ECLI:NL:PHR:2022:404

3.1 Momentum heeft Zilveren Kruis c.s. op 6 maart 2018 gedagvaard voor de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) met vorderingen die er, samengevat, toe strekten Zilveren Kruis c.s. te verplichten een andere vergoedingssystematiek te hanteren dan die hiervoor onder 2.6 genoemd. Momentum acht deze systematiek jegens haar onrechtmatig.

3.2 Bij vonnis van 21 november 2018 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

3.3 Momentum is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank bij het hof Den Haag (hierna: het hof). Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar vorderingen, die zij als volgt heeft gewijzigd:

“(A) voor recht verklaart dat:

1. het vergoedingsbeleid van [Zilveren Kruis c.s.], waarbij vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen (inclusief zogenaamde ‘budgetpolissen’) wordt bepaald op basis van een ‘gemiddeld gecontracteerd tarief’ (dat lager ligt dan het wettelijke Wmg-tarief) waarop vervolgens generiek een vast kortingspercentage (van 20 – 25%) in mindering wordt gebracht, (in ieder geval binnen de GGZ) in strijd is met het hinderpaalcriterium zoals vervat in artikel 13 van de Zorgverzekeringswet.

2. [Zilveren Kruis c.s.] bij een verweer tegen een hinderpaalverwijt geen beroep toekomt op de omstandigheid dat Momentum een coulanceregeling hanteerde/hanteert.

3. [Zilveren Kruis c.s.] onrechtmatig handelt (handelen) en heeft (hebben) gehandeld jegens [Momentum] gedurende de periode dat zij een vergoedingsbeleid als bedoeld onder 1. heeft (hebben) gehanteerd.

4. [Zilveren Kruis c.s.] gehouden zijn tot de vergoeding van schade die [Momentum] lijdt of heeft geleden door dit onrechtmatig handelen, welke schade bestaat uit het verschil tussen de door [Momentum] (rechtsgeldig) in rekening gebrachte declaraties en de door [Zilveren Kruis c.s.] feitelijk betaalde vergoedingen, althans het verschil tussen de door [Momentum] (rechtsgeldig) in rekening gebrachte declaraties en de vergoedingen die daarvoor tenminste betaald hadden behoren te worden indien een vergoedingsbeleid gehanteerd was dat in overeenstemming is met het hinderpaalcriterium zoals vervat in artikel 13 van de Zorgverzekeringswet.

(B) [Zilveren Kruis c.s.] veroordeelt:

1. tot vergoeding van schade die [Momentum] lijdt en heeft geleden door het onrechtmatige vergoedingsbeleid van [Zilveren Kruis c.s.], nader op te maken bij staat;

2. tot vergoeding van de de declaraties die [Momentum] na het in deze zaak te wijzen arrest bij (verzekerden van) [Zilveren Kruis c.s.] indient voor verzekerde zorg als bedoeld in de Zorgverzekeringswet op basis van een aangepast vergoedingsbeleid dat in overeenstemming is met het hinderpaalcriterium zoals vervat in artikel 13 Zvw, waarbij geldt dat indien en zolang [Zilveren Kruis c.s.] een vergoedingsbeleid hanteert (hanteren) waarbij de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen (inclusief de zogenaamde ‘budgetpolissen’) wordt bepaald op basis van een ‘gemiddeld gecontracteerd tarief’ (dat lager ligt dan het wettelijke Wmg-tarief) waarop vervolgens een vast kortingspercentage in mindering wordt gebracht, [Zilveren Kruis c.s.] een korting van maximaal € 420 mag (mogen) hanteren, althans dat [Zilveren Kruis c.s.] dienen te waarborgen dat bij toepassing van dit vergoedingsbeleid voor de gemiddelde modale zorggebruiker óók voor de duurdere en duurste vormen van zorg geen feitelijke hinderpaal oplevert.

een en ander althans zolang een NZa-beleidsregel waaraan deugdelijk empirisch onderzoek ten grondslag ligt en waarbij het hinderpaalcriterium aantoonbaar en controleerbaar is getoetst aan de feitelijke bandbreedte van Zvw-kosten in relatie tot de feitelijke financiële positie van de gemiddelde (‘modale’) patiënt ontbreekt

en althans zolang sprake is van gelijke of vergelijkbare marktomstandigheden (in de zin van de verhouding tussen zorgkosten en de voor de gemiddeld (‘modale’) zorggebruiker ter dekking van dergelijke kosten beschikbare gelden) als ten tijde van het wijzen van dit arrest,

een en ander op straffe van een dwangsom van € 2.500,= voor elke keer dat [Zilveren Kruis c.s.] in strijd met deze veroordeling handelt (handelen).

(C) [Zilveren Kruis c.s.] veroordeelt in de kosten van beide instanties.”

3.4 Zilveren Kruis c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Momentum, althans tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Momentum in de kosten.

3.5 Het hof heeft op 30 maart 2021 arrest gewezen. Ik vat de rechtsoverwegingen samen voor zover in cassatie relevant:

3.6 Het hof wijdt eerst enkele overwegingen aan het stelsel van de Zorgverzekeringswet (rov. 6-7), de regierol van zorgverzekeraars (rov. 8), art. 13 Zvw (rov. 9-11), het hinderpaalcriterium en de daaraan door de Hoge Raad gegeven uitleg in de arresten CZ/Momentum en Conductore/Achmea (rov. 12-15).

3.7 Het hof gaat daarna over tot de beoordeling van het hinderpaalverwijt. Allereerst adresseert het hof de toelaatbaarheid van het generieke karakter van de vergoedingsregeling. Aan de orde komt het hanteren van (a) de gemiddelde (modale) zorggebruiker als referentiesubject, (b) een uitgangstarief op basis van het ongewogen gemiddeld gecontracteerde tarief, en (c) een generieke korting van 25% (rov. 20-23). Het hof acht het generieke karakter van de vergoedingsregeling aanvaardbaar (rov. 24).

3.8 Vervolgens beoordeelt het hof of de wijze waarop Zilveren Kruis c.s. invulling geven aan de generieke vergoedingsregeling in strijd is met het hinderpaalcriterium. Zilveren Kruis c.s. mogen het gemiddeld gecontracteerde tarief als referentietarief hanteren (rov. 27-28). Volgens het hof kan niet worden geoordeeld dat de generieke korting van 25% op het gemiddeld gecontracteerde tarief onaanvaardbaar is. Daarom kan niet worden geoordeeld dat de vergoedingsregeling in strijd is met het hinderpaalcriterium (rov. 30-33).

3.9 Het hof komt niet meer toe aan de gevorderde verklaring voor recht over de toepassing van de coulanceregeling (zie gevorderde verklaring voor recht onder (A)2). Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis (rov. 35).

3.10 Bij procesinleiding van 3 juni 2021 heeft Momentum (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Zilveren Kruis c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping en tevens (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Momentum heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, voor Zilveren Kruis c.s. mede door mr. C.A. Bosma. Daarna heeft re- en dupliek plaatsgevonden.

4 Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep

4.1 Onderdeel I betoogt dat de generieke vergoedingsregeling niet aanvaardbaar is. Onderdeel II bestrijdt dat bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt het (ongewogen) gemiddeld gecontracteerde tarief als uitgangstarief mag worden gehanteerd. Onderdeel III houdt in dat de toepassing van een kortingspercentage van 25% niet aanvaardbaar is. Onderdeel IV bevat slechts een voortbouwklacht.

Onderdeel I – De aanvaardbaarheid van een generieke vergoedingsregeling

4.2 Onderdeel I richt zich tegen het oordeel van het hof dat het generieke karakter van de door Zilveren Kruis c.s. gehanteerde vergoedingsregeling aanvaardbaar is.

4.3 Ik stel voorop dat een vergoedingsregeling in een verzekeringspolis mijns inziens naar zijn aard generiek is. Het gaat immers om voorwaarden die onderdeel uitmaken van de modelovereenkomst tussen de verzekeraar en elk van zijn verzekerden.

Dat op onderdelen van een vergoedingsregeling een differentiatie wordt toegepast, is echter niet op voorhand uitgesloten. Dat geldt dan vooral voor de korting op het uitgangstarief. Differentiatie van het uitgangstarief zelf lijkt geen reële mogelijkheid. De discussie over het juiste uitgangstarief ziet op de vraag hoe dat tarief moet worden bepaald.

4.4 Onderdeel I richt klachten tegen de volgende rechtsoverwegingen uit het bestreden arrest:

“Generieke karakter van de vergoedingsregeling

20. Voor de beoordeling is van belang dat de vergoedingsregeling van Zilveren Kruis c.s. zich kenmerkt door het generiek (a) voor alle gemiddelde (modale) zorggebruikers, toepassen van (b) een ongewogen gemiddeld gecontracteerd tarief, waarop (c) een korting van 25% wordt toegepast.

21. Het gebruik van (…) de gemiddelde (modale) zorggebruikers als referentiesubject is aanvaardbaar.

22. Dat geldt ook voor het hanteren van een vergoeding die onafhankelijk is van het zorgproduct (de Diagnose Behandel Combinatie, verder DBC) of zorgsoort. Zilveren Kruis c.s. hanteren één referentietarief voor alle zorghandelingen. Zilveren Kruis c.s. hebben er op gewezen dat een onderscheid of verfijning naar DBC voor hen praktisch niet uitvoerbaar is, alleen al niet omdat er in de praktijk meer dan 4.400 DBC’s bestaan, waarvan het aantal voortdurend wisselt.

23. Ook het hanteren van een ‘vlaktaks’ – een generieke korting – is in algemene zin aanvaardbaar (…). Dat dit in deze zaak niet aanvaardbaar zou zijn is door Momentum niet toegelicht en onderbouwd.

24. Bij deze stand van zaken is het generieke karakter van de vergoedingsregeling aanvaardbaar.

24.1 Dat dit – vooral bij het gebruik van intensieve en langdurige zorg van Momentum – in individuele gevallen tot een feitelijke hinderpaal kan leiden is inherent aan het gebruik van referentiesubjecten, en als zodanig geen grond om te oordelen dat niet is voldaan aan het hinderpaalcriterium.

24.2 Op dit punt is verder van belang dat Zilveren Kruis c.s. gemotiveerd hebben weersproken dat de aard van de zorg van Momentum wezenlijk verschilt van andere door de vergoedingsregeling bestreken zorg (memorie van antwoord sub 100/101). Daarop is Momentum onvoldoende ingegaan.”

4.5 Rov. 21 lijkt te zijn ontleend aan rov. 3.3.2 van het arrest Conductore/Achmea, welke luidt:

“Het stelsel van de Zvw berust op het uitgangspunt dat het niet-volledig vergoeden van niet-gecontracteerde zorg dient als prikkel voor iedere zorggebruiker om hetzij te kiezen voor een restitutiepolis, hetzij (indien gekozen is voor een naturapolis) gebruik te maken van wel gecontracteerde zorg (…). Indien de hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg zou worden bepaald door de gemiddelde minst draagkrachtige zorggebruiker als referentiesubject te aanvaarden, zou voor zorggebruikers die niet behoren tot de categorie van de minst draagkrachtige zorggebruikers, deze prikkel voor een belangrijk deel wegvallen. Daarmee zou het stelsel van de Zvw op onaanvaardbare wijze worden ondergraven. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat bij een generieke korting als de onderhavige in het kader van art. 13 lid 1 Zvw moet worden uitgegaan van de gemiddelde (‘modale’) zorggebruiker.”

