ECLI:NL:PHR:2022:40

M.L.C.C. Lückers In de zaak [rechthebbende] ,verzoekster tot cassatie,hierna: rechthebbende,advocaat: mr. K. Aantjes, tegen 1. [de dochter] ,belanghebbende,hierna: de dochter, 2. [de bewindvoerder] h.o.d.n. [A] ,belanghebbende,hierna ook: de bewindvoerder, 3. [verweerder 3] (vennoot van [B] V.O.F.),belanghebbende,hierna: [verweerder 3] , 4. Openbaar Ministerie,belanghebbende,niet verschenen. 1Inleiding en samenvatting In deze zaak heeft de kantonrechter de dochter op haar verzoek ontslagen als bewindvoerder van rechthebbende (haar moeder), met benoeming van een professionele bewindvoerder die reeds in een eerder stadium de bewindvoerder van rechthebbende is geweest. Rechthebbende heeft in hoger beroep naar voren gebracht dat zij een uitdrukkelijke voorkeur heeft voor benoeming van [verweerder 3] als haar bewindvoerder. Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van gegronde redenen om af te wijken van deze uitdrukkelijke voorkeur als bedoeld in lid 3 van art. 1:435 BW en heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. In cassatie wordt betoogd dat toepassing van de tenzij-regeling van lid 3 vereist dat sprake is van gegronde bezwaren die betrekking hebben op de persoon naar wie de voorkeur uitgaat.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.1 Rechthebbende is geboren op [geboortedatum] 1947. 2.2 Bij beschikking van 14 maart 2016 heeft de kantonrechter bewind ingesteld over de goederen die rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren wegens haar geestelijke of lichamelijke toestand, met benoeming van [de bewindvoerder] h.o.d.n. [A] tot bewindvoerder. Vanaf 2012 is, met onderbrekingen, eveneens sprake geweest van een bewindvoering over de goederen van rechthebbende. 2.3 Bij beschikking van 25 januari 2019 heeft de kantonrechter [de bewindvoerder] h.o.d.n. [A] ontslagen als bewindvoerder en de dochter benoemd tot bewindvoerder. 2.4 Bij brief van 13 oktober 2019, ingekomen op 17 oktober 2019, heeft de dochter een spoedverzoek ingediend bij de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar. Daarbij heeft de dochter, voor zover thans van belang, verzocht om haar te ontslaan uit de functie van bewindvoerder en een andere bewindvoerder te benoemen. 2.5 De kantonrechter heeft bij beschikking van 25 oktober 2019, voor zover thans van belang en kort weergegeven, met ingang van de datum van de beschikking de dochter ontslagen als bewindvoerder en [de bewindvoerder] h.o.d.n. [A] benoemd tot bewindvoerder, en zijn beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.6 Rechthebbende is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Daarbij heeft zij het hof verzocht, voor zover thans van belang en kort weergegeven, die beschikking te vernietigen voor zover deze ziet op de benoeming van [de bewindvoerder] h.o.d.n. [A] en, opnieuw rechtdoende, [verweerder 3] te benoemen tot bewindvoerder. 2.7 De mondelinge behandeling bij het hof heeft op 12 oktober 2020 plaatsgevonden. Ter zitting zijn rechthebbende, de dochter en de bewindvoerder verschenen. Het Openbaar Ministerie en [verweerder 3] zijn, hoewel daartoe correct opgeroepen, niet ter zitting verschenen.De bewindvoerder heeft ter zitting in hoger beroep mondeling verweer gevoerd en verzocht de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen. De dochter heeft ter zitting, voor zover thans van belang, laten weten zich ten aanzien van de persoon van de bewindvoerder te refereren aan het oordeel van het hof.Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. 2.8 Bij beschikking van 19 januari 2021 heeft het hof, voor zover thans van belang, de beschikking waarvan beroep bekrachtigd. 2.9 Rechthebbende heeft tegen deze beschikking (hierna: de bestreden beschikking) tijdig beroep in cassatie ingesteld. In de procesinleiding is het voorbehoud gemaakt tot wijziging en/of aanvulling van de cassatieklacht na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof. Van dit voorbehoud is geen gebruik gemaakt. De bewindvoerder en de dochter zijn in de gelegenheid gesteld om verweer te voeren. Er is geen verweerschrift ingediend. