ECLI:NL:PHR:2022:384

G. Snijders In de zaak Mr. Pieter Guillaume Gilhuis in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Schefferdrukkerij B.V., verzoeker tot cassatie, advocaat: P.A. Fruytier en de Belastingdienst belanghebbende, niet verschenen. Verzoeker tot cassatie wordt hierna aangeduid als de curator, de niet in cassatie verschenen belanghebbende als de Belastingdienst. 1Inleiding Tussen de curator en de Belastingdienst is een geschil ontstaan over de verrekening door de Belastingdienst van een teruggave omzetbelasting. De curator wil dit geschil voorleggen aan de rechter en heeft de rechter-commissaris daarom op de voet van art. 68 lid 3 Fw verzocht om een machtiging om in rechte op te treden. De rechter-commissaris heeft dat verzoek afgewezen. In hoger beroep heeft de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris bekrachtigd. Daartegen keert zich het middel van de curator.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Bij vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 25 maart 2014 zijn de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Schefferdrukkerij B.V. (hierna: Schefferdrukkerij of de gefailleerde), [A] B.V. (hierna: [A] ) en Schefferrotatie B.V. (hierna: Schefferrotatie) in staat van faillissement verklaard (hierna gezamenlijk: de failliete vennootschappen). De failliete vennootschappen hebben elk als aandeelhouder en enig statutair bestuurder de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Scheffergroep B.V. De failliete vennootschappen vormden commercieel één geheel en tot 25 maart 2014 waren zij onderdeel van de fiscale eenheid omzetbelasting Scheffergroep B.V. (ii) De curator is tot zodanig benoemd in het faillissement van Schefferdrukkerij bij het uitspreken daarvan. (iii) Tussen de curator en de Belastingdienst is een geschil ontstaan over de vraag of een vordering van € 44.066,56 van Schefferdrukkerij op de Belastingdienst, uit hoofde van een op verzoek van de curator door de Belastingdienst aan Schefferdrukkerij verleende BTW-teruggaaf, door de Belastingdienst mag worden verrekend met een loonbelastingschuld van de gefailleerde die dateert van vóór de datum van het faillissement. 2.2 De curator heeft de rechter-commissaris op 4 november 2020 verzocht om een machtiging ex art. 68 lid 3 Fw om de Belastingdienst in een gerechtelijke procedure te betrekken. De rechter-commissaris heeft blijkens haar beschikking op 11 februari 2021 een mondelinge behandeling van het verzoek gehouden, waarbij zij de curator en de Belastingdienst heeft gehoord. 2.3 Bij beschikking van 29 april 2021 heeft de rechter-commissaris het verzoek afgewezen. Zij heeft overwogen: “(…) Bij de beoordeling van een verzoek ex artikel 68, derde lid, Fw dient de rechter-commissaris een inschatting te maken van de proceskansen, de kosten en de wenselijkheid van een procedure, mede afgewogen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling van het faillissement. Wat de weging van de proceskansen betreft, zal de afweging van de rechter-commissaris noodzakelijkerwijs met afstand plaats dienen te vinden. Vast staat dat de voorliggende rechtsvraag nog niet is uitgekristalliseerd. De door de curator overgelegde stukken, de aard van het geschil en de door de Belastingdienst aangevoerde stellingen leiden niet tot de conclusie dat het in een procedure zonder meer tot een toewijzend vonnis zal komen. Voorts neemt de rechter-commissaris in aanmerking dat het financieel belang relatief beperkt is en de te verwachten netto-opbrengst naar verwachting niet opweegt tegen de vertraging van de afwikkeling die het voeren van een procedure zal veroorzaken. De boedel heeft nauwelijks nog actief en de belangen van de concurrente schuldeisers zijn niet gebaat bij deze procedure. Het belang van een voortvarende afwikkeling van dit faillissement, dat al sinds 2014 loopt, prevaleert boven het uitkristalliseren van voornoemde rechtsvraag. Gelet op het bovenstaande wordt het, na afweging van alle belangen, in het belang van de boedel en een voortvarende afwikkeling van dit faillissement geacht dat het verzoek van de curator tot het starten van deze procedure wordt afgewezen. De rechter-commissaris verleent de curator geen machtiging om in rechte op te treden tegen de Belastingdienst.” 2.4 De curator heeft ex art. 67 Fw hoger beroep ingesteld bij de rechtbank tegen de beschikking van de rechter-commissaris. De curator heeft in beroep het volgende aangevoerd. De rechter-commissaris heeft een onjuiste maatstaf gehanteerd. Uitsluitend dient te worden getoetst of de door de curator voorgenomen procedure in het belang is van de boedel en de crediteuren. Een voortvarende afwikkeling van het faillissement is geen mee te wegen belang. De curator is een boedelschuldeiser aangezien zijn salaris uit de boedel moet worden betaald. Op dit moment is een groot deel van het salaris van de curator (nog) niet uitbetaald. Door de nadruk te leggen op de vlotte afwikkeling van het faillissement en het slechts meewegen van de belangen van de concurrente schuldeisers, worden de belangen van de curator niet rechtvaardig behandeld. Bovendien geldt dat de boedel thans een procedure voert tegen een crediteur en dat de Belastingdienst in het onderhavige geschil mogelijk wil meewerken aan een sprongcassatie. Van vertraging in de afwikkeling van het faillissement is dan ook geen sprake. Met betrekking tot de weging van de proceskansen heeft de rechter-commissaris een te absolute beoordelingsmaatstaf gehanteerd. In onderhavige zaak geldt dat de uitkomst daarvan weliswaar onzeker is, maar dat de curator wel degelijk een zeer goed bepleitbare zaak heeft. Dit is bevestigd door enkele deskundigen. 2.5 Ook de rechtbank heeft een mondelinge behandeling gehouden waarbij de curator en de Belastingdienst zijn gehoord. 2.6 Bij beschikking van 2 november 2021 heeft de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris bekrachtigd. Zij heeft overwogen: “3.3. Bij de beoordeling van een verzoek op grond van artikel 68 lid 3 Fw moet de rechter-commissaris inschatten in hoeverre het wenselijk is om een procedure te starten. Het gaat hierbij om een opportuniteitsafweging, waarbij het belang van de boedel maatgevend is. De rechter-commissaris heeft hierbij een zekere beoordelingsvrijheid. In het oordeel kan – naast een inschatting van de kans van slagen van de procedure en de te verwachten proceskosten – ook het belang van een voortvarende afwikkeling van het faillissement worden meegewogen. 3.4. Niet in geschil is dat de rechtsvraag nog niet is uitgekristalliseerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator aangevoerd dat vanwege het geringe actief van de boedel een groot deel van zijn salaris nog niet is uitgekeerd. De curator hoopt als boedelschuldeiser dat met de mogelijke opbrengst van de procedure zijn salaris alsnog kan worden uitgekeerd. Het is niet gebleken dat bij een voor de curator positieve uitkomst van de procedure de boedelschuld van de curator – die op dat moment nog verder zal zijn opgelopen – volledig zal zijn ingelost en dat er een restant voor de overige schuldeisers overblijft. In het licht hiervan is naar het oordeel van de rechtbank een eventuele procedure niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, maar hoogstens in het belang van één schuldeiser: de curator zelf, terwijl de duur en de uitkomst van die procedure onzeker is. Onder die omstandigheden mocht de rechter-commissaris het verzoek van de curator om een procedure te starten afwijzen.” 2.7 De curator heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank. 3Twee ‘prealabele’ kwesties De positie van de Belastingdienst in deze procedure 3.1 Zoals hiervoor bleek hebben de rechter-commissaris en de rechtbank beide de Belastingdienst gehoord. Overeenkomstig art. 426b Rv heeft de griffier van de Hoge Raad daarom de Belastingdienst bericht over de indiening van de procesinleiding in cassatie, onder de mededeling dat hij een verweerschrift kan indienen en incidenteel cassatieberoep kan instellen. Die mededeling is overeenkomstig het in de art. 426b en 427 lid 1 Rv bepaalde. 3.2 Een en ander doet gelet op het bijzondere karakter van de machtiging ex art. 68 lid 3 Fw – toestemming om te procederen, in dit geval tegen de Belastingdienst – en daarmee van de mogelijkheid om een rechtsmiddel aan te wenden tegen een beschikking tot het verlenen van zo’n machtiging, de vraag rijzen wat de positie van de Belastingdienst in de onderhavige procedure is, als wederpartij in de aan te spannen procedure. Dit is een vraag die ambtshalve valt te onderzoeken.