4.6 Het gebruik van ‘gemiddelde (modale) zorggebruikers’ als referentiesubject is ook volgens het hof aanvaardbaar. Hierbij vraag ik mij wel af in welk opzichten een zorggebruiker nu precies ‘gemiddeld’ is. In ieder geval omvat dit, blijkens rov. 3.3.2 van Conductore, ‘gemiddeld’ op het punt van het besteedbaar inkomen.

4.7 Het onderdeel valt in twee subonderdelen uiteen.

4.8 Onderdeel I-A richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof over het hanteren van een generieke korting. In rov. 23 overweegt het hof dat Momentum niet heeft onderbouwd dat de generieke korting niet aanvaardbaar zou zijn. Volgens de klacht is dat een onbegrijpelijk oordeel. Momentum heeft uitvoerig onderbouwd welke bedragen voor rekening komen van de gemiddelde (modale) zorggebruiker, waarom dat (in ieder geval bij enkele productgroepen) een hinderpaal oplevert, en dat een generieke korting daarom niet aanvaardbaar is. Voor zover rov. 24.1 strekt tot steun van rov. 23 is dit om dezelfde reden onbegrijpelijk. Tot slot kan rov. 24.2 het oordeel van het hof niet dragen.

4.9 Gelet op de vooropstelling in rov. 20 beoordeelt het hof in de daaropvolgende rechtsoverwegingen of, gelet op de geïdentificeerde elementen, de vergoedingsregeling in algemene zin onaanvaardbaar is. Vanuit die invalshoek heeft het hof in rov. 23 geoordeeld over de vraag of het hanteren van een generiek kortingspercentage als zodanig – ongeacht de hoogte van het percentage – in algemene zin aanvaardbaar is. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Mij lijkt dat juist, gelet op rov. 3.1.4 van het arrest Conductore/Achmea (mijn onderstrepingen):

“3.1.4 De tekst van art. 13 lid 1 Zvw en de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw bieden evenmin steun voor de opvatting dat het hinderpaalcriterium zich in algemene zin verzet tegen een generieke korting, zoals de door Achmea c.s. gehanteerde ‘vlaktaks’ van 25%. Of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een generieke korting kan slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa.”

4.10 Waar het hof oordeelt dat Momentum niet heeft toegelicht en onderbouwd dat een generieke korting niet aanvaardbaar zou zijn, heeft het mijns inziens bedoeld dat Momentum geen concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die in deze zaak tot een afwijking van genoemd uitgangspunt nopen. In de passages uit de processtukken waarnaar de procesinleiding verwijst, blijkt ook niet dat Momentum de aanvaardbaarheid van een generiek kortingspercentage in algemene zin bestrijdt.

4.11 Momentum heeft in feitelijke instanties twee stappen onderscheiden. De eerste stap heeft betrekking op het vaststellen van het relevante uitgangstarief. Door het gemiddeld gecontracteerde tarief te hanteren in plaats van het wettelijke maximumtarief dat Momentum in de relevante periode heeft toegepast, vindt een vermindering van de vergoeding plaats, door Momentum aangeduid als de ‘eerste afslag’. De tweede stap omvat de toepassing van een generieke korting op dat uitgangstarief, door Momentum aangeduid als de ‘tweede afslag’. In de gedingstukken van Momentum wordt uitgebreid betoogd dat het hanteren van een kortingspercentage van 25% voor de gemiddelde zorggebruiker een hinderpaal oplevert. Volgens Momentum wordt dit geïllustreerd door het gegeven dat Momentum een groot deel van haar klanten kwijt raakt als die het niet-vergoede deel van de behandelingskosten geheel of grotendeels zelf moeten betalen.

4.12 Uit de wijze waarop Momentum deze ‘tweetrapsraket’ optuigt blijkt dat zij meent dat haar eigen factuur uitgangspunt dient te zijn voor het vaststellen van de door Zilveren Kruis c.s. te betalen vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg. Ik heb er in de inleiding al aan herinnerd dat mij dit een onjuist uitgangspunt lijkt (waarover meer bij de bespreking van Onderdeel II). Wat daar ook van zij, Momentum heeft in deze procedure hoofdzakelijk het gehanteerde kortingspercentage van 25% op de korrel genomen. Niet onbegrijpelijk is dan ook dat het hof in het betoog van Momentum geen toelichting of onderbouwing heeft gelezen waarom het hanteren van een generieke korting in algemene zin niet aanvaardbaar zou zijn.

4.13 Het feit dat Momentum de duurste DBC’s wel enkele keren wel heeft gedeclareerd maakt het generieke karakter van de vergoedingsregeling evenmin onaanvaardbaar.

Dat deze DBC’s niet zouden zijn genoemd door Momentum is, wat daar ook van zij, niet relevant omdat het hof dit niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd.

4.14 Daarmee faalt de klacht. De klacht over rov. 24.1 behoeft geen afzonderlijke bespreking.

4.15 Onderdeel I-B is gekant tegen rov. 22 voor zover daaraan de rechtsopvatting ten grondslag zou liggen dat praktische bezwaren prevaleren boven de wettelijke verplichting om geen hinderpaal te laten ontstaan. In ieder geval is het oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat daaruit niet valt af te leiden waarom die praktische bezwaren moeten prevaleren, temeer omdat Momentum andere mogelijkheden dan differentiatie per DBC heeft aangedragen. Op deze gemotiveerde weerspreking heeft het hof niet gerespondeerd, aldus het middel.

4.16 De klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft namelijk niet geoordeeld dat de vergoedingsmethode van Zilveren Kruis c.s. in strijd is met het hinderpaalcriterium. De klacht neemt daarom ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof praktische bezwaren zou hebben laten prevaleren boven een wettelijke verplichting.

4.17 Bovendien heeft het hof in de bestreden rechtsoverwegingen enkel de aanvaardbaarheid van de elementen van de vergoedingsregeling in algemene zin beoordeeld. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof bij de concrete toepassing van de vergoedingsregeling belang heeft toegekend aan het feit dat differentiatie van het gehanteerde uitgangstarief per DBC volgens Zilveren Kruis c.s. praktisch niet uitvoerbaar is. Dus ook als het hof zou hebben gerespondeerd op de stelling dat (andere) methoden van differentiatie bestaan die praktisch wél uitvoerbaar zijn, dan volgt daaruit nog niet dat de ongedifferentieerde benadering in algemene zin ontoelaatbaar is.

4.18 Onderdeel I faalt in zijn geheel.

Onderdeel II – Het (ongewogen) gemiddeld gecontracteerde tarief als uitgangstarief

4.19 Onderdeel II richt zijn pijlen op rov. 27 en 28:

“27. Momentum stelt dat door Zilveren Kruis c.s. ook gecontracteerde tarieven worden meegerekend die niet of nauwelijks worden gedeclareerd en dit een manipulatie is van de cijfers. Zilveren Kruis c.s. hebben dit betwist en aangevoerd dat zij uitsluitend rekenen met de tarieven die door de gecontracteerde zorgaanbieders daadwerkelijk worden gedeclareerd. Volgens Zilveren Kruis c.s. zijn deze gedeclareerde tarieven het meest representatief voor wat marktconform is. Ook hebben Zilveren Kruis c.s. aangevoerd dat zij dat tarief hanteren omdat zij voorafgaand aan het jaar de tarieven opstellen: in november 2019 maakt Zilveren Kruis de tarieven voor 2019 bekend. Op dat moment heeft Zilveren Kruis geen inzicht in de volumes voor 2019 en 2020. Het duurt, gelet op de declaratiesystematiek die nauw samenhangt met openings- en sluitingsregels van DBC’s, namelijk een tijd voordat alle declaraties binnen zijn. Als een verzekerde zorg in een ziekenhuis afneemt, ontvangt Zilveren Kruis veelal op zijn vroegst de nota na circa zes maanden, maar dat kan ook één jaar en tien maanden zijn. Oftewel, de ongewogen methode is actueler en daarmee accurater, aldus Zilveren Kruis. Dit alles is door Momentum onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof daarvan uit gaat. Deze voorstelling van zaken is door Momentum op haar beurt weer onvoldoende gemotiveerd weersproken.

27.1 27.1 Verder past op dit punt de opmerking dat ‘een weging’ van gemiddelden niet per definitie tot een beter beeld leidt van wat marktconform is. Dit hangt af van de wegingsfactoren, die evenwel geen onderwerp van het processuele debat vormen.

28. Het hof acht het gebruik van een ongewogen gemiddeld gecontracteerd tarief als referentietarief daarom aanvaardbaar.”

4.20 Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte het (ongewogen) gemiddeld gecontracteerde tarief als uitgangspunt heeft genomen. Bij de beoordeling of sprake is van een feitelijke hinderpaal moet een feitelijke vergelijking worden gemaakt tussen (i) het bedrag dat de zorgverzekeraar vergoedt als de zorg in kwestie bij een niet-gecontracteerde aanbieder wordt betrokken, en (ii) het feitelijk door de niet-gecontracteerde aanbieder voor diezelfde zorg gehanteerde tarief. Dat was hier het NZa maximumtarief; een rechtmatig tarief.

4.21 In de collectieve actie heeft de Stichting HVA in haar incidenteel cassatieberoep een zelfde argumentatie naar voren gebracht. Ik heb in die zaak toegelicht waarom ik meen dat dit argument van de hand gewezen moet worden. Het relevante NZa-tarief in deze zaak is het wettelijk maximumtarief. Ik zie geen goede reden waarom een zorgverzekeraar voor de vaststelling van de vergoeding aan verzekerden van de kosten van niet-gecontracteerde zorg uit zou moeten gaan van het hoogste toegestane tarief.

4.22 De stelling dat het hanteren van het gemiddelde tarief voor gecontracteerde zorg als uitgangstarief niet zou zijn toegestaan wegens strijd met het hinderpaalcriterium vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 13 Zvw. Ik verwijs bij wijze van voorbeeld naar de Nota naar aanleiding van het verslag (mijn onderstrepingen):

“Bij het vaststellen van de vergoeding dient de zorgverzekeraar er wel rekening mee te houden dat ingevolge het arrest «Müller-Fauré en Van Riet» voor zorg, betrokken van een buitenlandse zorgaanbieder, de vergoeding niet zo laag mag zijn, dat het vrij verkeer van diensten (van de zorgaanbieder) daardoor wordt belemmerd. Overigens hoeft in ieder geval niet meer te worden betaald dan wat in Nederland doorgaans voor de desbetreffende zorg wordt betaald. Indien voor de desbetreffende vorm van zorg geen Wtg-«punttarief» geldt, kan daarbij bijvoorbeeld worden uitgegaan van de gemiddelde prijs die de zorgverzekeraar voor de desbetreffende vorm van zorg aan wél door hem gecontracteerde aanbieders vergoedt, of van de prijs die hij vergoedt aan de wel door hem gecontracteerde zorgaanbieder die het dichtst bij de verzekerde is gevestigde. Geldt een Wtg-punttarief, dan is dat tarief bepalend.”