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel I is gericht tegen rov. 5.8-5.10 van de bestreden beschikking, waarin het hof als volgt heeft overwogen: ‘5.8 Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1:435 lid 3 BW volgt de rechter bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich hiertegen verzetten. Het hof is in de onderhavige kwestie van oordeel dat sprake is van gegronde redenen om af te wijken van deze voorkeur.5.9 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof duidelijk geworden dat sinds 2012, in verschillende periodes van onderbewindstelling, vijf verschillende (professionele) bewindvoerders zijn benoemd waarmee de samenwerking telkens is beëindigd. Rechthebbende heeft ter zitting bevestigd dat de communicatie met de voorgaande bewindvoerders niet goed verliep. Bij beschikking van 25 januari 2019 heeft de kantonrechter overwogen dat de verstandhouding tussen de huidige bewindvoerder [ [de bewindvoerder] h.o.d.n. [A] , A-G] en rechthebbende dusdanig was verstoord dat geen zinvolle samenwerking meer mogelijk was en daarom aan het bewind geen juiste invulling meer kon worden gegeven. Om die reden is de dochter van rechthebbende, op hun beider verzoek, benoemd tot bewindvoerder. Nadien is gebleken dat ook deze samenwerking niet goed is verlopen. 5.10 Het hof overweegt dat uit het voorgaande en uit de ter zitting in hoger beroep gegeven toelichting van de huidige bewindvoerder is gebleken dat de continuïteit in de bewindvoering in de afgelopen jaren grotendeels ontbrak, omdat telkens nieuwe bewindvoerders elkaar hebben opgevolgd. Ook is gebleken dat rechthebbende nog altijd problematische schulden heeft en haar (schulden)positie steeds meer verslechtert, omdat zij, zoals ter zitting is gebleken, nieuwe financiële verplichtingen aangaat. Het hof acht het dan ook van belang dat thans een bewindvoerder het bewind uitvoert die de situatie van rechthebbende kent en met haar kan communiceren, zodat de schulden van rechthebbende op een juiste manier gesaneerd kunnen worden. Hoewel de verstandhouding tussen de huidige bewindvoerder en rechthebbende voorheen niet goed was, zoals de kantonrechter ook in de beschikking van 25 januari 2019 concludeert, is ter zitting in hoger beroep gebleken dat in het afgelopen jaar een manier is gevonden waarop partijen (redelijk) met elkaar kunnen communiceren. Rechthebbende heeft inmiddels binnen het kantoor van de huidige bewindvoerder een ander[e] contactpersoon gekregen die het bewind uitvoert, te weten [betrokkene 1] . Op vragen van het hof heeft rechthebbende ter zitting bevestigd dat zij met [betrokkene 1] kan communiceren. Ook is gebleken dat de huidige bewindvoerder het dossier kent en weet hoe zij met rechthebbende kan omgaan. Dit acht het hof in het belang van rechthebbende. Het hof heeft dan ook gegronde redenen om in dit geval af te wijken van de door rechthebbende uitgesproken voorkeur tot de benoeming van de door haar voorgedragen bewindvoerder. Het verzoek van rechthebbende zal dan ook worden afgewezen en de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd.’ 3.2 Het onderdeel klaagt dat deze rechtsoverwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk zijn, met voorbijgaan aan ter zake essentiële stellingen van rechthebbende. Het onderdeel stelt daarbij voorop, kort weergegeven, dat bij art. 1:435 lid 3 BW geen ruimte is voor een belangenafweging en dat toepassing van de ‘tenzij-regeling’ vereist dat sprake is van gegronde bezwaren die betrekking hebben op de persoon naar wie de voorkeur uitgaat. Het hof heeft beoordeeld of er gegronde redenen zijn die zich verzetten tegen de benoeming van de huidige bewindvoerder, maar had moeten beoordelen of er gegronde redenen zijn die zich verzetten tegen benoeming van de bewindvoerder die de voorkeur van rechthebbende heeft, aldus het onderdeel. Volgens het onderdeel heeft het hof de regeling van art. 1:435 lid 3 BW miskend, althans het oordeel onvoldoende gemotiveerd, en er bovendien geen blijk van gegeven in de beoordeling te hebben betrokken de essentiële stellingen van rechthebbende dat er geen