4.32 In het licht van het voorgaande valt weinig op de beschikkingen van rechter-commissaris en rechtbank aan te merken. Daarop stuiten de klachten van het middel alle af. Ik bespreek die klachten hierna meer in detail, na eerst de inhoud ervan te hebben weergegeven. Bespreking onderdeel 1 4.33 Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank in rov. 3.3 en 3.4 is uitgegaan van een onjuiste toetsingsmaatstaf bij haar beoordeling van het verzoek en dat deze beoordeling onbegrijpelijk is. Subonderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank in rov. 3.3 ten onrechte heeft geoordeeld dat voor het opportuniteitsoordeel op grond van artikel 68 lid 3 Fw alleen het belang van de boedel maatgevend is, omdat de inschatting van de wenselijkheid van een procedure dient te geschieden op grond van een afweging op gelijke voet van enerzijds het boedelbelang en anderzijds de risico’s voor de boedel. Subonderdeel 1.2 klaagt dat indien de rechtbank in rov. 3.3 en 3.4 van oordeel is geweest dat het afgeven van de verzochte machtiging (in doorslaggevende mate) afhankelijk is van of bij een voor de curator positieve uitkomst van de voorgenomen procedure na betaling van zijn salaris iets zal overblijven voor de overige schuldeisers, de rechtbank heeft miskend dat het belang van de curatoren om hun salaris te ontvangen reeds een voldoende zwaarwegend belang is voor het afgeven van de verzochte machtiging. Subonderdeel 1.3 klaagt dat de rechtbank in rov. 3.3 en 3.4 heeft miskend dat het belang van de boedel zowel het belang van de (gezamenlijke) schuldeiser omvat als het belang van de curator om een salaris voor verrichte werkzaamheden te kunnen ontvangen, zodat, als het belang van de boedel maatgevend is, dit salarisbelang voldoende is voor het opstarten van een procedure waarmee boedelactief gegenereerd kan worden om – in elk geval – dat salaris (deels) mee te betalen. Subonderdeel 1.4 klaagt dat de rechtbank in rov. 3.3 heeft miskend dat in dit geval het belang van de curator om salaris te kunnen ontvangen voor door hem verrichte werkzaamheden per definitie (als enige belang) maatgevend is voor het opportuniteitsoordeel op grond van artikel 68 lid 3 Fw, omdat er geen andere te respecteren belangen van de boedel zijn, nu de andere schuldeisers ongeacht de uitkomst van de voorgenomen procedure niets zullen ontvangen, vanwege het geringe boedelactief en het feit dat het curatorsalaris de grootste boedelschuld is. Subonderdeel 1.5 voert aan dat de rechtbank in het licht van de door haar vastgestelde omstandigheden dat i) er slechts gering boedelactief is, ii) het salaris van de curator nog niet volledig is uitgekeerd en iii) niet is gebleken dat bij een voor de curator positieve uitkomst van de voorgenomen procedure na inlossing van de boedelschuld aan de curator een restant voor de overige schuldeisers overblijft, in rov. 3.3 en 3.4 onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat bij het opportuniteitsoordeel alleen het belang van de boedel maatgevend is, terwijl de rechtbank tevens heeft geoordeeld dat de voorgenomen procedure niet de gezamenlijke schuldeisers maar alléén de curator baat en een onzeker tijdsverloop en uitkomst kent, en de rechter-commissaris het verzoek dus mocht afwijzen. Naar het subonderdeel betoogt valt in het licht van de vastgestelde omstandigheden niet in te zien welke andere belangen als belang van de boedel een rol zouden kunnen spelen in de te maken opportuniteitsafweging anders dan het belang van de curator om zijn salaris (al dan niet deels) uit te kunnen keren. Aan de ene kant kunnen de (concurrente) schuldeisers geen nadeel ondervinden van de voorgenomen procedure. Ongeacht het starten van de voorgenomen procedure of de uitkomst daarvan, krijgen zij niets uitgekeerd. Aan de andere kant kan de curator een groot voordeel behalen door de voorgenomen procedure. Hij kan mogelijk een groter deel van zijn salaris dan het huidige geringe boedelactief mogelijk maakt uitbetalen. Daarom raakt de onzekere duur en uitkomst van de procedure alléén zijn belang, aldus nog steeds het subonderdeel. 4.34 De subonderdelen 1.1-1.3 gaan uit van een onjuiste lezing van het oordeel van de rechtbank en falen dus bij gebrek aan feitelijke grondslag (zie hiervoor in 4.11). Subonderdeel 1.4 faalt omdat de rechtbank ook gewicht mocht toekennen aan andere belangen dan het belang dat (wellicht) een deel van het salaris van de curator wordt voldaan (zie hiervoor in 4.16). Subonderdeel 1.5 stuit tot slot erop af dat het oordeel van de rechtbank in het licht van het voorgaande geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Bespreking onderdeel 2 4.35 Onderdeel 2 betoogt dat een voortvarende afwikkeling van het faillissement geen mee te belang is bij de beoordeling en dat, voor zover die omstandigheid wel mocht worden meegewogen, onbegrijpelijk is dat deze omstandigheid in dit geval tot afwijzing van het verzoek heeft mogen leiden. Subonderdeel 2.1 klaagt dat de rechtbank in rov. 3.3 heeft miskend dat in het algemeen de voortvarendheid van de afwikkeling van het faillissement geen (zelfstandig) belang is dat mee kan worden gewogen in de te maken belangenafweging bij de beoordeling van het verzoek. Subonderdeel 2.2 klaagt dat de rechtbank in rov. 3.3 en 3.4 heeft miskend dat in deze zaak, waarin vaststaat dat het boedelactief gering is en de boedelschuld aan de curator met zich brengt dat de overige schuldeisers (nu of later) niets zullen ontvangen, de voortvarende afwikkeling van het faillissement geen belang is dat kan meewegen in de te maken beoordeling, aangezien de enige belanghebbende bij de afwikkeling van het faillissement de curator is die omwille van zijn eigen salaris wenst te procederen, zodat de duur van de afwikkeling van het faillissement geen importantie kan toekomen voor andere (boedel)schuldeisers. Subonderdeel 2.3 voert aan dat de rechtbank in het licht van de door haar vastgestelde omstandigheden, zoals die ook in subonderdeel 1.5 zijn aangehaald, in rov. 3.4 onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de onzekere duur van de procedure een omstandigheid is waardoor de rechter-commissaris in dit geval het verzoek mocht afwijzen. Naar het subonderdeel betoogt ligt in de vastgestelde omstandigheden besloten dat schuldeisers geen uitkering zullen krijgen, zodat niet valt in te zien hoe het tijdsverloop van de voorgenomen procedure een rol kan spelen in de belangenafweging, omdat het tijdsverloop alleen in het nadeel van de curator kan zijn. Subonderdeel 2.4 voert in aanvulling op subonderdeel 2.3 aan dat de rechtbank bij haar oordeel in rov. 3.4 dat de duur van de voorgenomen procedure onzeker is impliciet oordeelt dat deze te lang is en dat dit onbegrijpelijk is, omdat de rechtbank daarbij ontoereikend gemotiveerd voorbijgaat aan haar eigen vaststelling in rov. 2.5 dat de Belastingdienst bereid is om mee te werken aan een sprongcassatie, waardoor de voorgenomen procedure sterk zal worden verkort. 4.36 Het onderdeel faalt in zijn geheel omdat de rechtbank wel degelijk het belang van een voortvarende afwikkeling van het faillissement bij haar oordeel mocht betrekken (zie hiervoor in 4.12). Subonderdeel 2.4 ziet voorts eraan voorbij dat niet vaststaat dat in geval van een procedure sprongcassatie zal plaatsvinden (zie hiervoor in 4.13). De rechtbank stelt dat, anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, niet vast in rov. 2.5. Zij overweegt daar slechts dat de Belastingdienst bereid is tot sprongcassatie, maar dat niet zeker is of de zaak geschikt is voor sprongcassatie.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vgl. de beschikking van de rechter-commissaris, blz. 1, eerste alinea’s. Van de daar vermelde feiten is de rechtbank kennelijk ook uitgegaan. Het tijdstip van de benoeming van de curator blijkt uit de openbare faillissementsverslagen, die te vinden zijn op de link https://insolventies.rechtspraak.nl/#!/details/10.rot.14.272.F.1300.1.14. Zie het eerste verslag van 23 april 2014. Daaruit blijkt ook dat de curator ook tot zodanig is benoemd in de faillissementen van [A] en Schefferrotatie. Daarvan maakt de curator zelf ook melding onder 2 in de inleiding van zijn procesinleiding in cassatie. Hij verwijst overigens ook zelf in dat stuk, in voetnoot 27, naar die verslagen, als openbaar toegankelijke bron, voor nadere – niet uit de in deze zaak overgelegde stukken blijkende – feiten. De rechtbank spreekt in rov. 2.2 van een loonbelastingschuld van de fiscale eenheid waartoe de gefailleerde behoorde. Dat betreft kennelijk een verschrijving, want in de stukken wordt alleen over een loonbelastingschuld van de gefailleerde gesproken, niet van een loonbelastingschuld van de fiscale eenheid waartoe de gefailleerde behoorde (gesteld noch gebleken is ook dat er sprake zou zijn geweest van een fiscale eenheid voor de loonbelasting). Zie bijv. het overzicht dat door de curator is overgelegd bij productie 3 bij zijn aanvullend beroepschrift in hoger beroep, achter 7 (‘Belastingdienst’), laatste kolom, en het hierna in 3.10 te noemen advies van Tekstra, vierde alinea, eerste volzin. De curator verwijst onder 3 in de inleiding van de procesinleiding in cassatie op dit punt dan ook alleen naar de (correcte) feitenvaststelling door de r-c. Het verzoek is gedaan in een e-mail van die datum die deel uitmaakt van een e-mailwisseling die begint op 5 oktober 2020 en eindigt op 4 december 2020, welke e-mailwisseling door de curator is overgelegd als productie 2 bij het aanvullend beroepschrift ex art. 67 Fw. De cassatieadvocaat van de curator heeft desverzocht laten weten dat van die behandeling geen proces-verbaal is opgemaakt. Rb. Rotterdam 29 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6168. Vgl. de vaststelling van het standpunt van de curator door de rechtbank in rov. 2.4.1-2.4.3. Van deze behandeling is wel een proces-verbaal opgemaakt. Rb. Rotterdam 2 november 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:13374. De cassatietermijn bedraagt op grond van art. 426 lid 2 Rv jo 67 lid 1 Fw twee maal vijf dagen. Zie o.m. HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3673, NJ 2001/513 (Van Ekelenburg/Muller q.q.), r.o. 3.1. Zie voorts Wessels Insolventierecht IV 2020/4079 met verdere verwijzingen. De procesinleiding is op 10 november 2021 ingediend. Zie aldus met zoveel woorden HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3253, NJ 2018/46, rov. 3.4.3, derde alinea (“De rechter-commissaris dient zich, gelet op zijn taak toezicht te houden op het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 64 Fw), zowel bij het al dan niet verlenen van machtiging aan de curator om in rechte tegen [verweerder] op te treden (art. 68 lid 3 Fw), als bij het al dan niet verlenen van goedkeuring aan de curator om met [verweerder] een vaststellingsovereenkomst of schikking aan te gaan (art. 104 Fw), in de eerste plaats te laten leiden door het belang van de boedel. Ook de in art. 67 Fw voorziene mogelijkheid van hoger beroep is gegeven om de bij het beheer van de boedel betrokken belangen te