4.23 Dit betekent dat, anders dan het middel betoogt, in ieder geval voor de beoordeling van een hinderpaalverwijt niet behoeft te worden uitgegaan van het feitelijk door de niet-gecontracteerde zorgaanbieder gehanteerde tarief. Dit is niet anders als een niet-gecontracteerde zorgaanbieder de NZa-maximumtarieven toepast omdat die wettelijke maxima in de regel significant hoger liggen dan de gemiddeld gecontracteerde tarieven (wat kan verklaren waarom Momentum al van de ‘eerste afslag’ een groot punt maakt).

4.24 Verder moet worden bedacht dat een niet-gecontracteerde zorgaanbieder niet is gebonden aan afspraken met de zorgverzekeraar over doelmatige zorgverlening. Een zorginkoopcontract bevat bijvoorbeeld vaak een ‘omzetplafond’, waarin een maximum wordt gesteld aan de kosten die de zorgaanbieder mag declareren. Momentum wilde daar niet aan, althans niet wat Zilveren Kruis betreft (in de relevante periode). Als een niet-gecontracteerde aanbieder niet met zulke beperkingen te maken heeft, maar voor de door hem geleverde zorg dezelfde (of zelfs een hogere) vergoeding zou krijgen als aanbieders van gecontracteerde zorg, ontstaat er een ongelijk speelveld ten nadele van gecontracteerde zorgaanbieders. Dat zou haaks staan op de bedoeling van de wetgever dat zorgaanbieders contracteren met zorgverzekeraars en dat verzekerden zo veel mogelijk gecontracteerde zorg afnemen.

4.25 Ook de NZa heeft zich achter deze beleidsmatige uitgangspunten geschaard. Zij heeft over de onderhavige problematiek geoordeeld naar aanleiding van een door Momentum ingediend handhavingsverzoek (overgelegd als Productie L door Zilveren Kruis c.s.). In naar besluit op dat handhavingsverzoek staat onder meer (p.

5-6) (mijn onderstreping):

“(…) De precieze vormgeving van de korting wordt aan de zorgverzekeraars overgelaten. Door echter, zoals Momentum aangeeft, uit te gaan van het NZa maximumtarief in plaats van het gemiddeld gecontracteerde tarief, ontstaat er een ongerechtvaardigd onderscheid tussen gecontracteerde en niet gecontracteerde zorgaanbieders. Gecontracteerde zorgaanbieders hebben zich met de zorgverzekeraar immers gecommitteerd aan een contract waarin bepalingen zijn opgenomen over een efficiënte en kostenbesparende zorgverlening. Zoals bijvoorbeeld een budgetplafond of kwaliteitseisen. Door het vergoedingsverschil te minimaliseren verdwijnt de prikkel tot het sluiten van contracten en wordt daarmee de beoogde werking van het stelsel ondermijn[d].”

4.26 Voorts wijs ik erop dat ook de (gespecialiseerde) Geschillencommissie Zorgverzekeringen op deze lijn zit. Ik verwijs naar een beslissing van deze commissie van 26 mei 2021:

“Op pagina 7 van de voorwaarden van de zorgverzekering is bepaald dat indien de verzekerde kiest voor een niet-gecontracteerde zorgaanbieder de vergoeding maximaal 75% van het gemiddeld gecontracteerde tarief bedraagt. Uit een uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 1 februari 2019 (ECLI:NL:RBGEL:2019:380) volgt dat hieronder moet worden verstaan dat een zorgverzekeraar bij het bepalen van bedoelde vergoeding als uitgangstarief het gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief mag nemen, voor zover dit het gewogen gemiddelde is van het daadwerkelijk gedeclareerde tarief voor een bepaalde zorgvorm. De commissie onderschrijft dit oordeel. Dit betekent dat - anders dan verzoeker aanvoert - niet het tarief dat hem door de zorgaanbieder in rekening is gebracht of het marktconforme tarief, maar het gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief als uitgangstarief moet worden genomen om te bepalen op welke vergoeding hij recht heeft.”

4.27 Ik wijs er tot slot op dat in de collectieve actie zowel de rechtbank Gelderland als het hof Arnhem-Leeuwarden het voor juist hebben gehouden dat de zorgverzekeraar het gemiddeld gecontracteerd tarief als uitgangspunt neemt, net als A-G Timmerman in zijn conclusie in de zaak Conductore/Achmea. Anders dan in de collectieve actie stelt het middel niet dat de zorgverzekeraar niet mag uitgaan van een ongewogen gemiddelde. Daar ga ik dan ook niet verder op in.

4.28 Om deze redenen faalt onderdeel II in zijn geheel.

Onderdeel III – De aanvaardbaarheid van een kortingspercentage van 25%

4.29 Onderdeel III valt uiteen in drie subonderdelen. De door het onderdeel bestreden rov. 29-33 luiden als volgt:

“Het kortingspercentage van 25%

29. Op het referentietarief wordt door Zilveren Kruis c.s. een korting van 25% in mindering gebracht.

30. Voor de vraag of is voldaan aan het hinderpaalcriterium dient de vergoeding die de gemiddelde (modale) zorggebruikers voor niet-gecontracteerde zorg ontvangen te worden vergeleken met de gemiddeld voor hun rekening komende eigen bijdrage. In deze procedure is deze vergelijking niet gemaakt.

31. Dit percentage en het gehanteerde tarief waren voor de NZa geen reden om daartegen op te treden. Uit de beleidsregels van de NZa is af te leiden dat op het punt van het gehanteerde tarief – zij dat er over het ongewogen zijn van het gemiddelde tarief niets is gezegd – en op het punt van het kortingspercentage sprake is van geparafraseerd: breed gedragen praktijknorm bij zorgverzekeraars (…). De vergoedingsregeling van Zilveren Kruis c.s. sluit hier op aan. Dat aan dit oordeel geen verder feitelijk onderzoek ten grondslag ligt naar de uitwerking van deze benadering voor niet gecontracteerde zorgaanbieders, is niet relevant.

32. Maar ook als zou worden aangenomen dat precies in kaart kan worden gebracht welke bedragen nominaal of percentueel als gemiddelde eigen bijdragen hebben te gelden kan het hof niet ambtshalve bepalen wanneer sprake is van een feitelijke hinderpaal. Het processueel debat daarover geeft daarvoor onvoldoende geobjectiveerde aanknoping.

32.1 Het onderzoek van Nivel gaat over niet meer dan de bereidheid van mensen om gebruik te maken van de tweedelijns GGZ wanneer een eigen bijdrage wordt ingevoerd in het kader van de Zvw.

32.2 Het onderzoek van het Nibud gaat over hetgeen één- en tweepersoonshuishoudens met bijstand of met een modaal inkomen gemiddeld besteden aan vaste lasten, reserveringsuitgaven, huishoudelijke uitgaven en sociale participatie.

32.3 Het is niet aan de civiele rechter om daarin ambtshalve politieke of beleidsmatige keuzes te maken. Zo is pleitbaar dat wordt uitgegaan van gangbare uitgavenpatronen (met uitgaven aan vakantie en ontspanning e.d.). Maar evenzeer is pleitbaar dat wordt gerekend met een uitgavenpatroon op bijstandsniveau. Dit vraagt een politieke afweging, waarbij de civiele rechter zich terughoudend dient op te stellen. Dit geldt des te meer nu de NZa geen aanleiding heeft gezien om onderzoek te doen naar de vraag welk vergoedingspercentage voor een verzekerde een feitelijke hinderpaal oplevert en haar standpunt is dat “op basis van (...) jurisprudentie de NZa van oordeel [is] dat vergoedingspercentages voor niet gecontracteerde zorg van minder dan 75% van het marktconforme tarief naar verwachting een feitelijke hinderpaal zullen opleveren, tenzij de zorgverzekeraar kan motiveren en zo nodig onderbouwen waarom het lagere percentage geen feitelijke hinderpaal zal opleveren” (productie D bij memorie van grieven). Daarnaast blijft de hoogte van de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg onderwerp van het publieke debat (productie M, memorie van antwoord).

33. Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat een korting van 25% niet aanvaardbaar is. Daarom kan ook niet worden geoordeeld dat de regeling die Zilveren Kruis c.s. hanteren voor het vergoeden van zorg door niet-gecontracteerde zorgaanbieders in strijd is met het hinderpaalcriterium als besloten liggend in art. 13 lid 1 Zvw, en dat het toepassen van deze regeling daarom onrechtmatig jegens Momentum is.”

4.30 Onderdeel III-A klaagt dat de door het hof in rov. 30 genoemde vergelijking niet zou zijn gemaakt. Volgens het middel is dit onbegrijpelijk omdat Momentum die vergelijking juist wél heeft gemaakt. Voor zover het hof bedoelt te overwegen dat in het kader van een hinderpaalverwijt de gemiddelde eigen bijdrage zou moeten worden berekend, is dat onjuist. Bij de beantwoording van de vraag naar een feitelijke hinderpaal gaat het namelijk om de feitelijke voor rekening van de zorggebruiker komende eigen bijdrage onder de streep. Het gemiddelde speelt enkel een rol bij het referentiesubject, aldus het middel.

4.31 De klacht faalt voor zover daarin tot uitgangspunt wordt genomen dat bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt het feitelijk door de niet-gecontracteerde zorgaanbieder gehanteerde tarief tot uitgangspunt moet worden genomen. Om de redenen die ik uiteen heb gezet bij de bespreking van onderdeel II (en in conclusie CZ, nrs. 3.47-3.52 en 5.2-5.5) acht ik dit onjuist.

4.32 Voorts mist de klacht belang in het licht van hetgeen is overwogen in rov. 32. Mede gelet op het begin van die rechtsoverweging (“ook als zou worden aangenomen dat precies in kaart kan worden gebracht welke bedragen nominaal of percentueel als gemiddelde eigen bijdragen hebben te gelden (…)”) ligt daarin besloten dat, ook indien de in rov. 30 bedoelde vergelijking wél zou zijn gemaakt, het processueel debat volgens het hof onvoldoende aanknopingspunten biedt om te oordelen dat de door Zilveren Kruis c.s. gehanteerde generieke korting in strijd is met het hinderpaalcriterium.

4.33 Bovendien leest Momentum deze rechtsoverweging volgens mij verkeerd. In rov.

22 acht het hof het hanteren van een vergoeding die onafhankelijk is van het zorgproduct aanvaardbaar. In rov. 24.1 oordeelt het hof vervolgens, samengevat, dat het hanteren van een referentiesubject harder aankomt bij niet-gecontracteerde zorgaanbieders, maar dat dit gegeven niet aan het hanteren van een generieke vergoedingsregeling in de weg staat. Ik leid hieruit af dat het hof in rov. 30 kennelijk heeft gedoeld op een vergelijking tussen genoemde grootheden, waarbij niet wordt gedifferentieerd naar de specifieke zorgproducten die Momentum aanbiedt maar die uitgaat van het effect van het vergoedingsbeleid van Zilveren Kruis c.s. in algemene zin (kennelijk met inachtneming van alle vormen van niet-gecontracteerde zorg die daaronder worden vergoed). Of dat nu de juiste vergelijking is kan verder in het midden blijven. In rov. 24.2 overweegt het hof namelijk, kort gezegd, dat onvoldoende is weersproken dat de aard van de zorg van Momentum wezenlijk verschilt van andere door de vergoedingsregeling bestreken zorg. Dit wordt door het middel niet bestreden.