gegronde redenen zijn die zich tegen de benoeming van [verweerder 3] verzetten en dat [verweerder 3] zich bereid heeft verklaard de bewindvoering van rechthebbende te voeren. Wetsgeschiedenis art. 1:435 lid 3 BW 3.3 Op grond van artikel 1:435 lid 3 BW volgt de rechter bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten.Lid 3 is in de wet opgenomen bij amendement ter gelegenheid van de invoering van Titel 20 over het mentorschap ten behoeve van meerderjarigen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop ook de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 25 oktober 2019, onder het kopje ‘procedure’ en de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 19 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:166 (hierna: de bestreden beschikking), rov. 2.1-2.3. Zie rov. 3.1-3.3 van de bestreden beschikking. Zie rov. 3.4 van de bestreden beschikking. Het verzoek tot omzetting van het bewind in curatele is thans niet meer van belang. De bijlagen I en II bij het beroepschrift zijn nagezonden bij brief van mr. Meershoek aan het hof van 8 mei 2020 (processtuk 6). De overige bijlagen ontbreken in het procesdossier. Zie rov. 4.3 en 4.4 van de bestreden beschikking. De procesinleiding is op 16 april 2021 bij de Hoge Raad ingediend. Stb. 1994, 757; inwerkingtreding 1 januari 1995, Stb. 1994, 779. Vergelijkbare bepalingen zijn in de wet opgenomen voor mentorschap en curatele: zie art. 1:452 lid 3 onderscheidenlijk 1:383 lid 2 BW. Kamerstukken II 1993-1994, 22 474, nr. 18, p. 2. Kamerstukken II 1993-1994, 22 474, nr. 316a, p. 2. Kamerstukken II 1993-1994, 22 474, nr. 316b, p. 2-3. Tot 1 mei 2007 was in art. 1:435 lid 1 BW bepaald dat in alle andere gevallen (dan benoeming van een bewindvoerder bij of zo spoedig mogelijk na instelling van het bewind) de benoeming geschiedt door de kantonrechter. Deze zin is komen te vervallen door de inwerkingtreding per 1 mei 2007 van de Wet van 22 november 2006 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met herschikking van de bevoegdheidsverdeling tussen rechtbank en kantonrechter, alsmede van artikel 12 van dat Boek en van artikel 268 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Stb. 2006, 589. Wet van 16 oktober 2013 tot wijziging van enige bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek inzake curatele, onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen en mentorschap ten behoeve van meerderjarigen en enige andere bepalingen, Stb. 2013, 414; inwerkingtreding 1 januari 2014, Stb. 2013, 435, en, voor de onderdelen van de wet die betrekking hebben op de kwaliteitseisen voor curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren, 1 april 2014, Stb. 2014, 85. Stb. 2014, 46. De controle op het voldoen aan de kwaliteitseisen is overigens inmiddels in de praktijk gecentraliseerd; vanaf 1 januari 2016 worden alle professionele curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren in Nederland gecontroleerd vanuit het Landelijk Kwaliteitsbureau Curatoren, Beschermingsbewindvoerders en Mentoren. Het Landelijk Kwaliteitsbureau controleert jaarlijks of professionele curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren nog steeds voldoen aan de kwaliteitseisen; Kamerstukken II 2015-2016, 33 054, nr. 21, p. 2. Zie ook nader E.J. Davelaar, H.A. Tissing & J. Waal, Werking Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap, Besluit kwaliteitseisen cbm en Regeling beloning cbm, WODC 2018 (bijlage bij de brief aan de Tweede Kamer van 30 augustus 2018, Kamerstukken II 2017-2018, 33 054, nr. 23), p. 57 e.v. Kamerstukken I 2013-2014, 33 054, B, p. 6. Dergelijke vragen waren overigens ook al eerder tijdens de parlementaire behandeling aan de orde geweest: zie het advies van de NVvR van 1 april 2010, bijlage bij Kamerstukken II 2011-2012, 33 054, nr. 3 en Kamerstukken II 2011-2012, 33 054, nr. 6, p. 34. Kamerstukken I 2013-2014, 33 054, C, p. 10.Zie voor wat over de beoordeling van de geschiktheid is opgemerkt bij de behandeling in de Tweede Kamer voorts o.m.: Kamerstukken II 2011-2012, 33 054, nr. 3, p. 8-9 en de artikelsgewijze toelichting in de