behartigen.”). HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5694, NJ 2008/244. Vgl. ook de conclusie voor deze uitspraak van A-G Wesseling-Van Gent, onder 2.17-2.24. Zie ook het in de vorige voetnoot genoemde HR 22 december 2017, rov. 3.4.3, tweede alinea (“De weigering van de rechter-commissaris de door de curator verzochte toestemming te verlenen, brengt echter op zichzelf geen aantasting van de rechtspositie van [verweerder] mee. Dat geldt zowel met betrekking tot zijn belang om verschoond te blijven van een procedure van de curator tegen hem (vgl. HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5694, NJ 2008/244), als in het verlengde daarvan met betrekking tot zijn belang om een eenmaal aangespannen procedure te kunnen beëindigen door middel van een vaststellingsovereenkomst met de curator.”). Zie voorts Pannevis, Insolventierecht 2022/13.2.3.2 Zie voor een pleidooi om daarin verandering te brengen J.C.A.T. Frima en A.E. de Vos, Het machtigingsverzoek: de bestuurder gehoord?!, FIP 2019/258, afl. 7, p. 33. Frima is ook de rechter-commissaris die de beschikking in eerste aanleg in deze procedure heeft gegeven. Zie in deze zin voor de procedure bedoeld in de art. 242 en 243 Fw HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1281, NJ 2018/364 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.5.2. Zie Frima en De Vos t.a.p., die in de eerste plaats ingaan op het horen van aan te spreken bestuurders van gefailleerde vennootschappen. De Recofa-richtlijnen 2009 schrijven in 3.2 onder d voor dat indien het verzoek strekt tot het verkrijgen van een machtiging om te procederen inzake bestuurdersaansprakelijkheid, de curator een schriftelijk standpunt van iedere aangesproken bestuurder over legt. Van der Feltz, II, p. 6-8. De geciteerde woorden staan op p. 6. Vgl. o.m. Verstijlen, GS Faillissementswet, art. 67 Fw, aant. 3.2 (actueel tot en met 2 februari 2022), Pannevis, Insolventierecht 2022/13.2.3.2, Vriesendorp, Insolventierecht 2021/145, Wessels Insolventierecht IV 2020/4076, en Molengraaff/Star Busmann (1951), p. 316. HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1338, NJ 2014/299, rov. 3.5.2. HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2764, NJ 1999/117 (Friesland Bank/Kroeze, faill. Boer Vleesbedrijf), rov. 5, en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3253, NJ 2018/46, rov. 3.4.3. In de laatste uitspraak wordt overwogen: “De omstandigheid dat het belang van S. direct betrokken is bij de weigering van de rechter-commissaris om de curator toestemming te geven de onderhavige vaststellingsovereenkomst met hem aan te gaan, brengt mee dat S. als ‘belanghebbende’ in de zin van art. 67 lid 1 Fw het recht heeft om te worden gehoord in een door een ander geëntameerde beroepsprocedure (vgl. HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2764, NJ 1999/117).” De rechtbank heeft de Belastingdienst in rov. 1.2 laatste zin impliciet aangemerkt als partij, die ‘verweer’ heeft gevoerd (rov. 2.5). Dit kan denk ik, gelet op het voorgaande, worden aangemerkt als een verschrijving. Zie in deze zin ook de cassatieadvocaat van de curator in zijn portaalberichten van 10 november 2021 te 16:38 uur en 11 november 2021 te 15:08 uur. Zie aldus Kamerstukken II 2014-15, 34 138, nr. 3, p. 42. Blijkens de daar gegeven toelichting heeft de wetgever zich genoemde betekenis van de oude leden 1 en 2 van art. 426b Rv kennelijk niet gerealiseerd. Art. 3.2.11.1 van het Procesreglement van de Hoge Raad luidt: “Na indiening van het (aanvullend) verweerschrift of het verstrijken van de termijn voor indiening daarvan wordt de zaak geplaatst op het in artikel 15 Besluit orde van dienst gerechten bedoelde overzicht en wordt een datum bepaald voor het fourneren van stukken, tenzij partijen dat voordien reeds hebben gedaan. Partijen dienen hun procesdossiers – vergezeld van een behoorlijke inventarislijst – waarin zich ook bevinden de stukken van de eerdere instanties (alsmede het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in vorige instantie) over te leggen.” Het gaat om een brief van de Belastingdienst van 19 februari 2020 en een advies per e-mail van Tekstra van 8 april 2020. Zie het portaalbericht van de advocaat van de curator van 7 april 2022 te 15:28 uur. Van der Feltz II, p. 2. Wessels Insolventierecht IV, 2020/4012. Zie in deze zin ook F.M.J. Verstijlen en R.D. Vriesendorp, ‘Boekbespreking. Enige opmerkingen over Polak-Wessels, Insolventierecht (I)’, WPNR 2004/6602, p. 991-997, p.

Zie nader over e.e.a. de conclusie van A-G Wattel voor HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2627, NJ 2017/454, m.nt. J. Zwemmer, ECLI:NL:PHR:2017:1056, onder 5.7. Dit is de in de vorige voetnoot al genoemde uitspraak. Zie daarvan rov. 3.5.1-3.5.3. De rechter-commissaris stelt in haar beschikking het standpunt van de Belastingdienst kort vast in de laatste alinea van blz. 1 van haar beschikking. Ten dele betreft die vaststelling een (letterlijke) weergave van genoemde brief van de Belastingdienst van 19 februari 2020. Ik wijs overigens nog erop dat in deze zaak niet blijkt dat sprake zou zijn geweest van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting – waarover het in de uitspraak van 13 oktober 2017 mede ging –, voor welk geval art. 24 lid 1 vierde volzin Iw 1990 een verruimde mogelijkheid tot verrekening biedt (zonder meer verrekening mogelijk met alle vorderingen en schulden van de vennootschappen die destijds onderdeel waren van de eenheid). De Belastingdienst heeft zich op het bestaan van zo’n eenheid niet beroepen. Zie opnieuw de uitspraak van 13 oktober 2017, rov. 3.5.2, de conclusie van A-G Wattel voor die uitspraak, onder 6.3-6.15, met vermelding van nadere gegevens en specifiek m.b.t. de hier aan de orde zijnde rechtsverhouding die ontstaat door de aangifte en afdracht van omzetbelasting. Zie voorts bijvoorbeeld T&C Insolventierecht, aantekening 3 op art. 53 Fw (Verstijlen). Zie bijv. A-G Van Hilten in haar conclusie voor het door Tekstra aangehaalde HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:226, BNB 2014/73, m.nt. D.B. Bijl, JOR 2014/223, onder 1.1, 1.5 en 7.19. Zie ook de noot van Bijl in de BNB onder 2. HR 14 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9246, NJ 2003, 259, m.nt. J.W. Zwemmer, JOR 2003/133, m.nt. A.J. Tekstra. Dit is tegenwoordig art. 24 lid 1, aanhef en onder a, Iw 1990. Een en ander heeft ook nog keerzijde omdat art. 24 Iw 1990 ook de verrekeningsbevoegdheid van de belastingschuldige regelt. Zie art. 24 lid 1 laatste alinea, eerste volzin, Iw 1990, dat bepaalt dat de ontvanger op verzoek van de belastingschuldige verplicht is te verrekenen. De Belastingdienst heeft ook erop gewezen dat de onderhavige verrekening in de praktijk meer voorkomt en dat de curator de enige is die de onderhavige rechtsvraag opwerpt. Zie p. 3 van het proces-verbaal van de behandeling door de rechtbank.

Is de Belastingdienst in de procedure tot verlening van de machtiging partij? Of alleen een belanghebbende, die als zodanig al dan niet verplicht wordt gehoord? Of geen van beide? 3.3 Dat de curator op grond van art. 68 lid 3 Fw een machtiging nodig heeft van de rechter-commissaris, geldt in verband met het toezicht van de rechter-commissaris op de taakuitoefening van de curator. Art. 68 Fw bepaalt dat curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel, art. 64 Fw dat de rechter-commissaris toezicht houdt op het beheer en de vereffening van de failliete boedel. In het belang van zowel de schuldeisers als de gefailleerde gaat de rechter-commissaris na of procederen wel of niet in het belang van de boedel is. Hieruit volgt dat de wederpartij geen partij is bij de verlening van de machtiging. Het machtigingsvereiste geldt immers slechts met het oog op de bij het beheer en de vereffening van bij de boedel betrokken belangen en niet met het oog op haar belang als wederpartij in een procedure van de boedel tegen haar. Uit een uitspraak van de Hoge Raad uit 2008 volgt dat de wederpartij in de aan te spannen procedure dan ook geen partij is bij de verlening van de machtiging ex art. 68 lid 3 Fw. In die uitspraak is overwogen: “3.4 Degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure aan te spannen, kan echter om die enkele reden niet als "partij" bij de beschikking worden aangemerkt; de beschikking is immers niet door hem verzocht of tot hem gericht. Weliswaar is zijn belang direct betrokken bij de door de rechter-commissaris verleende machtiging om een procedure tegen hem te beginnen, maar zijn rechtspositie wordt op zichzelf niet aangetast door gebruikmaking door de curator van die machtiging (anders dan bijvoorbeeld het geval is voor de werknemer die blijkens de uitdrukkelijke regeling van art. 67 lid 2 mag opkomen tegen een aan de curator verleende machtiging om de arbeidsovereenkomst op te zeggen). Bovendien heeft degene tegen wie met machtiging van de rechter-commissaris een procedure kan worden aangespannen, als zodanig geen belang of taak bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel, in welk kader de betrokken machtiging is gegeven. Mede in aanmerking genomen dat het faillissementsrecht gericht is op een vlotte afwikkeling van het faillissement en dat degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure te beginnen zijn bezwaren in die procedure naar voren kan brengen, moet dan ook worden aangenomen dat art. 67 lid 1 F. hem niet de mogelijkheid biedt op te komen tegen de aan de curator verleende machtiging een procedure tegen hem aan te spannen.” 3.4 De Belastingdienst is in dit geval dus geen partij in de procedure. De Faillissementswet schrijft ook niet voor dat de rechter-commissaris de beoogde wederpartij hoort op een verzoek ex artikel 68 lid 3 Fw. Dat staat er echter niet aan in de weg dat de rechter-commissaris, als hij daartoe aanleiding ziet, deze partij wel hoort, zoals de rechter-commissaris in dit geval heeft gedaan. Het horen van de wederpartij schijnt bij de rechtbanken in Rotterdam en Amsterdam zelfs praktijk te zijn. 3.5 Voor het hoger beroep schrijft de tweede zin van art. 67 lid 1 Fw echter voor dat ‘de rechtbank beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden’. De wet noch de parlementaire geschiedenis licht bij “het zoo wenschelijke hooren van belanghebbenden” toe wie belanghebbenden zijn. De literatuur zwijgt daarover. Op grond van art. 362 lid 2 Fw is de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing op verzoeken op grond van de Faillissementswet. Dat staat er volgens de Hoge Raad niet aan in de weg dat voor de beantwoording van de vraag wie in het kader van een verzoek ingevolge de Faillissementswet als belanghebbende kan worden aangemerkt, zoveel mogelijk aansluiting wordt gezocht bij het begrip ‘belanghebbende’ van art. 282 Rv en de in dat verband ontwikkelde rechtspraak. In een tweetal uitspraken van de Hoge Raad is beslist dat de wederpartij bij een door de curator te sluiten schikking – waarvoor deze op grond van art. 104 Fw eveneens een machtiging van de rechter-commissaris nodig heeft – belanghebbende is als bedoeld in art. 67 lid 1 tweede zin Fw. Het ligt nogal voor de hand om in dezelfde zin te oordelen voor de beoogde wederpartij in het geval het gaat om een machtiging ex art. 68 lid 3 Fw, nu tussen de posities van de wederpartij bij een contract en bij een procedure geen wezenlijk verschil bestaat. De rechtbank diende de Belastingdienst dus in dit geval te horen als belanghebbende in de zin van art. 67 lid 1 tweede zin Fw, zoals zij ook heeft gedaan. 