4.34 Onderdeel III-B keert zich met een motiveringsklacht tegen het belang dat het hof in rov. 31 zou hebben gehecht aan het (volgens Momentum: ondeugdelijke) oordeel van de NZa over de aanvaardbaarheid van een generiek kortingspercentage van 25%. Aan het gegeven dat sprake is van een breed gedragen praktijknorm komt volgens haar geen normatieve betekenis toe. Indien het hof anders heeft geoordeeld, dan is dat oordeel onbegrijpelijk. Het onderdeel bevat daarnaast de rechtsklacht dat het wel degelijk relevant is of aan het oordeel van de NZa feitelijk onderzoek ten grondslag ligt naar de effecten van deze benadering op niet-gecontracteerde zorgaanbieders. Het andersluidende oordeel van het hof is onjuist voor zover daaraan de rechtsopvatting ten grondslag ligt dat de civiele rechter zich geen eigen en zelfstandig oordeel dient te vormen over een hinderpaalverwijt, aldus het middel.

4.35 Het onderdeel kan om een aantal redenen niet slagen.

4.36 Het hof heeft geconstateerd dat de NZa niet heeft opgetreden tegen het hanteren door Zilveren Kruis c.s. van een vergoedingsregeling waarbij de vergoeding wordt berekend op basis van het gemiddeld gecontracteerde tarief minus een korting van 25%. Zulks is in lijn met de Beleidsregel toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars Zvw - TH/BR-025 (hierna: de Beleidsregel) van de NZa. Het stond het hof vrij om daar belang aan toe te kennen. In het arrest Conductore/Achmea bevestigt de Hoge Raad immers dat de vraag of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een generieke korting slechts kan worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, “waaronder kunnen vallen beleidsregels van de NZa” (rov. 3.1.4, slot).

4.37 Ook in die zaak klaagde de niet-gecontracteerde zorgaanbieder (Conductore) over de uitleg die de NZa had gegeven aan het arrest CZ/Momentum. In Conductore/Achmea ging het om het rapport van de NZa ‘Rechtmatige uitvoering Zorgverzekeringswet 2014’ waarin onder andere staat: “Op basis van (…) jurisprudentie is de NZa van oordeel dat een vergoedingspercentage voor niet gecontracteerde zorg van minder dan 75% van het marktconforme tarief naar verwachting een feitelijke hinderpaal zal opleveren, tenzij de zorgverzekeraar kan motiveren en zo nodig onderbouwen waarom het lagere percentage geen feitelijke hinderpaal zal opleveren”. De Hoge Raad heeft in het arrest Conductore/Achmea dit betoog van Conductore verworpen en geoordeeld dat de NZa zich een eigen oordeel heeft gevormd over een aanvaardbaar vergoedingspercentage, waaraan niet afdoet dat de NZa zich daarbij heeft gebaseerd op jurisprudentie (rov. 3.2.3).

4.38 Ik zie niet in waarom genoemd oordeel van de Hoge Raad in deze zaak niet evenzeer zou opgaan. Het maakt geen verschil dat Momentum zich hier niet beroept op het Rapport uitvoering Zorgverzekeringswet 2014, maar op een brief van de NZa aan haar advocaat. In die brief heeft de NZa namelijk haar standpunt uit genoemd rapport herhaald en daar een nadere toelichting bij gegeven. Dit standpunt is voorts in lijn met de gewraakte Beleidsregel. De bedenkingen van Momentum bij dat standpunt, wat daar ook van zij, doen daar niet aan af. Het maakt voor de beoordeling van de klacht ook niet uit of de NZa zich een eigen oordeel heeft gevormd op basis van feitelijk onderzoek.

4.39 Overigens was Momentum zelf de partij die bezwaar had gemaakt tegen het door de NZa gehanteerde beleid en daarbij op basis van vergelijkbare argumenten als hier had aangevoerd dat de Beleidsregel onjuist en onrechtmatig was en daarom buiten toepassing diende te worden gelaten. De NZa heeft dit betoog verworpen.

4.40 Maar ook als de Beleidsregel geen navolging verdient, zie ik niet hoe dit Momentum in deze zaak zou kunnen baten. Het hof heeft namelijk niet miskend dat het zelf een eigen afweging diende te maken over het door Momentum aangevoerde hinderpaalverwijt. Het hof heeft niet het standpunt van de NZa zonder meer aanvaard en gemeend verder onderzoek achterwege te kunnen laten. Het heeft de aanvaardbaarheid van de vergoedingsregeling in algemene zin, én toegepast op de casus van Momentum, zelfstandig beoordeeld en is daarbij tot de conclusie gekomen dat strijd met het hinderpaalcriterium zich in dit geval niet voordoet.

4.41 Dat het hof ‘normatieve betekenis’ zou hebben toegekend aan het feit dat een kortingspercentage van 25% een breed gedragen praktijknorm is, zie ik evenmin. Het hof heeft niet geoordeeld dat het door Zilveren Kruis c.s. gehanteerde kortingspercentage aanvaardbaar is omdat het overeenstemt met een breed gedragen praktijknorm. Overigens zie ik ook niet dat de NZa zelf daaraan normatieve betekenis toekent. Uit de Beleidsregel blijkt dat het percentage van 75% voor de NZa enkel een drempel voor een vermoeden is. In de (toelichting op de) Beleidsregel schrijft de NZa: “Uiteindelijk laat een eventueel oordeel dat een in een modelovereenkomst opgenomen percentage op voorhand niet in strijd kan worden geacht met artikel 13 Zvw, onverlet dat hierover in een concreet geval anders moet worden geoordeeld.” Ook in de brief van de NZa waarnaar Momentum verwijst, staat te lezen dat “[d]e vraag of er sprake is van een feitelijke hinderpaal (…), zoals de NZa heeft gesteld in haar beleid (…), een toetsing in het concrete geval aan de hand van specifieke omstandigheden [vergt].”

4.42 De overige klachten van het onderdeel behoeven geen afzonderlijke bespreking.

4.43 Onderdeel III-C is gericht tegen rov. 32 van het bestreden arrest. Met het daar gegeven oordeel miskent het hof dat het zijn taak als civiele rechter is om de wet toe te passen en recht te spreken (art. 13 Wet AB). Het hof had, gelet op het door Momentum gestelde, de vraag moeten beantwoorden wanneer sprake is van een feitelijke hinderpaal. Indien het hof dan van oordeel was dat nadere bewijslevering was aangewezen omdat onvoldoende deskundige informatie voorhanden was, had het hof het verzoek van Momentum tot het horen van een deskundige niet mogen passeren, of gebruik moeten maken van zijn discretionaire bevoegdheid zelf om een deskundigenbericht te gelasten, althans moeten motiveren waarom een deskundigenbericht achterwege kon blijven. De beoordeling van het hinderpaalverwijt vergt bovendien geen “ambtshalve politieke of beleidsmatige” keuze. Daarbij komt dat het ‘publieke debat’ vgl. (rov. 32.3) ziet op aanpassing van de wet en niet op de toepassing van de geldende wettelijke regeling. Het oordeel is ook onjuist en onbegrijpelijk voor zover het hof overweegt dat zowel “pleitbaar” is dat wordt uitgegaan van “gangbare” uitgavenpatronen van verzekerden als dat wordt gerekend met een uitgavenpatroon op bijstandsniveau. De Hoge Raad heeft immers reeds geoordeeld dat niet moet worden uitgegaan van de gemiddeld minst daadkrachtige zorggebruiker.

Tot slot kan het oordeel dat het partijdebat “onvoldoende geobjectiveerde aanknoping” biedt voor beantwoording van de voorliggende vraag, niet op begrijpelijke wijze worden gedragen door wat het hof overweegt over de door Momentum aangehaalde onderzoeken van Nivel en Nibud. Die onderzoeken gaan namelijk over de bereidheid gebruik te maken van zorg gegeven bepaalde parameters.

4.44 Voor zover het middel klaagt dat het hof art. 13 Wet AB (en/of art. 26 Rv) heeft geschonden faalt het. Van rechtsweigering op grond van art. 13 Wet AB of art. 26 Rv is sprake wanneer de rechter weigert een beslissing te nemen zonder dat daartoe een toereikende grond bestaat. Hier echter heeft het hof op alle vorderingen van Momentum beslist.

4.45 Het hof was niet gehouden te oordelen wanneer sprake is van een hinderpaal, maar enkel óf in het licht van de stellingen van Momentum aannemelijk is dat zich een hinderpaal voordoet. Ik begrijp rov. 32 zo dat het hof kennelijk van oordeel is dat hetgeen Momentum heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar hinderpaalverwijt onvoldoende is, welk oordeel feitelijk van aard is en in cassatie alleen toetsbaar is op begrijpelijkheid.

4.46 Momentum heeft zich beroepen op rapporten van Nivel en van het Nibud ter onderbouwing van haar stelling dat de eigen bijdrage voor de ‘gemiddelde (modale) zorggebruiker’ een hinderpaal oplevert. Het hof bespreekt deze beide rapporten en verwerpt het op basis daarvan door Momentum aangevoerde referentiesubject voor de beoordeling van een hinderpaalverwijt. Die verwerping is niet onbegrijpelijk. Ik licht dat toe.

4.47 Het Nivel-rapport gaat over de bereidheid van patiënten om gebruik te blijven maken van tweedelijns GGZ als zij een deel van de behandelingskosten zelf moeten dragen omdat de zorgverzekeraar die niet vergoedt. Ik acht begrijpelijk dat het hof de bereidheid van verzekerden om bij invoering van een eigen bijdrage gebruik te maken van de tweedelijns GGZ, niet van groot belang heeft geacht. De (mate van) bereidheid om een deel van de kosten te dragen zegt op zichzelf niets over de vraag of een vergoeding een feitelijke hinderpaal opwerpt. Het is de zorgverzekeraar toegestaan om de kosten voor niet-gecontracteerde zorg niet volledig te vergoeden, teneinde de kosten als gevolg van het inroepen van niet-gecontracteerde zorg te compenseren en de verzekerde te prikkelen om zorg af te nemen bij gecontracteerde zorgaanbieders, of om te kiezen voor een restitutiepolis. Als evenwel de bereidheid tot het betalen van een eigen bijdrage als uitgangspunt wordt genomen, dan mist de vergoeding deze beoogde compenserende en prikkelende werking.

4.48 Met betrekking tot de bewijskracht van het Nivel-rapport wijs ik nog op het volgende. Dit rapport maakt geen onderscheid tussen patiënten met een restitutiepolis en patiënten met een naturapolis. Het rapport is opgesteld om de gevolgen te onderzoeken van de invoering per 1 januari 2012 van een eigen bijdrage van (maximaal) € 200,- in de tweedelijns GGZ voor iedere verzekerde die dergelijke zorg afneemt. Ten aanzien van patiënten met een naturapolis differentieert het rapport dus niet tussen patiënten die gebruik maken van tweedelijns GGZ bij een instelling die gecontracteerd is en patiënten die gebruik maken van tweedelijns GGZ bij een instelling die niet gecontracteerd is. De in het onderzoek genoemde eigen bijdragen zien dus niet op de eigen bijdrage voor niet-gecontracteerde zorg ten opzichte van gecontracteerde zorg. Dat uit het Nivel-rapport blijkt dat een groep patiënten niet tweedelijns GGZ afneemt bij een gecontracteerde zorgaanbieder in geval van invoering van een eigen bijdrage impliceert evenmin dat daarmee een hinderpaal bestaat ten aanzien van niet-gecontracteerde zorg omdat die in de regel niet volledig wordt vergoed. De vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg mag immers lager zijn dan die voor gecontracteerde zorg.