MvT bij onderdeel E (m.b.t. curatele) op p. 19-20 en bij onderdeel P (m.b.t. bewind) op p. 31-32 en Kamerstukken II 2011-2012, 33 054, nr. 6, p. 21 en 34. M.J.C. Koens, T&C BW, art. 1:435 BW, aant. 3; A.R. Autar, ‘Levenstestament en andere beschermingsmaatregelen in geval van wilsonbekwaamheid’, in: A.R. Autar, W. Burgerhart & F. Sonneveldt (red.), Compendium estate planning, Den Haag: Sdu 2021, p. 796. Asser/ [betrokkene 1] , Kolkman & Salomons 1-I 2020/721. J.H.M. ter Haar, GS Personen- en familierecht, art. 1:435 BW, aant. 1.1. Zie bijv. gerechtshof Amsterdam 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3942, rov. 3.12; gerechtshof Den Haag 25 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3732; gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 november 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10353, rov. 5.7. Zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5175, rov. 5.6 Zie gerechtshof Amsterdam 24 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4934, rov. 4.7. Kamerstukken II 1978/79, 15 350, nr. 3, p. 20-21. Zie HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1079, NJ 2020/260, JIN 2020/114 m.nt. J. van Raak-Kuiper, rov. 3.2 en mijn conclusie vóór die beschikking onder 2.6. HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1079, NJ 2020/260, JIN 2020/114 m.nt. J. van Raak-Kuiper. Inmiddels heeft het gerechtshof Amsterdam na cassatie en verwijzing andermaal geoordeeld dat geen grond bestaat voor toewijzing van het verzoek van de verzoeker en, voor zover thans van belang, de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd: zie gerechtshof Amsterdam 22 juni 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1970. Tegen deze beschikking is eveneens cassatieberoep ingesteld.

Ter toelichting is daarbij – met betrekking tot de bepaling die geldt in geval van mentorschap – opgemerkt: ‘De amendementen strekken ertoe de rechter te verplichten om bij de benoeming van een mentor in eerste instantie de voorkeur (schriftelijk dan wel mondeling geuit) van betrokkene te volgen. Uiteraard kan de rechter hiervan gemotiveerd afwijken indien hij hiertoe gegronde redenen aanwezig acht. De regels bij curatele en beschermingsbewind zijn dienovereenkomstig aangepast.’ 3.4 Naar aanleiding van dit amendement is in de parlementaire behandeling de vraag opgekomen of uit art. 1:452 lid 3 BW – het equivalent van art. 1:435 lid 3 BW voor mentorschap – kan worden afgeleid dat een rechter op verzoek van de betrokkene een mentor in beginsel zal ontslaan indien de verstandhouding tussen de betrokkene en de mentor grondig is verstoord en de betrokkene het dringende verlangen heeft dat die bestaande mentor wordt ontslagen en een nieuwe mentor wordt benoemd.In de Memorie van Antwoord is in reactie hierop opgemerkt dat de rechter in dat geval allereerst zal nagaan wat de oorzaak is van deze situatie, en vervolgens: ‘Hij zal vermoedelijk aan het verzoek van de betrokkene voldoen, indien ten ene male de vertrouwensrelatie tussen mentor en betrokkene blijkt te ontbreken. Evenals curatele en beschermingsbewind, veronderstelt ook mentorschap immers een minimum aan vertrouwen tussen vertegenwoordiger en vertegenwoordigde. Soms is het echter bij (met name) psychiatrische patiënten zo dat zij als gevolg van hun ziektebeeld geen enkele relatie goed achten, met welke persoon dan ook, dan wel dat zij een wisselende mening hiervoor hebben. In dergelijke gevallen zal de rechter niet snel aan het verlangen van de betrokkene voldoen. Grondslag voor ingrijpen door de rechter in genoemde situaties vormt overigens niet zozeer artikel 452, derde lid, zoals de leden van de CDA-fractie veronderstellen, maar het antwoord op de vraag of met het oog op de belangen van de betrokkene het mentorschap door deze mentor verantwoord en juist wordt of kan worden uitgevoerd.’ 