3.6 Uit het voorgaande volgt dat de Belastingdienst niet het recht toekwam om (incidenteel) cassatieberoep in te stellen en dat de griffier hem dus ten onrechte daartoe heeft uitgenodigd. Weliswaar is hij ‘in een der vorige instantiën verschenen’ als bedoeld in art. 426 lid 1 Rv, maar uit de Faillissementswet volgt dus dat hij geen rechtsmiddel kan instellen tegen een beslissing omtrent een machtiging ex art. 68 lid 3 Fw. Tot 1 april 2021 viel uit art. 426b leden 1 en 2 Rv af te leiden wie verweerder in cassatie is (de ‘anderen die in een der vorige instantiën verschenen’ zijn). Met de wijziging van art. 426b Rv per die datum, als onderdeel van KEI, is echter geen inhoudelijke wijziging beoogd. Ik denk dat de griffier de Belastingdienst dus wel terecht als ‘verweerder’ in de zin van die bepaling heeft aangemerkt. Omdat de Belastingdienst, naar opnieuw uit de Faillissementswet volgt, eigenlijk uitsluitend een belanghebbende is (zie hiervoor), denk ik echter dat hij ook in cassatie het beste als zodanig kan worden aangeduid (en dus niet als ‘verweerder’). Die aanduiding heb ik hiervoor dan ook al voor hem gebruikt. Stukken van het geding 3.7 De rechtbank heeft in rov. 1.1 voor het procesverloop verwezen naar een aantal daar door haar met name genoemde stukken. Deze stukken zijn door de curator in cassatie overgelegd. Uit die stukken valt af te leiden dat er meer stukken op tafel hebben gelegen bij de rechter-commissaris en de rechtbank. Dat valt met name af te leiden uit de overgelegde e-mailwisseling waarin het inleidend verzoek ex art. 68 lid 3 Fw is gedaan, en uit de beschikking van de rechter-commissaris. Beide bevatten de nodige verwijzingen naar andere stukken. In de e-mailwisseling wordt verwezen naar bijgevoegde correspondentie, die de rechter-commissaris blijkens de e-mailwisseling heeft ontvangen. In haar beschikking spreekt de rechter-commissaris (op blz. 2, respectievelijk zesde volle alinea en vierde volle alinea) over “de door de curator overgelegde stukken” en over een bericht van 22 maart 2021 van de curator aan haar. 3.8 Het ligt voor de hand dat ook de rechtbank van deze stukken kennis heeft genomen, nu uit de stukken blijkt dat de rechter-commissaris daarop haar beschikking heeft gebaseerd. Onder verwijzing naar art. 3.2.11.1 van het Procesreglement van de Hoge Raad heeft de griffie van de Hoge Raad daarom op mijn verzoek bij de cassatieadvocaat van de curator bedoelde correspondentie en stukken opgevraagd. 3.9 In reactie hierop heeft de cassatieadvocaat nadere correspondentie in het geding gebracht.

995 (met vervolg in WPNR 2004/6603). Vgl. Pannevis, Insolventierecht 2022/13.2.1; R.M. Wibier, Compendium van het Nederlands faillissementsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 51, p. 19 en R.D. Vriesendorp, 'De rechter-commissaris bij insolventies: onpartijdige rechter of betrokken commissaris?', in: Justitiële verkenningen: Faillissement, jaargang 26, 2000, nr. 2, p. 55-64, . Van der Feltz II, p. 8-9. Zie daarover nader Wessels Insolventierecht IV 2020/4135 e.v. Zie Van der Feltz II, p. 10 (regeringsantwoord) en Van der Feltz I, p. 431-432 (regeringsantwoord), waar met zoveel woorden naar het boedelbelang wordt verwezen. HR 10 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5014, NJ 1985/793 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Brink/Keulingfreks), rov. 3.2.2. Het arrest geeft blijkens de literatuur het geldende recht weer. Zie bijv. Verstijlen, T&C Insolventierecht, commentaar op art. 69 Fw, aantekening 3, en Wessels Insolventierecht IV 2020/4012 en 4234, met vermelding van oudere en lagere rechtspraak. Zie o.m. F.M.J. Verstijlen, GS Faillissementswet, art. 68 Fw, aant. 17 (actueel tot en met 26 oktober 2021), Wessels Insolventierecht IV, 2020/4011 (p. 17), Vriesendorp (2000), t.a.p. in voetnoot 27, p. 58, T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss.), Deventer: Kluwer 2012, 4.5.5, p. 134-135. Vgl. ook Pannevis, Insolventierecht 2022/13.2.3.4. Zie het hiervoor al genoemde HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3253, NJ 2018/46, rov. 3.4.3. Wessels Insolventierecht IV 2020/4170. Zie ook Van Zanten (2012), diss., 2.2.1.5; Verstijlen en Vriesendorp WPNR 2004/6602, p. 996; F.M.J.Verstijlen, De faillissementscurator. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator (diss.), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 80-83. Wessels Insolventierecht IV 2020/4171. Wessels Insolventierecht 2020/4012, met verwijzing naar Verstijlen en Vriesendorp, WPNR 2004/6602, p. 995. Zie voor de taak van de curator in deze zin bijv. HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:257, NJ 2021/186, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2.2; HR 16 december 2012, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, NJ 2012/515 m.nt. F.M.J. Verstijlen ([…]/[…]), rov. 3.4.2; HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, NJ 1996/727, m.nt. W.M. Kleijn (Maclou en Prouvost), rov. 3.5.2; HR 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643, NJ 1996/472 m.nt. W.M. Kleijn (Ontvanger/Gerritse, Sigmacon II), rov. 3.5; HR 20 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4169, NJ 1981/640, m.nt. C.J.H. Brunner. Wessels Insolventierecht 2020/4173. Verstijlen en Vriesendorp WPNR 2004/6602, p. 996, en Van Zanten (2012), diss., 2.2.1.5. Vgl. HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, NJ 1996/727, m.nt. W.M. Kleijn (Maclou en Prouvost), rov. 3.6, waar de Hoge Raad overweegt dat het middel in die zaak miskent dat de curator ‘bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen — die vaak geen uitstel kunnen lijden — óók rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard.’ Zie hierover Wessels Insolventierecht IV 2020/4140, P.J. Neijt, 'Achterwerk van toezicht', in: M.A. Broeders, Ph.W. Schreurs & F. Feenstra (red.), De Curator en de Failliet. Insolad Jaarboek 2019, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 71-86, p. 82, en F.B. Bosvelt en I.C. Lok, '7.8 Kansrijke of kansloze procedures en schikkingen', in: M.A. Broeders, Ph.W. Schreurs & F. Feenstra (red.), De Curator en de Failliet. Insolad Jaarboek 2019, Deventer: Wolters Kluwer 2019, 131-156, p. 154-155. HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3645, NJ 2013/292, rov. 3.4. Zie voor de achtergrond van de beslissing de conclusie van A-G Wuisman voor het arrest, onder 2.2-2.9. HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1948, NJ 2020/108 m.nt. F.M.J. Verstijlen. De beslissing is overeenkomstig de conclusie van A-G Van Peursem voor het arrest, onder 2.4. Het hiervoor al genoemde HR 10 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5014, NJ 1985/793 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Brink/Keulingfreks), rov. 3.2.3, suggereerde nog een verplichte volle toets in hoger beroep. Zie wat betreft de literatuur Pannevis Insolventierecht 2022/13.2.3.4, en de noten onder de uitspraak van 2019 van Verstijlen in de NJ en van Engberts in TvI 2020/19. R.J. van Galen & T.B. de Clerck, 'Artikel 67 Fw: een kansloze exercitie?', in: Ph.W. Schreurs, L.J.J. Kerstens & B. Rikkert (red.), De Curator en het Faillissements(proces)recht (Insolad Jaarboek 2020), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 237, vinden de uitspraken uit 1985 en 2019 tegenstrijdig. Vgl. voorts bijv. HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:297, NJ 2016/139 (Cresendo/Belgium), rov. 3.2.1 (‘art. 58 lid 1 Fw strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel’), het hiervoor al genoemde HR 18 april 2004, ECLI:NL:HR:2008:BC5694, NJ 2008/44, rov. 3.4 (‘mede in aanmerking genomen dat het faillissementsrecht gericht is op een vlotte afwikkeling van het faillissement’), HR 19 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0787, NJ 1989/784 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.2 (‘Vooropgesteld moet worden dat het belang van een vlotte afwikkeling van faillissementen zich ertegen verzet dat met betrekking tot de wijze waarop de boedel wordt beheerd en vereffend en het dienaangaande door curator en R–C gevoerde beleid aan schuldeisers bevoegdheden tot interventie worden toegekend welke niet in de Faillissementswet zijn voorzien.’), en HR 19 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1009, NJ 1991/213, m.nt. E.A. Alkema, rov. 3.2.2 (‘Ook overigens past een verplichting de gefailleerde te horen alvorens het salaris van de curator vast te stellen niet in het systeem van de Faillissementswet, dat zoveel mogelijk op een vlotte afwikkeling gericht is.’). Vgl. voorts Wessels Insolventierecht IV 2020/4061 en 4307. Persoonlijke faillissementen zijn volgens informatie van de rijksoverheid gemiddeld binnen een jaar afgehandeld (zie de link: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/schulden/vraag-en-antwoord/wat-betekent-een-persoonlijk-faillissement-voor-mij). Cijfers van het CBS over 2008 en 2010 laten zien dat ten minste ongeveer 70% van de faillissementen van vennootschappen is afgehandeld binnen vijf jaar. Zie CBS, Faillissementen: oorzaken en schulden 2010, Den Haag/Heerlen, 2011, tabel 3.5, p. 8. Dat de Recofa-richtlijnen, waarnaar in de toelichting op onderdeel 2 van het middel op p. 12 van de procesinleiding wordt gewezen, niet voorzien in dit geval, zegt dus niet zoveel, anders dan die toelichting t.a.p. veronderstelt. Zie art. 398 onder tweede Rv, dat met zoveel woorden die eis stelt. Zie hierover Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/67. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank, blz. 2 onderaan (“Het moet nog beoordeeld worden of sprongcassatie mogelijk is in deze zaak. Ik denk niet dat we er vanuit kunnen gaan dat een appelprocedure overgeslagen wordt. De feiten zijn niet ingewikkeld, maar het is niet zeker of deze zaak voor sprongcassatie geschikt is. Als het mogelijk blijkt te zijn, is de Belastingdienst bereidheid om hieraan mee te werken.”). Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank, blz. 2. Dit feit blijkt ook uit de hiervoor in 3.9 genoemde e-mailwisseling in de periode van 10 augustus 2020 tot en met 2 november 2020; zie de e-mail van de advocaat van 2 november 2020. Het rapport is uitgegeven door de Raad voor de rechtspraak als Research Memoranda Nummer 2 / 2022 Jaargang 17 en is getiteld ‘The Decline in Commercial Court Cases in The Netherlands: 2001-2020’. Zie voor genoemde bevinding de samenvatting van het rapport op p. 10, onder 15, en onder 2.3 (‘The Cost of Litigation’). Daar past overigens nog wel een kanttekening bij, die ook in deze zaak niet zonder belang lijkt: de boedel moet dat salaris wel kunnen dragen. Zo niet, dat is dat reden het faillissement zo snel mogelijk te beëindigen.