4.49 Dan het Nibud-rapport. Momentum onderbouwt haar betoog onder verwijzing naar de in dat rapport opgenomen reserveringsuitgaven van een tweepersoonshuishouden. Mij is niet geheel duidelijk waarom maandelijkse reserveringsuitgaven het noodzakelijke referentiesubject dienen te zijn. Zo kunnen reserveringsuitgaven worden gespaard, en kunnen zorgkosten worden gespreid over meerdere maanden. Daarmee valt dus niet te zeggen dat enkel omdat de (op basis van dit rapport veronderstelde) gemiddelde zorggebruiker € 422,- per maand aan reserveringsuitgaven kan doen, hij of zij een eigen bijdrage voor niet-gecontracteerde zorg (in het geheel) niet kan betalen.

4.50 Ik acht het zeker niet onbegrijpelijk dat het hof in deze twee rapporten onvoldoende geobjectiveerde aanknopingspunten heeft gezien om te kunnen oordelen dat een vergoeding van 75% van het gemiddeld gecontracteerde tarief hier een hinderpaal oplevert. Kennelijk, en niet onbegrijpelijk, heeft het hof in rov. 32.2 geoordeeld dat het kiezen voor een referentiesubject op basis van het Nivel-rapport of op basis van het Nibud- rapport een politieke en beleidsmatige keuze vergt die niet tot het domein van de civiele rechter behoort. Momentum heeft geen andere geobjectiveerde aanknopingspunten aangedragen.

4.51 De klacht over de miskenning van de politieke discussie ten aanzien van het hinderpaalcriterium treft daarom geen doel. Het hof heeft gemeend dat het bepalen van de toelaatbare hoogte van vergoedingspercentages onderdeel is van het politieke debat, al was het maar omdat ook de mogelijkheid van volledige afschaffing van het hinderpaalcriterium (en dus het sauveren van een vergoedingspercentage van welke hoogte dan ook) onderdeel van het politieke debat is.

4.52 De klachten over wat in rov. 32.3 is aangeduid als ‘pleitbare aanknopingspunten’ falen bij gebrek aan belang, nu dit overwegingen ten overvloede betreft.

4.53 Tot slot mist doel de klacht dat het hof geen deskundigenbericht heeft gelast, nu dit een discretionaire bevoegdheid van de rechter betreft (art. 194 Rv) waarover in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd. Evenwel dient de rechter de afwijzing van een aanbod tot het horen van een deskundige te motiveren. Die motivering is in het bestreden arrest te vinden in rov. 36. Die rechtsoverweging bouwt voort op rov. 32.1-32.3, waarin ligt besloten dat ook bij meer deskundige voorlichting het hof een algemeen oordeel diende te geven over wat de gemiddelde zorggebruiker geacht kan worden te kunnen besteden aan niet-gecontracteerde zorg. Onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd vind ik het oordeel van het hof dan ook niet.

4.54 Ook onderdeel III faalt.

Onderdeel IV – Voortbouwklacht

4.55 Dit onderdeel bevat een voortbouwklacht die gelet op het voorgaande eveneens faalt.

5Bespreking van het middel in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep

5.1 Het incidenteel cassatieberoep bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 15 dat de woorden “bepaalde gevallen” in rov. 3.1.4 van het arrest Conductore/Achmea zien op “situaties met een gemene deler”. Onderdeel 2 houdt in dat de aanvaardbaarheid van een kortingspercentage van 25% niet afhangt van de mate waarin dat percentage een breed gedragen praktijknorm is. Nu ik van oordeel ben dat het principaal cassatieberoep niet slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet vervuld. Ik zal niettemin het incidentele middel voor de volledigheid behandelen (vgl. hiervoor, 1.2 onder g.).

Onderdeel 1 – Veralgemenisering van de hinderpaaltoets?

5.2 In rov.

15 oordeelt het hof (voetnoten uit citaat verwijderd):

“15. De Hoge Raad heeft verder geoordeeld dat het hinderpaalcriterium zich “in algemene zin” niet verzet tegen een generieke korting op het marktconforme tarief, zoals een ‘vlaktaks’, maar “of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een generieke korting kan slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa”. Bij “bepaalde gevallen” gaat het, zo begrijpt het hof, niet om individuele gevallen maar om situaties met een gemene deler.”

5.3 Het oordeel aan het slot van de rechtsoverweging berust volgens het middel op een onjuiste interpretatie van het arrest Conductore/Achmea. Daar heeft de Hoge Raad een concrete feitelijke toets aangelegd. Of een hinderpaalcriterium zich verzet tegen een generieke korting moet bepaald worden per individu aan de hand van concrete feiten en omstandigheden. Zilveren Kruis c.s. noemen dit ook wel de ‘per verzekerde’-benadering.

5.4 Ik stel voorop dat geen van de partijen het standpunt inneemt dat bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt geen enkele abstrahering past en dat een hinderpaalverwijt moet worden beoordeeld zuiver aan de hand van individuele casuïstiek. Partijen verschillen van opvatting over de mate van abstrahering die past bij de hinderpaaltoets.

5.5 Zilveren Kruis c.s. menen dat het hinderpaalcriterium niet louter mag worden ingevuld met een veralgemenisering. Ook omstandigheden waarin de verzekerde verkeert zijn van belang, zoals of de verzekerde een beroep kan doen op een hardheidsclausule en of de niet-gecontracteerde zorgaanbieder het niet-vergoede deel van de kosten kwijtscheldt.

5.6 Momentum pleit daarentegen voor een geabstraheerde benadering aan de hand van referentiesubjecten. Zij stelt dat de beoordeling van een hinderpaalverwijt plaats moet vinden op het niveau van de gemiddelde (modale) zorggebruiker en niet op het niveau van de individuele zorggebruiker.

5.7 Ik merk op dat niet in het geding is of een zorgverzekeraar een generiek vergoedingsbeleid mag voeren. Dat in nogal wat hinderpaalzaken het vergoedingsbeleid van de betrokken zorgverzekeraar centraal staat en niet een concrete vergoeding voor een bepaalde behandeling, lijkt het gevolg te zijn van het feit dat veel zaken geschillen tussen zorgverzekeraars en niet-gecontracteerde zorgaanbieders behelzen. Vergoedingsbeleid is van nature generiek van aard. Bij de toelaatbaarheid van generieke aspecten in het licht van het hinderpaalcriterium gaat het dan ook om de uitwerking van dat beleid voor verzekerden.

5.8 Zoals ik al opmerkte in mijn conclusies in de collectieve actie ervaart de individuele patiënt geen hinderpaal als de niet-gecontracteerde zorgaanbieder de eigen bijdrage niet in rekening brengt. De zakelijke motieven voor het hanteren van een coulanceregeling laten zich raden: (vermoedelijk veel) patiënten zullen afhaken als zij de eigen bijdrage werkelijk zelf moeten betalen. Zij moeten dus op voorhand ermee bekend worden gemaakt dat zij dat niet hoeven te doen. Als toepassing van coulance (of toepassing van een hardheidsclausule door de verzekeraar) kan worden meegenomen bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt, is een eventuele hinderpaal effectief weggenomen zodat niet met een beroep op het hinderpaalcriterium een hogere vergoeding op basis van het vergoedingsbeleid kan worden afgedwongen. Een geabstraheerde benadering waarin coulanceregelingen en hardheidsclausules géén rol spelen geeft de niet-gecontracteerde zorgaanbieder ammunitie om de vergoedingsregeling zelf aan te vallen en de vergoeding hoger vast te laten stellen zodat voor hem navenant minder overblijft om bij te passen. In zoverre wekt het dan ook geen verbazing dat Zilveren Kruis c.s. hardheidsclausules en coulanceregelingen willen laten meewegen en Momentum daarvan juist wil abstraheren.

5.9 Zie ik het goed, dan berust het betoog van Momentum om bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt volledig uit te gaan van geabstraheerde referentiesubjecten op een tweetal argumenten. Ten eerste baseert zij dat betoog op het arrest Conductore/Achmea waar is geoordeeld dat de toelaatbaarheid van een generieke korting voor “bepaalde gevallen” beoordeeld moet worden aan de hand van “concrete feiten en omstandigheden”, hetgeen zou zien op situaties met een (grote) gemene deler. Ten tweede meent zij dat art. 13 lid 4 Zvw zich verzet tegen de beoordeling van een hinderpaalverwijt op individueel niveau.

5.10 Mijns inziens verdienen deze argumenten van Momentum geen navolging. Ik licht dit toe.

5.11 Dat de hinderpaaltoets in de eerste plaats een individuele toets is blijkt uit het arrest CZ/Momentum en de aldaar aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis. In rov. 3.5.6-3.5.7 oordeelt de Hoge Raad (mijn onderstrepingen):

“3.5.6 Hoewel het onderdeel terecht aanvoert dat het hinderpaal-criterium niet als een eis van Unierecht uit het arrest Müller-Fauré kan worden afgeleid, blijkt uit het voorgaande dat bij de totstandkoming van de Zorgverzekeringswet, en in het bijzonder art. 13 daarvan, zowel door de minister als door het parlement uitdrukkelijk tot uitgangspunt is genomen dat de korting op de vergoeding niet dusdanig hoog (en de vergoeding derhalve niet dusdanig laag) mag zijn, dat dit een belemmering vormt voor de toegankelijkheid van niet-gecontracteerde zorg voor de verzekerde in kwestie. Voor deze afweging is, naast enerzijds de wens om de kosten van de zorg te beheersen en anderzijds de (vermeende) gevolgen die uit het Unierecht voortvloeien, mede van belang geweest de wens om de vrije artsenkeuze ook bij een naturapolis in bepaalde mate te waarborgen. Het enkele feit dat het arrest Müller-Fauré geen basis biedt voor het hinderpaal-criterium, brengt dan ook niet mee dat het hinderpaal-criterium bij de uitleg van art. 13 lid 1 Zvw betekenis mist.

3.5.7 Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat art. 13 lid 1 Zvw aldus moet worden uitgelegd, dat de door de zorgverzekeraar in het geval van een naturapolis te bepalen vergoeding voor de kosten van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat die daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou vormen om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden.”

Deze woordkeuze suggereert dat een vergoeding geen hinderpaal voor de individuele verzekerde mag opleveren.

5.12 De hinderpaaltoets bevat echter óók enkele abstraheringen, waardoor de beoordeling van een hinderpaalverwijt op punten wegvoert van de casuïstiek van de individuele patiënten. Zo heeft de Hoge Raad in rov. 3.3.2 van het arrest Conductore/Achmea (hiervoor geciteerd in 4.5) geoordeeld dat bij het bepalen van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg zorgverzekeraars mogen uitgaan van de gemiddelde (‘modale’) zorggebruiker. Als een zorgverzekeraar ervoor kiest uit te gaan van de minst draagkrachtige zorggebruiker als referentiesubject lijkt dat overigens wel toegestaan. In zoverre kan uit het arrest Conductore/Achmea enkel worden afgeleid dat hij daartoe niet gehouden is.