3.5 Weliswaar gaat het in de hier aangehaalde passage in de eerste plaats om de vraag wanneer een verstoorde verstandhouding een dringende grond voor ontslag van de mentor (/bewindvoerder) op verzoek van de betrokkene (/rechthebbende) oplevert, maar toch maakt het iets duidelijk over de voorkeursregeling, namelijk dat deze niet zo ver gaat dat iedere wens van de betrokkene/rechthebbende om een andere mentor/bewindvoerder te benoemen vanwege een verstoorde verstandhouding met de huidige mentor/bewindvoerder behoeft te worden gehonoreerd zolang die verstoorde verstandhouding niet kwalificeert als een gewichtige reden voor ontslag. Ik roep in herinnering dat in het onderhavige geval het verzoek tot ontslag van de dochter als bewindvoerder evenwel van de dochter (zelf) afkomstig was. 3.6 In de parlementaire geschiedenis van art. 1:435 lid 3 BW heb ik geen aanknopingspunten gevonden voor de juistheid van de in het middel verdedigde opvatting dat het bij gegronde redenen als bedoeld in die bepaling noodzakelijkerwijs moet gaan om bezwaren die betrekking hebben op de persoon naar wie de voorkeur van de rechthebbende uitgaat. Integendeel, uit bovenstaande passage kan m.i. worden opgemaakt dat in voorkomend geval er reden kan zijn om de voorkeur zelf minder zwaarwegend te achten. De gegronde redenen om af te wijken van de voorkeur liggen dus niet alleen in de persoon van degene naar wie de voorkeur uitgaat, maar kunnen ook gelegen zijn in andere omstandigheden, zoals ik hierna nader uitwerk. Beoordelen geschiktheid (lid 1) en kwaliteitseisen professionele bewindvoerders 3.7 Ingevolge lid 1 van art. 1:435 BW dient de rechter die het bewind instelt en (daarbij of zo spoedig mogelijk daarna) een bewindvoerder benoemt, zich een oordeel te vormen over de geschiktheid van de te benoemen persoon. Dat is niet anders wanneer een bewindvoerder wordt benoemd na het ontslag van een eerdere bewindvoerder op de voet van art. 1:448 lid 1, aanhef en onder e, BW.Deze beoordeling van de geschiktheid is (wat betreft de bewindvoerder) in de wet opgenomen met de inwerkingtreding in 2014 van de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap. Met die wet zijn voorts o.m. wettelijke kwaliteitseisen geïntroduceerd voor, kort gezegd, de professionele bewindvoerder, d.w.z. de bewindvoerder die niet is een persoon als in lid 4 bedoeld (kort gezegd de partner of een nabij familielid van de rechthebbende) en die ten behoeve van drie of meer personen bewindvoerder, curator of mentor is. Deze kwaliteitseisen (lid 7) zijn nader uitgewerkt in het Besluit kwaliteitseisen curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren en betreffen onder meer werving (integriteit), scholing en begeleiding van personen door wie de bewindvoerder zijn taken uitoefent, de omgang met de rechthebbende en de bedrijfsvoering. Ingevolge lid 8 dient de professionele bewindvoerder aan de rechter o.m. een verklaring over te leggen dat hij aan de in het zevende lid bedoelde kwaliteitseisen en verplichtingen voldoet, alsmede een verslag van een accountant van diens bevindingen over de wijze waarop aan de eisen en verplichtingen wordt voldaan. 3.8 In de Memorie van Antwoord heeft de regering (mede naar aanleiding van vragen die waren gerezen over o.m. hulpmiddelen die de kantonrechter tot zijn beschikking heeft om zich een oordeel te vormen omtrent de geschiktheid van de te benoemen persoon) met betrekking tot deze beoordeling in algemene zin het volgende opgemerkt: ‘De kantonrechter vergewist zich van de geschiktheid van de te benoemen persoon. Voor alle kandidaten geldt dat zij handelingsbekwaam moeten zijn en, bijvoorbeeld in geval van curatoren en bewindvoerders, niet in staat van faillissement verkeren (vgl. de voorgestelde artikelen 383, vijfde en zesde lid, 435, zesde lid, en 452, zesde lid). De kantonrechter zal nagaan of de kandidaat in kwestie niet ongeschikt is. Als deze voor zichzelf een administratie kan voeren, een belastingaangifte kan invullen, of beslissingen kan nemen inzake de verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding, kan er doorgaans van uit worden gegaan dat deze dat ook voor een ander kan. Aan buitenstaanders die drie of meer personen onder hun hoede hebben, worden wel bijzondere geschiktheidseisen gesteld in het Besluit kwaliteitseisen curatoren, bewindvoerders en mentoren. De kantonrechter kan bij de beoordeling over de kandidaat geschikt is, afgaan op de verklaring en het verslag van de accountant (…).’ 