Dit betreft: (i) de oproepingen voor de behandeling door de rechter-commissaris van 11 februari 2021, (ii) een e-mailwisseling tussen de curator, de advocaat die de door hem voorgenomen procedure zal voeren en daarover heeft geadviseerd, Tekstra, en de Belastingdienst in de periode van 10 augustus 2020 tot en met 2 november 2020, die kennelijk bijlage vormde bij de in 3.7 genoemde e-mailwisseling van de curator met de rechter-commissaris en (iii) een e-mailwisseling tussen de curator en genoemde advocaat van 22 maart 2021, die kennelijk door de curator is doorgestuurd naar de rechter-commissaris en het door de rechter-commissaris in haar beschikking bedoelde bericht van 22 maart 2021 van de curator is. 3.10 Bij de in 3.9 achter (ii) genoemde e-mailwisseling tussen de curator, Tekstra en de Belastingdienst bevindt zich een e-mailbericht van de curator aan de Belastingdienst van 10 augustus 2010, waarin wordt gerefereerd aan een brief van de Belastingdienst aan de curator (in de e-mail aangeduid als ‘1e bijlage’), een advies over het geschil van Tekstra aan de curator (‘2e bijlage’) en stukken die betrekking hebben op een verrekening door de Belastingdienst van teruggevraagde omzetbelasting in het faillissement van [A] (‘3e + 4e bijlagen’). Bij de hiervoor in 3.9 genoemde stukken die de cassatieadvocaat van de curator heeft overgelegd, ontbraken deze bijlagen. Op mijn verzoek heeft de griffie daarom bij de cassatieadvocaat geïnformeerd of hieruit moet worden afgeleid dat deze bijlagen niet aan de rechter-commissaris zijn overgelegd. In reactie hierop heeft de cassatieadvocaat laten weten dat de 1e en 2e bijlage elk per brief aan de rechter-commissaris zijn gestuurd en deze brieven met bijlagen alsnog overgelegd. Over de 3e en 4e bijlage heeft de cassatieadvocaat laten weten dat deze het faillissement van [A] betreffen, waarin “hetzelfde geschil met de rechter-commissaris over toestemming” speelt en de rechter-commissaris haar beslissing heeft aangehouden in afwachting van de uitspraak van de Hoge Raad in deze zaak. De 3e en 4e bijlage zijn niet in het geding gebracht. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het middel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 betoogt, kort gezegd, dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste maatstaf bij de beoordeling van het verzoek van de curator. Onderdeel 2 voert aan dat een voortvarende afwikkeling van het faillissement geen belang is dat bij die beoordeling kan worden meegewogen. Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank voor zover dit inhoudt dat de kans van slagen van de te voeren procedure te onzeker is om een procedure te rechtvaardigen. Alvorens het middel te bespreken, ga ik eerst nader in op het machtigingsvereiste van art. 68 lid 3 Fw en op de bij de beoordeling van een verzoek om een machtiging aan te leggen maatstaf. Het machtigingsvereiste van art. 68 lid 3 Fw 4.2 Op de taken van de rechter-commissaris en de curator is hiervoor in 3.3 al kort ingegaan. De rechter-commissaris houdt op grond van art. 64 Fw permanent toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel door de curator. In de memorie van toelichting op die bepaling staat dat de rechter-commissaris nagaat ‘of de curator zich houdt binnen de grenzen der wet, of hij handelt in het belang van den boedel, of hij zijne taak behoorlijk vervult.’ Zoals Wessels terecht opmerkt, heeft het toezicht van de rechter-commissaris daarmee een drieledig karakter: hij toetst de rechtmatigheid (handelt de curator overeenkomstig de regels), de doelmatigheid (zijn de maatregelen van de curator gericht op de hoogste opbrengst voor de boedel; zijn zij kosteneffectief, enz.), alsook de doelgerichtheid (dragen de handelingen van de curator bij aan het doel van een efficiënt verloop van de vereffening van de boedel). De middelen die hem ten dienste staan, zijn volgens dezelfde passage in de memorie van toelichting ‘raadgevingen, opmerkingen, berispingen en indien nodig toepassing van art. 73’ (voordracht tot ontslag van de curator). In de praktijk pleegt met het oog op het toezicht vrij intensief contact te bestaan tussen de rechter-commissaris en de curator in de vorm van correspondentie, (telefoon)gesprekken en faillissementsverslagen. Die verslagen zijn openbaar (art. 73a Fw) en tegenwoordig (makkelijk) te raadplegen op rechtspraak.nl. Belanghebbenden bij het beheer en de vereffening van de boedel – dus schuldeisers en de gefailleerde – kunnen zich steeds voor een voorziening tegen het handelen van de curator wenden tot de rechter-commissaris op grond van art. 69 Fw. In de memorie van toelichting bij die bepaling is hierover – veelzeggend over de aard van het toezicht door de rechter-commissaris – opgemerkt: “Artt. 68, 69. De betrekkelijk uitgebreide bevoegdheid, die den curator, altijd onder toezicht van den Rechter-Commissaris (artikel 64 [64]), in artikel 68 wordt gegeven, vindt, voor zooverre zij mocht schijnen te ver te gaan, haar correctief in artikel 69. Dit laatste artikel zal eene groote verbetering aanbrengen en tevens ongetwijfeld, zoo al geen afdoenden, dan toch een voldoenden waarborg voor een richtig beheer en behoorlijke behartiging van aller belangen in het leven roepen. Het stelt den curator onder de voortdurende controle van hen in wier belang hij is aangesteld. Men kan toch met recht van het uitoefenen van controle spreken, waar aan belanghebbenden de middelen gegeven zijn om eventueele bezwaren kenbaar te maken, en voor hen de zekerheid bestaat dat zij gehoord zullen worden. In de ruimste mate nu geeft artikel 69 den schuldeischers en den gefailleerde de middelen zich te doen gelden en voor hunne belangen op te treden. Niet alleen kunnen zij bestrijden wat verricht is, aandringen op hetgeen hun inziens ten onrechte is nagelaten, maar ook zich verzetten tegen een voorgenomen handeling. Men mag aannemen dat de grief, thans zoo dikwijls geuit, dat de schuldeischers te weinig invloed kunnen uitoefenen op den gang van zaken, door dit artikel grootendeels weggenomen zal worden. Aan den gefailleerde mag het recht van verzet niet onthouden worden omdat elke handeling van den curator zijne zaak geldt; het is zijn boedel die vereffend wordt ter voldoening zijner schuldeischers; al mag hij zelf niet beheeren, het is voor hem niettemin van het grootste belang dat er goed beheerd worde.” 4.3 Het toezicht van de rechter-commissaris vindt niet alleen achteraf plaats. De Faillissementswet bepaalt voor een heel aantal bijzondere, in de wet aangeduide gevallen dat de rechter-commissaris zijn toezichtfunctie vooraf en meer gericht uitoefent, door voor te schrijven dat de curator vooraf machtiging, toestemming of goedkeuring van de rechter-commissaris nodig heeft. Een van die gevallen is dus de machtiging om te procederen op grond van art. 68 lid 3 Fw. Deze bepaling is in de loop van de parlementaire behandeling aan de Faillissementswet toegevoegd als art. 68 lid 2 Fw, om het toezicht door de rechter-commissaris te verstevigen. De machtiging beoogt de boedel te beschermen tegen gerechtelijke procedures die niet of onvoldoende in het belang van de faillissementsboedel zijn, zo volgt uit de toelichting op het tegelijk en in samenhang tot stand gekomen art. 41 lid 2 Fw. 4.4 Zoals volgt uit de parlementaire geschiedenis (zie hiervoor in 4.2), dient de rechter-commissaris het beleid van de curator in volle omvang te toetsen. Dat betreft dus niet alleen de rechtmatigheid, maar ook de beleidsmatige kant daarvan, dus de doelmatigheid en doelgerichtheid ervan. Aldus is dan ook beslist door de Hoge Raad onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis van art. 69 Fw: “Met betrekking tot de overige in het tweede middel vervatte klachten dient op grond van de geschiedenis van de Faillissementswet te worden vooropgesteld dat het de taak is van de R–C, beslissend op de voet van art. 69, en van de Rb.