5.13 De implicatie van dit oordeel van de Hoge Raad is dat de minst draagkrachtige zorggebruiker dus niet met succes kan aanvoeren dat een bepaald bedrag aan vergoeding voor hem een hinderpaal oplevert, indien dat voor de modale zorggebruiker niet het geval is.

Ook in de lagere rechtspraak en in uitspraken van de Geschillencommissie Zorgverzekeringen wordt de gemiddelde zorggebruiker als maatstaf wordt gehanteerd.

5.14 Een tweede abstractie was reeds aan de orde bij de bespreking van onderdeel II van het principaal cassatieberoep: de zorgverzekeraar mag voor het bepalen van een vergoeding uitgaan van het gemiddeld gecontracteerde tarief als referentietarief en ten opzichte daarvan de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg bepalen. Hij is niet gebonden aan het bedrag dat de niet-gecontracteerde zorgaanbieder feitelijk in rekening brengt.

5.15 Uit dit alles dient echter niet te worden afgeleid dat bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt geen ruimte (meer) zou zijn voor het meewegen van omstandigheden waarin de individuele verzekerde zich bevindt. Dit volgt m.i. duidelijk uit de meer geciteerde zinsnede in Conductore/Achmea dat de toelaatbaarheid van een generieke korting in “bepaalde gevallen” beoordeeld moet worden aan de hand van “concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa”.

5.16 In de collectieve actie oordeelde het Arnhemse hof dat “de ‘concrete feiten en omstandigheden’ dus niet [zien] op individuele gevallen (het ‘per verzekerde in kwestie’- criterium) maar op de aan orde zijnde zorgvorm/type en de daaraan gerelateerde zorgkosten.” Volgens genoemd hof mag (en moet) gekeken worden naar de zorgvorm/-type en de daaraan gerelateerde zorgkosten. Dit impliceert dat concrete feiten en omstandigheden wel moeten meewegen, maar ralleen voor zover het gaat om omstandigheden die direct samenhangen met de aard van de behandeling en niet om omstandigheden die betrekking hebben op de persoonlijke situatie van de verzekerde. Het Haagse hof oordeelt in deze zaak dat met “bepaalde gevallen” zijn bedoeld situaties met ‘een gemene deler’. Hoe groot die gemene deler is – namelijk of moet worden gekeken naar (het gemiddelde van) alle niet gecontracteerde zorg afgezet tegen (het gemiddelde van) alle eigen bijdragen, blijkt uit deze uitspraak niet.

5.17 Wat moeten we hier nu van vinden? Ik denk dat Hoge Raad met de zinsneden “bepaalde gevallen” en “concrete feiten en omstandigheden” in het arrest Conductore/Achmea heeft bedoeld feiten en omstandigheden die concreet zien op het voorliggende geval waarin de toelaatbaarheid van een generieke korting moet worden beoordeeld. Het komt mij voor dat als de Hoge Raad meer specifiek ‘situaties met een gemene deler’ zou hebben bedoeld, dit uit de bewoordingen van het arrest zou moeten blijken.

5.18 Ik acht aannemelijk dat de Hoge Raad met de zinsneden “bepaalde gevallen” en “concrete feiten en omstandigheden” de mogelijkheid heeft willen open houden dat een op zichzelf toelaatbare generieke korting in bepaalde situaties correctie behoeft in het voordeel van de verzekerde. Paradoxaal genoeg is dat ook wat de zorgverzekeraars (hier: Zilveren Kruis c.s.) betogen: een hardheidsclausule en een coulanceregeling zijn voorbeelden van concrete feiten en omstandigheden die in de hinderpaaltoetsing moeten worden betrokken vanwege de directe gevolgen die daarvan uitgaan op de hoogte van de vergoeding. Dit verklaart tevens waarom de niet-gecontracteerde zorgaanbieders juist van de coulanceregeling willen abstraheren (vgl. reeds hiervoor 1.2, onder g.). Volgens hen zou het niet juist zijn als een in hun ogen veel te lage vergoeding op hun kosten alsnog ‘hinderpaalproof’ zou kunnen worden gemaakt.

5.19 Tot slot de vraag of het ‘per verzekerde’-criterium niet de uitvoerings- en privacyrisico’s mee kan brengen waar ik in mijn conclusie CZ voor heb gewaarschuwd (zie nr. 5.9) en waar ook A-G Timmerman al op wees in zijn conclusie in Conductore/Achmea. Ik denk het niet. De term ‘per verzekerde’ kan de indruk wekken dat steeds per geval moet worden bezien wat de individuele verzekerde in staat is te betalen. Zo lijkt mij die term echter niet bedoeld. Het is niet vereist om stelselmatig te bezien wat de individuele natura-verzekerde zelf kan betalen en daarvan af te leiden hoe hoog in zijn of haar geval de vergoeding dient te zijn om strijd met het hinderpaalcriterium te voorkomen. Dat zou inderdaad vermoedelijk een uitvoeringstechnische nachtmerrie worden.

5.20 Dit brengt mij bij de vraag of art. 13 lid 4 Zvw zich verzet tegen de beoordeling van een hinderpaalverwijt op individueel niveau als daardoor de hoogte van de vergoeding kan variëren (zie 5.9, slot). Deze vraag valt uiteen in twee deelvragen: (i) hoe ruim moet art. 13 lid 4 Zvw worden uitgelegd en (ii) hoe verhoudt deze bepaling zich tot het in art. 13 lid 1 besloten liggende hinderpaalcriterium?

5.21 Ad (i): met lid 4 heeft de wetgever beoogd om, kort gezegd, een vorm van risicoselectie te voorkomen. Daarom mag de wijze van berekening van de vergoeding niet ‘afhankelijk’ worden gemaakt van ‘verzekerdenkenmerken.’ Dit sluit aan bij een aantal andere bepalingen uit de Zvw die voorwaarden stellen aan de basisverzekering: art. 3 lid 1 Zvw (acceptatieplicht zorgverzekeraars), art. 14 Zvw (beoordeling óf een verzekerde op verzekerde zorg is aangewezen), en art. 17 Zvw (verbod op premiedifferentiatie, als complement van de acceptatieplicht). De strekking van deze bepalingen is het verbod om hogere zorgkosten verbonden aan risico’s van bepaalde patiënten(groepen) – uitgedrukt door ‘verzekerdenkenmerken’ – te compenseren door hen niet als patiënt te accepteren, minder zorg te verlenen, lagere vergoedingen uit te keren, of hogere premies vast te stellen. Evenzeer verbiedt art. 13 lid 4 Zvw om op grond van dergelijke kenmerken de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg lager vast te stellen. Inkomensgegevens zijn mijns inziens niet aan te merken als ‘verzekerdenkenmerken’ waarvan de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg niet afhankelijk mag zijn, zoals bedoeld in art. 13 lid 4 Zvw.

5.22 Art. 13 lid 4 Zvw verzet zich niet tegen de toepassing van een hardheidsclausule. Zo kan binnen een categorie van verzekerden, bijvoorbeeld van 75 jaar of ouder, bij toepassing van de hardheidsclausule verschillend worden geoordeeld naar gelang een verzekerde een goed pensioen of alleen een Aow-uitkering heeft.

5.23 Ad (ii): volgens het arrest Conductore/Achmea vormen het bepaalde in het vierde lid van art. 13 Zvw en het hinderpaalcriterium van het eerste lid de grenzen aan ‘de grote mate van vrijheid’ die de zorgverzekeraar heeft om de (hoogte van de) vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg te bepalen. Dit betekent dat een ter vermijding van een feitelijke hinderpaal gekozen berekeningswijze van de vergoeding verenigbaar moet zijn met art. 13 lid 4 Zvw. Reeds daarom zie ik niet waarom de toepassing van coulance door de niet-gecontracteerde zorgaanbieder op grond van art. 13 lid 4 Zvw niet zou mogen worden meegenomen bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt, nu een dergelijke kwijtschelding los staat van de door de zorgverzekeraar te berekenen vergoeding.

5.24 Indien de ruime uitleg van art. 13 lid 4 Zvw zou worden gevolgd, zou dat verder betekenen dat een hardheidsclausule in de polisvoorwaarden niet zou mogen worden toegepast als dit zou leiden tot een hogere vergoeding in een individueel geval. Dit is geenszins aannemelijk (en van de zijde van de niet-gecontracteerde zorgaanbieders ook niet gesteld).. Een gegrond hinderpaalverwijt van een verzekerde zou dan afketsten op het verbod van art. 13 lid 4 Zvw.

5.25 Ik rond af. De volledig geabstraheerde benadering van Momentum verdient geen navolging. De hinderpaaltoets is mijns inziens in beginsel een individuele toets, waarbij de rechter zich van enkele abstraheringen mag bedienen. Zo mag de zorgverzekeraar uitgaan van de gemiddelde (modale) zorggebruiker en van het gemiddeld gecontracteerde tarief. Voor het meewegen van toegepaste hardheidsclausules en coulanceregelingen is ruimte.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.2 Zilveren Kruis, FBTO, Interpolis zijn elk afzonderlijk een zorgverzekeraar in de zin van art. 1, aanhef en onder b, Zvw. One is een assurantietussenpersoon. Zilveren Kruis c.s. maken deel uit van de Achmea-groep.

2.3 Momentum is een instelling die ambulante tweedelijns geestelijke gezondheidszorg aanbiedt, waaronder verslavingszorg. Deze zorg valt onder het basispakket als geregeld in de Zvw.

2.4 Zilveren Kruis c.s. sluiten zorginkoopcontracten met zorginstellingen om zorg te leveren aan hun natura-verzekerden. Deze contracten bevatten (onder meer) tariefafspraken.

2.5 Momentum heeft tot het kalenderjaar 2020 geen zorginkoopcontract(en) met Zilveren Kruis c.s. gesloten. In deze periode was zij daarom in haar relatie tot Zilveren Kruis c.s. een ‘niet-gecontracteerde zorgaanbieder’ als bedoeld in art. 13 Zvw.

2.6 Momentum heeft zorg geleverd aan verzekerden met een naturapolis van Zilveren Kruis c.s. In de polisvoorwaarden van deze naturapolis is een regeling opgenomen voor de vergoeding van de kosten voor de zorg die door niet-gecontracteerde zorgaanbieders aan de verzekerde is verleend. Deze regeling houdt in dat maximaal een vergoeding wordt betaald van 75% van het gemiddelde tarief waarvoor Zilveren Kruis c.s. de desbetreffende zorg hebben ingekocht bij de door hen gecontracteerde zorgaanbieders (hierna: het gemiddeld gecontracteerde tarief).

2.7 Momentum rekende voor haar zorgverlening het door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) vastgestelde maximumtarief. Het verschil tussen deze kosten en de door Zilveren Kruis c.s. betaalde vergoeding werd door Momentum, (in elk geval) tot 6 december 2019, niet bij de verzekerde geïnd op basis van een door haar gehanteerde ‘coulanceregeling’.