3.9 De rechter dient zich dus reeds op grond van lid 1 van art. 1:435 BW bij iedere benoeming van een bewindvoerder te vergewissen van de geschiktheid van de te benoemen persoon, waaronder begrepen de afwezigheid van de in lid 6 van art. 1:435 BW genoemde onverenigbaarheden en, in het geval van een professionele bewindvoerder, het voldoen aan de wettelijke kwaliteitseisen. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat gegronde redenen in ieder geval breder zijn dan de geschiktheid van de tot bewindvoerder te benoemen persoon. Zouden de geschiktheidsbeoordeling en de gegronde redenen van lid 3 exact met elkaar samenvallen, dan zou lid 3 immers in zoverre naast de regeling in lid 1 niet meer van betekenis zijn. 3.10 In de literatuur wordt veelal de situatie van bezwaren met betrekking tot de persoon van de voorgestelde bewindvoerder (en diens geschiktheid) als voorbeeld genoemd van gegronde redenen. Volgens Kolkman en Salomons kan worden gedacht aan een weigering van de door de betrokkene aangewezen persoon of aan diens kennelijke ongeschiktheid.Ter Haar lijkt er evenwel van uit te gaan dat gegronde redenen uitsluitend op de geschiktheid betrekking kunnen hebben waar hij schrijft: ‘De rechter kan afwijken, indien gegronde redenen zich tegen benoeming van de persoon waar de voorkeur naar uitgaat verzetten.

De persoon om wie het gaat moet dan, gelet op wat van hem of haar als bewindvoerder wordt verwacht, ongeschikt kunnen worden geacht. Of, en mutatis mutandis, het gaat om diepgaand verschil van opvatting over de verdere verzorging van de betrokkene en daarmee over de persoon van de beoogde bewindvoerder, een deel van de familie acht deze persoon die de voorkeur van de rechthebbende heeft, ongeschikt (…)’ 3.11 In de feitenrechtspraak in het kader van gegronde redenen als bedoeld in lid 3 spelen, naast de gevallen waarin met name bezwaren tegen de persoon van de beoogde vertegenwoordiger aan de orde zijn, waaronder met betrekking tot diens geschiktheid (in brede zin), in sommige gevallen ook andere aspecten een rol. Zo zijn er uitspraken waarin (mede) in aanmerking wordt genomen dat de betrokkene zijn belangen en de gevolgen van een beslissing overeenkomstig zijn voorkeur onvoldoende kan overzien om aan die voorkeur doorslaggevende betekenis toe te kennen en de rechter benoeming van de persoon van voorkeur van de betrokkene niet in zijn belang acht, dat een wisselend standpunt is ingenomen ten aanzien van de tot bewindvoerder en mentor te benoemen persoon en dat daarmee de consistentie van de uitdrukkelijke voorkeur onzeker is en dat de betrokkene een beïnvloedbare vrouw is die niet goed in staat is beslissingen te nemen. 3.12 Tot slot richt ik kort de blik op lid 4 van art. 1:435 BW. Ingevolge die bepaling wordt, in gevallen waarin niet met toepassing van lid 3 de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende wordt gevolgd, bij voorkeur de echtgenoot, de geregistreerde partner dan wel andere levensgezel tot bewindvoerder benoemd, dan wel, indien dat niet van toepassing is, een van de ouders, kinderen, broers of zusters. Deze bepaling behelst dus evenals lid 3 een voorkeursregeling, maar dan een wettelijke. Anders dan in lid 3 is in lid 4 met betrekking tot de wettelijke voorkeur niet tot uitdrukking gebracht dat deze wordt gevolgd ‘tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten’. Dat afwijken ook hier mogelijk is, bleek evenwel reeds uit de memorie van toelichting bij de invoering van art. 1:435 BW, waarin was vermeld: ‘Uiteraard kan de rechter anders beslissen, bij voorbeeld indien hem blijkt dat de rechthebbende tegen de benoeming van een der genoemde personen bezwaar heeft of indien de volgens de wet bij voorkeur in aanmerking komende persoon door de rechter niet geschikt wordt geacht het bewind te voeren.’ 