in hoger beroep om het beleid van de curator in volle omvang te toetsen.” (volgt een citaat uit de hiervoor in 4.2 al geciteerde memorie van toelichting bij art. 69 Fw) Er is geen grond om voor de machtiging ex art. 68 lid 3 Fw iets anders aan te nemen. Ook deze betreft immers het toezicht van de rechter-commissaris. De literatuur neemt dit dan ook algemeen aan. Boedelbelang als maatstaf 4.5 Zoals uit de aangehaalde wetsgeschiedenis volgt, dient de rechter-commissaris zich bij de verlening van de machtiging in de eerste plaats te laten leiden door het belang van de boedel. Aldus heeft de Hoge Raad ook recent met zoveel woorden beslist. Over wat precies onder het boedelbelang moet worden verstaan, bestaat enig verschil van inzicht. Duidelijk is dat hieronder in elk geval valt het belang bij het realiseren van een zo groot mogelijke uitkering in het faillissement aan de schuldeisers. Wessels omschrijft dit als ‘een gelijkgericht (verhaals)belang’ van de gezamenlijke schuldeisers. Hij merkt terecht op dat dit belang als zodanig niet neerkomt op of “herleidbaar [is] tot (een optelsom van) individuele belangen van individuele schuldeisers.” Onder omstandigheden kan echter van de curator en de rechter-commissaris worden verlangd dat zij mede acht slaan op andere belangen dan dat van de gezamenlijke schuldeisers, zoals het belang van de gefailleerde en belangen van maatschappelijke aard. Wessels schaart deze andere belangen ook onder het boedelbelang. Wessels wijst er terecht op dat de bij het beheer en de vereffening betrokken belangen van alle betrokkenen nogal eens zullen uiteenlopen en botsen en dat dan een afweging daartussen zal moeten worden gemaakt, voor zover uit de wet geen rangorde volgt. De uitkomst van die afweging is dan naar zijn opvatting het boedelbelang. Dat geldt overigens niet alleen voor een afweging van genoemd belang van de gezamenlijke schuldeisers tegen andere belangen, maar ook voor de onderlinge strijdige belangen van de verschillende schuldeisers, waardoor soms het gezamenlijke belang moet worden bepaald. De belangen van de preferente schuldeisers kunnen bijvoorbeeld een andere handelwijze van curator meebrengen dan die van de concurrente schuldeisers. Wessels merkt daarover mijns inziens terecht op: “Binnen de aan de curator toekomende beleidsvrijheid dient deze tot een weging te komen van deze soms deels gelijke, soms ongelijke, ongelijksoortige en zelfs tegenstrijdige belangen. Door het begrip ‘belang van de boedel’ zo te ontleden, kan worden getracht de aangegeven (deel)belangen te articuleren opdat een onderlinge weging met meer inzicht kan plaatsvinden. Het belang van de boedel is dan ook niet alleen een verzamelpunt van gelijkgerichte verhaalsbelangen, het vormt tevens een raakpunt van uiteenlopende, soms contraire belangen.” Verstijlen, Vriesendorp en Van Zanten menen dat het belang van de boedel daarmee een ‘nietszeggend begrip’ wordt. Van Zanten merkt daarbij op dat de curator in deze visie steeds in het belang van de boedel handelt als hij een belang nastreeft dat hij in de gegeven omstandigheden behoort na te streven. Wessels meent echter (t.a.p.) dat zijn visie het beste ‘de toetssteen voor de door de curator te maken belangenafweging weerspiegelt’. Deze discussie lijkt me, eerlijk gezegd, vooral een semantische. Het valt immers niet te ontkennen dat de curator ook rekening dient te houden met onder meer de belangen van de gefailleerde en met maatschappelijke belangen, dat de bij het beheer en vereffening van de boedel betrokken belangen steeds tegenstrijdig kunnen zijn, ook die van uitsluitend de schuldeisers onderling, en dat in dat geval steeds (een rang)orde in de betrokken belangen zal moeten worden aangebracht, eventueel door deze tegen elkaar af te wegen. Men kan het begrip boedelbelang reserveren voor enkel genoemd gezamenlijke belang van de schuldeisers – waarbij dus nog steeds het probleem van de onderlinge tegenstrijdige belangen kan spelen – en men kan dat begrip uitbreiden in de door Wessels voorgestane zin. Dat verandert echter niets aan het door de curator en de rechter-commissaris te hanteren richtsnoer, dat met het voorgaande is gegeven. 4.6 Als het gaat om de verlening van een machtiging ex art. 68 lid 3 Fw zal het voorgaande uiteraard in de eerste plaats zijn in te vullen met een inschatting van de proceskansen, de te verwachten opbrengst – zowel wat betreft de uitkomst van de procedure, als wat betreft de mogelijkheid van daadwerkelijk verhaal –, en de kosten en risico’s van de procedure (o.m. kostenveroordeling, eventuele tegenvordering). Ook andere omstandigheden die van belang zijn bij het beheer en de vereffening van de boedel, kunnen echter van belang zijn. Vrijheid rechter-commissaris; toetsing van zijn beslissing in hoger beroep 4.7 De door de rechter-commissaris in dit verband te maken afweging bevat mede de hiervoor in 4.2 en 4.4 genoemde beleidsmatige kant, dus de doelmatigheid en doelgerichtheid van een procedure, waarbij de rechter-commissaris, het beleid van de curator in volle omvang toetsend, evenals de curator zelf, de nodige vrijheid toekomt. Deze vrijheid lijkt uitdrukkelijk erkend in de rechtspraak van de Hoge Raad. In een uitspraak uit 2013 over art. 66 Fw overwoog de Hoge Raad: “3.3 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de rechtbank, door in rov. 3.9 te oordelen dat de beslissing van de rechter-commissaris door haar slechts marginaal kan worden getoetst, een onjuist rechtsoordeel heeft gegeven. Daarmee is de rechtbank immers uitgegaan van een fundamenteel onjuiste rechtsopvatting omtrent de omvang van de door haar te verrichten taak als appelrechter. Die onjuiste rechtsopvatting werkt door in iedere deelbeslissing die de rechtbank heeft genomen, zodat de beslissing van de rechtbank integraal vernietigd dient te worden. 3.4 De klachten falen. Art. 66 Fw geeft de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid om ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende getuigen te horen. Het staat de rechter in het hoger beroep op grond van art. 67 Fw vrij om met deze ruime bevoegdheid rekening te houden, nu het hier gaat om een onderdeel van het toezicht door de rechter-commissaris als bedoeld in art. 64 Fw. De rechtbank heeft met de woorden “marginaal toetsen” kennelijk niet meer bedoeld dan te beslissen overeenkomstig deze vrijheid. Dat volgt ook uit de wijze waarop de rechtbank blijkens de rov. 3.4 en 3.5 zelfstandig heeft beoordeeld of er voldoende reden voor de rechter-commissaris bestond om Van Laar en Meulman te horen.” 4.8 Deze beslissing is, met verwijzing naar de uitspraak uit 2013, veralgemeniseerd tot alle beslissingen van de rechter-commissaris in het kader van zijn toezichthoudende taak in een beschikking van de Hoge Raad uit 2019 (cursivering toegevoegd): “3.1.3 De regel van een volledige behandeling in twee feitelijke instanties en de daarmee samenhangende herkansingsfunctie van het hoger beroep, brengen mee dat in hoger beroep een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak dienen plaats te vinden. Steeds moet de rechter in hoger beroep oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. De regel dat in hoger beroep een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak dienen plaats te vinden, geldt niet indien het gaat om beroep tegen beslissingen van de rechter-commissaris in het kader van zijn toezichthoudende taak, zoals aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 17 mei 2013.” 4.9 Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank in een hoger beroep ex art. 67 Fw kan afzien van een volle toets van de beslissing van de rechter-commissaris in verband met de vrijheid die deze toekomt bij het beheer. Aldus worden de voorgaande uitspraken ook door de literatuur begrepen.