2.8 In maart 2020 hebben Momentum en Zilveren Kruis c.s. een zorginkoopcontract gesloten. Voor het jaar 2020 was Momentum daarom een gecontracteerde zorgaanbieder.

Zie ook hiervoor, 4.3.

Zie mijn conclusie CZ, nr. 4.106 e.v. Ook in de zaak CZ/Momentum werd het niet-vergoede deel van de kosten niet bij verzekerden in rekening gebracht (zie hof Den Bosch 9 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2971, rov. 4.2.2). Eenzelfde situatie was aan de orde in zaak Conductore/Achmea (zie het arrest van de Hoge Raad, rov. 2.1(vi): “Conductore stuurt aan haar cliënten met een polis met naturadekking geen factuur voor het deel van de kosten van de zorg dat Achmea c.s. niet vergoeden. Deze kosten neemt Conductore voor eigen rekening.”). Andere voorbeelden van zaken waarin dat het geval is, zijn hof Den Bosch 19 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3159, rov. 5.23, Rb. Gelderland 13 juni 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:2689, rov. 2.3, en Rb. Noord-Nederland 30 januari 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:257, rov 4.6.

Momentum heeft diverse e-mails van patiënten overgelegd waaruit zou volgen dat bij het wél in rekening brengen van de eigen bijdrage patiënten afhaken en de betrokken zorg niet meer bij Momentum afnemen (zie memorie van grieven, nr. 5.45). Ik merk op dat patiënten aan het eind van het jaar ook kunnen switchen naar een zorgverzekeraar waarmee Momentum wél een inkoopcontract heeft gesloten voor het komend jaar.

Momentum duidt dit aan als een ‘catch 22’-situatie (zie o.a. memorie van grieven, nr. 7.11).

Schriftelijke toelichting Momentum, nrs. 2.2-2.3, en repliek Momentum, nr. 14.

In hetgeen daaraan voorafgaat bespreekt de Hoge Raad diverse passages uit Kamerstukken II 2003/04, 29 763, nr. 3, p. 30-31 en 109-110, Kamerstukken II 2004/05, 29 763, nr. 7, p. 99 en Kamerstukken II 2004/05, 29 763, nr. 26, p. 14 en 32.

Vgl. rov. 3.1.2 van het arrest Conductore/Achmea en de daar aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis dat “de vergoedingshoogte een element kan zijn waarmee zorgverzekeraars zich in de markt kunnen profileren”.

Zie bijvoorbeeld GcZ 18 november 2020, SKGZ201902133, onder 6.5 en 6.7: “6.5 (…) Verder blijkt uit het arrest dat pas als het bedrag dat in mindering wordt gebracht op het uitgangstarief zodanig hoog is dat dit ertoe leidt dat de gemiddelde ('modale') zorggebruiker hierdoor de zorg niet langer kan betrekken bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder sprake is van een feitelijke hinderpaal als bedoeld in de Memorie van toelichting bij artikel 13 Zvw. (…).” En: “6.7 De vergoeding die de ziektekostenverzekeraar aan verzoekster toekent, bedraagt € 11.065,68, zijnde 80% van het uitgangstarief. Dit is overeenkomstig artikel 1.4 van de voorwaarden van de zorgverzekering. De door de ziektekostenverzekeraar toegepaste korting bedraagt € 2.766,42. De commissie is van oordeel dat deze korting niet dusdanig is dat de kosten die hierdoor voor rekening blijven van verzoekster zo hoog zijn dat deze door de gemiddelde ('modale') zorggebruiker niet kunnen worden gedragen. Om die reden kan niet worden gesproken van een 'feitelijke hinderpaal' als bedoeld in de Memorie van toelichting bij artikel 13 Zvw.”

Hof Arnhem-Leeuwarden, 6 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8028, rov. 4.10.

Vgl. ook mijn conclusie CZ, nr. 4.117.

Zie 4.9 van de conclusie van A-G Timmerman: “Moet de hoogte van de korting dan maar per geval, dus per verzekerde, worden bepaald? Hier staat art. 13 lid 4 Zvw aan in de weg. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat een ‘per-verzekerde’-criterium onwerkbaar is voor de praktijk.”

Art. 13 lid 4 Zvw bepaalt dat “[d]e wijze waarop de vergoeding wordt berekend (…) voor alle verzekerden, bedoeld in het eerste lid, die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven, gelijk [is]”.

Kamerstukken II 2003/04, 29 763, nr. 3, p. 109.

Zie conclusie CZ, nrs. 5.8-5.9.

B. Wallage, ‘De Staat waarborgt het recht op vrije artsenkeuze onvoldoende’, NJB 2019/2417, par. 3, betoogt dat het oordeel van de Hoge Raad dat het hinderpaalcriterium zich in algemene zin niet verzet tegen een generieke korting maar de aanvaardbaarheid beoordeeld moet worden aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, in strijd is met art. 13 lid 4 Zvw. Die opvatting lijkt mij te berusten op een te ruime uitleg en daarmee onjuiste uitleg van die wetsbepaling.

Zie het arrest Conductore/Achmea, rov. 3.1.2: “… mits [de zorgverzekeraar] daarbij (i) niet in strijd handelt met het (in art. 13 lid 1 besloten liggende) hinderpaalcriterium, en (ii) voor alle verzekerden die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven, dezelfde berekeningswijze hanteert.”

Niet-gecontracteerde zorgaanbieders baseren zich op wat ik nu gemakshalve het ‘transparantievereiste’ noem zoals neergelegd in art. 13 lid 2 Zvw (vgl. conclusie CZ, nr. 4.101).

B.J. Drijber

In de zaak van

Stichting GGZ Momentum,

eiseres tot cassatie,

verweerster in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. T. van Malssen,

tegen

1. Zilveren Kruis Zorgverzekering N.V.,

2. FBTO Zorgverzekeringen N.V.,

3. One Underwriting B.V., voorheen geheten IAK Volmacht B.V.,

4. Interpolis Zorgverzekeringen N.V.,

verweersters in cassatie,

eisersessen in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J.P. Heering.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Momentum, respectievelijk Zilveren Kruis, FBTO, One, en Interpolis, gezamenlijk Zilveren Kruis c.s.

1 Inleiding en samenvatting

1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of de door Zilveren Kruis c.s. gehanteerde vergoedingsmethodiek voor de kosten van niet-gecontracteerde zorg in strijd is met het ‘hinderpaalcriterium’ dat besloten ligt in art. 13 lid 1 van de Zorgverzekeringswet (Zvw). Concreet gaat het om tweedelijns geestelijke gezondheidszorg, die Momentum heeft verleend aan verzekerden van Zilveren Kruis c.s. Er bestaat een vergaande samenhang tussen deze zaak en de drie cassatieberoepen in de collectieve actie van de Stichting Handhaving Vrije Artsenkeuze (hierna: Stichting HVA) tegen de grootste Nederlandse zorgverzekeraars (hierna: de collectieve actie). In die drie cassatieberoepen heb ik op 28 januari jl. geconcludeerd. Gelet op deze samenhang geef ik uw Raad in overweging om deze zaak samen met de beroepen in de collectieve actie te beslissen.

1.2 De hinderpaalproblematiek omvat in het totaal zes vragen, die in de collectieve actie en/of in de onderhavige zaak aan de orde zijn. Ik vat deze vragen hieronder samen en zal hierna steeds verwijzen naar de nummering van mijn conclusie in zaak 21/00053, CZ:

a. Is voor toetsing aan het hinderpaalcriterium bepalend het verschil tussen de door de niet-gecontracteerde zorgaanbieder in rekening gebrachte kosten en de door de zorgverzekeraar op grond van zijn polisvoorwaarden toegekende vergoeding? Ik heb deze vraag ontkennend beantwoord, omdat de factuur van de zorgaanbieder niet het vertrekpunt kan zijn (conclusie CZ, nrs. 3.47-3.52 en 5.2-5.5), waarmee ik uiteraard niet heb gezegd dat het hinderpaalcriterium maar beter kan worden afgeschaft. Momentum beantwoordt genoemde vraag bevestigend, zoals blijkt uit de onderdelen II en III-A van het principale middel. Daar stelt Momentum dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen het door de zorgverzekeraar vergoede bedrag en het door de zorgaanbieder gehanteerde tarief.

b. Mag de zorgverzekeraar een vergoedingssystematiek hanteren waarin hij uitgaat van het tarief dat hij gemiddeld vergoedt aan de voor de betrokken zorg door hem wél gecontracteerde zorgaanbieders? Stichting HVA en Momentum beantwoorden deze vraag ontkennend, althans indien de zorgverzekeraar een ongewogen gemiddelde hanteert. Op dat punt had de Stichting HVA het hof Arnhem-Leeuwarden aan haar zijde. Ik heb die vraag daarentegen bevestigend beantwoord (zie conclusie CZ, nrs. 4.50-4.53). Het hof Den Haag in deze zaak zit ook op die lijn. Daartegen keert zich onderdeel II van het principale middel.

c. Mag de zorgverzekeraar op het uitgangstarief een generieke korting toepassen, dat wil zeggen: een identiek kortingspercentage ongeacht de betrokken zorgsoort en de daarmee gemoeide kosten? Stichting HVA en Momentum beantwoorden deze vraag ontkennend: voor langdurige en complexe behandelingen die veel kosten, dient het kortingspercentage lager en het vergoedingspercentage dus hoger te zijn dan voor kleine behandelingen omdat verzekerden de eigen bijdrage anders onmogelijk kunnen opbrengen en daarom niet naar een door hun zorgverzekeraar niet-gecontracteerde zorgaanbieder kunnen gaan. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft Stichting HVA daarin gevolgd. Onder verwijzing naar het arrest Conductore/Achmea heb ik die vraag daarentegen bevestigend beantwoord, omdat een generieke korting (ongeacht het percentage) in algemene zin geen strijd met het hinderpaalcriterium oplevert zodat een vergoedingspercentage per zorgvorm of -soort niet is vereist. Dit laat onverlet dat in een individueel geval een feitelijke hinderpaal zich voor kan doen (zie conclusie CZ, nrs. 4.80-4.82). Het hof Den Haag zit in deze zaak ook op die lijn.

d. Is een kortingspercentage van 25% in algemene zin toelaatbaar? Aanleiding voor die vraag is de rechtspraak van de Hoge Raad over het hinderpaalcriterium. In het arrest CZ/Momentumwerd geoordeeld dat niet onbegrijpelijk was het oordeel van het gerechtshof in die zaak dat een vergoedingspercentage van 75-80% geen hinderpaal oplevert (rov. 3.7.1 en 3.7.2). In het arrest Conductore/Achmea werd overwogen dat het hinderpaalcriterium zich niet in algemene zin verzet tegen een ‘vlaktaks’ van 25% (rov. 3.1.4). Ook werd verduidelijkt dat uit voornoemde overweging uit het arrest CZ/Momentum niet behoort te worden afgeleid dat een vergoedingspercentage van 75-80% geldt als een breed gedragen praktijknorm die in overeenstemming is met het hinderpaalcriterium (rov. 3.2.2). Net als Conductore probeert Momentum in deze zaak een (i) hogere vergoeding dan 75% af te dwingen (ii) van het wettelijke maximumtarief voor de zorgvormen die zij aanbiedt. Over de toelaatbaarheid van een korting van 25% gaat onderdeel III van het middel.

