, heeft de Hoge Raad de volgende algemene uitgangspunten geformuleerd: “2.4.2 De aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde omstandigheid dat de verdachte (mogelijk) geen weet heeft van de zitting, kan zonder meer als “niet aannemelijk” worden beoordeeld indien de dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting in persoon is betekend. Dan kan de rechter, gelet op wat hiervoor onder 2.3 is weergegeven, het verzoek reeds op deze grond afwijzen. 2.4.3 Indien de dagvaarding of de oproeping weliswaar niet in persoon is uitgereikt, maar wel op rechtsgeldige wijze - dat wil zeggen: in overeenstemming met de ter zake geldende wettelijke voorschriften (art. 585-590 Sv) alsmede de in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking gebrachte regels (vgl. in het bijzonder HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163) - is betekend, kan de rechter dat verzoek niet op die enkele grond afwijzen. Uit zo’n betekening volgt immers niet zonder meer dat de verdachte op de hoogte is van de zitting. In dat geval is een afwijzing van het verzoek tot aanhouding op de grond dat de aan dat verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, alleen mogelijk indien op basis van andere omstandigheden kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting. 2.4.4 Indien niet kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Bij die belangenafweging kan vervolgens wel betekenis toekomen aan de omstandigheid dat de dagvaarding of de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep op rechtsgeldige wijze, zij het niet in persoon, is betekend. Zoals tot uitdrukking is gebracht in HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, rov. 3.36-3.37, mag dan immers van de verdachte die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan hem niet bekend wordt. Tot die maatregelen kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman - die uit eigen hoofde een afschrift van de appeldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld - opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van behandeling van zijn zaak op de hoogte komt. Het kennelijk niet treffen door de verdachte van dergelijke in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen kan de rechter in hoger beroep - naast andere factoren die daarvoor van belang kunnen zijn, zoals het procesverloop en het gewicht van de zaak - in de vereiste belangenafweging betrekken.” 2.6.6. Tot zover het juridisch kader. 2.7. Het hof heeft ter terechtzitting vastgesteld dat sprake was van een rechtsgeldige betekening van de dagvaarding niet in persoon, maar aan een daklozenloket. Nu het hof niet heeft vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de zitting, moest het, gelet op het hiervoor weergegeven beoordelingskader, een afweging maken tussen alle bij de aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Ik meen dat de overwegingen van het hof niet als zodanig kunnen worden aangemerkt. 2.8. Het hof heeft het aanhoudingsverzoek afgewezen, aangezien sprake is van een rechtsgeldige betekening en er gelet op de onderbouwing onvoldoende aanknopingspunten zijn om te verwachten dat de raadsman na aanhouding wel zijn cliënt zal bereiken. Het hof kon deze omstandigheden weliswaar bij zijn oordeel betrekken, maar het heeft hiermee geen afweging heeft gemaakt tussen alle betrokken belangen, zoals het belang van de verdachte om bij zijn terechtzitting aanwezig te zijn, het procesverloop, het gewicht van de zaak en het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. Het hof heeft verzuimd deze laatstgenoemde belangen in zijn overwegingen te betrekken. Daarnaast merk ik op dat het oordeel, gelet op de mededeling van de raadsman (nadat hij had vernomen naar welk adres de dagvaarding was gegaan) dat hij het daklozenloket zou aanschrijven, niet voldoende is gemotiveerd. 2.9. De afwijzing van het aanhoudingsverzoek is daarom ontoereikend gemotiveerd. 2.10. De middelen slagen.