Verstijlen merkt denk ik terecht in zijn noot in de NJ onder de uitspraak van 2019 op: “Tegen deze achtergrond [van de jurisprudentie van de Hoge Raad] zou ik de hier geannoteerde beschikking zo willen begrijpen dat de beroepsrechter zich bij zijn beslissing in beroep terughoudend mag opstellen bij het toetsen van een beslissing van de rechter-commissaris, die nu eenmaal dichter op de zaak zit en het toezicht daadwerkelijk moet uitoefenen, maar dat er evenmin iets op tegen is dat hij zich laat overtuigen door de argumenten van een der partijen, ook nieuwe, nog niet eerder aangevoerde argumenten; met dien verstande dat hij zijn terughoudendheid moet laten varen indien de appellant betoogt dat zijn rechten zijn geschonden.” Bespreking van het oordeel van de rechtbank 4.10 De rechtbank heeft, blijkens haar oordeel in rov 3.3 dat de rechter-commissaris bij de beoordeling van het verzoek om een machtiging een zekere beoordelingsvrijheid heeft, en haar oordeel in rov. 3.4 dat de rechter-commissaris in de gegeven omstandigheden dat verzoek mocht afwijzen, afgezien van volle toets van het oordeel van de rechter-commissaris. Daartegen bevat het middel geen klacht. Ter discussie staat in cassatie dus slechts of de rechtbank heeft kunnen oordelen dat de rechter-commissaris binnen de grenzen van genoemde vrijheid is gebleven. 4.11 De rechtbank heeft eveneens in rov. 3.3 geoordeeld dat de kansen van de procedure en het belang van de boedel maatgevend zijn, overeenkomstig hetgeen hiervoor in 4.5 en 4.6 is opgemerkt. Blijkens hetgeen de rechtbank overweegt in haar beschikking, is zij uitgegaan van de ruime betekenis van het begrip ‘boedelbelang’ die hiervoor in 4.5 is vermeld. Daarmee is zij dus, gelet op het voorgaande, uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. 4.12 De rechtbank heeft voorts in rov. 3.3 geoordeeld dat de rechter-commissaris het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel heeft mogen meewegen. In onderdeel 2 van het middel wordt dit oordeel bestreden, maar tevergeefs. Het faillissementsrecht is, in het belang van alle bij de boedel betrokken personen, evident gericht op een vlotte afwikkeling van het faillissement. Vandaar dat de Faillissementswet bijvoorbeeld maar beperkt voorziet in rechtsmiddelen (vgl. o.m. de art. 67 lid 1 derde volzin en 85 Fw), daarvoor steeds korte termijnen geeft (vgl. o.m. art. 67 lid eerste volzin Fw) en ook overigens uitgaat van korte termijnen. Het ligt dan ook voor de hand dat dit belang, indien aan de orde, mede wordt betrokken bij de in het kader van art. 68 lid 3 Fw te maken afweging. Als het gaat om geheide vordering, komt aan dat belang uiteraard niet zoveel gewicht toe, maar als de kans van slagen van de procedure onzeker is, zoals rechter-commissaris en rechtbank voor dit geval hebben vastgesteld (‘de voorliggende rechtsvraag is niet uitgekristalliseerd’ hebben beide overwogen), kan dat anders zijn. In dit geval loopt het faillissement al sinds maart 2014, dus ten tijde van de beschikkingen van rechter-commissaris en rechtbank al ruim zeven jaar. Dat is behoorlijk lang. Gezegd kan daarom worden dat het onderhand wel tijd is dat een einde aan het faillissement komt. 4.13 De rechter-commissaris heeft kennelijk mede in aanmerking genomen dat de duur van een procedure tegen de Belastingdienst nog lang kan zijn. Zij verwijst immers in de hiervoor in 2.3 als tweede geciteerde alinea naar ‘de vertraging van de afwikkeling die het voeren van een procedure zal veroorzaken’. Kennelijk heeft de rechtbank dat oordeel overgenomen aan het slot van rov. 3.4. Zij neemt daar in aanmerking dat de duur van de procedure onzeker is. Deze vaststelling is niet onbegrijpelijk. Niet in geschil is dat de procedure een bodemprocedure bij de burgerlijke rechter zal moeten zijn en dat deze vermoedelijk tot de Hoge Raad zal moeten worden gevoerd. Dat zijn dus maar liefst drie instanties (wat al snel ten minste vijf jaar duurt). Weliswaar heeft de Belastingdienst uitgesproken bereid te zijn tot een sprongcassatie, maar een dergelijke overeenkomst kan pas rechtsgeldig gesloten worden als de uitspraak in eerste aanleg is gedaan, en de Belastingdienst heeft bovendien uitdrukkelijk laten weten ook pas dan daadwerkelijk te zullen beslissen of hij met sprongcassatie instemt. 4.14 De rechter-commissaris heeft voorts in de hiervoor in 2.3 als tweede geciteerde alinea in aanmerking genomen dat het financieel belang van de procedure relatief beperkt is. Ook deze vaststelling lijkt de rechtbank te hebben overgenomen in rov. 3.4, waar zij wijst op de geringe opbrengst voor de boedel (“Het is niet gebleken dat bij een voor de curator positieve uitkomst van de procedure de boedelschuld van de curator (…) volledig zal zijn ingelost en dat er een restant voor de overige schuldeisers overblijft”). Waar het gaat om een bedrag van € 44.000,- in hoofdsom lijkt me dat niet onbegrijpelijk. De te maken kosten moet daarvan nog worden afgetrokken, zoals de rechter-commissaris tot uitdrukking brengt bij haar oordeel (‘de te verwachten netto-opbrengst’). Namens de curator is bij de behandeling bij de rechtbank naar voren gebracht dat de aangezochte advocaat bereid is de eerste aanleg te behandelen voor een bedrag van € 5.000,-. Daar komen echter nog bij het griffierecht en onbekende bedragen voor de cassatieprocedure en het eventuele hoger beroep. In een recent in opdracht van de Raad voor de rechtspraak opgesteld onderzoeksrapport naar rechtspraak in commerciële geschillen wordt tot de bevinding gekomen dat procederen over een belang tot € 100.000,- nog maar weinig loont in verband met de hoge kosten van procederen. Er lijkt dus nog wel met fikse kosten rekening te houden. 4.15 De rechter-commissaris heeft tot slot in aanmerking genomen dat de boedel nauwelijks nog actief heeft en dat de belangen van de concurrente schuldeisers niet zijn gebaat bij deze procedure. De rechtbank heeft deze vaststelling nog wat aangescherpt: een groot deel van het salaris van de curator is nog niet uitgekeerd en als preferente boedelschuldeiser zal de opbrengst van de procedure uitsluitend hem ten goede komen. Een procedure is dus niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, maar uitsluitend in het belang van één schuldeiser, de curator zelf. 4.16 Ook dit lijken me begrijpelijke overwegingen. Zoals hiervoor bleek, bestaat het boedelbelang alleen of in de eerste plaats in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Uiteraard behoort tot de door de curator in aanmerking te nemen belangen ook zijn eigen belang dat zijn salaris betaald wordt. De curator zal immers uiteraard, zo de boedel dat kan dragen, behoorlijk voor zijn werkzaamheden betaald moeten worden. Maar ook is duidelijk dat dit op zichzelf geen doel is van het faillissement. Dat is dat de schuldeisers zoveel mogelijk worden voldaan. De rechter-commissaris en de rechtbank hebben daarom gewicht kunnen toekennen aan het feit dat, door het geringe actief, de procedure niet in het belang van de schuldeisers is, maar alleen van de curator. Dat zij, zoals subonderdeel 1.2 het oordeel van de rechtbank leest, het belang dat het salaris van de curator betaald wordt, niet relevant of geen zwaarwegend belang hebben geoordeeld, valt niet in hun uitspraken te lezen. Het oordeel van de rechter-commissaris houdt letterlijk in dat, gelet op het voorgaande, “na afweging van alle belangen” het verzoek wordt afgewezen (zie de laatste hiervoor in 2.3 geciteerde alinea uit haar beschikking). Het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat de rechter-commissaris tot dit oordeel heeft mogen komen. Het is belang van de curator is dus uitdrukkelijk meegewogen. 4.17 Het aldus door de rechtbank gegeven oordeel geeft, gelet op het voorgaande, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is sterk feitelijk.

Het berust op een waardering en weging van de hiervoor genoemde omstandigheden en belangen die bij het al dan niet verlenen van de machtiging zijn betrokken, welke waardering en weging als zodanig van feitelijke aard zijn. Bovendien betreft het deels beleidsafwegingen die zich ook anderszins niet lenen voor toetsing in cassatie. Het oordeel van de rechtbank kan daardoor slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht, en ook dat ten dele slechts maar beperkt, gelet op de vrijheid van de rechter-commissaris. 4.18 Desalniettemin lijkt me op het eerste gezicht wel wat te zeggen voor het cassatieberoep van de curator. Zijn belang behoort als gezegd mede in aanmerking te worden genomen. Weliswaar hebben de schuldeisers belang bij een voortvarende afwikkeling van het faillissement, maar nu – zoals in onderdeel 1 op wordt gewezen – toch geen uitkering voor hen valt te verwachten, lijkt in dit geval niet zo veel gewicht aan dat belang toe te komen. De procedure heeft volgens de advocaat van de curator en de door deze geraadpleegde hoogleraar en universitair hoofddocent kans van slagen. Waarom mag de curator dan niet, zoals de inzet vormt van zijn cassatieberoep, proberen een deel van zijn nog niet betaalde salaris binnen te halen door de procedure? Het lijkt me echter dat bij het oordeel van de rechter-commissaris en de rechtbank nog wat meer factoren meespelen. Die zal ik nu bespreken. Aanwezig actief 4.19 De rechter-commissaris is bij het geven van beschikkingen ambtshalve bekend met het faillissementsdossier van de rechtbank, terwijl de curator daarvan ook, in elk geval goeddeels, op de hoogte is (de inhoud van dat dossier wordt immers in belangrijke door hem ‘gevoed’). Ook de rechtbank zelf heeft tot dat dossier toegang. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, maken van dat dossier deel uit de openbare faillissementsverslagen van de curator als bedoeld in art. 73a Fw. Ook de curator gaat daar als gezegd in zijn cassatiemiddel vanuit (zie voetnoot 27 bij het middel). De in elk geval meest relevante (kern)informatie van die verslagen heeft onmiskenbaar een rol gespeeld bij het oordeel van de rechter-commissaris en de rechtbank. Dat betreft in de eerste plaats de precieze omvang van het ‘geringe actief’ waarvan zij spreken in hun beschikkingen, maar dat zal ook andere feiten betreffen, zoals hoe het zit met het salaris van de curator. Voor de rechter-commissaris, de rechtbank én voor de curator zal duidelijk zijn welke informatie dat concreet is. Er is in deze zaak en zaken als deze geen wederpartij (zie hiervoor in 3.1-3.6). Het lijkt daarom zowel aangewezen als gerechtvaardigd dat van die informatie in cassatie kennis wordt genomen. De bestreden beschikkingen berusten immers mede op die informatie. Uit de faillissementsverslagen – die als gezegd te raadplegen zijn op rechtspraak.nl – blijkt voor eenieder de financiële toestand van de boedel. Waar de rechter-commissaris in deze zaak spreekt van ‘nauwelijks nog actief’, de curator ter zitting van de rechtbank van ‘een gering actief’ en de rechtbank van ‘het geringe actief’, gaat het blijkens het tussentijdse financieel verslag per 23 februari 2021, het laatste verslag voorafgaand aan de beschikking van de rechter-commissaris, concreet om een positief saldo op de boedelrekening van € 4.486,46. Volgens het tussentijdse financieel verslag per 24 augustus 2021, het laatste verslag voorafgaand aan de beschikking van de rechtbank gaat het om een positief saldo van € 3.513,13. Dit saldo is het verschil tussen het totaal aan “Baten”, in laatstgenoemd verslag € 336.366,69, en het totaal aan “Reeds betaalde kosten/boedelkosten”, in laatstgenoemd verslag € 332.853,56. Het nog in de boedel aanwezige actief is dus zeer gering. Dat betekent dat de boedel zelfs niet genoeg actief heeft om eventuele proceskostenveroordelingen ten gunste van de Belastingdienst te voldoen. Ook dat lijkt me nog een bedenking tegen het verlenen van een machtiging, ook al noemen rechter-commissaris en rechtbank die niet. Uitgekeerd salaris 4.20 Volgens het tussentijdse financieel verslag per 24 augustus 2021 onder het kopje “Reeds betaalde kosten/boedelkosten” is aan “Salaris en verschotten curator” en “Salaris en verschotten curator (garantstelling)” een totaalbedrag van € 179.480,21 inclusief btw uitgekeerd. Dat bedrag heeft de curator dus al aan salaris ontvangen. Dat plaatst zijn belang naar ik meen toch in een wat ander perspectief: de curator heeft al een zeer groot bedrag aan salaris in het faillissement ontvangen. Daar staat echter tegenover dat de curator volgens eigen zeggen nog 925 uren niet vergoed heeft gekregen, wat een zeer fors aantal is. Kans van slagen procedure 4.21 De rechter-commissaris en de rechtbank zullen zich ongetwijfeld nader een oordeel hebben gevormd omtrent de kans van slagen van de procedure tegen de Belastingdienst. Beide stellen dat immers terecht als eerste te beoordelen omstandigheid voorop. Hoewel beide zich terughoudend uitlaten over die kans – ‘niet uitgekristalliseerd’, ‘niet zonder meer een toewijzing’ en ‘uitkomst onzeker’ – en die terughoudendheid zelfs prediken – de beoordeling van de kans dient ‘met afstand plaats te vinden’, aldus de rechter-commissaris – lijkt het erop dat zij die kans van slagen laag hebben ingeschat. Dat maakt de weigering van de machtiging immers begrijpelijk. Begrijpelijkerwijs leest subonderdeel 3.2 van het middel deze kansinschatting dan ook in de beschikking van de rechtbank. Ik denk dat dit dus terecht is. 4.22 Deze inschatting van de kans van slagen door de rechter-commissaris en de rechtbank lijkt me juist. Ik licht dit toe. Niet in geschil is dat de Belastingdienst een vordering heeft op de gefailleerde wegens een loonbelastingschuld die dateert van voor het faillissement. Het geschil gaat over de vraag of de Belastingdienst – of beter gezegd de Ontvanger, want die is op grond van art. 3 lid 1 Iw 1990 belast met de invordering van rijksbelastingen als bedoeld in artikel 1 Awr – gerechtigd is de teruggave van de omzetbelasting waar de curator om heeft verzocht, te verrekenen met die vordering. Die omzetbelasting is afgedragen vóór het faillissement door de fiscale eenheid omzetbelasting waarvan de gefailleerde onderdeel uitmaakte. Die fiscale eenheid is nadien beëindigd, vermoedelijk ten gevolge van het faillissement. De teruggave heeft (daarom) plaatsgevonden aan de gefailleerde, nu het ging om BTW die was berekend en afgedragen over door hem verzonden facturen. 4.23 Op grond van art. 4:93 lid 1 Awb kan een bestuursrechtelijke geldschuld – waaronder mede een belastingschuld is te verstaan – slechts verrekend worden als daarin bij wettelijk voorschrift is voorzien. De bevoegdheid tot verrekening van de Ontvanger is geregeld in art. 24 Iw 1990. Die bepaling verklaart onder meer art. 53 Fw van overeenkomstige toepassing. De ontvanger is dus bevoegd tot verrekening op grond van die bepaling. De Ontvanger heeft in dit geval art. 53 lid 1 Fw ingeroepen. Dat bepaalt dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vorderingen op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan voor faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Volgens de Belastingdienst is ook wat betreft de teruggave van de omzetbelasting voldaan aan deze bepaling, nu deze berust op art. 29 lid 1 Wet OB (de facturen waarbij de BTW aan afnemers in rekening is gebracht, zijn oninbaar gebleken). Voor dit laatste heeft hij verwezen naar een prejudiciële uitspraak van de Hoge Raad van 13 oktober 2017, waaruit dat inderdaad volgt. 4.24 Volgens de curator is de Ontvanger niet tot de verrekening bevoegd omdat met betrekking tot de teruggaaf niet is voldaan aan het vereiste van art. 53 lid 1 Fw dat deze ‘voortvloeit uit een handeling met de gefailleerde verricht’.

De curator wijst daarvoor op het feit dat de aangifte en afdracht omzetbelasting is gedaan door de fiscale eenheid en dat de fiscale eenheid niet kan worden vereenzelvigd met de gefailleerde. 4.25 Dit standpunt is naar ik meen niet erg sterk. Vaste rechtspraak is dat onder ‘handelingen, voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht’ is te verstaan ‘een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde’. Naar ik zou menen, ontstaat door de aangifte en afdracht omzetbelasting door de fiscale eenheid omzetbelasting óók een rechtsverhouding tussen de Ontvanger en de onderdelen van die eenheid, voor zover de omzetbelasting betrekking heeft op die onderdelen, doordat deze door hen is gefactureerd en deze dus materieel door hen verschuldigd was en in beginsel ook aan hen dient toe te komen bij een teruggave wegens naderhand blijkende onverschuldigdheid. Dat volgt ook uit art. 3a lid 2 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968, dat Tekstra zelf aanhaalt in zijn advies en dat in dit geval klaarblijkelijk door de Belastingdienst is toegepast. Dat bepaalt dat indien de fiscale eenheid wordt beëindigd, zoals in dit geval, de onderdelen worden ‘geacht in de plaats te zijn getreden van de fiscale eenheid, voor het deel dat tot hun bedrijfsvermogen behoort’. De omzetbelasting die gefactureerd is door een onderdeel van de eenheid, behoort in de zin van deze bepaling tot zijn bedrijfsvermogen. 4.26 Omtrent het karakter van de fiscale eenheid is in een arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad van 14 februari 2003 overwogen: ““3.4 De Hoge Raad acht termen aanwezig de middelen in het (voorwaardelijk) ingestelde incidentele beroep het eerst te behandelen, waarbij het volgende moet worden vooropgesteld. A. De fiscale eenheid voor de omzetbelasting is een rechtsfiguur die dienst doet bij heffing van omzetbelasting. De fiscale eenheid is niet een rechtssubject in civielrechtelijke zin. De formele belastingschuld voortvloeiende uit een naheffingsaanslag omzetbelasting die aan een fiscale eenheid is opgelegd, moet als een deelbare geldschuld worden beschouwd. De aard van de schuld brengt mee dat deze schuld over de verschillende onderdelen van de fiscale eenheid in beginsel moet worden verdeeld naar de mate waarin elk van de onderdelen materieel aan het ontstaan van de schuld heeft bijgedragen. De beschikking tot teruggaaf van omzetbelasting aan de fiscale eenheid doet een geldvordering op de ontvanger ontstaan die eveneens deelbaar is en waarbij verdeling in beginsel moet plaatsvinden naar gelang de onderdelen materieel aan het ontstaan van de vordering hebben bijgedragen.” 4.27 Dit sluit denk ik naadloos aan op hetgeen ik juist hiervoor in 4.25 heb opgemerkt. Met betrekking tot het toenmalige art. 24 lid 2 eerste volzin Iw 1990 – dat luidde: “De ontvanger is ten aanzien van de belastingschuldige bevoegd aan hem uit te betalen en van hem te innen bedragen ter zake van de in het eerste lid bedoelde rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen met elkaar te verrekenen” – is in hetzelfde arrest, eveneens in rov. 3.4, overwogen: “G. Een redelijke uitleg van art. 24 lid 2, eerste volzin, Iw 1990 brengt mee dat, wanneer het gaat om een fiscale eenheid, van eenzelfde belastingschuldige kan worden gesproken indien zowel de natuurlijke persoon (of het lichaam) die jegens de ontvanger een aanspraak op teruggaaf geldend kan maken, als de natuurlijke persoon (of het lichaam) die door de ontvanger kan worden aangesproken, deel uitmaakte van de eenheid gedurende de tijdvakken waarop de in verrekening te brengen bedragen aan omzetbelasting materieel betrekking hebben. In dat geval immers, zijn de gerechtigde tot teruggaaf en de aansprakelijke voor de belastingschuld beiden begrepen in de tenaamstelling van de teruggaafbeschikking en de tenaamstelling van de belastingaanslag.” 4.28 Ik zou menen dat in het licht van het voorgaande er weinig twijfel over kan bestaan dat de gefailleerde in dit geval ook wat betreft de aangifte en afdracht van de omzetbelasting door de fiscale eenheid valt aan te merken als degene die een rechtsbetrekking met de Ontvanger is aangegaan als bedoeld in art. 53 lid 1 Fw. Het betrof immers de door haar verschuldigde omzetbelasting. 4.29 Niet is geschil is dat in dit geval is voldaan aan de eis van art. 53 lid 1 Fw dat de schuldeiser en de gefailleerde over en weer elkaars schuldeiser zijn (‘hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is’, zoals de bepaling zegt). Ten tijde van de teruggave was aan die eis voldaan doordat vordering en schuld tot het failliete vermogen behoorde en op grond van het voorgaande valt bovendien ook nog hetzelfde aan te nemen voor het tijdstip dat de aangifte en afdracht van de omzetbelasting plaatsvond. 4.30 Een tegenargument is wellicht nog wel dat het legaliteitsbeginsel meebrengt dat de verrekeningsbevoegdheid van de Ontvanger van art. 24 Iw 1990 strikt valt uit te leggen. Het gaat hier echter vooral om de uitleg van art. 53 lid 1 Fw, dat in art. 24 Iw 1990 van overeenkomstige toepassing is verklaard (wanneer is sprake is van een rechtsverhouding als bedoeld in die bepaling?). Die bepaling geldt voor iedere schuldeiser. Voor strikte uitleg van de verrekeningsbevoegdheid van de Ontvanger voor zover gebaseerd op die bepaling zie ik daarom geen grond. Bovendien blijkt uit het juist hiervoor in 4.26 en 4.27 uit HR 14 februari 2003 geciteerde van een ruimere benadering, die in deze context denk ik alleszins voor de hand ligt, om de redenen die de Hoge Raad in het eerste citaat noemt. 4.31 Gelet op het voorgaande denk ik dan ook dat de procedure die de curator wil gaan voeren, duidelijk zonder behoorlijke kans van slagen is. In de opinies waarop de curator zich heeft beroepen voor de verdedigbaarheid van zijn standpunt – welke opinies alleen in het geval van Tekstra zijn onderbouwd (die het hiervoor in 4.24 vermelde standpunt van de curator ‘verdedigbaar’ acht, maar het voorgaande goeddeels onder ogen lijkt te hebben gezien en dan ook vermeldt als ‘kanttekeningen’ bij zijn advies) –, zie ik onvoldoende aanknopingspunten om tot een andere mening te komen.