e. Is voor het aannemen van een feitelijke hinderpaal relevant of de niet-gecontracteerde zorgaanbieder het verschil tussen de factuurprijs en de vergoeding aan de verzekerde kwijtscheldt? Net als het hof Arnhem-Leeuwarden beantwoorden de Stichting HVA en Momentum die vraag nadrukkelijk ontkennend. Het feit dat een niet-gecontracteerde zorgaanbieder het verschil tussen de kosten van een behandeling en de hoogte van de vergoeding van de verzekeraar niet in rekening brengt aan de patiënt, bevestigt volgens Momentum juist het bestaan van een hinderpaal. Ik heb deze vraag, waarover de lagere rechtspraak verdeeld is, in de collectieve actie daarentegen bevestigend beantwoord (zij het na de nodige aarzelingen): als een niet-gecontracteerde zorgaanbieder er om zakelijke redenen voor kiest niet met een bepaalde zorgverzekeraar te contracteren en het niet-vergoede deel van de zorgkosten niet in rekening te brengen aan de verzekerden van die zorgverzekeraar, is daarmee voor de verzekerde een hinderpaal op voorhand weggenomen (conclusie CZ, nrs. 4.108-4.119).

f. Wat moet de niet-gecontracteerde zorgaanbieder aanvoeren om aan te tonen dat een bepaalde vergoedingssystematiek strijd oplevert met het hinderpaalcriterium? In de lagere rechtspraak is de vordering van de niet-gecontracteerde zorgaanbieder enkele malen hierop afgeketst. In de onderhavige zaak is deze kwestie aan de orde in Onderdeel III-C van het principale beroep, waarin Momentum zich beroept op door haar in feitelijke aanleg overgelegde rapporten die op macroniveau gegevens bevatten van de bestedingsruimte van verzekerden. De collectieve actie gaat hier niet over.

g. In hoeverre zijn voor het aannemen van een feitelijke hinderpaal individuele omstandigheden van een verzekerde (zoals draagkracht) van belang? Hoewel Momentum het hinderpaalcriterium koppelt aan het autonome recht van de individuele patiënt om zijn arts vrij te kiezen, meent zij dat in de hinderpaaldiscussie van individuele omstandigheden moet worden geabstraheerd. Zilveren Kruis, die in beginsel identieke regels hanteert voor alle verzekerden, toont zich juist pleitbezorger van de individuele benadering ‘per verzekerde’. Op het eerste gezicht is dit nogal contra-intuïtief, zakelijk gezien zijn deze standpunten verklaarbaar.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Geïntimeerden in appel waren Zilveren Kruis, FBTO, OZF Zorgverzekeringen N.V., Avéro Achmea Zorgverzekeringen N.V., One (voorheen geheten IAK Volmacht B.V.), en Interpolis. De procesinleiding van 3 juni 2021 noemt deze partijen ook als verweersters in cassatie. Op 16 juni 2021 heeft Momentum bij exploot de procesinleiding doen betekenen en daarbij herstel van de partijaanduidingen in de procesinleiding aangezegd. Geïntimeerden 3 (OZF) en 4 (Avéro Achmea) zijn niet opgeroepen om te verschijnen.

Zie mijn conclusies van 28 januari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:74 (zaaknr. 21/00053, CZ), ECLI:NL:PHR:2022:75 (zaaknr. 21/00057, VGZ en Menzis), en ECLI:NL:PHR:2022:76 (zaaknr. 21/00036, Zilveren Kruis). Op 8 februari 2022 heb ik een klein corrigendum uitgebracht op elk van de drie conclusies.

HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:853, NJ 2019/346, m.nt. J. Legemaate, en GJ 2019/127, m.nt. A.F.T. ten Brummelhuis, rov. 3.1.4: “De tekst van art. 13 lid 1 Zvw en de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw bieden evenmin steun voor de opvatting dat het hinderpaalcriterium zich in algemene zin verzet tegen een generieke korting, zoals de door Achmea c.s. gehanteerde ‘vlaktaks’ van 25%. (…).”

HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646, NJ 2015/83, m.nt. J. Legemaate, GJ 2014/121, m.nt. J.J. Rijken.

Vgl. conclusie CZ, nr. 4.50.

Zie Vzr. rb. Gelderland 13 juni 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:2889 (SGGZ/zorgverzekeraars) en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7106, 7108 en 7109 (Forte GGZ/De Friesland), besproken in mijn conclusie CZ, nrs. 3.17-3.21.

Zie de slotzin van rov. 3.1.4: “Of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een generieke korting kan slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa).”

Vgl. het arrest van het hof, onder 1.

Het contract is door Zilveren Kruis c.s. overgelegd als productie B bij memorie van antwoord.

Zilveren Kruis c.s. hebben gesteld dat Momentum voor het jaar 2020 met alle vier de grote zorgverzekeraars een zorgovereenkomst heeft gesloten en daaraan voorafgaand niet met hen maar wel met de drie andere grote zorgverzekeraars; zie memorie van antwoord, nrs. 125 en 126. Momentum heeft deze stellingen bij pleidooi in hoger beroep niet weersproken.

Rb. Den Haag 21 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:14001, GJ 2019/10.

In hoger beroep is op een lange termijn gedagvaard. De appeldagvaarding dateert van 20 februari 2019 en gedagvaard is tegen 21 februari 2020. Dit kan verklaren waarom deze procedure al betrekkelijk lang loopt.

Hof Den Haag, 30 maart 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:548, GJ 2021/67.

Memorie van grieven, nrs. 5.13-5.47, en pleitnota in hoger beroep, nrs. 12-20.

Zie conclusie in CZ, nrs. 3.47-3.52 en 5.2-5.5.

Zie in dit verband Kamerstukken II 2003/04, 29 763, nr. 3, p. 109, Kamerstukken II 2003/04, 29 763, nr. 7, p. 29, en Kamerstukken II 2004/05, 29 763, nr. 26, p. 32, waar de Hoge Raad in Conductore/Achmea naar verwijst. In memorie van grieven, nrs. 5.4-5.5, lijkt Momentum te erkennen dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat het gemiddeld gecontracteerde tarief als referentietarief in strijd zou zijn met het hinderpaalcriterium.

Kamerstukken II 2004/05, 29 763, nr. 7, p. 98.

Vgl. het vonnis van de rechtbank van 21 november 2018, rov. 5.3.

Voor zorgsoorten waarvan de tarieven niet (langer) door de NZa worden gereguleerd is er een het risico dat niet-gecontracteerde zorgaanbieders hun tarieven kunnen opschroeven. Zo zou het hinderpaaleffect als het ware kunnen worden geforceerd om hogere vergoedingen af te dwingen. Daarmee wil ik geenszins suggereren dat niet-gecontracteerde zorgaanbieders uit zouden zijn op ongebreidelde kostenstijgingen.

Een omzetplafond beperkt zorgaanbieders in het aantal cliënten dat zij jaarlijks kunnen behandelen. Het door Zilveren Kruis c.s. gehanteerde plafond was voor Momentum reden om tot 2020 géén zorginkoopcontract met Zilveren Kruis c.s. te willen afsluiten (memorie van grieven Momentum, onder 3.18-3.19). Dit is niet de plaats voor een discussie of omzetplafonds leiden tot langere wachtlijsten bij gecontracteerde aanbieders of tot betere dan wel juist minder goede zorg. Ik laat mij daar uitdrukkelijk niet over uit.

Het businessmodel van Momentum houdt kennelijk in dat zij met een of meer zorgverzekeraars wél een inkoopcontract afsluit, maar met een of meer anderen niet (zie ook voetnoot 10). Voor zover ik kan nagaan heeft Momentum niet gesteld dat zij vóór het jaar 2020 wel met Zilveren Kruis c.s. wilde contracteren, maar toen tegen zodanige voorwaarden opliep dat van haar niet kon worden verwacht daarmee akkoord te gaan.

Kennelijk is het voor Momentum bedrijfsmatig wél mogelijk om voor minder dan het wettelijk maximumtarief zorg te verlenen aan de verzekerden van de zorgverzekeraars waarmee zij wel een inkoopcontract heeft en die alle kosten van deze natura-verzekerden dekken. Door een coulanceregeling toe te passen ten behoeve van de verzekerden van zorgverzekeraar(s) waarmee zij niet heeft gecontracteerd, voorkomt Momentum dat haar patiënten die bij de zorgverzekeraar(s) in kwestie een basisverzekering hebben, in financieel opzicht slechter af zijn dan haar andere patiënten die dezelfde zorg(soorten) afnemen.

Zie verder mijn conclusie in CZ, nrs. 3.51-3.52.

GcZ 26 mei 2021, SKGZ202100135, nr. 6.3, GcZ 9 juni 2021, SKGZ202100023, nr. 6.6, GcZ 18 november 2020, SKGZ201902133, nr. 6.5, en GcZ 14 augustus 2019, SKGZ201900116, nr. 6.10.

Rb. Gelderland 1 februari 2019, ECLI:NL:RBGEL:380, rov. 5.29 en hof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8028, rov. 4.4.

Zie conclusie A-G Timmerman, ECLI:NL:PHR:2019:266, Conductore/Achmea, nr. 4.10. Het standpunt van A-G Timmerman wijkt in zoverre dus niet af van mijn standpunt.

Zie Beleidsregel toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars Zvw - TH/BR-025, art. 8.4, p. 16: “Op basis van die jurisprudentie is de NZa van oordeel dat vergoedingspercentages voor niet gecontracteerde zorg van minder dan 75% van het gemiddeld gecontracteerde tarief of het door de NZa vastgestelde (maximum- of vaste) tarief voor de betreffende prestatie naar verwachting een feitelijke hinderpaal zullen opleveren, tenzij de zorgverzekeraar kan motiveren en zo nodig onderbouwen waarom het lagere percentage geen feitelijke hinderpaal zal opleveren. Daarbij kan in de visie van de NZa een rol spelen of de verzekeraar in de modelovereenkomst een hardheidsclausule heeft opgenomen.”

Ik wijs erop dat de directe aanleiding voor het geschil tussen Momentum en CZ was dat CZ de vergoeding voor (bepaalde) niet-gecontracteerde zorg had verlaagd van 75% naar 50%.

Zie het NZa-besluit, dat door Zilveren Kruis c.s. is overgelegd als Productie L.

Ik waag overigens te stellen dat het vergoedingspercentage van 75% wel degelijk een breed gedragen praktijknorm is, al was het maar omdat de grootste zorgverzekeraars (die tezamen 90% van de markt bedienen) allen dit percentage hanteren, zoals meermaals in de jurisprudentie is bevestigd.

A.I.M. van Mierlo, in: T&C Rv, aant. 1 bij art. 26 Rv, en T.F.E. Tjong Tjin Tai, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 2 bij art. 26 Rv.

Productie 7 Momentum.

Productie 4 Momentum.

Ik verwijs naar nrs. 3.38-3.45 van mijn conclusies in de collectieve actie voor een samenvatting van de discussie sinds Conductore/Achmea.

HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3135, rov. 6.2, NJ 2006/619. Zie ook B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Kluwer 2019, p. 87-88.

Schriftelijke toelichting Zilveren Kruis c.s., nrs.