3.13 Indien de rechter aanleiding ziet om af te wijken van de in de wet geregelde voorkeur, dient hij die beslissing op dit punt te motiveren.In een beschikking van de Hoge Raad van 19 juni 2020 draaide het, kort weergegeven, om een verzoek van de ene broer om de andere broer tot bewindvoerder over hun zuster te benoemen. Het hof had dat verzoek niet toewijsbaar geoordeeld en de beschikking van de kantonrechter waarbij een professionele bewindvoerder was benoemd in zoverre bekrachtigd, met een motivering die, in de eerste plaats, betrekking had op feiten en omstandigheden met betrekking tot (de geschiktheid als bewindvoerder van) de verzoeker. Daarnaast had het hof overwogen dat met de komst van een professionele bewindvoerder de financiën van de rechthebbende op orde zijn gesteld en er afbetalingsregelingen zijn getroffen met de schuldeisers. Het hof achtte het in het belang van de rechthebbende dat die stabiele situatie aangaande de financiën voortduurde met hulp van de bewindvoerder als onafhankelijke derde. De Hoge Raad oordeelde naar aanleiding van de hiertegen gerichte rechts- en motiveringsklachten als volgt: ‘3.1 De onderdelen van het middel richten rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 5.4. Het hof heeft de maatstaf van art. 1:435 lid 4 BW miskend door niet te onderzoeken of er bezwaren zijn tegen de benoeming van de andere broer tot bewindvoerder. Bovendien heeft het hof zijn beslissing die erop neerkomt dat de andere broer niet is benoemd tot bewindvoerder, niet begrijpelijk gemotiveerd. De overwegingen waarin het hof ingaat op feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de verzoeker, kunnen de beslissing om de andere broer niet tot bewindvoerder te benoemen niet zelfstandig dragen. De stabiele financiële situatie die is ontstaan met de komst van een professionele bewindvoerder, is evenmin een voldoende reden om de benoeming van de andere broer tot bewindvoerder af te wijzen, aldus de klachten.(…)3.3 De motivering in rov. 5.4 van de bestreden beschikking geeft geen inzicht erin waarom het hof de andere broer niet geschikt acht om tot bewindvoerder te worden benoemd. Ook indien het hof is uitgegaan van de in de wet geregelde voorkeur voor de benoeming van een bewindvoerder, heeft het zijn beslissing die erop neerkomt dat de andere broer niet tot bewindvoerder is benoemd, niet toereikend gemotiveerd. De hierop gerichte klachten van het middel slagen.’ 3.14 In deze zaak was het hof derhalve afgeweken van de wettelijke voorkeur (mede) op gronden die betrekking hadden op de geschiktheid van een ander dan de tot bewindvoerder te benoemen persoon. De beschikking van de Hoge Raad in deze zaak hoeft m.i. daarom nog niet te betekenen dat afwijking van de wettelijke voorkeur van lid 4 gegrond moet zijn op de persoon naar wie de (wettelijke) voorkeur uitgaat, in het bijzonder diens geschiktheid. Hoogstens valt m.i. daaruit op te maken dat indien die grond voor afwijking (wel) is gelegen in de persoon naar wie de wettelijke voorkeur uitgaat, de motivering ook op die persoon betrekking moet hebben. 3.15 Gelet op hetgeen hiervoor is opgemerkt over onderscheidenlijk (de parlementaire geschiedenis van) lid 3, lid 1 en lid 4, is er m.i. geen reden om uit te gaan van de juistheid van de in het middel verdedigde opvatting dat toepassing van de tenzij-regeling vereist dat sprake is van gegronde bezwaren die betrekking hebben op de persoon naar wie de voorkeur uitgaat. 3.16 Het hof heeft, bij de motivering van zijn oordeel dat sprake is van gegronde redenen om af te wijken van de uitdrukkelijke voorkeur van rechthebbende, met name van belang geacht dat thans een bewindvoerder het bewind uitvoert die de situatie van rechthebbende kent en met haar kan communiceren. Hoewel [verweerder 3] in de overwegingen van het hof niet uitdrukkelijk wordt genoemd, kan de omstandigheid dat hij niet eerder de bewindvoerder van rechthebbende is geweest en dus ook niet (uit dien hoofde) de situatie en het dossier van rechthebbende kent, m.i. overigens wel degelijk worden beschouwd als een bezwaar dat betrekking heeft op de persoon naar wie de uitdrukkelijke voorkeur uitgaat.Op het voorgaande stuiten de klachten van onderdeel I af. 3.17 Onderdeel II bevat slechts een voortbouwklacht, die in het verlengde van onderdeel I faalt.